DERECHO CIVIL II.

Profesor: Ren Moreno Monroy

Ao 2006.
Un mandamiento bblico ordena que las personas tiene que hacerse cada vez mas
dueo de la naturaleza, porque es la reina de la creacin y lo que no es personas
esta al servicio de la persona, es decir, deben ser tiles a las personas y en el
orden jurdico las relaciones que prestan utilidad a las personas estn constituidas
por las cosas incorporales que son los meros derechos que pueden ser reales o
personales (565, 575, 576).
Derechos Reales.
Es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a una determinada persona.
Hay un podero directo e inmediato de un titular obre una cosa del mundo
externo, y de ese podero obtiene la utilidad que la cosa proporciona a los
hombres.
Derechos personales.
Son los que slo pueden reclamarse de ciertas personas por un hecho suyo
o por la sola disposicin de la ley han contrado las obligaciones correlativas.
No hay un podero directo sobre la cosa, el titular no es dueo de la cosa y
no tiene otro derecho in rem, pero tiene una facultad que puede ejercer en otra
persona, para que esta persona le proporcione la utilidad que la cosa es
susceptible de producir.
As el derecho real da un beneficio directo y el derecho personal da un
beneficio indirecto a travs de otra persona.
La concepcin clsica del derecho real y del derecho personal sostienen
que:
1.Derecho 2
Real
elementos

a) Subjetivo: titular del derecho real.

b) Objetivo: Cosa sobre la que recae el poder.

2.Derecho 3
a) Subjetivo (no es singular, es plural, porque siempre
esPersonal elementos
tara constituido por 2 roles: un rol activo
-acreedor- y un rol pasivo deudor-).
b) Jurdico o tcnico

c) Objetivo.
La concepcin clsica ha sido criticada por Planiol, porque no puede haber
relaciones entre cosas y personas, por lo que el derecho real no puede ser una
relacin directa.
Pero el CC no incurri en ese error, ya que no dice relacin sino que dice
el que tenemos.
Planiol dijo que en el derecho real existe una vinculacin entre personas,
las que recaen en una cosa, por ejemplo en el dominio hay una relacin entre el
propietario y todo los dems miembros del grupo social, y lo mismo que acontece
en los derechos personales, todos los dems miembros del grupo social tienen un
deber que consiste en no hacer nada que impida el ejercicio del derecho real en
todas sus facultades y atributos.
En el derecho real segn Planiol la vinculacin se diferencia en la de los derechos
personales desde dos puntos de vista:
1.- Con respecto al sujeto pasivo.
a) Derecho real: Siempre es multitudinario, son todos los que no son
titulares el derecho real, es indeterminado.
b) Derecho personal: El sujeto pasivo no esta compuesto por todos los
diferentes al acreedor, sino personas determinadas que son el deudor o los
deudores.
2.- En el derecho real el deber del sujeto pasivo es de abstencin, esto es,
no hacer nada que impida o perturbe el ejercicio del derecho en todas sus
facultades y atributos.
En el derecho personal el deber del deudor puede ser dar algo, hacer o no
hacer algo, es decir hay una triple posibilidad de prestacin, en cambio en el
derecho real solo una que es el no hacer.
Diferencian entre derecho real y derecho personal.
1.- Estructura.
a) Derecho real.
Tiene dos elementos:
Subjetivo: titular.
Objetivo: cosa del mundo externo.
b) Derecho personal.
Tiene tres elementos:
Subjetivo.
Tcnico
Objetivo.

2.a) Los derechos reales son limitados, los establece la ley.

b) Los derechos personales son innumerables, dependen de la creatividad de las
personas, estas pueden crear todos los derechos personales respetando la ley, la
moral, las buenas costumbres y el orden publico.
3.a) Los derechos reales son absolutos, tiene eficacia respecto de todo el mundo,
todos deben respetarlo.
b) Los derechos personales son relativos, solo pueden reclamarse del deudor.
4.a) De los derechos reales nacen acciones reales que pueden ejercerse erga
omnes.
b) De los derechos personales nacen acciones personales que pueden incoarse
solamente del obligado.
5.a) Los derechos reales son permanentes e incluso perpetuos, ya que existen
mientras exista a cosa sobre la que recae, si la cosa se destruye materialmente o
jurdicamente el derecho desaparece.
b) Los derechos personales son transitorios, si el obligado o deudor paga el
derecho se extingue.
LAS OBLIGACIONES.
Derechos personales y obligaciones.
Los derechos personales y las obligaciones son una misma relacin
jurdica, una misma vinculacin intersubjetiva mirada desde ngulos distintos, as:
es derecho personal si se mira desde el punto de vista del titular, y la obligacin se
mira desde el punto de vista del obligado. No es posible que exista un derecho
personal y no exista una obligacin.
Esto marca una diferencia entre el derecho real y el derecho personal
Cmo naces?
a) derecho real: Concurrencia de un titulo y un modo, salvo el caso de la
tradicin en que se discute si se necesita titulo y modo.
b) derecho personal: Nacen en virtud de las fuentes de las obligaciones,
porque son una misma relacin jurdica. Nacen de un contrato, un cuasicontrato,
un delito, un cuasidelito o de la ley.

Denominacin.
A los derechos personales se les denomina CRDITOS, el 578 as lo
establece. Se les llama crditos tomando el concepto en el sentido de creencia o
fe.
Cuando una persona genera una relacin jurdica con otra, lo hace en la
confianza de que el obligado cumplir la prestacin, el acreedor cree que le van a
pagar.
Coviello, el jurista italiano, no esta de acuerdo con ninguna de las dos
denominaciones, pues derecho personal conduce a un equivoco, esto es a pensar
que son derechos de las personas, los derechos extrapatrimoniales (vida, honor,
privacidad) y tampoco la denominacin crditos porque no todos los derechos
personales suponen que el acreedor tiene fe en que le van a cumplir.
Si nace de un contrato tiene fe en que le pagaran, pero no se puede decir lo
mismo si nace de un delito o de un cuasidelito civil porque tiene la victima fe en
que el delincuente le resarcir los perjuicios? No.
Cmo llamarlos? Dicen que deben llamarse derechos de obligaciones,
porque son una misma relacin jurdica.
Derechos personales de cedito o de obligaciones. Derecho real. Modo de adquirir.
Al parecer son diferentes y solo se parecen en que son patrimoniales, pero
en la vida jurdica estn conectados ntimamente.
Se celebr un contrato y nacen derechos personales, ejemplo compraventa,
el vendedor tiene la obligacin de entregar la cosa vendida, y nace una obligacin,
la de entregar, el vendedor solo vinculado por un derecho personal, para cumplir
su deber debe recurrir a un modo y hace la tradicin de la cosa al comprador. Lo
que nace de un derecho personal, para cumplirlo, recurre a un modo, propio de un
derecho real, cuando entrega o paga lo que debe el crdito se extingue y se
transforma en derecho real porque el comprador pasa a ser dueo de lo que ha
comprado.
Definiciones.
El CC define los derechos o crditos en el 578 es el que slo puede
reclamarse de ciertas personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la
ley han contrado las obligaciones relativas.
Un concepto ms del cdigo es el de derechos personales, sealando que
es la facultad que tiene el acreedor para exigir de su deudor el cumplimiento de la
prestacin.

Obligacin.
Justiniano en el Digesto y luego complementado por Paulo lo defini as:
La obligacin es el vinculo jurdico que nos impone el deber de pagar algo de
acuerdo con las leyes de nuestra cuidad.
Las partidas de Alfonso X las define como el ligamento hecho segn la ley
y segn la naturaleza.
Nosotros la definimos como: Es un vinculo jurdico entre personas
determinadas, en cuya virtud una de ellas debe dar, hacer o no hacer alguna cosa
a favor de la otra, estando esta ultima facultada para exigir el cumplimiento de la
prestacin.
Las definiciones se detienen en el aspecto pasivo, Pescio dijo que la de
Justiniano adormeci a los autores, por eso nosotros agregamos el vnculo desde
el punto de vista del acreedor y recoge la concepcin clsica del deber de
cumplimiento y la facultad del acreedor para exigir el pago.
Estructura o elementos de la obligacin.
La obligacin tiene 3 elemento, porque el derecho persona tambin tiene 3
elementos.
a) Elemento subjetivo.
b) Elemento jurdico o tcnico.
c) Elemento objetivo.
a) Elemento subjetivo.
Son los sujetos del vnculo obligacional. En la obligacin o derechos personales
este elemento subjetivo esta constituido por dos roles:
1.- Rol activo: titular del derecho personal que puede exigir el cumplimiento
de lo que le deben.
2.- Rol pasivo: que es el que tiene el deber o necesidad de hacer algo a
favor de la contraparte.
El rol activo se denomina acreedor, creditote (reus estipulante).
El rol pasivo es el deudor, debitore (reus promitendi).

Para el sujeto activo, el vnculo es un elemento de su activo, un derecho

personal con contenido econmico, es decir, en su patrimonio es una anotacin
ventajosa en el haber.
Para el sujeto pasivo el vnculo es una carga en su patrimonio, es una
anotacin el debe de ese patrimonio. Es una obligacin estrictamente hablando.
Cada rol puede estar compuesto por una o muchas personas y estas
determinan una clasificacin de las obligaciones.
a) Obligacin de sujeto singular: una persona acreedor, una persona
deudor.
b) Obligacin de sujeto plural: un acreedor y varios deudores o un deudor y varios
acreedores o varios acreedores y varios deudores.
As lo dice el 1438 cada parte puede ser una o muchas personas.
Se trate de una o muchas personas, pueden ser personas naturales
(individuos de la especie humana) o personas jurdicas (entes ficticios capaces de
ser representados y contraer derechos y obligaciones).
Sean sujetos plurales, singulares, activos o pasivos deben ser
determinados, si no fuesen determinados no podramos determinar quien puede
exigir el cumplimiento de la obligacin y si no supiramos quien es el deudor no
sabramos a quien exigir el pago.
Normalmente la determinacin debe hacerse cuando surge el vnculo
jurdico y nace la obligacin. Excepcionalmente puede haber una indeterminacin
inicial, cuando surge la obligacin no estn determinados el deudor o acreedor y el
vinculo es eficaz, aun cuando la indeterminacin del deudor es menos frecuente
que la del acreedor.
Casos:
a) Indeterminacin del deudor.
1.- Una persona contrae una obligacin y en garanta de su cumplimiento hipoteca
un bien raz o da en prenda una cosa mueble, estas son garantas reales (la
hipoteca recae sobre una finca).
El acreedor tiene una accin personal para exigir al deudor el pago y tambin tiene
una accin real para perseguir el pago del crdito en la finca hipotecada. Si el
acreedor decide hacer efectiva la accin real y esta en poder del deudor, ejerce la
accin real hipotecaria, el acreedor demanda a la finca y como sta no puede
comparecer, el dueo, como representante, es objeto del litigio. Pero puede que
mientras este pendiente el pago de la obligacin el dueo de la finca la enajene y
no sepamos a quien demandar, aqu se debe demandar a quien compr la finca
hipotecada, pero Qu pasa si el tambin la enajena?, por lo que en el iter

contractual no sabemos quien es el deudor realmente, pero cuando se ejerce la

accin se demanda a quien la tiene en su poder y ah determinamos al deudor.
2.- Un caso tambin es el del pago de gastos o expensas comunes, las insolutas
se pueden perseguir en el piso o departamento a quien corresponde y se
demanda al dueo del piso o departamento y cuando se entable la accin ah
determinamos al deudor.
3.- Polaco, el tratadista francs, dice: se constituye una servidumbre de transito de
un predio a favor de otro vecino, pero el dueo del predio sirviente se obliga a
arreglar el camino permanentemente.
Quin es el deudor? El dueo de la respectiva poca.
Cundo sabemos quien es el deudor? Cuando demandamos.
Por lo que puede haber indeterminacin inicial del deudor, pero cuando se reclama
el cumplimiento se determina.
b) Indeterminacin del acreedor.
1.- En un documento consta un crdito que es al portador, es decir no se ha
borrado las palabras a la orden ni al portador, y se transfiere por la entrega
manual, se extiende a nombre de XX que inicialmente es el acreedor, pero l se lo
entrega a ZZ y luego este a YY, y el acreedor no esta determinado, pero cuando
YY lo cobra y lo firma l es el acreedor y se determina cuando se exige el pago.
2.- Inicialmente puede que cuando surja el derecho personal ni siquiera exista el
acreedor, ejemplo: en un testamente se deja una herencia a una persona que no
existe, pero se espera que exista, por ejemplo: dejo 10 millones al primer hijo de
Soledad pero al abrir el testamento ella tiene 5 aos por lo que el hijo no existe. El
cdigo dice que si existe a los 10 aos siguientes a la apertura, esta asignacin es
valida. (962)
3.- En materia testamentaria, naturalmente toda asignacin que se deje
tiene que hacerse a persona cierta y determinada natural o jurdica (1056).
Sin embargo el legislador acepto una asignacin testamentaria si no es una
persona cierta y determinada, por ejemplo: si se deja a beneficencia, el acreedor
es un establecimiento de beneficencia que establece FONASA, cuando este diga
quien es el asignatario se determina el acreedor.
O si se deja a los pobres en general, son los pobres de la parroquia del
testador, cuando esto se determina se determinan los acreedores.
O si se deja en beneficio de su alma, y corresponde a FONASA determinar
quien es el acreedor. (1056)
Estos son crditos en que el acreedor no existe inicialmente y
posteriormente cuando hay que cumplir la obligacin ese queda determinado.

b) Elemento tcnico o jurdico.

Si slo hay un vnculo, estaramos en el mbito sociolgico, una relacin de
vida, este elemento da juridicidad a esta relacin.
Obligacin que se llama obligacin porque en el derecho romano si el
deudor no cumpla con la prestacin poda ser encadenado, vendido y tambin
muerto porque comprometa su vida y si haban varios acreedores se poda dividir
el cuerpo, por esa obligacin estaba amarrado a su acreedor.
Hoy la responsabilidad es econmica, por lo que no compromete ni su
libertad, ni su cuero, ni su vida.
El vinculo es de derecho, que se materializa en que el titular del crdito
tiene medios, incluso el auxilio de la fuerza publica, para impeler al deudor para
que cumpla y sino se puede cumplir de a misma forma de cmo se contrajo, debe
pagar indemnizacin de perjuicios que es una suma de dinero que reemplaza la
prestacin, para esto no se necesita el consentimiento del deudor, se embargan y
se venden los bienes y se satisface al acreedor, porque eso pagar significa
aplacar (2465).
En vnculo es abstracto, no material, no hay cadenas pero tiene eficacia de
derecho porque por l se hace efectiva la responsabilidad econmica del obligado.
c) Elemento objetivo: La Prestacin.
La prestacin es el comportamiento o la conducta que el vnculo
obligacional impone al deudor.
El comportamiento que imperativamente debe asumir el deudor es un deber
de cumplimiento espontneo, desde que el deudor contrae una obligacin limita su
libertad porque tendr que tener siempre presente de no ejecutar nada que le
impida cumplir con lo que debe.
La conducta que debe observar el deudor recae sobre un hecho del hombre
o sobre una cosa del mundo exterior.
La prestacin es el objeto de la obligacin, es el deber del deudor de dar,
hacer o no hacer algo a favor del acreedor. Esta prestacin objeto de la obligacin
a su vez tiene su propio objeto que recae sobre un hecho del hombre (dar una
conferencia) o recae sobre una cosa del mundo exterior (deber del vendedor de

entregar la cosa vendida) o recae en una abstencin (no construir en un terreno

guardndole la vista a mi vecino).
Debe la prestacin tener un contenido econmico?
Este es el tpico de la patrimonialidad de la prestacin. Hay dos tendencias:
1.- Los que no aceptan la necesidad que la prestacin tenga un contenido
econmico.
2.- Los que exigen que la prestacin tenga contenido econmico.
1.- Los que aceptan que hay prestacin sin contenido econmico.
Puede haber prestacin que no tenga contenido econmico inmediato y directo.
Argumentos:
a) El legislador no exige la prestacin con contenido econmico.
b) El mbito del derecho civil no es un mbito puramente patrimonial, hay una
serie de relaciones jurdicas que no tienen contenido econmico como las
obligaciones que nacen de las relaciones de familia ejemplo: fidelidad, obediencia.
2.- Los que dicen que toda prestacin debe tener contenido econmico.
Argumentos:
a) La obligacin es desde el punto de vista del acreedor un derecho personal, y los
derechos personales y reales son derechos pecuniarios, o sea, de contenido
econmico.
Si el crdito tiene contenido econmico la obligacin tambin lo tiene.
b) Si el deudor no cumple y no puede obtenerse por la fuerza publica el
cumplimiento tan cual fue contrado, hay que pagar una indemnizacin que es una
suma de dinero y por lo tanto tiene un contenido econmico inmediato y directo.
En chile todos piensan que puede haber prestacin de contenido econmico, con
la sola excepcin de David Stiguiz que sostiene lo contrario.
Casos de prestacin sin contenido econmico:
Un estudiante viene a estudiar a la universidad de Valparaso y sale por primera
vez de su ciudad natal, dejando en ella a sus padres y a su polola. Frente a una
ciudad grande como Valparaso y por la nostalgia obtiene que un retratista del
pueblo le haga yb retrato de su novia para tenerlo en Valparaso. Aqu no hay un
contenido de orden econmico sino solo de orden emocional.
El estudiante arrienda una pieza en casa de una seora de avanzada edad y elige
esa pieza porque est cerca de la U, pero la seora le impone una obligacin,
pues es primera vez que arrienda una pieza, la obligacin consiste en que en su
pieza o haya ruido, ni msica, ni lleve amigos o amigas. La obligacin no tiene
ningn contenido econmico.

El estudiante tiene que financiar lo que sus padres no le pueden proporcionar, y en

la U hay una bolsa de trabajo, una empresa que ofrece trabajo a los estudiantes y
obtiene un empleo, y pide que adems de no trabajar el domingo no lo har los
mircoles porque va a estudiar. A lo que se obliga el empleador no tiene un
contenido econmico.
El contrato de arrendamiento de la pieza le impone la obligacin de no hacer ruido
y no tiene contenido econmico ser esto cierto? Pues por no hacer ruido puede
pedir una rebaja. El empleador le pagara al estudiante lo mismo que les paga a
otros que si trabajan los mircoles? No.
Estos ejemplos no comprueban que las prestaciones no tienen contenido
econmico porque si lo tienen.
3.- Contemporneamente hay escuelas eclcticas.
a) Los autores distinguen en la prestacin 2 elementos.
1.- El inters.
2.- La prestacin propiamente tal.
El inters puede no tener un contenido econmico, pero al prestacin
necesariamente debe tener un contenido econmico.
El inters o causa puede estar ausente de contenido econmico, pero la
prestacin su lo tiene, lo que debe dar, hacer o no hacer.
En el ejemplo, al obtener el retrato no tiene contenido econmico, solo lo
mueve el inters emocional, pero cuando encargo el retrato al pintor tuvo que
pagarle y esta es la prestacin propiamente tal que si tiene contenido econmico.
El estudiante en el 2007 si ha dedicado vocasionalmente al derecho civil y
por el aniversario de vigencia del cdigo propone hacer un homenaje a Andrs
Bello y encarga hacer un busto de el, el inters no tiene contenido econmico, es
una muestra de agradecimiento y gratitud, pero para esto es necesario reunir
dinero para comprar los materiales y la mano de obra y esto si tiene contenido
econmico porque es la prestacin.
b) Otros distinguen en la prestacin:
1.- El debito.
2.- La responsabilidad.
Ms exacto es decir que distinguen 2 estadios temporales o 2 periodos,
desde que la obligacin nace hasta que llega el momento de cumplir, nos
encontramos con el debito que no tiene contenido econmico porque solo importa
una prestacin psicolgica que afecta al deudor que sabe que debe cumplir.
El debito no tiene contenido econmico, la prestacin psicolgica que afecta
al deudor no tiene precio y depende de su sentido de responsabilidad.

10

La responsabilidad se produce cuando llega la poca en que se debe

cumplir, la que tiene contenido econmico, pues si no cumple y se constituye en
mora, tiene que reunir una suma de dinero para indemnizar los perjuicios.
De la primera escuela un autor destacado es Scialoja (italiano).
De la segunda escuela un autor destacado es Paccioni (italiano).
Importancia de la teora de las obligaciones.
La teora constituye una de las partes ms importantes de derecho civil, del
derecho privado y del derecho en general.
1.- Desde un punto de vista social.
Las personas inevitablemente tienen que vivir en un grupo social, ya lo
deca el filsofo griego el hombre y mujer aislados son un bruto o un dios, bruto
porque sera algo menos que un ser humano y dios porque sera una divinidad.
Es imposible que una persona pueda auto satisfacer sus necesidades
porque no tiene todas las habilidades necesarias para subsistir ni las cosas
indispensables para sobrevivir, porque lo que necesita una coprestacin de
servicios y un intercambio de bienes, esta coprestacin e intercambio de bienes se
producen a travs de las obligaciones, y es la idea romana:
Doy para que des, doy para que hagas
Hago para que des, hago para que hagas.
2.- Desde un punto de vista econmico.
Una de las fuentes de las obligaciones la constituyen los contratos, y estos son el
vehiculo de intercambio de bienes y servicios, si necesito que alguien haga algo
en mi favor hago un contrato de prestacin de servicios, si necesito que
proporcionen bienes que no tengo celebro un contrato de compraventa, arriendo,
comodato, etc.
3.- Desde un punto de vista tico.
Toda la problemtica obligacional se puede reducir a ideas muy simples.
a) No daaras a nadie.
b) Repararas los perjuicios que causes.
c) Pagaras lo que debes.
Estas ideas configuran a una persona correcta o ideal, a una persona con sentido
normal.
4.- Desde un punto de vista del desarrollo en el mbito del derecho.
Lo que conocemos como dogmtico de las obligaciones deriva de la porcin mas
refinada del derecho romano.

11

Los juristas romanos reflexionaron tanto en materia de obligaciones que muchas

ideas romanas permanecen inalterables en el tiempo y en el espacio (rigen hoy y a
todo el mundo).
Esto no significa que lo referente a los obligaciones este petrificado, ya que cada
poca agrega nuevos elementos a esta teora, pero sus bases permanecen
inclumes.
5.- En el derecho positivo.
El CC francs destino ms o menos el 50% de sus artculos a la teora de las
obligaciones.
El CC chileno con 4 libros le dedico a las obligaciones y contratos el ms extenso
de ellos (libro IV esta dedicado ntegramente a ellos en 42 artculos).
A lo anterior tambin hay que agregar que otros ordenamientos positivos tambin
regulan las obligaciones, sin apartarse del derecho privado, el derecho comercial
con el cdigo de comercio, que tambin es extenso, dedico una parte muy
importante a las obligaciones y contratos mercantiles. En el derecho publico, el
derecho administrativo dedico una parte importante a los contratos administrativos.
Esta importancia tiene un elemento positivo y un elemento negativo.
Negativo: Si no dominamos todos os instrumentos e instituciones por su
interconexin se puede caer en un error.
Positivo: esta teora de las obligaciones forma el criterio jurdico.
Fuentes de las obligaciones.
1. Concepto.
Son los hechos y los actos jurdicos que generan vnculos obligacionales o
que hacen nacer las obligaciones.
2. Cules son?
Se ha hecho una agrupacin de ellas y atendindonos a normas positivas del
derecho civil, hay una triple agrupacin.
a) Una agrupacin bipartita (578)
b) Una agrupacin tripartita (2284)
c) Una agrupacin pentagonal (1437)
a) Agrupacin bipartita (578).
a) La ley
b) El hecho del hombre.
Esta destinacin surge de la definicin de los crditos, que es la obligacin vista
desde el ngulo del titular activo. Seala las obligaciones de dos fuentes:

12

derechos personales o crditos son los que solo pueden reclamarse de ciertas
personas, que por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley han contrado las
obligaciones correlativas, como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos.
En principio se podra afirmar que la nica fuente es la ley, porque el hecho del
hombre aisladamente y sin que el ordenamiento jurdico le reconozca efecto de
producir obligaciones, no las produce.
Si fuesemos positivistas la nica fuente es la ley, pero la obligacin que nace de la
ley se diferencia de la que nace de un hecho del hombre reconocido por la ley,
porque:
Si la fuete es la ley, la nica fuente es la ley, sin necesidad de una actividad
humana.
Si nace de un hecho de hombre es indispensable que haya una actividad humana
a la que la ley le reconoce el efecto de producir obligaciones.
Esta distincin es la que le gusta a Marcel Planiol.
b) Agrupacin tripartita (2284).
a) Convencin
b) Ley
c) Hecho voluntario
c.1) Si es lcito: Cuasicontrato
c.2) Si es ilcito y cometido con dolo: Delito
c.3) Si es ilcito y sin intencin de daar: Cuasidelito.

c) Agrupacin pentagonal o quntuple (1437)

a) Contrato (Concurso real de voluntades de dos o ms personas).
b) Cuasicontratos (Hecho voluntario de las personas que se obligan).
c) Delito.
d) Cuasidelito.
e) Ley.
Esta es la clasificacin tradicional de la fuente de las obligaciones.
Cmo surge esta clasificacin?
En el derecho romano originalmente se conocan 2 grandes fuentes que eran el
contractus o el malefecius (contrato o delito). Se reconocieron, adems, con
posterioridad que habian obligaciones que no nacian ni de un contrato ni de un
delito, sino que de varim causarus figures (otras varias figuras que las

13

causaban). Los autores se dedicaron a resolver a que rgimen se sometan las

obligaciones que nacan en estas otras varias figuras, y resolvieron que algunas
se iban a regular por el rgimen de los contratos y las llamaron cuasicontratos,
pero otras se disciplinaran bajo el rgimen de los delitos y las llamaron
cuasidelitos. Finalmente se incorporo la ley como fuente.
Critica a la clasificacin.
a) Se dice que las cuasicontratos no constituyen una fuente autnoma de las
obligaciones, sino que se trata de hechos aislados que el legislador ha querido
agrupar artificialmente como una fuente.
b) Se agrega que en los cuasicontratos las obligaciones no nacen del hecho del
hombre sino que nacen de la ley, porque ella prescribe, frente a una determinada
hiptesis, el subimiento de una obligacin.
c) Se agrega que no debe haber dos fuentes distintas constituidas por delitos y
cuasidelitos, sino que ambas figuras responden a una sola fuente, que es la de los
hechos ilcitos, porque ente delito y cuasidelito no hay diferencias
transcendentales que justifiquen la conformacin de dos fuentes diversas.
En efecto, tanto en los delitos como en los cuasidelitos hay una ilicitud y hay
perjuicio, lo que las diferencia es un elemento subjetivo, ya que en el delito hay
intencin de cuasar dao y en el cuasidelito hay negligencia en el actuar.
d) Finalmente, se agrega que la clasificacin olvida otras fuentes muy importantes,
a saber:
1.- Manifestacin unilateral de la voluntad del deudor.
2.- Enriquecimiento sin causa.
3. Vista panormica de las fuentes.
1) Contrato.
No hay duda que es la mas importante y mas frecuente de las fuentes. Las
personas contratamos todos los das y a veces sin percatarnos de ello. Ejemplo:
comprar el diario, pagar el pasaje del bus, etc.
En el mbito terico-doctrinario sabemos que el contrato es un acto jurdico
bilateral que genera obligaciones y derechos personales. En el contrato hay un
acto jurdico que desde el punto de vista de lo necesario para nacer, es bilateral,
es una convencin, o sea es el concurso real de las voluntades de dos o mas
partes, pero no toda convencin es un contrato, porque esta puede tener varios
propsitos, tales como crear, modificar o extinguir derechos personales o hacer
surgir otras consecuencias jurdicamente relevantes (ejemplo: cuando hacemos un
pago estamos frente a una convencin que no es contrato porque extingue

14

derechos). Solo hay contrato cuando la convencin hace surgir derechos

personales y obligaciones correlativas, si tiene otro objeto es una convencin pero
no un contrato.
En doctrina el gnero es la convencin y la especie es el contrato.
Qu ocurre en el derecho chileno?
El CC define en el 1438 al contrato como el acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Comentarios:
a) Contrato o convencin.
Los autores critican la sinonimia en conceptos que no son sinnimos es doctrina.
El contrato es la convencin que genera obligaciones, la que no las genera no es
contrato. Pero pareciera ser, segn Pescio, que el legislador quiso terminar con e
distingo y de manera sistemtica y conciente hace sinnimos estos conceptos, el
legislador no se equvoco sino que solo puso fin a la diferencia.
Cmo concluimos esto?
a) En el 1437 dice que las obligaciones nacen de los contratos y convenciones,
parte advirtiendo que son vocablos idnticos.
b) El 1438 define contrato o convencin. Cuando el legislador define una palabra,
por mandato del Art 20, hay que darle el significado legal, y si el legislador dijo que
eran idnticos hay que someterse a ello.
c) El 2284 habla de donde nacen las obligaciones y dice las que se contraen sin
convencin, por lo que las convenciones general obligaciones y las convenciones
que general obligaciones son los contratos.
d) A propsito del pago el cdigo dice que este se har en el lugar designado por
la convencin (1587).
Qu es el pago? Es el cumplimiento de la obligacin, la prestacin de lo que se
debe, por consiguiente si hablamos de pago, hablamos de obligacin que
extinguimos con el pago, y la obligacin naci de la convencin que designa el
lugar en que se debe pagar y como genera obligaciones es un contrato.
b) Es un acto.
Los autores critican el 1438 porque la palabra acto se refiere exclusivamente a
los actos jurdicos unilaterales, aquellos que para nacer solo necesitan la voluntad
de su autor, en cambio, el acto por ser una convencin insoslayablemente
necesita de dos partes.

15

Ocurre que la palabra acto tiene tambin un sentido genrico y comprende los
actos jurdicos unilaterales y a los actos jurdicos bilaterales.
Si miramos el articulado del cdigo no sirve mucho, porque a veces opone la
palabra acto a los contratos, pero como esto no ocurre siempre, en la definicin
comprende a los actos jurdicos unilaterales y bilaterales.
1701. actos y contratos, los separa.
1709. actos o contratos, los separa nuevamente.
1445 numero 2. acto o declaracin de voluntad, en el numero 2 incluye a los que
nacen por consentimiento, o sea, los contratos.
2468. actos, la emplea en sentido genrico.
2467. actos, en sentido genrico.
Por lo que el cdigo no ayudo a resolver si la palabra acto comprende a los actos
jurdicos unilaterales o bilaterales.
c) Por el cual, una parte se obliga para con otro a dar, hacer o no hacer.
Se refiere al contenido del contrato, los autores han sostenido que e cdigo no ha
definido al contrato, sino que a la obligacin, por lo cual uno parte se obliga para
con otra a dar, hacer o no hacer.
Pensamos que el cdigo ha definido la PRESTACIN, el comportamiento que el
vnculo impone al deudor.
Clasificacin de los contratos.
a) Contratos unilaterales.
b) Contratos bilaterales.
Todo contrato por ser una convencin, para surgir a la vida del derecho necesita
de un consentimiento, sin l es imposible que haya contrato, y es le concurso real
de voluntades de dos o mas partes en una convencin.
El contrato siempre es un acto jurdico bilateral, si lo miramos desde el ngulo de
sus consecuencias o efectos, concluimos que en algunos contratos la
consecuencia es que se obliga una sola parte y que la otra no contrae obligacin
alguna (ejemplo: comodato). Si el efecto del contrato es que ambas partes se
obliguen recprocamente el contrato ser bilateral (ejemplo: compraventa, el
comprador se obliga a paga el precio y el vendedor a entregar la cosa).
Si genera obligaciones entre las partes a favor de un tercero, no es un contrato
bilateral, sera una estipulacin a favor de tercero, porque es necesario que se
obliguen recprocamente (1439).
2) Cuasicontratos.
El CC no define a los cuasicontratos, hay algunos elementos que permiten
construir un concepto.

16

El 1437 dice que las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que
se obliga, por lo que es un hecho voluntario que genera la obligacin.
El 2284 advierte que las obligaciones que nacen sin convencin nacen o de la
ley o del hecho voluntario de una de las partes.
Si el hecho del que nace es lcito constituye un cuasicontrato.
Otro elemento es que el cuasicontrato no es convencional, porque sino seria un
contrato.
Con esos elementos se elabora un concepto que desde el punto de vista de la
lgica formal, sera criticable porque se unan los elementos consignados.
El cuasicontrato es un hecho licito, voluntario, convencional que genera
obligaciones.
Comentarios:
a) Es un hecho lcito.
El legislador quiere establecer la diferencia entre un cuasicontrato y delito y
cuasidelito, porque no lo es, ya que son ilcitos y el cuasicontrato es licito.
b) Es un hecho voluntario.
Cuando el legislador advierte esto quiere llamar la atencin que es una fuente
distinta de la ley, porque en la ley la obligacin se impone por mandato del
legislador con prescindencia de la voluntad del obligado.
c) No convencional.
No hay consentimiento entre acreedor y deudor, y esto quiere apartarlo de los
contratos.
d) Que general obligaciones.
Pues estamos viendo las fuentes de las obligaciones que son hechos o actos
jurdicos que dan origen al vnculo obligacional, y en teora clsica el cuasicontrato
da origen a una obligacin (1437 y 2284).
Cules son los principales cuasicontratos?
a) Agencia oficiosa (2286)
b) Pago de lo no debido
c) La comunidad
El deposito necesario hecho en una persona adulta que no tiene la libre
disposicin de sus bienes, pero se encuentra en su sana razn.
La aceptacin de una herencia o legado es un cuasicontrato? Algunos dicen que
si por el 1437, pero si es un cuasicontrato no tiene sentido que lo haya citado si

17

luego incluye a todos los cuasicontratos, habra una reiteracin, por lo que
pensamos que no es un cuasicontrato, que surgen obligaciones por otro motivo.
En alguna poca, en derecho procesal, se dijo que la litis contestatio tambin era
un cuasicontrato.
Vista conceptual de los principales cuasicontratos.
a) Agencia oficiosa.
Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de una
persona se obliga para con este y lo obliga en ciertos casos.
Nos encontramos con el agente o gerente y el interesado.
El Agente o Gerente es quien administra los negocios de otra persona, pero no
esta provisto de un mandato, ya que si lo tuviese sera un mandatario.
El Interesado es la persona cuyos negocios administra el agente sin que medie
entre ellos un mandato.
Como no media un mandato es un hecho no convencional, si lo fuese sera un
contrato.
El agente, si administra bien los negocios obliga al interesado, y por
consiguiente el interesado tendr que cumplir las obligaciones que el agente
contrajo con terceros.
El interesado en esta hiptesis tambin se obliga para con el agente, porque le
debe reembolsar los gastos en que hubiere incurrido el agente.
En la agencia oficiosa el interesado no le debe remuneracin alguna al agente.
Si el agente administra mal los negocios, se obliga para con el interesado por
los perjuicios que le haya causado.
En la agencia oficiosa puede que el agente haga una gestin en cuya virtud el
interesado quede obligado y tambin que el agente haga una gestin en cuya
virtud el interesado no quede obligado, lo uno o lo otro depende de la manera en
como gestion los negocios, as:
Gestin exitosa: surgen obligaciones para el interesado.
Gestin mala: surgen obligaciones para el agente.
La agencia oficiosa tiene dos nombres:
1.- Gestin de negocios ajenos.
2.- Gestin de negocios.

18

b) Pago de lo no debido.
Una persona victima de un error paga lo que cree que debe, pero que realmente
no esta debiendo.
Necesitamos:
1.- Ausencia de una obligacin. No hay duda.
2.- Existencia de un error en cuya virtud se cree que hay una obligacin pero que
jurdicamente no existe.
3.- Un pago, se hace una prestacin en la idea de cumplir una deuda que
realmente no existe.
La persona que recibe el pago queda en la necesidad de reembolsar lo que recibi
de aquello otra que hizo el pago.
Aqu hay un hecho voluntario que no es convencional y de l surge el deber de
reembolso y emerge una obligacin.

c) La comunidad.
Dos o mas personas, entre las cuales no hay un contrato de ni
tampoco otra convencin, poseen un bien, cada una de estas personas tiene una
cuotita en ese bien, y entre los comuneros surgen obligaciones.
Las obligaciones surgen del hecho de ser copropietario de un bien, no de una
convencin, pues es menester que para que exista una comunidad no exista una
convencin como no la hay la fuentes es el cuasicontrato de comunidad.
Critica a los cuasicontratos como fuente de las obligaciones.
1.- Cuando definimos al cuasicontrato dijimos que es un hecho lcito, pero los
autores dicen que no lo es, porque en todo cuasicontrato hay un enriquecimiento
ilcito y para ponerle trmino nace la obligacin, por lo que no es un hecho ilcito.
2.- El cuasicontrato es un hecho voluntario, pero los autores ponen en duda este
carcter, por ejemplo en el pago de lo no debido, donde una persona por error
pago lo que cree deber, la persona que recibe el pago subjetivamente puede estar
en una de estas situaciones:
Si la persona sabe que no le deben nada, no tiene voluntad de devolver lo recibido
y el reembolso no serpia voluntario pues se lo impone la ley.
Si la persona cree que le estn debiendo y si recibe algo, no tendr voluntad de
restituir.
3.- El cuasicontrato no es un cuasi contrato. Si hablamos de un cuasicontrato es
necesario que sea una figura muy parecido a un contrato, algo que casi lo es, y en

19

verdad esto no es as, porque todo contrato es convencional y todo cuasicontrato

no es convencional, adems para celebrar un contrato se debe tener capacidad y
en ciertas hiptesis puede hacer cuasicontrato sin capacidad.
4.- El cuasicontrato no produce obligaciones, en verdad, el deber no nace de la
actuacin voluntaria del obligado, sino que la obligacin surge porque la ley lo
ordena y estas obligaciones que se suponen que son cuasicontractuales son
legales. La ley dice que de la agencia oficiosa nacen obligaciones y que el que
recibi un pago sin que se deba nada, tiene la obligacin de restituir.
Por lo que la critica es severa, porque hasta el nombre ha perdido. Con razn
Josseran advirti que el cuasicontrato es un monstruo legendario que debe
desaparecer del lenguaje y del mundo jurdico.
c) Los delitos y los cuasidelitos.
En materia civil hay dos grandes campos de responsabilidad: contractual y
extracontractual.
La responsabilidad contractual: surge cuando el deudor imputablemente no
cumple con una obligacin preexistente, por tanto un presupuesto indispensable
es la existencia de una obligacin.
La responsabilidad extracontractual: por el contrario, surge cuando una persona
comete un delito o un cuasidelito civil. Aqu no hay una obligacin previa, sino que
nace como consecuencia del delito o del cuasidelito civil, y esta obligacin
consiste en reparar los daos que el agente causo a la victima con o el delito o
cuasidelito civil.
Delito civil.
Es un hecho ilcito, ejecutado con dolo, que causa dao a un tercero.
Elementos:
Ilicitud del hecho.
El dolo.
Los perjuicios.
Cuasidelito civil.
Es un hecho ilcito, ejecutado con culpa, que causa dao a un tercero.
Elementos:
Ilicitud del hecho.
La culpa.
Los perjuicios.

20

La obligacin nace precisamente por la actuacin ilcita dolosa o culpable, y radica

en la reparacin de los perjuicios causados por el hecho ilcito.
Ambas responsabilidades son exactamente iguales porque la medida de la
responsabilidad no depende del elemento subjetivo, sino que del resultado (los
perjuicios).
El monto que debe pagar el que cometi un delito es el mismo que el que debe
pagar el que cometi un cuasidelito, pues se calcula de la suma de los perjuicios,
pues el legislador quiere reestablecer el equilibrio.
d) La ley.
Uno puede decir que es la nica fuente de las obligaciones porque ella dice
que de un contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito nacen obligaciones.
Pero aqu las obligaciones nacen sin necesidad de una intervencin de las
personas.
Las obligaciones son legales si provienen directa o inmediatamente de la ley, por
ejemplo las obligaciones de alimentos, de orden tributario etc., que surgen
exclusivamente por mandato del legislador.
Caractersticas.
1.- Nacen por la sola disposicin de la ley.
2.- Atendido lo anterior, tienen que estar expresamente establecidas por la ley
(2284 lo dice as).
3.- No puede haber obligaciones legales por analoga.
4.- Normalmente estas obligaciones las dispone el legislador atendido el orden
pblico.
5.- Conforme lo anterior, el acreedor no puede renunciar al crdito porque no mira
a su solo inters individual, y el anticuo 12 permite renunciar a los derechos
conferidos por la ley si miran al inters particular del renunciante.
En derecho civil moderno, se critica la clasificacin porqu no contempla dos
fuentes: Manifestacin unilateral de la voluntad y enriquecimiento sin causa.
a) Manifestacin unilateral de la voluntad.
Cuando dos partes estn de acuerdo en contraer obligaciones nos encontramos
frente a una convencin, o sea, un contrato y del concurso real de voluntades
nacen las obligaciones.
Pero es posible que una persona resulte obligada por su sala manifestacin de
voluntad, sin que haya expresin de voluntad de otra parte?
Si aceptamos estos estamos frente a esta fuente del derecho civil moderno.

21

Hay tres tendencias:

a) Rechaza la manifestacin de voluntad como fuente de las obligaciones.
Para que surja una obligacin que tiene como contrapartida un derecho personal o
de crdito, es indispensable que haya un consentimiento y este solo se forma por
la unin de la voluntad de dos o mas personas, o sea, solo cuando hay contrato.
b) Acepta esta fuente de las obligaciones.
Para que nazca una obligacin se necesita de la voluntad de quien la contrae, no
se requiere de la voluntad de la otra parte, esto es necesario para que nazca a
favor de ella el derecho personal o crdito.
Conforme a esto, si no hay voluntad de acreedor, no hay crdito, pero como hubo
voluntad del deudor hay obligacin.
c) Eclctica.
En principio, la mera manifestacin de voluntad, no es fuente de obligacin y que
solo se le permite cuando el legislador lo recoge con razn de que el trfico
jurdico hace indispensable contemplar esta fuente de las obligaciones.

Cdigo civil chileno.

Los tres artculos que consagran las fuentes de las obligaciones excluyen la
manifestacin unilateral de la voluntad (578, 2284, 1437).
El CC chileno contempl un caso que podra fundarse en la manifestacin
unilateral de voluntad.
Pensemos en una especie al parecer perdida, cuando alguien la encuentra y se la
devuelve al dueo, la persona que la encontr tiene derecho a un premio o
premio de salvamento.
Puede que el dueo de la especie haya ofrecido una recompensa, la persona que
la encontr tiene derecho a escoger entre el premio de salvamento o la
recompensa, y el que la ofreci esta obligado a pagarla, no estante que la persona
que denuncia la cosa no haya manifestado su voluntad (632). Cuando ofreci a
recompensa queda obligado a pagarla y tampoco puede dejarla sin efecto.
Algunos sostienen que tambin habra manifestacin unilateral de voluntad
cuando alguien formula una oferta y se obliga a esperar respuesta o se fija un
plazo para la respuesta, tampoco es posible que deje sin efecto la oferta, ya que si
la deja sin efecto esta obligado a indemnizar perjuicios, por lo que no esta

22

obligado a mantenerla pero no es irrevocable, es una responsabilidad

precontractual.
En roma se deca que haba obligacin cuando una persona hacia una promesa a
los dioses o a la ciudad, pues o poda retractarse, porque por la sola manifestacin
de voluntad quedaba obligado.
b) Enriquecimiento sin causa.
Al ver la importancia de las fuentes, dijimos que los contratos constituyen la
fuente mas frecuente de intercambio de bienes y servicios, el legislador y el
derecho aceptan que en el intercambio, una parte obtenga una utilidad que puede
ser mayor o menor y no interviene (el derecho), porque corresponde al mbito
comercial.
Lo que el legislador no acepta es que una persona aumente su patrimonio a
expensas del patrimonio de otra persona sin que haya una causa que lo justifique.
Hay enriquecimiento sin causa cada vez que el patrimonio aumenta a expensas de
otro patrimonio, habiendo entre el patrimonio disminuido y el patrimonio
enriquecido una vinculacin de causa y efecto.
El patrimonio que se ha enriquecido sin causa queda obligado a una restitucin,
as es fuente de las obligaciones.
Elementos:
a) Disminucin de un patrimonio.
Es inevitable para que opere la institucin que un patrimonio se vea disminuido, ya
sea porque han salido bienes de l, ya sea porque no se han incorporado bienes
que si deberan ingresar.
Hay disminucin de patrimonio no solo cuando se afecta por una prdida sino
tambin por la no obtencin de una utilidad a la que tena derecho.
b) Enriquecimiento de otro patrimonio.
El patrimonio de otra persona se ve incrementado y esto es a expensas del
patrimonio anterior.
c) Relacin causal.
Empobrecimiento y enriquecimiento tienen que estar ntimamente conectados, de
forma que la disminucin de primer patrimonio se produce porque el segundo
aument, y se incrementa el segundo patrimonio porque el primero se empobrece.
d) Ausencia de otra accin.
Para que tenga lugar el deber de restituir el patrimonio aumentado a favor del
patrimonio disminuido, en virtud de este enriquecimiento sin causa, es necesario
que el ordenamiento no le otorgue al titular del patrimonio afectado una accin
diferente.

23

e) Ausencia de causa.
Es indispensable que falte una justificacin jurdica, un fundamento de derecho
para que un patrimonio se enriquezca a expensas de otro.

Nuestro derecho.
En nuestro ordenamiento no hay una norma que se refiere en particular al
enriquecimiento sin causa, pero hay instituciones que se establecen para esto.
a) Prestaciones mutuas.
Una persona entabla una accin reivindicatoria reclamando el dominio de una
cosa que le pertenece, pero que se encuentra en posesin de un tercero.
La sentencia acoge la demanda y el poseedor tiene que restituirla al verdadero
dueo.
Entre el dueo vencedor y el poseedor vencido hay una serie de prestaciones que
si no existieran habra detrimento de un patrimonio a favor de otro sin motivo
jurdico.
Si el poseedor hizo mejoras el dueo debe pagar el valor de esas mejoras.
Si el poseedor provoco deterioros en la cosa, el poseedor debe indemnizar al
dueo los perjuicios a la cosa.
b) Recompensas en rgimen de sociedad conyugal.
El matrimonio produce consecuencias en tres aspectos: en la persona, en lo
patrimonial y en la descendencia.
En lo patrimonial, el matrimonio tiene que estar sometido a un rgimen de bienes
que fundamentalmente tenga por objeto solventar la carga de la vida comn.
CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
1) Segn su origen las obligaciones se clasifican en:
- Contractuales, y
- Extracontractuales.
2) Segn su eficacia:
-Civiles, y
- Naturales. Art. 1470-ss cc
Desde el punto de vista del objeto:

24

Atendida la naturaleza de la prestacin:

- Distingue entre obligaciones de dar, hacer y no hacer
- Distingue entre obligaciones positivas y negativas.
En cuanto a la determinacin de su objeto:
Obligaciones especficas o de especie o cuerpo cierto.
Obligaciones genricas, art. 1508-ss.
Patrimoniales y Extrapatrimoniales.
Principales y Accesorias
Ordinarias (personales) y obligaciones reales o Propter in rem
a- Obligaciones de objeto nico o singular:
b- Obligaciones de objeto plural u objeto mltiple:
- Obligaciones de simple objeto mltiple.
- Obligaciones alternativas. 1499-ss.
- Obligaciones facultativas. 1505-ss
Doctrinal: a- Obligaciones determinada o de resultados.
b- Obligaciones de medio o generales de prudencia o diligencia.
4) Desde el punto de vista de los sujetos:
a- De sujeto nico.
b- De sujeto mltiple: i- Simplemente conjuntas.
ii- Solidarias. 1511-ss
iii- Indivisibles. 1524-ss
5) Desde el punto de vista de los efectos o modalidades de los efectos:
a- Obligaciones puras y simples
b- Obligaciones sujetas a modalidad: i- Obligaciones condicionales
ii- Obligaciones a plazo,
iii- Obligaciones modales, 1473-ss

Clasificacin de las Obligaciones.

I) Atendiendo a su eficacia
I. Obligaciones Civiles

25

II. Obligaciones Naturales

1. Obligaciones civiles
Son aquellas que corresponden al concepto de obligacin, es decir, la que dan
accin para exigir su cumplimiento y tambin dan excepcin para retener el pago.
Estas obligaciones constituyen la regla general, no tiene una reglamentacin
especial en el cdigo de manera que se les aplica las reglas generales en materia
de obligaciones
2. Obligaciones naturales
Es el vnculo jurdico entre 2 personas determinadas en cuya virtud una de ellas se
encuentra en la necesidad de dar, hacer o no hacer algo a favor de la otra la cual
no se encuentra facultada para exigir su cumplimiento.
Elementos:
a) Un rasgo negativo, cual es que no conceden accin para exigir su
cumplimiento.
b) Un rasgo positivo, cual es que si conceden excepcin para retener el pago
voluntariamente hecho por el deudor.
Caractersticas:
1) Son excepcionales, pues la regla general est dada por las obligaciones civiles.
De esta caracterstica se derivan las siguientes consecuencias:
a) Las obligaciones naturales no se presumen, y quien alega estar frente a una
obligacin natural debe probarlo.
b) Necesitan de un texto legal expreso que las contemple.
c) Esa norma legal que establezca una obligacin natural debe interpretarse en
forma estricta sin que tenga cabida la analoga.
Obligacin natural y deber moral.
Dado que en la obligacin natural el acreedor no cuenta con accin para exigir el
cumplimiento, podra pensarse que estamos frente a un deber moral, sin embargo,
ello no es as, ya que entre un deber moral y una obligacin natural podemos
encontrar las siguientes diferencias:
1) En cuanto a su estructura.
La obligacin natural tiene la estructura de toda obligacin, esto es, hay un
acreedor, hay un deudor, hay una prestacin y un vnculo jurdico. En cambio el
deber moral no tiene esa estructura, por ejemplo, si consideramos el deber moral
de ayudar a los dems (quien sera el acreedor, cual sera la prestacin) pues en

26

algunos casos podr consistir en dar, hacer o no hacer algo, no est determinada
la cuanta, no est determinada la persona a quien se deba ayudar, etc.
2) En cuanto a su cumplimiento.
Quien cumple una obligacin natural jurdicamente est haciendo un pago, en
cambio quien cumple deber moral solamente est haciendo una liberalidad.
Clasificacin de las obligaciones naturales.
El artculo 1470 contempla 4 casos que la doctrina acostumbra a agrupar en 2,
primer grupo obligaciones civiles nulas o rescindibles que son los nmeros 1 y 3, y
un segundo grupo obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas que son los
nmeros 2 y 4 del art. 1470.
1) Obligaciones civiles nulas o rescindibles.
Son aquella que contienen los elementos esenciales de toda obligacin pero que
adolecen de una causal de nulidad. Casos:
a) 1470 n 1: Las contradas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento son, sin embargo, incapaces de obligarse segn las leyes como los
menores adultos.
Requisitos:
1. Que se trate de personas que tienen suficiente juicio y discernimiento. Quines
quedan comprendidos ac?
1) Los absolutamente incapaces se descartan inmediatamente porque como no
tienen voluntad carecen de suficiente juicio y discernimiento, adems el art. 1447
inc. 2 expresamente seala que sus actos no producen ni an obligaciones
naturales.
2) Tratndose de los relativamente incapaces, hay que distinguir:
a. Los menores adultos indiscutidamente quedan comprendido en el nmero 1 del
art. 1470 pues esta norma los seala expresamente.
b. Qu ocurre con los disipadores declarados en interdiccin? Opiniones:
i. Alessandri: Seala que no estn comprendidos en el artculo 1470 nmero 1 y la
razn de ello es que precisamente estas personas son incapaces por que no
tienen suficiente juicio y discernimiento.

27

ii. Luis Claro Solar: Seala que si quedan comprendidos en el art. 1470 pues ellos
tienen voluntad y por lo tanto inteligencia y el suficiente juicio y discernimiento, una
cosa distinta es que su criterio no sea perfecto, pero si tienen inteligencia.
Adems la referencia que hace esta norma a los menores adultos es meramente
ejemplar, de manera que perfectamente puede comprender otros casos de
incapaces relativos.
Antes de la ley 18.802 las obligaciones contradas por una mujer casada en
sociedad conyugal sin autorizacin del marido o de la justicia en subsidio eran
obligaciones naturales.
Observacin: para estar frente a este caso de obligacin natural es fundamental
que la causal de nulidad relativa sea la ausencia de formalidades habilitantes
porque si se trata del error, la fuerza o el dolo no hay obligacin natural.
2. Que sean incapaces de obligarse segn las leyes.
Problema: para estar frente a este caso de obligacin natural es necesario que
se haya declarado judicialmente la nulidad?
i. Alessandri: Sostiene que es indispensable que se haya declarado judicialmente
la nulidad, porque la nulidad solo produce sus efectos en virtud de una sentencia
judicial, de manera que mientras no haya una declaracin judicial de nulidad el
acto jurdico produce todos sus efectos como si fuese vlido.
ii. Claro Solar, Somarriva y Meza Barros: No es necesario que se haya declarado
judicialmente la nulidad, sino que la obligacin nace con ese carcter. Argumentos:
1) El tenor literal del art. 1470 n1 al sealar las contradas lo que demuestra que
la obligacin tiene el carcter de natural desde que se contrae o sea, desde que
nace.
2) El art. 1471 seala que la sentencia judicial que rechaza la demanda en contra
del naturalmente obligado no extingue la obligacin natural, lo que demuestra que
las sentencias judiciales no tienen ninguna incidencia en materia de obligaciones
naturales.
3) El art. 2370 consagra el derecho de reembolso que tiene el fiador en contra de
deudor principal, cuando paga el fiador. Y el art. 2375 seala que no procede ese
derecho de reembolso si la obligacin principal era meramente natural y no se ha
saneado por ratificacin o por transcurso del tiempo, es decir, la obligacin natural
puede sanearse por alguno de estos 2 medios, pero ello solo puede ocurrir en la
medida en que no se haya dictado la sentencia judicial que declara la nulidad,
pues dictada esa sentencia no cabe saneamiento alguno.

28

b) 1470 n 3: Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley
exige para que produzcan efectos civiles como la de pagar un legado, impuesto en
un testamento que no se ha otorgado en la forma debida.
En este caso estamos frente a un vicio de nulidad absoluta, pero la nica causal
por la que se generan obligaciones naturales cual es la omisin de las
solemnidades legales, porque si el vicio es otro no hay obligacin natural
Problemas:
i.- En que sentido est tomada la palabra acto?
Opiniones:
1) Alessandri: seala que solo se refiere a los actos jurdicos unilaterales.
Argumentos:
a) El cdigo civil en numerosas disposiciones emplea las expresiones
actos y contratos, entendindose que la referencia a los actos se
entiende hecha a los actos jurdicos unilaterales y la expresin contratos
se entiende hecha a los actos jurdicos bilaterales, por ejemplo: arts.
1701, 1709, 999, 1003, etc.
b) El ejemplo que da el art. 1470 n 3 puesto que se refiere al legado
impuesto en un testamento que no se ha otorgado en la forma debida y
resulta que el testamento es el acto jurdico unilateral por excelencia
c) Este numeral no podra operar tratndose de los actos jurdicos
bilaterales, por ejemplo si pensamos en la compraventa de un bien raz
otorgada por escritura privada, si de aqu surgieran obligaciones
naturales ello significara que el deudor podra pagar voluntariamente
puesto que solo as surgira la excepcin del acreedor para poder
retener el pago, en este caso el vendedor debiera poder hacer la
tradicin, o sea debiera poder practicar la inscripcin, pero el
conservador solo inscribe instrumentos pblicos. Luego si el vendedor
quiere cumplir va a necesitar de instrumento pblico, pero en ese caso
ya no estara cumpliendo una obligacin natural sino que una obligacin
civil
2) Claro Solar: sostiene que la expresin acto est tomada en un sentido
amplio comprensiva de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales.
Argumentos:
a) No es efectivo que cada ves que el cdigo emplea la expresin acto lo
haga en contra posicin a los contratos de manera que sea concluyente
que la expresin acto este reservada para los actos jurdicos
unilaterales, por ejemplo en los art. 2467, 2468 y 2469 con ocasin de la

29

regulacin de la accin Pauliana el cdigo habla de actos e

indiscutidamente se refiere tanto a los actos jurdicos unilaterales como
a los bilaterales, porque razonar de contrario implicara que si el deudor
celebra un acto jurdico bilateral quedara fuera del ejercicio de la accin
Pauliana lo que ira en desmedro del acreedor
b) El ejemplo del testamento en el art. 1470 n 3 es solo un ejemplo y no
debe drsele un alcance distinto
c) El ejemplo que da el profesor Alessandri de la compraventa de bien raz
por escritura privada es bastante rebuscado, pero existen otros ejemplos
que demuestran que un acto jurdico bilateral puede generar
obligaciones naturales, por ejemplo: contrato de promesa celebrado sin
los requisitos del art. 1554, por ejemplo se otorg verbalmente, nada
obsta a que con posterioridad las partes cumplan voluntariamente
celebrando el contrato definitivo lo que demuestra que estaran
cumpliendo con una obligacin natural
ii.- Es necesario que est declara judicialmente la nulidad, para estar frente a
este caso de obligacin natural?
Estn las opiniones de Alessandri y Claro Solar en el numero 1. (clase pasada)
2) Obligaciones civiles desvirtuadas o degeneradas
Art. 1470 n 2 y 4
Son aquellas que nacieron a la vida del derecho como obligaciones civiles
perfectas, pero que posteriormente perdieron su eficacia
a) 1470 n 2: Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripcin
Hay 2 tipos de prescripcin, uno que es un modo de adquirir y otra extintiva que es
el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse ejercido por
cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales. Art. 2492.
El 2492 incurre en 2 errores, uno de orden gramatical al hablar de lapso de tiempo
y otro de orden jurdico porque en materia de prescripcin extintiva no se extingue
el derecho del acreedor para exigir el pago, slo la accin para poder exigir el
pago. Si el deudor paga, puede retener lo pagado y frente a esta situacin hay una
obligacin natural.
Problema: Para que la obligacin tenga el carcter de natural es necesario que
se haya declarado judicialmente la prescripcin?
Opiniones:
1) Alessandri: seala que la sentencia es indispensable. Argumentos:

30

a) Segn el art. 2493, la prescripcin debe ser alegada, es decir si no se

alega no hay prescripcin y la prescripcin se alega judicialmente lo que
implica que debe haber una sentencia de manera que mientras no haya
sentencia no hay prescripcin
b) El art. 2494 seala que la prescripcin puede ser renunciada, es decir,
si no fuere necesaria la sentencia el acreedor no podra renunciar y si
puede hacerlo es porque se necesita la sentencia
2) Claro Solar y Somarriva: sealan que la sentencia no es necesaria, es decir, la
obligacin tiene el carcter de natural aunque no exista sentencia judicial.
Argumento: el art. 2514 seala que la prescripcin extintiva solo necesita de
transcurso del tiempo, es decir, una ves transcurrido el plazo habr operado la
prescripcin de manera que pueden presentarse las siguientes hiptesis:
a) Si el deudor paga estando pendiente el plazo de prescripcin est
cumpliendo una obligacin civil
b) Si el deudor paga transcurrido el plazo de prescripcin y antes que se dicte
la sentencia est pagando una obligacin natural
c) Si el deudor paga despus de dictada la sentencia habra un pago de lo no
debido
b) Art. 1470 n 4: Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba
En este caso estamos frente a una obligacin civil que el acreedor trat de cobrar
judicialmente pero no logr probar la existencia del crdito siendo que segn el art.
1698 a el le corresponda acreditarla.
Es necesaria una sentencia judicial? Indiscutidamente si, ya que el cdigo exige
que la obligacin haya sido reconocida en juicio, de manera que resulta
fundamental que la sentencia rechace la demanda exclusivamente porque el
acreedor no logr probar la existencia del crdito
Efectos de las obligaciones naturales
a) No dan accin para exigir su cumplimiento
b) Dan excepcin para retener el pago, pero para que surja este derecho a retener
se debe cumplir son los siguientes requisitos:
a) El pago debe ser hecho voluntariamente por el deudor. Qu se
entiende por pago voluntario?

31

1) Para algunos el pago es voluntario si es libre y espontneo, o sea,

exento de vicios
2) Para otros adems se requiere que el deudor pague sabiendo que est
pagando una obligacin natural
Comentario: Pareciera ser que esta segunda opinin es ms acertada,
porque el pago es un acto jurdico bilateral, de manera que necesariamente
la voluntad debe ser libre y espontnea en consecuencia la expresin
voluntariamente debe significar otra cosa
b) El pago sea hecho por una persona plenamente capaz. De contrario si
paga un absolutamente incapaz sus actos no producen ni an
obligaciones naturales, y si paga un relativamente incapaz se estra
repitiendo la causal que dio origen a la obligacin natural (art. 1470 n 1)
c) Algunos autores agregan como requisito que el pago debe reunir todos
los dems requisitos del pago
c) Las obligaciones naturales pueden ser novadas. La novacin es la sustitucin
de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por tanto extinguida
d) Las obligaciones naturales sirven para novar otra obligacin anterior
e) Las obligaciones naturales pueden ser caucionadas. Caucin significa
generalmente cualquiera obligacin que se contrae para seguridad de otra
obligacin propia o ajena, son especies de caucin la prenda, la hipoteca y la
fianza
Requisitos para caucionar una obligacin natural:
a) La caucin debe constituirse cuando la obligacin ya tena el
carcter de natural
b) La caucin necesariamente debe ser constituida por un tercero, la
razn de esto es que si la constituyese el propio deudor natural la
figura no tendra sentido, porque si el acreedor carece de accin
para exigir el cumplimiento de la obligacin principal tampoco
tendra accin para exigir al deudor el cumplimiento de la caucin
Precisiones:
i)
En general la prenda y la hipoteca pueden ser constituidas por el
deudor o por un tercero, pero tratndose de las obligaciones
naturales, solo pueden ser constituidas por un tercero
ii)
La fianza es necesariamente constituida por un tercero, pero cuando
estamos frente a una obligacin natural la fianza presenta algunas

32

modalidades que se traducen en que el fiador va a carecer de dos

beneficios que por regla general le corresponden:
1) Beneficio de excusin: en virtud de este el fiador tiene el derecho a
exigirle al acreedor que antes de proceder en su contra se dirija contra
el deudor principal y solo en el evento que este no cumpla procede en
contra de l. Si la obligacin principal es natural el fiador carece de este
beneficio porque el acreedor no tiene accin en contra del deudor
principal y por lo tanto no puede cobrarle primero a l
2) Beneficio de reembolso: si el fiador paga tiene derecho a que el deudor
principal le reembolse lo pagado, pero si la obligacin principal es
natural el fiador carece de este beneficio, porque si el acreedor careca
de accin con mayor razn carecer de ella el fiador
Observaciones:
a) Las obligaciones naturales no sirven para que opere una compensacin legal,
que es un modo de extinguir obligaciones personales y recprocas hasta
concurrencia de la de menor valor, uno de los requisitos para que opere la
compensacin legal, es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles y ello
no ocurre con las obligaciones naturales
b) La sentencia judicial que rechaza la accin intentada contra el naturalmente
obligado no extingue la obligacin natural (art. 1471)
Es taxativo el art. 1470?
Opiniones:
I) Algunos autores estiman que s es taxativo, y sealan los siguientes
argumentos:
a)El sistema de obligaciones naturales en el CC, en efecto en nuestro cdigo hay
obligacin natural donde hubo o pudo haber una obligacin civil, as hubo
obligacin civil en los n 2 y 4 del art. 1470, y pudo haber obligacin civil en los n
1 y 3 del art. 1470. En consecuencia en todas las otras hiptesis como no se
enmarcan en este sistema no constituyen obligaciones naturales
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley ya que segn esta la intencin
del legislador fue reunir en una sola disposicin todos los casos de obligaciones
naturales, en efecto se seala que al comienzo en los primeros proyectos esta
disposicin era muy breve y fue ampliada por Don Andrs Bello y posteriormente
sufri otra ampliacin por la comisin revisora

33

c) El tenor literal del art. 1470, ya que seala tales son lo que denota su
taxatividad
d) El inc. Final del art. 1470, al sealar que para que no pueda pedirse la
restitucin en virtud de estas 4 clases de obligaciones, lo que est significando
que estos son los nicos 4 casos de obligaciones naturales
e) Art. 2296, a propsito del pago de lo no debido, seala que no se puede repetir
lo que se ha pagado para cumplir con una obligacin puramente natural de las
enumeradas en el art. 1470, lo que da a entender que esos 4 casos son los
nicos de obligaciones naturales
II) El art. 1470 no es taxativo. Argumentos
a) El art. 1470 define lo que es una obligacin natural y hay que estar a esa
definicin, es decir, habr obligacin natural cada vez que se de aquello que el
acreedor carezca de accin pero si tenga excepcin para retener el pago
b) Basta con aceptar que uno solo de esos caso que da el cdigo fuera del art.
1470 constituye una obligacin natural para que el art. 1470 deje de ser taxativo
c) No es efectivo que el empleo de la expresin tales son del art. 1470 denote
taxatividad porque en otras disposiciones el legislador emplea las mismas
expresiones y sin embargo no son taxativas, por ejemplo art. 570. Sin embargo
este no es un buen argumento, porque el art. 570 seala tales son por ejemplo lo
que evidentemente denota una enunciacin ejemplar
Posibles casos de obligaciones naturales.
a) El pago de la multa en los esponsales.
Segn el art. 98, los esponsales o desposorio es la promesa de matrimonio
mutuamente aceptada y segn esta norma dicha promesa es un hecho privado
que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo y que no
produce obligacin alguna ante la ley civil, en consecuencia no se puede alegar ni
para pedir el cumplimiento forzado, ni para reclamar indemnizacin de perjuicios.
Si uno de los esposos se hubiere sujetado al pago de una multa para el caso de
no cumplir lo prometido el otro carece de accin para exigir esa multa pero si se
paga voluntariamente tiene excepcin para retener ese pago.
Hay ac una obligacin natural?
i) Algunos autores dicen que si, puesto que no hay accin para pedir la multa pero
si hay excepcin para retenerle pago voluntario que se hubiere hecho de esa
multa

34

ii) Para otros no hay obligacin natural, porque el propio art. 98 seala que los
esponsales no producen obligacin alguna esto es ni civiles, ni naturales. En
consecuencia lo que ac hay es una sancin por haberse infringido un deber
moral
b) Juegos en los que predomina el esfuerzo intelectual
En general los juegos pueden ser lcitos o ilcitos, son ilcitos los juegos de azar,
en cambio los juegos de destreza son lcitos y estos se pueden subclasificar en:
juegos de destreza fsica y juegos de destreza intelectual. Segn el art. 2263 los
juegos de destreza fsica dan accin para exigir su cumplimiento, mientras que
segn el art. 2260 los juegos de destreza intelectual no dan accin para exigir su
cumplimiento pero si dan excepcin para retener el pago voluntariamente hecho
por el deudor.
Hay ac una obligacin natural?
i) Algunos autores estiman que si puesto que no hay accin para exigir el
cumplimiento pero si hay excepcin para retener el pago voluntariamente hecho
por el deudor
ii) Otros autores sostiene que no, sino lo que aqu hay es una medida que
establece el legislador para desalentar al juego y la apuesta
c) Pago hecho en razn de un objeto o causa ilcita a sabiendas
Segn el art. 1468 no puede repetirse lo que se ha dado o pagado por objeto o
causa ilcita a sabiendas, es decir, no hay accin para exigir el pago puesto que el
acto adoleca de un vicio de nulidad absoluta, pero si hay excepcin para retener
lo pagado puesto que la norma seala que no puede repetirse el pago.
Es este un caso de obligacin natural?
i) Algunos autores estiman que si puesto que no hay accin pero si hay excepcin
ii) Para otros ac hay una sancin para el que celebra un acto jurdico a sabiendas
de que adolece de causa u objeto ilcito
Observacin: Para estar frente a este caso es necesario que se haya procedido a
sabiendas, es decir, con un conocimiento real y efectivo de que el acto jurdico
adolece de objeto o causa ilcita
d) Mutuo sin inters
Segn el art. 2208 si en el mutuo se pagan intereses aunque no se hayan
estipulado no podr repetirse el pago de los interese, ni imputarse al capital

35

Hay ac una obligacin natural?

i) Algunos autores estiman que si puesto que el acreedor careca de accin para
exigir el pago de intereses, pero si tiene excepcin para retener el pago de dichos
intereses hecho voluntariamente por el deudor
ii) Otros autores estiman que no hay obligacin natural, sino que oper una
modificacin tcita del contrato cuando el deudor pag los intereses y el acreedor
los recibi
Observaciones:
1) Para estar frente a este caso es necesario que se haya guardado absoluto
silencio en materia de intereses porque si las partes acordaron expresamente que
este era sin inters hay una estipulacin en materia de intereses y no procede
aplicar esta norma
2) Esta disposicin solo se aplica al mutuo regulado por el cdigo civil que es
naturalmente gratuito, en cambio el mutuo de la ley 18.010 sobre operaciones de
crdito de dinero es naturalmente oneroso, de manera que aunque las parte nada
hayan dicho devenga intereses
e) Pago con beneficio de competencia mas all de lo que buenamente se puede
El beneficio de competencia es aquel que se confiere ciertos deudores para no
ser obligados a pagar ms all de lo que buenamente pueden dejndoseles, en
consecuencia lo indispensable para su modesta subsistencia segn su clase y
circunstancias y con cargo de devolucin cuando mejore de fortuna
Si un deudor que goza de beneficio de competencia paga ms all de lo que
buenamente puede no tiene derecho para exigir la restitucin del exceso
Hay ac una obligacin natural?
i) Algunos autores estiman que s, pues el acreedor careca de accin para exigir
el exceso pero tiene excepcin para retenerlo si el deudor lo paga voluntariamente
ii) Otros autores estiman que no y que aqu hay una renuncia a un derecho que
como mira al inters individual del renunciante y no est prohibida es
perfectamente vlida
f) Pago con beneficio de inventario
El beneficio de inventario es aquel de que gozan los herederos que aceptan con
este beneficio para no ser responsables de las deudas hereditarias y
testamentarias sino hasta el monto total de los bienes que han recibido a ttulo de

36

herencia. Si el heredero que acept con beneficio de inventario paga ms de lo

que le corresponda no tiene derecho para exigir la devolucin del exceso
Hay ac una obligacin natural?
i) Algunos autores estiman que si pues el autor no tena accin para cobrar el
exceso, pero si tiene excepcin para retenerlo si el deudor lo ha pagado
voluntariamente
ii) Otros autores estiman que no y que lo que aqu habra sera una renuncia a un
derecho que sera perfectamente vlida pues mira al inters individual del
renunciante y no se encuentra prohibida
g) Fallido que paga ms all de lo que establece su convenio
Cuando una persona ha sido declarada en quiebra puede poner trmino a esa
quiebra celebrando un convenio con sus acreedores y si se establece que el fallido
solo debe pagar un porcentaje de las deudas se entender que est se extinguen
completamente, sin embargo si el fallido paga ms de lo que seala su convenio
no tiene derecho para repetir el exceso
Hay ac una obligacin natural?
i) Algunos autores sealan que si, puesto que los acreedores no tenan accin
para cobrara ese exceso, pero si tienen excepcin para retenerlo si el fallido lo ha
pagado voluntariamente
ii) Otros autores sealan que no, ya que lo que aqu hay es una renuncia a un
derecho que es vlida en los trminos del art. 12 CC

II. Atendiendo a sus efectos

I. Obligaciones puras y simples
II. Obligaciones sujetas a modalidad
I. Obligaciones puras y simples
Son aquellas que estn destinadas a producir sus efectos normales u ordinarios,
estas constituyen la regla general, no tiene una reglamentacin especial en el
cdigo de manera que se les aplica las reglas generales en materia de
obligaciones
II. Obligaciones sujetas a modalidad

37

Concepto: son aquellas cuyos efectos se encuentran modificados, ya sea

en cuanto a su nacimiento, exigibilidad o extincin

Las Modalidades
- Concepto: son maneras especiales de ser que presentan ciertos actos jurdicos y
que modifican sus efectos normales u ordinarios
- Cules son las modalidades?
Tradicionalmente se ha dicho que son:
1) La condicin
2) El plazo
3) El modo
Pero modernamente se agregan:
4) La solidaridad
5) La indivisibilidad
6) La alternatividad
7) La facultatividad
8) La representacin, etc.
Cmo afectan los efectos normales de las obligaciones?
1. Condicin: Si es suspensiva, el derecho no nacer de inmediato. Si es
resolutoria, el derecho se disolver si la condicin se cumple.
2. Plazo: Si es suspensivo, no se podr exigir la prestacin hasta que el plazo se
cumpla. Si es resolutorio, la obligacin va a terminar cuando llegue el plazo.
3. Modo: La prestacin tiene que ser destinada a un fin determinado y especial.
4. Solidaridad: Cada acreedor puede exigir el todo y cada deudor tiene que cumplir
ntegramente lo que debe.
5. Indivisibilidad: Cada deudor debe pagar con la prestacin y cada acreedor
puede exigir el total.
6. Facultatividad: Se concede al deudor la atribucin de extinguir la deuda
pagando con algo distinto a lo que debe.
7. Alternatividad: El deudor entra varias cosas puede elegir cual entregar con lo
que va a extinguir la deuda.
8. Representacin: Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando
facultada para ello, se entiende que lo celebra su representante.

38

Caractersticas generales de las modalidades

1) Por regla general pueden incorporarse a todo acto jurdico ya que en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad o autonoma privada, se entiende que las
partes pueden modificar los efectos de un acto jurdico.
Excepciones:
Hay actos jurdicos que no admiten modalidades, ejemplos:
a) El matrimonio: art. 102, al sealar que un hombre y una mujer se unen
actual e indisolublemente est excluyendo toda modalidad suspensiva o
resolutoria
b) En materia de sociedad conyugal: art. 1721 inc. 3
c) Pacto de separacin total de bienes o de participacin en los gananciales;
art. 1723 inc. Final 9
d) Aceptacin de una herencia o legado: art. 1227
e) A propsito de las legtimas: art. 1192 inc. 1
f) A propsito del usufructo: art. 768 inc. 1
2) Son excepcionales, ya que la regla general est dada por las obligaciones
puras y simples
3) Como consecuencia de lo anterior las modalidades no se presumen y quien
alegue estar frente a una modalidad deber probarlo
Excepciones:
a) La condicin resolutoria tcita
b) Venta de cosa futura propiamente tal pues se entiende hecha bajo
condicin de que la cosa llegue a existir
c) Fideicomiso: art. 738 inc. 1
d) A propsito del mutuo: art. 2200
3) Por regla general las modalidades tienen su origen en la voluntad del autor o las
partes de un acto jurdico

39

Excepciones:
a) Hay modalidades que tienen su origen en la ley, como la condicin
resolucin tcita o los 10 das en el mutuo
b) Muy excepcionalmente una modalidad puede tener su origen en una
resolucin judicial, pero para ello se debe cumplir con 2 requisitos:
i)

Texto legal expreso que autorice al juez

ii)

El juez solo puede fijar plazos y no condiciones, porque por

definicin la condicin es un hecho incierto y la sentencia
debe dar certeza, ejemplos:
1. Art. 904, a propsito de las prestaciones mutuas
2. Art. 2201. A propsito del mutuo
4) Por regla general las modalidades son elementos accidentales de los actos
jurdicos
Excepciones:
a) Hay casos en que son elementos de la naturaleza, por ejemplo: la condicin
resolutoria tcita y el plazo de 10 das en el mutuo
b) Muy excepcionalmente son elementos de la esencia, por ejemplo: el plazo o
la condicin en el contrato de promesa art. 1554 n 3, o la condicin en el
fideicomiso en el art. 738 inc. 1
Normas aplicables en materia de modalidades
Encontramos dos grupos de normas:
1) Las normas del Libro III ttulo IV, a propsito de las asignaciones
testamentarias condicionales a plazo o sometidas a modalidad
2) Las normas del Libro IV ttulos IV, V arts. 1473 a 1498 sobre obligaciones
condicionales y a plazo
Cmo operan estos dos grupos de normas?
i) Ambos se complementan
ii) Operan con un criterio de prioridad
Esto quiero decir que si estamos frente a una asignacin testamentaria, primero
vamos a aplicar las normas del Libro III, pero si estas son insuficientes aplicamos
las normas del Libro IV. Y a la inversa, si estamos frente a una obligacin
aplicamos primero las normas del Libro IV y si estas son insuficientes aplicamos
las normas del Libro III, ah estn los art. 1070 inc. 3, 1493, 1080 y 1498

40

1. Obligaciones Condicionales
Concepto de condicin:
Si miramos el CC nos encontramos con que la palabra condicin tiene varios y
distintos significados:
a) Como un requisito o presupuesto para que se aplique una determinada
institucin jurdica, como la muerte presenta (hecho que una persona ha
desaparecido y se ignora si vive), renuncia tcita de la prescripcin.
b) Como calidad de alguien, por ejemplo, la definicin de persona humana, o a
propsito de la fuerza. 1456.
c) En el sentido de un determinado estado de una persona, como la demencia,
sordomudo.
d) Estado de una cosa, como por ejemplo, cosa que amenaza ruina (mala
condicin)
e) Como una modalidad. As a partir de los art. 1473 Y 1070 inc. 2 se puede definir
a la condicin como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho
Elementos de la Condicin.
1. Es un hecho: Es indispensable que nos encontremos ante un acontecimiento,
que puede ser positivo o negativo. Puede ser un hecho del hombre o un fenmeno
de la naturaleza. Si es un hecho del hombre, puede ser un hecho jurdico, no un
hecho a jurdico porque ste no producir ninguna consecuencia de derecho y el
hecho, se cumpla o no, producir consecuencias de derecho. Puede ser un hecho
que provenga de las partes o autores del AJ, o de un tercero. Tambin puede ser
un AJ y en principio no habra limitaciones para constituir como condicin un
hecho, pero puede que estemos frente a hechos que constituyan condiciones
prohibidas, as:
a) No vale la condicin de no casarse. Art. 1704. Excepciones:
- Vale la condicin de no casarse mientras no se cumpla los 18 aos o una edad
menor a los 18 aos.

41

- Vale tambin respecto de una mujer que est en estado de viudez, siempre que
tenga hijos de precedente matrimonio y se le puede dejar un derecho de usufructo
mientras permanezca en dicho estado. Art. 1075.
- Vale la condicin de no casarse sino se hace con una persona determinada.
- Vale la condicin de seguir en el estado incompatible con el matrimonio.
b) No vale la condicin de no impugnar un testamento por defecto de forma
c) No valen las disposiciones captatorias, que son aquellas en que una persona le
deja a otra por testamento el todo o parte de sus bienes con la condicin de que
sta a su vez le deje por testamento el todo o una parte a los suyos. Art. 1059.
1) La Futuralidad: esto quiere decir que el evento constitutivo de la condicin
debe ser un hecho entregado al devenir, en consecuencia, un hecho presente o
pasado no puede constituir una condicin. En este caso (del hecho presente o
pasado) el cdigo seala que si ese hecho existi se mira como no escrito. Y si el
hecho no existi no vale la disposicin.
Por ejemplo: te doy un milln de pesos si Pedro aprob ayer su examen de grado,
frente a esto solo caben dos posibilidades: o bien Pedro aprob en cuyo caso la
condicin se mira como no escrita, es decir, la obligacin ser pura y simple y se
entiende que te debo el milln de peso.
O bien Pedro no aprob el examen en cuyo caso se entiende que nunca te e
debido nada
Problema: Qu ocurre si la condicin que consiste en un hecho pasado est
redactada como para el futuro?
El cdigo resuelve este problema a propsito de las asignaciones testamentarias y
seala que hay que distinguir:
a) Si el testador lo supo hay que subdistinguir:
i) Si el hecho es de los que pueden repetirse, se entiende que el testador
exige la repeticin, por ejemplo: te doy 10 millones d pesos si Don Eduardo Frei
Ruiz- Tagle llega a ser presidente de la repblica, es un hecho pasado que puede
repetirse
ii) Si el hecho es de los que no puede repetirse la condicin se mira como
cumplida, por ejemplo: te doy 10 millones de pesos si Don Frei Montalva llega a
ser presidente de la repblica, en este caso se entiende que te debo los 10
millones de pesos
b) Si el testador no lo supo, la condicin se mira como cumplida cualquiera que
sea la naturaleza del hecho.

42

Precisiones:
i) Para estar frente a este caso es fundamental que la condicin est redactada
como para tiempo futuro
ii) Se entiende que lo de pasado, presente o futuro est relacionado con el
momento de testar
iii) Si aplicamos esta solucin a las obligaciones debemos estar al momento en
que se perfecciona el contrato
2) La Incertidumbre: Es de la esencia de la condicin que no se sepa si el evento
que a constituye va a ocurrir o no, por ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te
titulas de abogado en 5 aos.
Como consecuencia de esto, la muerte de una persona no es una condicin sino
que es un plazo indeterminado, plazo porque sabemos que va a ocurrir,
indeterminado porque no sabemos cundo va a ocurrir
Clasificaciones de las condiciones.
Hay clasificaciones que entrega el cdigo civil y otras que nos entrega la doctrina.
a) Clasificaciones del Cdigo Civil
1) Atendiendo a la naturaleza del hecho constitutivo de la condicin.
i. Condicin Positiva: es aquella que consiste en que algo acontezca, ejemplo: te
doy 10 millones de pesos si te titulas de abogado
ii. Condicin Negativa: es aquella que consiste en que algo no acontezca, por
ejemplo: te doy 10 millones de pesos si no te casas con Mara
Observacin: Para calificar a una condicin de positiva o negativa hay que estar a
la naturaleza del hecho y no a la forma como est redactada, por ejemplo: te doy
10 mil pesos si maana te quedas en Valparaso, es negativa porque importa
mantener el mismo estado de cosas, o sea, que algo no acontezca.
En cambio la condicin positiva supone un cambio en el estado de cosas
2) Atendiendo a si el elemento constitutivo de la accin puede verificarse o no.
i) Condicin Posible: Es aquella que puede verificarse puesto que no le afecta
ningn impedimento sea de carcter fsico, moral o intelectual
ii) Condicin Imposible: Es aquella que no puede verificarse pues le afecta un
impedimento fsico, moral o intelectual. A partir de esto la imposibilidad puede ser
de tres clases:

43

a) Fsica: si la condicin es contraria a las leyes de la naturaleza, por

ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te metes todo el agua del
ocano
b) Moral: si al condicin es contraria al ordenamiento jurdico esto es si es
prohibida por la ley o contraria al orden pblico o las buenas
costumbres, por ejemplo: te doy 10 millones de pesos si matas a Pedro
c) Intelectual: si la condicin es contraria a la recta inteligencia,
incluyndose aquellas que estn concebidas en trminos ininteligibles,
por ejemplo: te doy 10 millones de pesos si dibujas un tringulo sin
ngulo, o si dibujas una circunferencia cuadrada
Problema: Es realmente la condicin posible una condicin?
Se ha estimado que no porque falta el elemento incertidumbre que debe tener
toda condicin
3) Atendiendo a de quien depende el cumplimiento de la condicin.
i) Condicin Potestativa: Es aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad
del acreedor o del deudor y estas se sub-clasifican en:
a) Condicin Simplemente potestativa: que es aquella cuyo cumplimiento
depende de un hecho voluntario del acreedor o del deudor, por ejemplo:
te doy 100 mil pesos si maana vas a Santiago
b) Condicin puramente potestativa o meramente potestativa: es aquella
cuyo cumplimiento depende de la sola voluntad del acreedor o del
deudor, por ejemplo: te doy 100 mil pesos si quiero
Observacin: segn el art. 1478, la condicin meramente potestativa del deudor es
nula, y el fundamento de esto radica en que falta la seriedad de la voluntad
ii) Condicin Casual: es aquella cuyo cumplimiento depende de la voluntad de un
tercero o de un acaso, por ejemplo: te doy 1 milln de pesos si Pedro viaja a
Europa este ao; te doy 100 mil pesos si maana llueve
iii) Condicin mixta: Segn el art. 1477 es aquella cuyo cumplimiento depende
en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de
un acaso, por ejemplo: te doy 10 millones de pesos se te casas con Pedro; te doy
1 milln de pesos si maana vas a Santiago y llueve
Problema: Qu clase de condicin es aquella que depende en parte de la
voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso?

44

Opiniones:
a) La mayora de los autores estiman que es una condicin mixta, solo que por
una omisin involuntaria del legislador no fue considerada en el art. 1477
b) Efran Po Vsquez seala que no es una condicin mixta y que aqu no ha
habido ninguna omisin involuntaria por parte del legislador. Argumentos:
i) El tenor literal del art. 1477, que solo contempla como condicin mixta aquella
que depende en parte de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de una
tercero o un acaso
ii) La historia fidedigna del establecimiento de la ley.
a) En los primeros proyectos se habra incluido como condicin mixta
aquella que depende en parte de la voluntad del deudor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso, pero esa referencia desapareci
del texto definitivo lo que demuestra que la intencin del legislador fue
excluirlas como condicin mixta
b) En esta materia Don Andrs Bello habra seguido a Pottier, para quien
condicin mixta es aquella que depende en parte de la voluntad del
acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso
iii) Si la condicin depende de la voluntad del deudor estaramos frente a una
condicin potestativa de aquellas que declara nulas el art. 1478. Pero en realidad
este argumento no es bueno, porque en estricto rigor las nicas condiciones nulas
son las que dependen de la sola voluntad del deudor
4) Atendiendo a sus efectos.
i) Condicin Suspensiva: Es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho, por ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te recibes
de abogado en 5 aos
ii) Condicin Resolutoria: es el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho, por ejemplo: te doy mi casa pero me la devolvers si no
te recibes de abogado en 5 aos
b) Clasificaciones que entrega la Doctrina.
1) Condiciones Copulativas y Disyuntivas.
i) Condicin Copulativa: Es aquella que est constituida por varios hechos, de
manera que deben verificarse todos ellos para que se entienda cumplida por
ejemplo te doy 10 mil pesos si maana vas a Santiago y llueve

45

ii) Condiciones Disyuntivas: Son aquellas que estn constituidas por varios
hechos de manera que basta con que se verifique uno para que la condicin se
entienda cumplida, por ejemplo: te doy 10 mil pesos si maana vas a Santiago o a
San Antonio
2) Atendiendo a su origen.
i) Condiciones Convencionales: Son aquellas que acuerdan las partes en un
acto jurdico en virtud del principio de la Autonoma de la voluntad que las autoriza
a modificar los efectos normales u ordinarios del acto jurdico
ii) Condiciones Testamentarias: son aquellas que tiene su origen en la voluntad
del testador
iii) Condiciones Legales: Son aquellas que tienen su origen en la Ley, estas son
poco frecuentes, sin embargo podemos sealar por ejemplo: la condicin
resolutoria tcita; o la condicin de existir fideicomisario en el fideicomiso
3) Atendiendo a su formulacin.
i) Condicin expresa: Es aquella que se formula en trminos formales explcitos
y directos, constituyen la regla general.
ii) Condicin Tcita: Es aquella que se subentiende sin necesidad de una
declaracin de voluntad expresa, por ejemplo: la condicin resolutoria tcita; la
condicin de existir fideicomisario en el fideicomiso, etc.
4) Atendiendo a la oportunidad en que pueden cumplirse
i) Condicin Determinada: Es aquella que de cumplirse se sabe cuando, por
ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te recibes de abogado en 5 aos. Es
condicin porque no sabemos si ocurrir o no, pero de llegar a ocurrir debe serlo
dentro de los prximos 5 aos
ii) Condicin Indeterminada: Es aquella que de ocurrir no se sabe cuando, por
ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te titulas de abogado
Problema: Es efectivo que las condiciones indeterminadas pueden cumplirse en
cualquier momento?
Este es el tema de la caducidad de las condiciones, esto es saber si
necesariamente la condicin debe cumplirse dentro de un determinado plazo al
cabo del cual la condicin caduca, esto es se reputa fallida.
Para abordar este tema hay que distinguir 3 periodos:

46

1) Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil: existan dos opiniones:

a) Las condiciones caducan al cabo de 30 aos. Argumentos:
i) El prrafo 27 del mensaje del Cdigo Civil, al sealar que se
reputan fallidas las condiciones que tardan ms de 30 aos en
cumplirse
ii) En todos los casos en los que el legislador regul alguna condicin
seal que esta deba cumplirse dentro del plazo de 30 aos, por
ejemplo: el art. 962 al sealar que valen las asignaciones
testamentarias hechas a favor de personas que no existen pero se
esperan que existan siempre que esas personas lleguen a existir
dentro de los 30 aos subsiguientes a la apertura de la sucesin.
Esta misma disposicin seala que valdrn con la misma limitacin
las asignaciones hechas en pago como premio a quien preste un
servicio importante a un cuando la persona que lo preste no haya
existido al momento de la muerte del testador
Art. 1390, a propsito de las donaciones entre vivos convencionales
que se remite al art. 962; el art. 739 a propsito
del fideicomiso se
reputa fallida al condicin que tarda ms de 30 aos en cumplirse
iii)
El legislador a establecido como plazo mximo para que se
consoliden todas las situaciones irregulares los 30 aos, por ejemplo:
art. 1683 prescripcin de la accin de Nulidad Absoluta; art. 2511
prescripcin adquisitiva extraordinaria; art. 2520 suspensin de la
prescripcin a favor de incapaces
b) No hay plazo para que se cumplan las condiciones indeterminadas.
Argumentos:
i) El prrafo 27 del mensaje solo se refieren al usufructo y al fideicomiso,
por lo tanto solo se aplica a esas figuras
ii) No hay una norma que en trminos generales establezca un plazo
para que se cumpla las condiciones indeterminadas, de manera que
estas pueden cumplirse en cualquier tiempo
iii) El plazo es una modalidad de manera que es una situacin
excepcional, por lo que debe interpretarse en forma estricta sin que
tenga cabida la analoga
iv) Si el Legislador expresamente estableci plazos en ciertos casos
particulares debe entenderse que en todos los dems casos no hay un
plazo para que se cumplan las condiciones indeterminadas
2) Desde el ao 1938: se dict la ley 6.012 que rebaj los plazos de 30 aos a
15 aos, mantenindose las dos opiniones existentes

47

3) Desde el ao 1968: con la dictacin del la ley 16. 952 que rebaj los plazos
de 15 aos a 10 aos, salvo el caso del fideicomiso del art. 739 que lo
rebaj a 5 aos, de manera que a las dos opiniones existentes se agreg
una tercera opinin para la cual las condiciones caducan al cabo de 5 aos
pues la regla general estara dada por el art. 739 ya que el fideicomiso es
una institucin que intrnsecamente tiene una condicin de manera que
para el legislador toda condicin debe cumplirse dentro del plazo de 5 aos.
Como deben cumplirse las condiciones?
Segn el art. 1485 no puede exigirse el cumplimiento de la obligacin condicional
sino verificada totalmente la condicin. Este tema se conecta con el de la
interpretacin de las condiciones
Problema: Cmo se interpretan las condiciones?
Preguntamos esto porque en el cdigo encontraos dos normas aparentemente
contradictorias.
El art. 1483 hace primar la voluntad real de las partes lo que se encuentra acorde
con el art. 1560. Sin embargo el art. 1484 hara primar la voluntad declarada, al
sealar que las condiciones deben cumplirse literalmente.
Para armonizar ambas disposiciones se ha entendido que lo que prima es la
voluntad real, es decir, se aplica el art. 1483, y el art. 1484 est prohibiendo el
cumplimiento por equivalencia que si estaba autorizado por el Derecho Romano.
- Situacin de excepcin
Se presenta cuando se hace una donacin o se deja una herencia o legado a un
hijo sujeto a patria potestad bajo condicin de obtener la emancipacin. Si
aplicsemos el art. 1484 habra que entender que para que la condicin se
entienda cumplida el hijo tendra que obtener la emancipacin, sin embargo, el art.
250 n 2 seala que la condicin se entiende cumplida por el hecho de generarse
el peculio adventicio extraordinario del hijo sujeto a patria potestad.

Estados en que pueden encontrarse las condiciones.

Son 3:
i) Pendiente: Lo que caracteriza a al condicin pendiente es la incertidumbre,
luego la condicin est pendiente cuando el hecho que la constituye no ha
ocurrido y no se sabe si ocurrir o no. Si se ha fijado un plazo para que ocurra ese
hecho este debe encontrarse corriendo. Por ejemplo: te doy 10 millones de pesos
si te recibes de abogado, la condicin esta pendiente pues no se sabe si te
recibirs o no.

48

ii) Cumplida: En este punto hay que distinguir:

a) Si la condicin es positiva: se entiende cumplida cuando se verifica el
hecho que la constituye, por ejemplo: te doy 10 mil pesos si maana vas
a Santiago y efectivamente maana vas a Santiago. Si se ha sealado
un plazo para que se cumpla la condicin el hecho debe verificarse
dentro de ese plazo
b) Si la condicin es negativa: se entiende cumplida cuando llega a ser
cierto que a que el hecho que no deba ocurrir, no ocurrir, por ejemplo:
te doy 10 millones de pesos si no viajas a Europa en el Titanic II, y el
Titanic II naufraga, porque ah no cabe ninguna duda que no podrs
viajar al Europa en el Titanic II. Si se ha establecido un plazo basta con
que transcurra ese plazo sin que se haya verificado el hecho
iii) Fallida: Hay que distinguir:
a) Si la condicin es positiva: se entiende fallida cuando llega a ser cierto
que a que el hecho que deba ocurrir no ocurrir, por ejemplo: te doy 10
millones de pesos si viajas a Europa en el Titanic II y este naufraga. Si
se ha estipulado un plazo basta con que transcurra ese plazo sin que se
hay verificado el hecho, por ejemplo: te doy 10 millones de pesos si te
titulas de abogado en 5 aos, y transcurren los 5 aos sin que te hayas
titulado
b) Si la condicin en negativa: se entiende fallida cuando ocurre ese hecho
que no deba ocurrir, por ejemplo: te doy 10 mil pesos si maana no vas
a Santiago, y vas a Santiago. Si se ha establecido un plazo el hecho
debe ocurrir dentro de ese plazo.
Efectos de las condiciones
Si la condicin es Imposible hay que subdistinguir si es:
a) Condicin Suspensiva: Si es suspensiva, subdistinguimos:
1 Positiva: se reputa fallida, es decir, se entiende que el deudor condicional nunca
a debido nada
2 Negativa: hay que subdistinguir, si es:
1) Fsicamente imposible: la condicin se mira como no escrita, es decir, el
acto jurdico se reputa puro y simple
2) Moral o Intelectualmente imposible: la condicin se reputa fallida

49

b) Condicin Resolutoria: Se mira como no escrita, o sea, el acto jurdico ser

puro y simple. Arts. 1480 y 1476
Efectos de la Condicin Posible
Hay que distinguir si es una condicin suspensiva o resolutoria, y en ambos casos
los estados en que puede encontrarse:
a) Condicin Suspensiva: es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de un derecho.
- Estados en que puede encontrarse:
1 Pendiente: en este estado la condicin suspensiva produce dos efectos
bsicos: el derecho no ha nacido, pero existe un germen de derecho
1) El derecho no ha nacido: esto es obvio porque precisamente la
condicin suspensiva supedita el nacimiento del derecho. De ah que se
producen las siguientes consecuencias:
a. El acreedor no est facultado para exigir el pago
b. El deudor no puede ser compelido a pagar
c. Si el deudor paga estaramos frente a un pago de lo no debido
d. No comienza a correr el plazo de prescripcin porque este se cuenta
desde que la obligacin se ha hecho exigible
e. No puede haber compensacin legal ya que uno de los requisitos para
que opere es que ambas obligaciones sean actualmente exigibles
f. No puede haber novacin. Ya que el art. 1633 inc. 1 exige que la
condicin se encuentre cumplida para que pueda operar la novacin en
una obligacin condicional
g. Puede ocurrir que estando pendiente la condicin se destruya la especie
o cuerpo cierto que e debe y en tal caso interesa saber que va a ocurrir
si con posterioridad se cumple la condicin
Hay que distinguir:
1. Si la prdida es fortuita: hay que subdistinguir:
1.a. Si es total se extingue la obligacin
1.b. Si es parcial, la cosa se debe en el estado en que se encuentre
2. Si es culpable: hay que subdistinguir

50

2.a. Si es total la obligacin subsiste pero cambia de objeto, pues se

debe el precio mas la indemnizacin de perjuicios
2.b. Si es parcial, surge un derecho optativo para el acreedor quien
puede demandar la cosa en el estado en que se encuentre mas la
indemnizacin de perjuicios o bien la resolucin del contrato mas la
indemnizacin de perjuicios
Comentario: El art. 1486 emplea la expresin rescisin pero ello no es
correcto, porque rescisin es sinnimo de nulidad relativa y en este caso
no existe ningn vicio de nulidad
2) Hay un germen de derecho: estando pendiente la condicin suspensiva,
el acreedor condicional carece de un derecho perfecto, pero si cuenta
con un principio o germen de derecho que se manifiesta de la siguiente
forma:
a. El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, que
son medidas cautelares destinadas a evitar la prdida o deterioro de la
cosa. Si no tuviese nada en su patrimonio no estara habilitado para
impetrar estas providencias
b. Si el acreedor condicional fallece estando pendiente la condicin
transmite su derecho condicional a sus herederos y lo mismo ocurre con
al obligacin del deudor condicional. Si el acreedor no tuviese nada en
su patrimonio, nada podra estar transmitiendo
Excepciones a la Transmisibilidad
a) Asignaciones testamentarias y donaciones entre vivos: si el derecho del
acreedor condicional proviene de una asignacin testamentaria o de un
contrato de donacin entre vivos y fallece nada transmite a sus
herederos por las siguientes razones:
a.1. Son actos jurdicos intuito persona: en los que la persona del acreedor
es fundamental (asignatario o donatario), pues la intensin del donante o
testador ha sido beneficiarlo a l y no a sus herederos
a.2. El art. 962 seala que por suceder por causa de muerte es necesario
existir al tiempo de abrirse la sucesin pero si la obligacin es condicional
tambin es necesario existir al tiempo de cumplirse la condicin, por lo tanto
si el asignatario fallece antes que el testador no existe, no puede suceder,
nada adquiere y nada transmite

51

a.3. Los art. 1078 y 1391 sealan que en las asignaciones testamentarias y
en las donaciones entre vivos si el asignatario o donatario fallece antes de
cumplirse la condicin nada adquiere y no transmite derecho alguno
b) A propsito de Fideicomiso: el art. 762 seala que si el fideicomisario
fallece antes de la restitucin no transmite derecho alguno sobre el
fideicomiso, ni si quiera la simple expectativa que pasan directamente al
substituto. La razn de esto radica en que se trata de un acto intuito
persona
Observacin: El art. 1492 seala en su inc. 1 la situacin de la
transmisibilidad en caso que fallezca acreedor o deudor y su inc. 2 seala
que esta regla no se aplica a las asignaciones testamentarias y a las
donaciones entre vivos lo que da a entender que la excepcin a la
transmisibilidad se presenta tanto respecto del acreedor que fallece, como
respecto al deudor, lo cual no es efectivo porque si ese deudor condicional,
el que fallece, va a transmitir su obligacin a sus herederos, aun cuando su
calidad de deudor provenga de ser donante o testador
2 Cumplida: En este estado la condicin suspensiva produce como efecto bsico
que el derecho nazca, a partir de lo cual se producen las siguientes
consecuencias:
a. El acreedor est facultado para exigir el pago
b. El deudor puede ser compelido a pagar
c. Si el deudor paga ya no estaramos frente a un pago de lo no debido, sino
que derechamente sera un cumplimiento o pago
d. Comenzar a correr el plazo de prescripcin pues la obligacin se habr
hecho exigible
e. Puede haber compensacin legal
f. Puede haber novacin
3 Fallida: En este estado el efecto bsico es que el derecho no llegar a nacer y
por lo tanto se extingue ese germen de derecho, ello acarrea las siguientes
consecuencias:
a. Quedan sin efecto las providencias conservativas que pudo haber
impetrado el acreedor condicional estando pendiente la condicin

52

b. Si el deudor condicional haba pagado estando pendiente la condicin

podr repetir ese pago pues se tratara de un pago de lo no debido
c. Si el deudor condicional haba enajenado la cosa objeto de la obligacin
esa enajenacin se consolidar definitivamente
b) Condicin Resolutoria: Es el hecho futuro e incierto del cual depende la
extincin de un derecho.
Advertencia previa: Suele creerse que la condicin suspensiva y la condicin
resolutoria son dos cosas completamente distintas, sin ninguna vinculacin pero
ello no es as, pues un mismo hecho para una persona puede constituir una
condicin suspensiva y para otra persona puede constituir una condicin
resolutoria, por ejemplo: te doy mi casa, pero si no te titulas de abogado en 5 aos
pasar a Mara. Para ti el hecho constituye una condicin resolutoria, pero para
Mara constituye una condicin suspensiva
Antes de examinar los efectos de la condicin resolutoria, debemos examinar las
distintas formas que puede asumir la condicin resolutoria
i. Condicin resolutoria ordinaria o expresa: Es aquella en la que el evento
constitutivo de la condicin es cualquier hecho salvo el incumplimiento de las
obligaciones de una de las partes emergentes de un contrato bilateral.
En consecuencia los hechos que pueden constituir una condicin resolutoria
ordinaria son los ms variados, salvo el incumplimiento de las obligaciones
emergentes de un contrato bilateral por una de las partes.
Cmo opera la condicin resolutoria ordinaria?
1) Opera de pleno Derecho: es decir no se necesita de sentencia judicial que la
declare. No obstante lo anterior puede ocurrir que el tema se discuta en tribunales,
pero en este caso la sentencia se va a limitar a constatar si el evento constitutivo
de la condicin se verific o no, pero no va a declarar la resolucin.
Como consecuencia de esto cualquier persona que tenga inters puede
presentarse ante los tribunales solicitando la constatacin del evento constitutivo
de la condicin
2) Con efecto retroactivo: es decir los efectos no se producen hacia el futuro, sino
que se retrotraen al momento en que se estableci la condicin, entendindose
que el deudor condicional nunca tuvo derechos sobre la cosa
ii. Condicin resolutoria tcita:
- Antecedentes:

53

1. Ms que una institucin referida a las condiciones, se trata de una institucin

que tiene por objeto mantener la estabilidad, equilibrio o reciprocidad en materia
de obligaciones que nacen de un contrato bilateral
2. Esta institucin tiene por objeto proteger al contratante diligente frente al
contratante negligente
3. Nuestro cdigo la regula a propsito de las obligaciones condicionales, o sea,
como una condicin ms, sin embargo modernamente se estima que debiera
regularse a propsito del cumplimiento y particularmente a propsito del
incumplimiento contractual
- Concepto: Es aquella en la que el evento constitutivo de la condicin consiste en
el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones emergentes de un
contrato bilateral y que va envuelta en todo contrato bilateral.
- Antecedentes Histricos.
El Derecho Romano no conoci a la condicin resolutoria tcita, ya que si una de
las partes no cumpla, la otra solo poda pedir el cumplimiento de la obligacin.
Solamente con la Lex comisoria estableci un mecanismo similar a la condicin
resolutoria tcita ya que se estableca si el comprador no pagaba el precio poda el
vendedor dejar sin efecto el contrato.
Se estima que fueron los Canonistas quienes establecieron la condicin
resolutoria tcita puesto que se estim que no era equitativo que el contratante
diligente continuara vinculado con un contratante negligente, ya que por razones
de equidad no era justo continuar vinculado con quien no respeta la palabra dada
- Caractersticas de la Condicin Resolutoria Tcita.
i. Es un elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, es decir no es
esencial de manera que las partes pueden en virtud del principio de la Autonoma
de la Voluntad eliminarla de un contrato bilateral, pero si las partes nada dicen se
entiende incorporada al contrato
ii. Opera en los contratos bilaterales, o sea, en aquellos en que ambas partes se
obligan recprocamente, sin embrago, Don Lus Claro Solar estima que tambin
procede en algunos contratos unilaterales, como la prenda civil y el comodato
a) La prenda civil: es un contrato real ya que se perfecciona mediante la
entrega que la cosa empeada y es unilateral porque solo resulta obligado
el acreedor prendario a restituir la cosa empeada. Segn el art. 2396 inc. 3
si el acreedor prendario abusa de la cosa empeada perder su derecho de
prenda y el deudor prendario podr pedir de inmediato la restitucin de la

54

cosa empeada, de manera que segn esta opinin estara operando la

condicin resolutoria tcita.
Frente a esto el profesor Ren Aberiuc seala que lo que aqu hay es una
sancin frente al incumplimiento de una obligacin accesoria como es el cuidado
de la cosa, ya que es la infraccin de este deber lo que autoriza al deudor
prendario a exigir anticipadamente la cosa, es decir, se estara adelantando el
cumplimiento lo que constituye una especie de caducidad del plazo
b) Situacin en el Comodato: segn el art. 2177 el comodatario debe emplear
la cosa prestada para le uso convenido y a falta de convencin segn el uso
ordinario de las cosas de su clase, pero si el comodatario no cumple con
esta exigencia el comodante est autorizado a pedir la restitucin inmediata
de la cosa prestada aunque para la restitucin se haya estipulado un plazo.
De ah don Lus Claro Solar seala que est operando la condicin
resolutoria tcita en este contrato unilateral, sin embargo Don Ren Aberiuc seala
que aqu hay un incumplimiento en cuanto al uso de la cosa que autoriza al
comodante a pedir anticipadamente el cumplimiento de la obligacin de restituir, lo
que constituye una especie de caducidad del plazo
iii. Considerada como condicin, presenta las siguientes caractersticas:
a) Es una condicin resolutoria
b) Es de origen legal
c) Es negativa, consiste en que algo no acontezca
d) Es tcita, se subentiende en todo contrato bilateral
e) Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del
deudor que no cumple
- Fundamento: En doctrina se han sealado los siguientes:
1) La causa: ya que segn la teora clsica la causa de la obligacin en los
contratos bilaterales es la obligacin de la contraparte, de manera que si una de
las partes no cumple a la obligacin de su contraparte le estara faltando la causa
Crticas a esta opinin:
a) Frente al incumplimiento de una de las partes surge un derecho optativo
para el contratante diligente quien puede pedir el cumplimiento o la
resolucin. Si demanda el cumplimiento es porque haba obligacin, y si
haba obligacin es porque esta tena causa
b) Si falta la causa, est faltando un requisito de existencia del acto jurdico,
en consecuencia la sancin debiera ser la inexistencia o la nulidad

55

absoluta, sin embargo tratndose de la condicin resolutoria tcita se habla

de resolucin
2) La equidad: si en un contrato bilateral una de las partes no cumple lo equitativo
sera que su contraparte pudiera dejar sin efecto el contrato
Crticas a esta teora:
Se dice que el fundamento en la equidad es algo muy vago y amplio y que
en definitiva la equidad debe estar presente en todas las instituciones jurdicas.
3) Teora de la suposicin: se entiende que si las partes hubiesen previsto y
regulado lo que ocurrira en caso de incumplimiento de las obligaciones
emergentes de un contrato bilateral habran establecido la misma condicin
resolutoria tcita. En consecuencia lo que est haciendo la ley es interpretar la
voluntad de los contratantes
4) La interdependencia de las obligaciones: se seala que en los contratos
bilaterales existe esta relacin de dependencia entre las obligaciones, lo que
quiere decir que todo lo que ocurra con la obligacin de una de las partes
necesariamente repercute en la obligacin de la otra
- Es realmente la condicin resolutoria tcita una condicin?
Lo primero que nos llama la atencin es que la condicin resolutoria tcita es un
elemento de la naturaleza de los contratos bilaterales, mientras que las
condiciones por regla general son elementos accidentales.
Adems las condiciones en general forman parte de la estructura del acto jurdico
en cambio la condicin resolutoria tcita opera en la fase de ejecucin del contrato
frente al incumplimiento de las obligaciones ya generadas, es por ello que mas
que estimarse como una condicin se considera como una institucin que debe
estudiarse a propsito del incumplimiento contractual
- Reglamentacin
Art. 1489
- Requisitos: Los autores sealan varios, como por ejemplo que exista un contrato
bilateral, sin embargo nosotros sealamos slo 2:
i) Contratante diligente: Es el que ha cumplido con sus obligaciones o est llano a
cumplirlas. Este requisito se desprende del art. 1552, a propsito de la excepcin
de inejecucin o de contrato no cumplido, ya que si ninguno de los contratantes ha
cumplido o est llano a cumplir no puede haber mora del deudor.
Qu se entiende por estar llano a cumplir? No basta con que exista la intencin
de cumplir, sino que es necesario que esa intencin se haya exteriorizado en

56

hechos positivos, o sea, debe haber un principio de ejecucin, por ejemplo: se

celebra un contrato de promesa de compraventa de un bien raz se entiende que
hay principio de ejecucin si el contratante diligente enva a la notara la minuta de
la escritura pblica del contrato de compraventa prometido
ii) Contratante negligente: Es aquel que no ha cumplido con su obligacin, no est
llano a cumplir y no tiene una condicin suspensiva pendiente o un plazo
suspensivo pendiente para el cumplimiento. Las condiciones para que haya un
contratante negligente son:
a) Que no haya cumplido sus obligaciones: Se ense tradicionalmente que basta
para que opera con cualquier incumplimiento, por que el 1489 no distingue y por la
integridad del pago, pero, basta cualquier incumplimiento, por insignificante que
sea, para que el contratante diligente est autorizado a pedir la resolucin o debe
tratarse de un incumplimiento de cierta entidad? Opiniones:
a) Mayoritariamente se ha entendido que cualquier incumplimiento, por
insignificante que sea, autoriza al contratante diligente a demandar la
resolucin. Esta opinin se funda en dos principios del pago: la identidad, o
sea que se debe pagar aquello a que se estaba obligado y la integridad, o
sea que el pago debe ser total.
Si no se cumple con estos principios derechamente hay incumplimiento y
como el art. 1489 no distingue entre los tipos de incumplimiento el
contratante diligente estara siendo autorizado a demandar la resolucin.
b) Una opinin minoritaria seala que no basta cualquier incumplimiento
para que el contratante diligente pueda poner en movimiento del
organismo de la Condicin resolutoria tcita sino que debe tratarse de un
incumplimiento de cierta entidad. Dentro de esta opinin los distintos
autores
entregan distintos fundamentos, as:
a. Don Luis Claro Solar: seala que esta materia se rige ms por la equidad que
por el rigor de la ley, de manera que no sera equitativo que frente a un
incumplimiento de poca importancia el contratante diligente pueda demandar la
resolucin.
b. Augusto Elgueta Anguita: seala que el incumplimiento debe ser de cierta
entidad porque de contrario el contratante diligente carece de inters procesal
para demandar la resolucin.
c. El Profesor lvaro Quintanilla: sostiene que el Art. 1489 debe interpretarse en
el contexto de los principios generales del derecho civil, de esta manera:

57

1. Si aplicamos el principio de la conservacin de los contratos aparece de

manifiesto que un incumplimiento insignificante no perturba la interdependencia
econmica de las prestaciones de las partes, de manera que no justifica que se
pueda demandar la resolucin.
2. El principio de la buena fe en virtud del cual si el contratante diligente demanda
la resolucin frente al incumplimiento insignificante estara actuando de mala fe.
3. La reprobacin del abuso del derecho: pues en este caso el contratante
diligente estara haciendo un ejercicio abusivo de su derecho.
4. Por otro lado argumentar que las razones dadas por la opinin mayoritaria no
son concluyentes, as:
i. El hecho que el art 1489 no exija expresamente un incumplimiento de cierta
entidad no prueba nada porque esta misma norma tampoco contempla
expresamente otros requisitos que para la doctrina son indiscutidos por ejemplo la
imputabilidad.
ii. A lo largo del Cdigo hay una serie de disposiciones en las que se reglamenta
formas especiales de resolucin y en todas ellas se exige que el incumplimiento
sea de cierta entidad, por ejemplo:
a. Ediccin parcial, art 1852 inc 4.
b. Vicios redhibitorios, art 1858 n 2 y 1868.
c. Arrendamiento, art 1926 inc 2 y 1928 inc 3.
d. Venta en relacin a la cabida o superficie, art 1832.
d. El profesor Rene Moreno: Sostiene que hay que realizar una reflexin sobre la
entidad del incumplimiento. As, si una persona debe 100 mil y paga 99.999 y
quedo pendiente de pagar 1 peso, segn la enseanza clsica, la otra parte puede
pedir la resolucin del contrato. Los contratos se celebran para cumplirse y la
resolucin es un remedio subsidiario y debe prevalecer la idea de cumplirlo, y por
tanto, a este contratante se le debe cerrar la va de la resolucin y slo tiene la va
de la ejecucin para que en un juicio ejecutivo obtener el peso que falta. Y Cul
debe ser la envergadura del incumplimiento? En nuestro concepto, si el
incumplimiento imperfecto no le permite a la otra parte obtener la satisfaccin que
buscaba al celebrar el contrato puede pedir la resolucin o el cumplimiento, pero si
no le impide obtener la satisfaccin que buscaba, slo podr pedir la ejecucin y
hay que recordar que tambin puede pedir indemnizacin de perjuicios, por lo que
podra solicitar el cumplimiento forzado y la indemnizacin de perjuicios.
b) El incumplimiento le debe ser imputable: esto quiere decir, que el
incumplimiento del contratante negligente debe se a ttulo de culpa o de dolo, lo
que resulta lgico que nuestro sistema de responsabilidad civil responde

58

fundamentalmente a un sistema subjetivo en el que los factores de atribucin de

responsabilidad son la culpa y el dolo.
c) El contratante debe estar constituido en mora: la mora se define como el retardo
imputable al deudor que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor
hacindole saber que su incumplimiento le est causando perjuicio. Este requisito
no aparece expresamente en el art 1489, sin embargo, la mayora de los autores
estima que si es un requisito para que opere la Condicin resolutoria tacita
sealando los siguientes argumentos:
a. Segn el art 1557 la mora es un requisito de la indemnizacin de perjuicios y
como la Condicin Resolutoria tacita autoriza a dar indemnizacin de perjuicios
tambin se exigir la mora del deudor.
b. En materia de compraventa el art 1873 expresamente exige que el deudor est
constituido en mora.
c. Otros autores estiman que la mora es un solo requisito de la indemnizacin de
perjuicios, de manera que si el contratante diligente no demanda indemnizacin de
perjuicios no es necesaria la constitucin en mora del deudor.
Qu ocurre si ambos contratantes son negligentes, opera o no la
Condicin Resolutoria Tacita?
Opiniones:
a. Algunos autores estiman que no procede la condicin resolutoria tacita.
Argumentos:
i. Si ninguno de los contratantes ha cumplido ninguno de ellos se encuentra
constituido en mora por aplicacin del art 1552 y si no hay mora falta un requisito
para que opere la condicin resolutoria tacita.
ii. El tenor literal del art 1489 que parte de la base que el contrato no se ha
cumplido por parte de solo uno de los contratantes.
iii. El profesor Alessandri seala que la condicin resolutoria tacita es un
mecanismo destinado a restablecer el equilibrio o reciprocidad entre las partes
cuando estamos frente a un contrato bilateral. Pero si ninguno de los contratantes
ha cumplido ellos ya se encuentran en una situacin de equilibrio ya hay
reciprocidad y por lo tanto no puede operar la condicin resolutoria tacita.

59

iv. Adems en el cdigo hay disposiciones en las que expresamente se exige que
haya un contratante diligente y un contratante negligente, por ejemplo el art 1826
inc 2 y 3 a propsito de la compraventa.
b. Procede la condicin resolutoria tacita pero sin derecho a demandar la
indemnizacin de perjuicios.
Argumentos:
a. En estricto rigor la mora del deudor es un requisito de la indemnizacin de
perjuicios y no de la condicin resolutoria tacita, por lo tanto si no hay mora de
todas maneras puede demandarse la resolucin.
b. Si la condicin resolutoria tacita opera cuando uno de los contratantes es
negligente con mayor razn debiera operar cuando ambos son negligentes.
c. Esta situacin no se encuentra expresamente reglamentada en el Cdigo, o
sea, hay una laguna legal que debe llenarse con la equidad. Si ninguno de los
contratantes ha cumplido aparece claro que su voluntad es la de no perseverar en
el contrato, de manera que lo equitativo sera permitir que pudieran dejar sin
efecto ese contrato.
Qu ocurre si en el rol del contratante diligente hay varias personas,
podran algunas demandar el cumplimiento y las otras demandar la
resolucin?
Se ha entendido que no porque se trata de peticiones incompatibles, en
efecto, el cumplimiento supone que el contrato va a subsistir, en cambio, la
resolucin supone dejar sin efecto el contrato. El Cdigo da esta solucin
expresamente pero se llega a ella por aplicacin del art 1526 n 6 ya que habra
una alternativa para el contratante diligente de demandar cumplimiento o
resolucin, de manera que si hay varias personas en ese rol deben actuar de
consuno.
Qu ocurre en aquellos casos en que se advierte una necesidad de
colaboracin, procede o no la Condicin resolutoria tacita?, por ejemplo
Pedro encarga a Juan que haga una estatua, sealan que el plazo de entrega de
la estatua ser dentro de 6 meses. Pedro paga el precio y adems seala que le
deber proporcionarle el mrmol a su co- contratante. Pedro entrega el mrmol 5
meses despus, Juan evidentemente no alcanza a hacer la estatua en un mes y
por o tanto no cumple dentro del plazo. Puede Pedro poner en movimiento el
mecanismo de la Condicin resolutoria tacita?
En estos casos se estima que no procede la condicin resolutoria tacita por
las siguientes razones:

60

a. No hay imputabilidad del deudor.

b. No hay constitucin en mora del deudor.
c. El contratante diligente est actuando de mala fe.
d. El contratante diligente estara siendo un ejercicio abusivo de su derecho.
Cmo opera la condicin resolutoria tcita?
Desde un punto de vista formal necesita de sentencia judicial que la declare. Por
la forma en que se produce la resolucin no es posible que sta opere ipso iure,
porque el efecto de ella es darle una opcin al contratante diligente.
Hasta que momento puede cumplir el contratante negligente?
La enseanza clsica dice que puede cumplir durante toda la secuela del juicio, en
1 instancia hasta la citacin a or sentencia y en 2 instancia hasta la vista de la
causa. Se argumenta en virtud del 310 CPC que contempla como excepcin
dilatoria la de pago.
Pensamos que el pago tiene que hacerlo oportunamente:
a) El derecho a pedir la resolucin o el cumplimiento le corresponde al contratante
diligente y lo materializa a travs de la demanda. Si el contratante negligente
pudiera pagar durante todo el juicio sera el quien elige lo que hace ilusorio el
derecho del contratante diligente
b) El derecho del contratante diligente a decidir si resolver o exigir el cumplimiento
firma parte de los derechos potestativos, esto es, como aquellos que le otorgan a
su titular una facultad o atribucin que el soberanamente elije y la nica manera de
elegir soberanamente es no permitiendo que se pueda pagar durante la causa.
c) El 310 CPC dice que la excepcin de pago pude oponerse en cualquier estado
de la causa, pero no pagar durante la secuela del juicio, por lo que el pago debi
efectuarse antes de la demanda.
Procedimiento a aplicar:
Hay que distinguir segn estemos frente a la accin de cumplimiento o frente a la
accin resolutoria.
1 Accin de cumplimiento: existen 3 procedimientos aplicables:

61

a. Procedimiento ejecutivo: si el contratante diligente cuanta con un ttulo

ejecutivo, si ejerce su accin dentro del plazo de 3 aos contado desde que la
obligacin se hizo exigible y si se cumple con los dems requisitos que hacen
procedente el juicio ejecutivo.
b. Juicio ordinario: si el contratante diligente no cuenta con un ttulo ejecutivo.
c. Juicio sumario: si el contratante diligente cuenta con un ttulo ejecutivo pero
ejerce su accin despus de transcurrido 3 aos desde que la obligacin se hizo
exigible, pues segn el art 2515 inc 1 la accin ejecutiva prescribe al cabo de 3
aos contados desde que la obligacin se hizo exigible pero prescrita la accin
ejecutiva subsiste como ordinaria por 2 aos ms y segn el art 680 n 7 del Cpc a
tales juicios se les aplica las normas del procedimiento sumario.
2 Accin resolutoria: en este caso se aplican las normas del procedimiento
ordinario y en cuanto al plazo de prescripcin a falta de una regla especial se
aplica regla general, esto es, 5 aos contados desde que la obligacin se hizo
exigible.
Problema: si el contratante diligente ha demandado la resolucin del contrato
puede el contratante negligente enervar la accin resolutoria pagando?
Preguntamos eso porque el art 310 del Cpc al regular las excepciones
anmalas seala dentro de estas al pago cuando se funda en un antecedente
escrito y estas excepciones se llaman anmalas porque son perentorias que
pueden oponerse despus de la contestacin de la demanda hasta antes de la
citacin para oir sentencia en primera instancia y hasta antes de la vista de la
causa en segunda instancia. A partir de esto algunos autores han entendido que el
contratante negligente puede pagar durante toda la secuela del juicio con los
lmites sealados. Frente a esto un sector de la doctrina seala que no es posible
que el deudor pueda pagar en esas oportunidades por las siguientes razones:
a. El art 1489 da la opcin al contratante diligente, de manera que razonar de
acuerdo a la opinin contraria implicara dar la opcin l contratante negligente,
esto sera inadmisible porque el art 310 del Cpc es una norma adjetiva que no
puede desconocer un derecho contenido en una norma sustantiva como es el art
1489 del CC.
b. Lo que est haciendo el art 310 del Cpc es reglamentar la oportunidad
procesal para oponer a excepcin de pago pero no la oportunidad para pagar
porque ese paso deba haberse verificado antes de la notificacin de la demanda.
La Condicin Resolutoria Tacita en los contratos de tracto sucesivo.

62

Los contratos de tracto sucesivo son aquellos en los que las obligaciones
que generan van naciendo y extinguindose sucesivamente en el tiempo, por
ejemplo el arrendamiento. Si estamos frente a un contrato bilateral procede la
condicin resolutoria tacita pero con dos modalidades:
1 Se habla de terminacin en vez de resolucin.
2 La terminacin slo opera hacia el futuro a diferencia de la resolucin que
opera con efecto retroactivo.

Diferencias entre CRO y CRT

1. La CRO opera ipso iure (pleno derecho). La CRT requiere de sentencia judicial.
2. La resolucin en el caso de la CRO es imposible de detener porque se produce
de pleno derecho. La CRT puede enervarse porque la resolucin se puede
detener si el contratante
cumple.
3. En la CRO no se puede pedir el cumplimiento, porque lo nico que opera es la
resolucin. En la CRT puede pedirse cumplimiento o la resolucin.
4. En la CRO no cabe la indemnizacin de perjuicios, porque aqu no se plantea
lo de un incumplimiento imputable. En la CRT si cabe la indemnizacin de
perjuicios.
5. En la CRO cualquier interesado puede solicitar al juez la declaracin de si el
hecho constitutivo de la condicin se ha verificado o no. En la CRT el nico que
puede pedir la resolucin es el contratante diligente.
6. En la CRO de llegar a dictarse una sentencia, sta va a ser meramente
declarativa de una resolucin que ya se ha producido de pleno derecho. En la
CRT la resolucin se produce precisamente por la sentencia que la declara.
7. En la CRO, esa accin que se entabla para saber si se verific o no el hecho
constitutivo de la condicin es una accin innominada. En cambio, en la CRT,
si el contratante diligente opta por la resolucin, esa accin es la accin
resolutoria.
8. La CRO tiene su fuente en la voluntad de las partes. La CRT tiene su fuente en
la ley.
9. La CRO desde el punto de vista de los elementos constitutivos de los actos
jurdicos, es un elemento accidental. La CRT es un elemento de la naturaleza
propio de los contratos bilaterales.
10. La CRO puede consistir en cualquier hecho o abstencin que las partes
estipulen siempre que no sea el cumplimiento de obligaciones de un contrato
bilateral. La CRT slo consiste en un hecho nico: Incumplimiento de las
obligaciones emanadas de un contrato bilateral.
III. Pacto Comisorio:

63

Reglamentacin: prrafo x ttulo XXIII, libro IV art 1877 a 1880. Nuestro cdigo
lo reglament a propsito del contrato de compraventa y en particular propsito de
la obligacin del comprador de pagar el precio, esto tiene una explicacin histrica
ya que as lo regul el derecho romano.
Concepto: es la Condicin Resolutoria Tacita que las partes estipulan
expresamente, es decir, es aquella en la que el elemento constitutivo de la
condicin es el incumplimiento de una de las partes de sus obligaciones
emergentes de un contrato bilateral que las partes estipulan explcitamente en el
contrato.
Clases de Pacto Comisorio: distinguimos
i. Pacto Comisorio Simple: es aquel en que se estipula que se resolver el
contrato en caso de no cumplirse lo pactado.
Comentario: los autores sealan que el Pacto Comisorio Simple tiene mayor
trascendencia porque segn el Art. 1878 no priva al vendedor de la accin de
acciones a que se refiere el Art. 1873, esto es, pedir el cumplimiento o la
resolucin, si esto es as significa que la resolucin no ha operado de pleno
derecho, de manera que si no hay pacto comisorio simple se llega al mismo efecto
por aplicacin de la condicin resolutoria tacita.
Efectos de este pacto: produce exactamente los mismos efectos que la condicin
resolutoria tacita salvo en lo que dice relacin con el plazo de prescripcin ya que
el Art. 1880 da las siguientes reglas:
1. El plazo de prescripcin es el prefijado por las pares contados desde la fecha
del contrato siempre que no exceda de 4 aos.
2. Es de 4 aos contado desde la fecha del contrato si las partes estipularon 4
aos.
3. Es de 4 aos contados desde la fecha del contrato si las partes estipularon un
plazo mayor a 4 aos.
4. Es de 4 aos contados desde la fecha del contrato si las partes no hubieren
fijado plazo alguno. ((1880))
ii. Pacto Comisorio Calificado: es aquel en que se estipula que el contrato se
resolver ipso facto en caso de incumplimiento de una de las partes.
Requisitos:
a. Debe ser explicitadas.
b. Debe sealarse que el contrato se resolver ipso facto. No se exige una
formula sacramental, de manera que puede emplearse otra excepcin que da a

64

entender la misma idea, por ejemplo que el contrato se resolver de pleno derecho
ipso iure sin ms tramite, etc.
Efectos del Pacto Comisorio Calificado: segn el art 1879 el comprador puede
hacer subsistir el contrato pagando a ms tardar dentro de las 24 horas
subsiguientes a la notificacin judicial de la demanda. ((art 1879))
Observaciones en cuanto al plazo:
1 El plazo para pagar es de 24 horas y no de un da porque aunque
cronolgicamente 24 horas equivalen a un da si el plazo fuese de un da correra
hasta la medianoche en cambio en este caso son 24 horas, por ejemplo si la
demanda se notifica hoy da a las 8:30 el plazo de 24 horas vence maana a las
8:30, pero si el plazo fuese de un da vencera maana a la medianoche.
2 Este plazo se cuenta desde la notificacin judicial de la demanda de ah la
importancia que se deje constancia de la hora en que se verifica la notificacin.
3 si el acreedor se rehsa a aceptar el pago se puede recurrir al pago por
consignacin.
4 el pago debe ser total es decir debe comprender lo adeudado con todos sus
accesorios como reajustes e intereses.
5 el pago debe reunir todos los dems requisitos de ste.
Problemas:
Cmo opera el pacto comisorio calificado, se necesita de juicio? Art. 1879.
El profesor Abeliuk sostiene que se necesita de juicio por las siguientes razones:
1. El art. 1879 seala que ese plazo de 24 horas se cuenta desde la notificacin
judicial de la demanda lo que demuestra que se requiere de juicio.
2. Ese plazo de 24 horas es para que el comprador pueda pagar y de esta
manera hacer subsistir el contrato lo que demuestra que la resolucin no ha
operado ipso iure.
3. Segn el art. 1878 la existencia de un pacto comisorio no priva al vendedor de
la eleccin de acciones a que se refiere el art. 1873, esto es demandar el
cumplimiento o la resolucin, este art. 1878 no distingue entre pacto comisorio
simple y pacto comisorio calificado de ah que se entiende que se aplica a ambos
y si hay que interponer una demanda pidiendo el cumplimiento o resolucin se
necesita de juicio pues la resolucin no ha operado ipso iure.
Cundo se produce la resolucin?
Opiniones.

65

1 La mayora de los autores entre ellos Somarriva y Peailillo sostienen que la

resolucin se produce ipso iure transcurrido el plazo de 24 horas porque esa es la
oportunidad que la ley da al comprador para pagar y hacer subsistir el contrato de
manera que debe entenderse que si transcurre el plazo sin que el comprador haya
pagado ya no ser posible hacerlo pues se habr notificado la resolucin.
2 Algunos autores estiman que la resolucin solo se produce una vez que la
sentencia que la declara ha quedado firme y ejecutoriada porque habindose
iniciado un juicio ste necesariamente a de terminar con una sentencia de manera
que no tendra sentido presentar una demanda de resolucin y que este efecto se
produjese sin la sentencia.
3 Una opinin muy minoritaria sostiene que la resolucin se produce ipso iure al
momento en que se verifica el incumplimiento porque esa ha sido la voluntad de
las partes la cual debe ser respetada.
Importancia de este tema: Se presenta cuando se ha demandado la resolucin
ha transcurrido el plazo de 24 horas sin que el comprador pague, pero el juicio no
termina por una sentencia definitiva por ejemplo hubo abandono del procedimiento
si decimos que la resolucin opera transcurrido el plazo de 24 horas en este caso
ya se verific, pero si sostenemos que se requiere de la sentencia la resolucin
an no se habr verificado.
Prescripcin del pacto comisorio calificado:
Se aplican las mismas reglas del pacto comisorio simple ya que el art. 1880 se
refiere a ambos.
Problema: El plazo de prescripcin del pacto comisorio comienza a correr desde
la fecha del contrato, qu ocurre si la obligacin de una de las partes estaba
subordinada a una condicin suspensiva o a un plazo suspensivo?, por ejemplo si
en la compraventa se estipula que el comprador pagar el precio despus de
transcurridos 5 aos desde la fecha del contrato.
Se ha entendido que pese a que en este caso la accin que nace del pacto
comisorio muere antes de nacer si estamos frente a un contrato bilateral nada
obsta a que se pueda hacer uso del mecanismo de la condicin resolutoria tcita
pues en este caso el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se
hizo exigible.
El pacto comisorio en contratos diversos a la compraventa:
Nuestro C.C. reglament al pacto comisorio a propsito de la compraventa y en
particular a propsito de la obligacin del comprador de pagar el precio ello tiene
una explicacin histrica ya que as lo regul el derecho romano.

66

Frente a esto los autores se preguntan si es posible estipular un pacto

comisorio frente a la obligacin del vendedor de entregar la cosa o bien de
contratos distintos a la compraventa.
En un principio se seal que ello no era posible atendida la reglamentacin
que le haba dado el cdigo, sin embargo en la actualidad los autores estn
contestes en que si es posible en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad o privada.
Excepciones: Hay casos en los cuales no es posible incorporar un pacto
comisorio:
1. En la transaccin porque ste es un equivalente jurisdiccional o sea reemplaza
a una sentencia y el pacto comisorio es una forma de condicin resolutoria y como
en una sentencia no puede haber una condicin porque la sentencia busca
certeza y la condicin es un hecho incierto no puede incorporarse este pacto
comisorio a este contrato.
1. En aquellos casos en los que la ley ha regulado la terminacin de ciertos
contratos estableciendo imperativamente ciertos plazos como ocurre en el
arrendamiento de predios urbanos porque por mucho que se haya estipulado
un pacto comisorio simple o calificado el contrato termina una vez que hayan
vencido los plazos establecidos por la ley.

Cmo opera el pacto comisorio en los contratos distintos a la compraventa?

Opiniones:
1 Algunos autores sealan que produce los mismos efectos que para la
compraventa, incluyendo el plazo de prescripcin y el plazo de 24 horas para
pagar haciendo subsistir el contrato.
2 Para otros produce los mismos efectos salvo el plazo de 24 horas para pagar.
3 Para otros produce los mismos efectos salvo el plazo de prescripcin y el
plazo de 24 horas que solo operara en la compraventa.

67

CRO CRT PC
1. En cuanto a su consistencia:
a. La CRO hecho cualquiera que no sea el cumplimiento de las obligaciones de las partes
en un contrato bilateral.
b. La CRT incumplimiento por unas de las partes de las obligaciones emanadas de un
contrato bilateral.
c. El PC tambin consiste en el incumplimiento de obligaciones de unas de las partes en un
contrato bilateral.
2. En cuanto a su establecimiento:
a. La CRO requiere que las partes lo expresen o acuerden.
b. La CRT se subentiende en todo contrato bilateral.
c. PC hay que expresarlo porque por definicin es la CRT, explicitada.
3. En cuanto a cmo opera:
a. CRO de pleno derecho.
b. CRT necesita de sentencia judicial.
c. PC depende, y es un tema discutible, especialmente tratndose del PCC.
4. En cuanto a sus efectos:
a. CRO: El contrato se resuelve una vez cumplida la condicin y esto ocurre de pleno
derecho.
b. CRT: Cumplida la condicin surge para el contratante diligente una opcin, pedir el
cumplimiento o la resolucin del contrato.
c. PC: Simple da opcin, porque es la CRT que se ha explicitado. Calificado da opcin,
porque si se estipula el PCC nada obsta a pedir la resolucin o el cumplimiento.
5. En materia de prescripcin (en cuanto a los plazos):
a. CRO: No interesa el plazo porque esta opera ipso iure.
b. CRT: Al cumplirse sta surgen dos opciones, cumplimiento y resolucin. Si se trata del
cumplimiento tenemos dos posibilidades: Accin ejecutiva o accin ordinaria. Si se ejerce
accin ejecutiva el plazo es de tres aos, si se usa el procedimiento ordinario el plazo es de
cinco aos.
c. PC: El plazo es el acordado por las partes, siempre que ste no pase de cuatro aos (1880
CC).
6. En cuanto a la prescripcin, pero referido desde cundo se cuenta el plazo:
a. CRT: Desde que la obligacin se hizo exigible.
a. PC: Desde la fecha del contrato.
b. CRO: No hay plazo, a menos que se recurra a los tribunales para los efectos de
dilucidar si efectivamente se cumpli o no el hecho constitutivo.
7. En cuanto a la prescripcin, pero referido a quin establece el plazo:
a. CRT: El plazo lo establece la ley.

68

b. PC: El plazo viene de las partes y de la ley (1880)

Efectos de la condicin resolutoria:
Hay que distinguir los tres estados en que puede encontrarse la condicin
resolutoria.
I. Pendiente: En este caso el acto jurdico va a producir todos sus efectos como si
fuese puro y simple de manera que el titular de la cosa va a contar con las ms
amplias facultades para enajenar o gravar sujeto solamente a la eventualidad de
perder la cosa en el evento que se verifique la condicin.
II. Cumplida: En este caso se produce el efecto denominado resolucin de ah
que la resolucin se define como el efecto de la condicin resolutoria cumplida.
Efecto de la condicin resolutoria cumplida. Toda condicin resolutoria cualquiera
que sea su forma una vez cumplida produce este efecto llamado resolucin. Para
analizar los efectos de la condicin resolutoria cumplida hay que distinguir la
relacin entre las partes y lo que ocurre respecto de terceros.
1. Situacin entre las partes:
La condicin resolutoria cumplida produce un efecto restitutivo, de ah que el art.
1487 seala que debe restituirse lo que se haya recibido bajo tal condicin a
menos que la condicin haya sido establecida en beneficio exclusivo del acreedor
quien si quiere podr renunciarla y si el deudor lo exigiere ser obligado a
manifestar su determinacin.
Qu ocurre con los frutos? Art. 1488.
Regla general: Los frutos no se restituyen.
Comentario: Los autores sealan que esta solucin carece de fundamento
jurdico porque si la condicin opera retroactivamente se entiende que el deudor
condicional nunca tuvo derecho sobre la cosa y si esto es as no existe ninguna
razn para que conserve los frutos, en consecuencia se ha dicho que el
fundamento es de carcter prctico por las siguientes razones:
1 Si hubiere que restituir los frutos resultara engorroso tener que cuantificarlos.
2 Si hubiese que restituir los frutos el deudor condicional no tendra ningn
incentivo para cuidar la cosa y hacerla producir frutos pues tendra que restituirlos,
en cambio se sabe que puede conservar los frutos aunque tenga que restituir la
cosa tendr incentivos para hacer que sta produzca muchos frutos.

69

Excepciones: Segn el art. 1488 se deben restituir los frutos si el testador, el

donante, los contratantes o la ley as lo han establecido y la ley contempla un caso
a propsito de la compraventa en el art. 1875 que seala que se deben restituir
todos los frutos si el comprador no ha pagado ninguna parte del precio y si ha
pagado una parte se restituye en proporcin a la parte que no se pag.
2. Situacin respecto de terceros:
Puede ocurrir que estando pendiente la condicin resolutoria el deudor condicional
enajene o grave la cosa objeto de la obligacin condicional de manera que el
tercero es la persona a cuyo favor se enajen o grav dicha cosa.
Para saber si la resolucin afecta o no al tercero hay que distinguir si se trata
de una cosa mueble o si se trata de un inmueble.
Si se trata de cosa mueble: A partir del art. 1490 se desprende que la resolucin
va a afectar a los terceros de mala fe para estos efectos se entiende por mala fe el
conocimiento de la existencia de la condicin resolutoria. Se entiende por buena fe
la ignorancia de la existencia de la condicin resolutoria.
Rgimen probatorio de la buena fe. Los autores estn contestes en que se
aplica la regla del art. 707 esto es que la buena fe se presume porque pese a que
esta norma esta ubicada a propsito de la posesin sus trminos son muy amplios
y adems resulta armnico con el sistema del cdigo.
Nosotros estimamos lo contrario. El 707 est en la posesin y si el legislador
estableci una presuncin para una materia, se aplica solo para esa materia en
especfico. Por tanto, hay que aplicar el principio del onus probandi, esto es, que lo
normal se presume y lo normal es que las personas estn de buena fe.
Anlisis del art. 1490.
1. Si el que debe una cosa mueble: Los autores discuten si est bien empleada la
expresin debe.
Opiniones:
a. Alessandri sostiene que esta mal empleada porque si la condicin resolutoria
esta pendiente el deudor condicional es dueo y por lo tanto nada debe.
b. Claro Solar seala que esta expresin esta correctamente empleada porque si
la condicin resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo se entiende que el
deudor condicional nunca tuvo derecho sobre la cosa sino que siempre la ha
debido.

70

2. A plazo: Esta expresin es incorrecta porque el que debe una cosa mueble a
plazo es un usufructuario y el usufructo es un ttulo de mera tenencia que no
autoriza para enajenar.
3. Bajo condicin suspensiva: Esta expresin no esta bien empleada porque si se
tiene una cosa bajo condicin suspensiva se tiene un germen de derecho que no
autoriza su enajenacin.
4. Bajo condicin resolutoria: Esta expresin esta correctamente empleada.
5. La enajena: En qu sentido esta tomada la palabra enajenar? Preguntamos
esto porque la palabra enajenar tiene dos acepciones y para saber cual recogi el
art. 1490 hay que examinar que ocurre con los distintos derechos reales, as:
El dominio: Queda comprendido indiscutidamente en el art. 1490.
Herencia: No queda comprendida en el art. 1490 porque recae sobre una
universalidad jurdica que no puede ser calificada de mueble o inmueble.
Usufructo: No queda comprendida en el art. 1490 porque est sujeto a una regla
especial cual es el art. 806 que establece que el usufructo se extingue por la
resolucin del derecho del constituyente sin distinguir entre terceros
(usufructuarios) de buena o mala fe.
Uso: No queda comprendido en el art. 1490 porque est sujeto a una regla
especial que es el art. 812 que hace aplicable el art. 806.
Habitacin: No queda comprendido en el art. 1490 porque solo recae sobre
cosas inmuebles.
Servidumbres activas: No queda comprendido en el art. 1490 porque solo recae
sobre inmuebles.
Prenda: No queda comprendido en el art. 1490 porque esta sujeto a una regla
especial que es el art. 2406 inc. 3 que seala que la prenda se extingue por la
extincin del derecho del constituyente sin distinguir si el acreedor prendario que
es el tercero estaba de buena o de mala fe.
Hipoteca: No queda comprendido en el art. 1490 porque solo recae sobre
inmuebles.
En conclusin la palabra enajenacin ha sido tomada en sentido restringido.
Comentario: A partir del anlisis de esta disposicin los autores sealan que su
redaccin correcta debiera ser si el que tiene una cosa mueble sujeta a una

71

condicin resolutoria la enajena no habr derecho a reivindicarla contra terceros

poseedores de buena fe.
Si se trata de cosa inmueble: Segn el art. 1491 los terceros se vern afectados
cuando la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por
escritura pblica.
Problemas.
1 La condicin resolutoria tcita consta en el ttulo? Preguntamos esto porque
la condicin resolutoria ordinaria y el pacto comisorio deben estipularse
expresamente no as la condicin resolutoria tcita.
Se ha entendido que la condicin resolutoria tcita se encuentra incorporada en el
ttulo respectivo si el contrato da cuenta de obligaciones pendientes porque solo
de esta forma puede ocurrir que se produzca el incumplimiento que es el evento
constitutivo de la condicin resolutoria tcita.
2 la exigencia de que el ttulo se encuentre inscrito u otorgado por escritura
pblica es copulativa o disyuntiva?

Opiniones:
1. Algunos autores estiman que son requisitos copulativos y argumentan de la
siguiente forma la sola escritura pblica no es suficiente porque constituye el ttulo
que por si solo no constituye enajenacin ya que requiere de la tradicin y sta se
verifica por la inscripcin.
La sola inscripcin tampoco sera suficiente porque el conservador solo
inscribe escrituras pblicas de manera que necesariamente debe otorgarse este
tipo de escrituras.
2. Otros autores estiman que son requisitos disyuntivos porque deben
interpretarse en funcin de la enajenacin, o sea de la forma como se hace la
tradicin y si bien es cierto que la tradicin es hace mediante la inscripcin ello
ocurre por regla general porque excepcionalmente tratndose de las servidumbres
activas la tradicin se hace por escritura pblica de manera que el art. 1491 se
esta refiriendo a las dos formas en que puede hacerse la tradicin de derechos
reales sobre inmuebles.
Qu se entiende por ttulo respectivo?, Preguntamos esto porque nos vamos a
encontrar con 2 ttulos:

72

i. El primero es el ttulo en cuya virtud se contrae la obligacin condicional, esto

es, el ttulo en cuya virtud adquiere el deudor condicional.
ii. Pero adems hay un segundo ttulo, en cuya virtud adquiere el Tercero.
Se ha entendido que la referencia est hecha al primer ttulo, o sea, a aquel
en cuya virtud adquiere el deudor condicional, porque sostener que la referencia
est hecha al segundo ttulo implicara sostener que basta con que el deudor
condicional y el tercero se pongan de acuerdo en urdir la condicin resolutoria en
este ttulo para que se eluda esta lo que no resulta razonable
Qu ocurre si la condicin resolutoria no consta en el titulo sino en una
contraescritura? En principio la contra escritura es inoponible a terceros de
manera que se entiende que la resolucin no podra afectar a esos terceros. Para
que la contra escritura sea oponible a terceros y en consecuencia se entienda que
la resolucin puede llegar a afectarlos, porque la condicin que consta en el ttulo
debe cumplirse con los requisitos del artculo 1707.
Si se renen los requisitos del artculo 1491 significa que el tercero
estaba de mala fe?
Opiniones:
i. Algunos autores sostiene que no, es decir, que tratndose de los inmuebles no
hay un tema de buena o mala fe sino que se trata de una cuestin estrictamente
objetiva.
Argumentos:
a. Si se tratase de un tema de buena o de mala fe no tendra sentido la distincin
que hizo el legislador entre bienes muebles e inmuebles y hubiese tratado esta
materia en un solo artculo sealando que la resolucin afecta a terceros de mala
fe pero si hizo esta distincin es porque su tratamiento es distinto.
b. Junto con hacer la distincin entre muebles e inmuebles el legislador en el
artculo inmediatamente anterior, o sea, en el caso de los muebles se refiri a la
buena o mala fe de manera que el criterio tratndose de los inmuebles
necesariamente debe ser otro porque de contrario no tendra sentido esta
distincin.
Prof. Moreno: El legislador recurri a un sistema puramente tcnico y si se renen
los requisitos significa que el tercero que est adquiriendo el bien en cuyo favor se
grava pudo tener conocimiento de que se trataba de un ttulo condicional.
ii. Otros autores sostienen que si porque si se renen los requisitos que seala el
artculo 1491 el tercero estaba en condiciones de tomar conocimiento acerca de la

73

existencia de la condicin resolutoria, es decir, saba o deba saber de la

existencia de esta y si no supo fue debido a su propia negligencia. La razn por la
cual el legislador estableci est distincin radica en que tratndose de los
inmuebles la forma de probar la mala fe es solo una, esto es, a travs de los
requisitos que exige el artculo 1491. En cambio, para los muebles se puede
recurrir a todo medio de prueba.
Importancia de este tema: Interesa para los efectos de la prescripcin adquisitiva
que pudiese operar a favor del tercero porque si se sostiene que este estaba de
mala fe solo podra adquirir por la prescripcin extraordinaria de 10 aos. En
cambio, si se dice que este tema no guarda relacin con la buena o mala fe y
como la buena fe se presume, en principio el tercero podra adquirir por la
prescripcin ordinaria de cinco aos.
Situacin de excepcin: Se presenta a propsito de la donacin entre vivos ya
que para la resolucin afecte a terceros debe cumplirse con los requisitos que
establece el artculo 1432.
Anlisis del artculo 1491:
Si el que debe un inmueble: En este caso se presenta la misma discusin entre
Alessandri y Claro Solar respecto del empleo de la expresin debe.
Bajo condicin: Aunque la norma no lo dice expresamente la referencia debe
entenderse hecha a la condicin resolutoria porque la condicin suspensiva solo
da un germen de derecho que no es suficiente para ser enajenado o gravado.
Lo enajena o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre.
Qu derecho reales quedan comprendidos en al artculo 1491? Dominio, si
queda comprendido enajena, Usufructo, no queda comprendido y esto es correcto
porque esta sujeto a una regla especial que es el artculo 806 que seala que la
resolucin del derecho del constituyente extingue el usufructo sin exigir requisitos
adicionales. Uso, no est comprendido y no est incorporado al artculo 1491 y es
correcto porque est sujeto a una regla especial que es el artculo 812 que se
remite al artculo 806. Habitacin, no est incorporado en el artculo 1491 y es
correcto porque est sujeto a una regla especial que es el artculo 812 que se
remite al artculo 806. Herencia, no est incorporado en el artculo 1491 y esto es
correcto porque el derecho real de herencia recae sobre la herencia que es una
universalidad jurdica que no puede ser calificada de mueble o inmueble. Prenda,
no est incorporada en el artculo 1491 y esto es correcto ya que solo recae sobre
cosas muebles. Hipoteca, est incorporada en el artculo 1491 y ello es correcto.
Censo, est incorporado en el artculo 1491 y ello es correcto. Servidumbres
activas, est en el artculo 1491 pero en cuanto a su pertinencia no todos los
autores estn de acuerdo por cuanto existe una regla en el artculo 885 n 1 que

74

seala que las servidumbres se extinguen por la extincin del derecho del
constituyente sin establecer requisitos adicionales Cul de las dos normas debe
primar?
Opiniones:
i. Para algunos autores debe primar el artculo 1491 porque sera especial en
relacin al artculo 885 n 1 ya que este se refiere a la extincin de las
servidumbres en general mientras que aquel se refiere a la extincin por una
causal especifica que es la resolucin.
ii. Para otros debe primar el artculo 885 n 1 por sobre el 1491 por cuanto aquel
seria especial en relacin a este toda vez que el artculo 1491 se refiere a la
resolucin en general respecto de terceros. En cambio, el artculo 885 n 1 se
refiere a un derecho especfico que es el de servidumbres activas.
Observaciones
a. El artculo 1491 no incurre en dos errores en que si incurre el artculo 1490,
esto es:
No se refiere al que debe una cosa a plazo.
No se refiere al que debe una cosa bajo condicin suspensiva.
b. Los autores sealan que la redaccin correcta del el artculo 1491 debiera ser
si el que tiene un inmueble bajo condicin resolutoria lo enajena o lo grava con
hipoteca o con censo no habr derecho a resolver la enajenacin o gravamen sino
cuando la condicin conste en el titulo respectivo, este se haya otorgado por
escritura pblica y esta se encuentre inscrita en su caso
La Accin Resolutoria.
Antecedentes:
La condicin resolutoria ordinaria opera de pleno derecho pero la condicin
resolutoria tacita y el pacto comisorio confieren al contratante diligente un derecho
de opcin para pedir el cumplimiento o la resolucin. Si demanda la resolucin
debe ejercer la accin resolutoria.
Concepto:
Es aquella que tiene por objeto que se declare si efecto un contrato por haber
operado una condicin resolutoria tcita o un pacto comisorio.
Elementos:

75

i. El sujeto activo es el contratante diligente.

ii. El sujeto pasivo es el contratante negligente.
iii. El objeto pedido que se deje sin efecto el contrato.
iv. Causa de pedir es el incumplimiento por parte del contratante negligente.
Caractersticas:
i. Es una accin patrimonial
ii. Es una accin personal
iii. Es transferible
iv. Es transmisible
v. Es renunciable porque mira al inters individual del renunciante y no est
prohibida su renuncia.
Problema:
La renuncia puede ser expresa o tacita. Si el contratante diligente opta por
demandar el cumplimiento significa ello que est renunciando tcitamente a la
resolucin? Se ha entendido que no constituye renuncia tcita porque si se ha
contratado es para que la contraparte cumpla con su obligacin de manera que lo
razonable es que primero se demande el cumplimiento y solo cuando este no sea
posible se demande la resolucin de manera que por el solo hecho de ejercer la
accin de cumplimiento no se deduce inequvocamente la intencin de renunciar a
la accin resolutoria.
Es prescriptible. Para saber cul es el plazo de prescripcin hay que distinguir:
Si nace de la condicin resolutoria tacita a falta de condicin especial el plazo es
de 5 aos contados desde que la obligacin se ha hecho exigible.
Si nace de un pacto comisorio se aplica la regla especial del artculo 1880.
Ser mueble o inmueble segn sea la cosa que se debe restituir.
Accin resolutoria y accin reivindicatoria.
La accin resolutoria es una accin personal se dirige contra el contratante
negligente y si es acogida el tribunal ordena la restitucin. Sin embargo, puede
ocurrir que haya terceros quienes no se vern afectados por esta sentencia en
virtud del efecto relativo de estas. Luego, una vez que dicha sentencia se
encuentra firme y ejecutoriada va a surgir la accin reivindicatoria que se puede
dirigir en contra de los terceros, es decir, en estricto rigor habra que esperar a que
la sentencia que acoge la accin resolutoria se encuentre firme y ejecutoriada pero
esto puede generar un problema pues el tercero podra haber adquirido por
prescripcin. Para evitar esto se interponen ambas acciones resolutoria y
reivindicatoria conjuntamente para as interrumpir la prescripcin lo que est
permitido pues no se trata de acciones incompatibles.

76

Observacin: No hay que confundir los conceptos resolucin rescisin resiliacin

revocacin y terminacin. Resolucin es el efecto de la condicin resolutoria
cumplida cualquiera que sea la forma que esta haya asumido teniendo presente
que la accin de resolucin o accin resolutoria solo surge cuando ha operado una
condicin resolutoria tacita o un pacto comisorio.
Recisin es lo mismo que nulidad relativa y entre esta y la resolucin existen
algunas diferencias. Por ejemplo, La recisin siempre necesita de sentencia
judicial. En cambio, puede haber resolucin sin sentencia judicial, por ejemplo,
cuando opera una condicin resolutoria ordinaria.
La rescisin judicialmente declarada da accin reivindicatoria contra todos
los terceros poseedores. En cambio, la resolucin cuando se trata de una cosa
mueble solo da accin reivindicatoria contra terceros de mala fe y tratndose de
inmuebles si se cumplen los requisitos del artculo 1491.
Cuando se declara judicialmente la rescisin y tiene lugar los efectos entre
las partes estos se rigen por las reglas de las prestaciones mutuas. En cambio,
tratndose de la resolucin existen reglas especiales, por ejemplo, que los frutos
por regla general no se restituyen.
Resciliacin es una convencin en virtud de la cual las partes dejan sin
efecto una convencin anterior celebrada entre las mismas partes. La resciliacin
responde a un principio del derecho que seala que las cosas se deshacen de la
misma manera de cmo se hacen de manera que si una convencin genera
obligaciones tales obligaciones pueden ser dejadas sin efecto en virtud de otra
convencin.
Revocacin tiene tres acepciones:
Manifestacin de voluntad del autor de un acto jurdico destinado a dejar sin
efecto dicho acto jurdico. Por ejemplo, testador que revoca su testamento anterior.
Manifestacin unilateral de voluntad de una de las partes destinada a dejar sin
efecto un contrato. Por ejemplo, mandante que revoca el mandato. En este caso
estamos frente a una excepcin al principio de la intangibilidad de los contratos
que encuentra su fundamento en el hecho de tratarse de un contrato de confianza.
Efecto de la accin pauliana que es aquella que tiene el acreedor destinada a
que se dejen sin efecto los actos fraudulentos del deudor. Si se acoge se revocan
dichos actos de manera que regresan al patrimonio del deudor los bienes que
haba salido fraudulentamente de el.
Terminacin es el nombre que toma la resolucin en los contratos de tracto
sucesivo.
mbito de aplicacin de los artculos 1490 y 1491:

77

Ambas normas son de aplicacin general ya que hay numerosos casos en los
cuales el legislador tratando la resolucin respecto de terceros se remite a estas
normas, por ejemplo;
Compraventa artculo 1876 inciso primero
Permutacin artculo 1900
Pacto de retroventa artculo 1882
La cuestin de la retroactividad de la condicin cumplida:
Tradicionalmente se ha sostenido que la condicin cumplida opera con efecto
retroactivo. Esto quiere decir:
Que si estamos frente a una condicin suspensiva el acreedor condicional siempre
ha sido dueo de la cosa objeto de la obligacin condicional.
Si estamos frente a una condicin resolutoria que el deudor condicional nunca
tuvo derechos sobre la cosa sujeta a la obligacin condicional.
Fundamento de la retroactividad: Tradicionalmente se ha sealado que esta en la
voluntad presunta de las partes porque si estas al momento de celebrar el contrato
hubiesen sabido que la condicin se iba o no a cumplir no hubiesen celebrado un
contrato condicional si no que un contrato puro y simple.
Algunos autores critican esta concepcin tradicional pues sealan que es
poco cientfica y prefieren sostener que este efecto opera en forma parecida a lo
que ocurre con los ttulos declarativos, esto es, aquellos que reconocen una
situacin preexistente
Situacin en Chile: A diferencia de lo que ocurre en Francia en nuestro pas no
existe una norma que en trminos generales se refiera o consagre este efecto
retroactivo i no que encontramos normas aisladas que se pueden agrupar en:
Las que responden al principios de la retroactividad, por ejemplo;
Artculo 1486 inciso 2
Artculo 1487
Artculos 1490 y 1491
Normas que se oponen a la retroactividad, por ejemplo;
Artculo 758 inciso primera
Artculo 1488
Las que operan hacia el futuro, por ejemplo;
Arrendamiento
Mandato
Sociedad, etc.
Problema
Qu ocurre en los casos que no hay normas?

78

2. PLAZO
Concepto.
El CC no da un concepto amplio del plazo, pero a partir de los arts. 1080 y 1494
Inc. 1, se desprende que es un hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio
de un derecho y la exigibilidad de una obligacin, o bien la extincin de un derecho
o de un obligacin
Elementos
1)

La futuralidad. El evento constitutivo del plazo es un hecho entregado al

futuro (al devenir).
2)
Certidumbre. A diferencia de lo que ocurre con la condicin, el plazo es un
hecho que se sabe que va a ocurrir, aunque no se sepa cuando. De ah que la
muerte de una persona es un plazo y no una condicin.
Efectos
El plazo supedita el ejercicio de un derecho o la exigibilidad de una obligacin, o
bien la extincin de un derecho o de una obligacin. A diferencia de lo que ocurre
con la condicin que supedita el nacimiento de un derecho o de una obligacin
Paralelo Entre condicin y plazo
a)
Semejanzas:
1) Ambas son modalidades.
2) Ambos son hechos futuros.
b)
Diferencias:
1) La condicin es un hecho incierto, en cambio el plazo es un hecho cierto.
2) La condicin supedita el nacimiento o la extincin de un derecho, en cambio el
plazo supedita el ejercicio o la extincin de un derecho.
3) Si el deudor condicional paga estando pendiente la condicin habr un pago de
lo no debido, porque el derecho an no ha nacido, en cambio si el deudor a
plazo paga anticipadamente, no puede haber un pago de lo no debido, porque
el derecho ya haba nacido, de manera que estar renunciando al plazo, lo que
por regla general puede hacer ya que el plazo mira al inters individual del
deudor.
4) La condicin puede encontrarse pendiente, cumplida o fallida. En cambio el
plazo slo puede encontrarse pendiente o cumplido.

79

Reglamentacin del plazo.

Encontramos 3 grupos de normas:
1)
Normas del ttulo preliminar de los arts. 48, 49 y 50 relativas al cmputo de
los plazos. Estas normas sealan:
a) Que los plazos deben ser completos.
b) Que los plazos son de das corridos, es decir, no se descuentan los
feriados.
c) Que los plazos corren hasta la media noche del ltimo da del plazo.
d) Que los plazos son fatales cuando se emplean las expresiones en o
dentro de.
2)
Normas del libro III, arts. 1080 a 1088 a propsito de las asignaciones
testamentarias a da o a plazo.
3)
Normas del libro IV, arts. 1494 a 1498 a propsito de las obligaciones a
plazo.
Cmo operan estos grupos de normas.
1)
2)

Las normas del ttulo preliminar son de aplicacin general.

Las normas del libro III y del libro IV operan con un criterio de prioridad y de
complementacin, es decir:
a)
Si estamos frente a una asignacin testamentaria aplicamos primero
las normas del libro III, pero si stas son insuficientes aplicamos las normas
del libro IV.
b)
Si estamos frente a un obligacin a plazo aplicamos primero las
normas del libro IV, pero si stas son insuficientes aplicamos las normas del
libro III.

Estados en que puede encontrarse el plazo

1)
Pendiente: y se entiende que lo est mientras an no vence.
2)
Cumplido: y se entiende que lo est cuando ya ha expirado.
Clasificaciones del plazo
a)
Atendiendo a su formulacin. Distinguimos plazo expreso y plazo tcito.
1) Expreso: es aqul que se encuentra formulado en trminos formales, explcitos
y directos. Por ejemplo: el 25 de Diciembre de 2008, o: dentro de 30 das.
2) Tcito: segn el art. 1494 es el indispensable para cumplir la obligacin. Hay
casos en los que se advierte la necesidad de un plazo para poder cumplir con
una obligacin, aunque las partes no lo digan explcitamente, y esta necesidad
de un plazo puede provenir de:
- La naturaleza de la prestacin, por ejemplo si vendo todas las paltas que
coseche este ao. El plazo mnimo para poder cumplir es el plazo mnimo para
cosechar las paltas.

80

- Del lugar donde debe cumplirse la obligacin, si es distinto de aqul en el que se

contrajo la obligacin, por ejemplo si me obligo a dar una conferencia en Punta
Arenas, lo mnimo que necesito es el tiempo necesario para trasladarme a Punta
Arenas.
b)

Atendiendo a si se conoce anticipadamente o no cuando va a vencer el

plazo. Distinguimos plazo determinado y plazo indeterminado.
1) Determinado: es aqul que se conoce anticipadamente cundo vencer,
por ejemplo: el 11 de Julio de 2008.
2) Indeterminado: es aqul que no se conoce anticipadamente cundo
vencer, por ejemplo el fallecimiento de una persona.

c)

Atendiendo a los efectos que produce su slo vencimiento. Distinguimos

plazos fatales y plazos no fatales.
1) Fatales: son aquellos cuyo vencimiento impiden que pueda ejercerse
vlidamente un derecho, de manera que el derecho slo puede ejercerse
mientras est pendiente el plazo. Se entiende que un plazo es fatal cuando
se emplean las expresiones: en o dentro de.
2) No fatal: es aqul cuyo vencimiento no impide que pueda ejercerse
vlidamente un derecho.

d)

Atendiendo a su fuente u origen. Distinguimos plazos voluntarios, plazos

legales y plazos judiciales.
1) Voluntarios: son aquellos que se establecen por el autor o las partes de un
AJ, de ah que se subclasifican en:
- Plazos testamentarios: que son los que establece el testador en su
testamento. Por ejemplo que se deja un predio a un nieto, pero cuando
ste cumpla la mayora de edad.
- Plazos convencionales: que son los que establecen las partes en la
celebracin de una convencin.
2) Legales: son aquellos que encuentran su origen en la ley, stos no son
frecuentes en el mbito civil, aunque s en el mbito procesal. Sin embargo,
podemos sealar los siguientes ejemplos:
- Art. 2200 a propsito del mutuo.
- Arts. 2508 y 2511 a propsito de la prescripcin adquisitiva.
- Art. 1879 a propsito del pacto comisorio calificado.
- Art. 1304 a propsito del albaceazgo.
3) Judiciales: es aquel que encuentra su origen en una resolucin judicial.
Observacin: estos plazos no son frecuentes, porque lo normal no es que el
juez fije plazos, sino que interprete los plazos estipulados por las partes. Sin
embargo, excepcionalmente el juez puede fijar plazos para lo cual se
necesita de un texto legal expreso que lo autorice. Art. 1494 inc 2. Por
ejemplo:
a)
Art. 904, a propsito de la accin reivindicatoria.
b)
Art. 2201, a propsito del mutuo.

81

e)

Atendiendo a los efectos que produce. Distinguimos plazo suspensivo y

plazo resolutorio.
1) Suspensivo o inicial: es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio
de un derecho o la exigibilidad de una obligacin.
Efectos:
Hay que distinguir los estados en que debe encontrarse,

a. Pendiente: produce 2 efectos bsicos: el derecho ha nacido, el derecho no

puede ejercerse.
a1. El derecho ha nacido: a partir de esto, se producen las siguientes
consecuencias.
a) Si el deudor paga anticipadamente ese pago ser vlido ya que por regla
general el deudor puede renunciar al plazo pues ha sido establecido en beneficio
exclusivo suyo.
b) El acreedor a plazo puede impetrar providencias conservativas. Si bien el
cdigo no lo seala expresamente, se entiende que puede hacerlo, porque si el
art. 1492 contempla esta facultad para el acreedor condicional que slo tiene un
germen de derecho, con mayor razn debiera tener esta facultar del acreedor a
plazo que tiene un derecho perfecto.
c) Si fallece el acreedor aplazo transmite su derecho sujeto a plazo a sus
herederos.
d) Si fallece el deudor a plazo, transmite su obligacin sujeta al plazo a sus
herederos.
a2. El derecho no puede ejercerse, como el ejercicio del derecho est en
suspenso, ello genera las siguientes consecuencias:
a)
El acreedor no est facultado para exigir el pago.
b)
El deudor no puede ser compelido a pagar.
c)
No puede haber compensacin legal, porque esta exige que ambas
obligaciones personales y recprocas sean actualmente exigibles.
d)
No comienza a correr el plazo de prescripcin.
b. Cumplido:
a)El acreedor est facultado para exigir el pago.
b)El deudor puede ser compelido a pagar.
c)Puede haber compensacin legal.
d)Comienza a correr el plazo de prescripcin.
e)Si estamos frente a un plazo expreso, su vencimiento constituye en mora al
deudor.

82

Cmo opera el plazo suspensivo cumplido:?

A diferencia de lo que ocurre con la condicin: slo opera hacia el futuro, es decir,
no tiene efecto retroactivo
Extincin del plazo suspensivo?
El plazo puede extinguirse por las siguientes causantes: vencimiento, renuncia y
caducidad.
1. Vencimiento: es la llegada del plazo.
2. Renuncia: en principio, por aplicacin del art. 12, el deudor puede renunciar al
plazo pagando anticipadamente pues el plazo por regla general ha sido
establecido en beneficio exclusivo suyo. Sin embargo, excepcionalmente hay
casos en los que el deudor no podr pagar anticipadamente:
a) Si se trata de un plazo testamentario, y el testador prohbe la renuncia.
b) Si se trata de un plazo en el que las partes han convenido que no se puede
renunciar al plazo
c) Si la renuncia al plazo acarrea al acreedor un perjuicio que manifiestamente se
trat de evitar mediante el plazo. Por ejemplo: Doa Fabiola viaja a Europa por
2 meses y deja en depsito a su perrito cachupn a don Sebastin, el nico
obligado es Don Sebastin quien debe restituir a cachupn. l no podra
renunciar al plazo pagando anticipadamente, o sea, dejando a cachupn afuera
de la casa de doa Fabiola porque podra morir de hambre o de fro, y es
precisamente eso lo que se quiso evitar mediante el establecimiento de un
plazo.
d) Mutuo a inters, porque este contrato tambin beneficia al acreedor quien gana
ms intereses a medida que transcurre el plazo.
3. Caducidad: es la facultad que se concede al acreedor por la ley, o bien, por un
acuerdo de las partes para exigir el cumplimiento de la obligacin no obstante
existir un plazo suspensivo pendiente.
Clases de caducidad:
A partir del concepto podemos distinguir entre caducidad legal y caducidad
convencional:
a) Caducidad legal: Es aquella que tiene su origen en la ley y que se produce en
los siguientes casos:
- Si el deudor es declarado en quiebra o si se halla en notoria insolvencia. No hay
que confundir a la quiebra con la insolvencia, ya que la quiebra es una situacin
jurdica declarada por sentencia judicial en la que se encuentra una persona. En
cambio la insolvencia es una situacin de hecho en la que se encuentra una
persona que debe ms de lo que tiene, o sea, cuando su pasivo supera a su
activo.

83

- Cuando las cauciones por hecho o culpa del deudor se han extinguido o han
disminuido considerablemente de valor, pero en este caso, el deudor puede
reclamar el beneficio del plazo renovando o mejorando las cauciones, por ejemplo:
se constituye una hipoteca sobre una casa para asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal y la casa se incendia.
b) Caducidad convencional:
Antecedentes:
Este tema no fue regulado por el cdigo civil sino que surge con la ley 18.092 (un
ao) sobre letra de cambio y pagar ya que su Art. 105 apropsito del pagar
seala que este puede tener vencimientos sucesivos pero para que se entienda
que el no pago de una o ms cuotas puede hacer exigible el total de la obligacin
es necesario que se exprese en el documento pues de contrario cada cuota ser
protestada separadamente a partir de esta disposicin comenz a desarrollarse la
denominada clusula de aceleracin.
Concepto de Clusula de Aceleracin:
Es un pacto entre acreedor y deudor en cuya virtud se establece que el no pago
de una o ms cuotas har exigible el total de la obligacin como si fuese de plazo
vencido.
Clases de Clusula de Aceleracin
Distinguimos:
1. Clusula Facultativa y Clusula Imperativa:
a. Clusula facultativa: Es aquella en la que se establece que de no cumplirse el
pago de una o ms cuotas se autoriza al acreedor para exigir el total de la
obligacin como si fuese de plazo vencido.
b. Clusula imperativa: Es aquella en la que se establece que el no pago de una o
ms cuotas har exigible el total de la obligacin como si fuese de plazo vencido.
Problema.
Desde cuando se empieza a contar el plazo de prescripcin habiendo clusula
de aceleracin?
Existen distintas opiniones:

84

1. Una opinin ya superada sostiene que el plazo de prescripcin comienza a

correr separadamente para cada cuota, a partir del vencimiento de cada una de
ellas.
2. Algunos autores sealan que hay que distinguir entre la fecha en que se hace
exigible la obligacin y la fecha a partir de la cual se computa el plazo de
prescripcin a que este ltimo comienza a correr desde el vencimiento del plazo
primitivamente estipulado.
3. Otros autores sealan que hay que distinguir el tipo de clusula de que se trate:
a. Si es imperativa el plazo de prescripcin se cuenta desde el incumplimiento de
una cuota, ya que en ese momento se hace exigible el total de la obligacin.
b. Si es facultativa hay que subdistinguir:
- Si el acreedor hace uso de la aceleracin, el plazo de prescripcin comienza a
correr desde el incumplimiento.
- Si el acreedor no hace uso de la aceleracin, el plazo de prescripcin comienza a
correr desde el vencimiento del plazo primitivamente estipulado.
4. La Jurisprudencia ha sealado mayoritariamente que independientemente de
cmo est redactada la clusula de aceleracin, o sea independientemente de si
es facultativa o imperativa siempre se concede la facultad al acreedor para hacer
uso o no de la aceleracin y para ello ha sealado los siguientes argumentos:
a. El art. 1560 sobre la interpretacin de los contratos: al establecer que conocida
claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal
de las palabras, porque se entiende que si hay clusula de aceleracin la intencin
de los contratantes ha sido beneficiar al acreedor otorgndole esta facultad, sin
embargo los autores estiman que este argumento no es bueno porque si la
clusula es imperativa cabra aplicar el Art. 1545 y en definitiva no dar opcin
alguna al acreedor.
b. La finalidad de la clusula de aceleracin: Que es beneficiar al acreedor y
resulta que la prescripcin lo perjudica.
c. El principio de la Buena Fe del art. 1546: Ya que sostener una opinin diversa
atentara en contra de este principio.
b. Plazo Resolutorio
Es el hecho futuro y cierto del cual depende la extincin de un derecho o de una
obligacin, a este tambin se le llama Plazo extintivo o plazo final.
Reglamentacin. Es escasa, ya que slo se refiera a l el art. 1080 CC.,

85

Efectos. Hay que distinguir los distintos estados en que puede encontrarse:
1. Pendiente. El acto jurdico va a producir todos sus efectos como si fuese
puro y simple. De ah que el titular del derecho pueda actuar con las ms
amplias facultades. De manera que lo puede enajenar y lo trasmite a sus
herederos sujetos al plazo extintivo.
Situacin de excepcin.
Se presenta a propsito del usufructo, ya ste es intransmisible, de manera
que fallecido el usufructuario se extingue el usufructo y se debe restituir la cosa
fructuaria al nudo propietario no obstante existir un plazo pendiente.
2. Cumplido. Vencido el plazo se extingue el derecho y a obligacin
correlativa. Cabe tener presente que, a diferencia de la condicin, el plazo
resolutorio cumplido slo opera hacia el fututo.
3. EL MODO
Reglamentacin.
Libro III, a propsito de las asignaciones testamentarias.
Concepto.
Es la aplicacin del objeto del derecho a un fin determinado y especial. Por
ejemplo, te dejo mi casa para que la destines a una residencia universitaria.
Observacin.
No hay que confundir al modo con la condicin suspensiva, ya que entre ambos
podemos encontrar las siguientes diferencias:
1. En cuanto a la forma.
En la condicin suspensiva se emplea la expresin si, por ejemplo te dejo mi
casa te recibes de abogado; en cambio en el modo se emplea la expresin para,
por ejemplo, te dejo a mi casa para que la destines a residencia universitaria.
2. En cuanto al fondo.
La condicin suspensiva impide la adquisicin del derecho mientras no se cumpla
el evento constitutivo de la condicin. En cambio, el modo no impide la adquisicin
del derecho, sino que ste se adquiere sujeto a esa carga de tener que destinar el
objeto del derecho a un fin determinado y especial. Es por esta razn que
habitualmente, junto al modo, se establece una condicin resolutoria, para el
evento que el asignatario no de cumplimiento al modo.

86

ATENDIENDO AL NMERO DE SUJETOS. (Tercera clasificacin de las

obligaciones)
1. Obligaciones de sujeto singular
2. Obligaciones solidarias
3. Obligaciones indivisibles
1) Obligaciones de sujeto singular.
Son aquellas que en que tanto el acreedor como el deudor estn constituidos por
una sola persona.
Comentario.
Estas obligaciones constituyen la regla general. No tienen nada de excepcional,
carecen de una reglamentacin especfica en el cdigo. De manera que se les
aplica las reglas generales en materias de obligaciones.
2) Obligaciones de sujeto plural.
Son aquellas en que el acreedor y/o deudor estn constituidos por dos o ms
personas. Atendiendo a la manera como tales personas resultan obligadas
podemos distinguir:
a. Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas.
Son aquellas en que hay varios acreedores y/o varios deudores en que hay
unidad de prestacin, la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible. De
manera que cada acreedor slo puede exigir su cuota en el crdito y cada deudor
slo puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda y el pago hecho por un
deudor a uno cualquiera de los acreedores slo extingue la obligacin entre ellos.
Elementos.
1. Pluralidad subjetiva, puede haber:
-un acreedor y varios deudores
-varios acreedores y un deudor
-varios acreedores y varios deudores
2. Unidad de prestacin. Lo debido por muchos o a muchos debe ser una misma
cosa.
3. Prestacin de naturaleza divisible, porque si fuese indivisible la obligacin
tambin lo sera y no podra haber un pago en cuotas.

87

Observaciones.
i)
Dentro de las obligaciones con pluralidad de sujetos constituyen la regla
general.
ii)
En el fondo, en estas obligaciones, hay tantos vnculos como acreedores y
deudores existan
Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas.
1. Cada acreedor slo puede exigir su cuota en el crdito.
2. Cada deudor slo puede ser compelido a pagar su cuota en la deuda. Se ha
entendido que por regla general su cuota ser igual a la cuota de los dems
codeudores.
Excepciones.
a. Si se ha estipulado una divisin distinta.
b. Si la pluralidad de deudores ha surgido como consecuencia del fallecimiento del
deudor, pues en tal caso los herederos son responsables de las deudas a
prorratas de sus derechos hereditarios.
3. El pago hecho por un codeudor slo extingue su cuota en la deuda.
4. El pago que recibe un acreedor slo extingue su cuota en el crdito.
5. Cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que opere entre un codeudor
y uno de los coacreedores solo extingue la obligacin entre ellos.
6. Si un acreedor constituye en mora a un codeudor, esa constitucin en mora no
beneficia a los dems acreedores ni perjudica a los dems deudores.
7. Si un acreedor es constituido en mora de recibir no se perjudican los dems
acreedores.
8. Si un acreedor interrumpe la prescripcin no se benefician los dems
acreedores.
9. Si se produce la interrupcin de la prescripcin respecto de uno de los
codeudores, la prescripcin no se entiende interrumpida respecto de los
dems.
10. Si un acreedor obtiene una medida precautoria respecto de uno de los
codeudores no se benefician los dems acreedores.
b. Obligaciones Solidarias

88

Antecedentes.
La obligacin simplemente conjunta produce una dispersin del crdito y una
dispersin de a obligacin, lo que puede evitarse a travs de la solidaridad.
Concepto
Es aquella en que hay varios acreedores y/o varios deudores en que hay unidad
de prestacin, la cual recae sobre un a cosa de naturaleza divisible, pero en virtud
de la convencin de las partes, del testamento o de la ley cada acreedor puede
exigir el total del crdito y cada deudor puede ser compelido a pagar el total de la
deuda, de manera que el pago hecho por un codeudor a uno cualquiera de los
acreedores extingue ntegramente la obligacin respecto de todos los dems.
Observacin.
La solidaridad es excepcional, a partir de ello se generan las siguientes
consecuencias:
1. La solidaridad no se presume. Quien alegue que se est frente a una obligacin
solidaria debe probarlo.
2. Cuando la solidaridad tiene su fuente en la ley esta debe interpretarse en forma
estricta.
Fuentes de la Solidaridad:
1. La convencin
2. El testamento
3. La Ley
Clasificaciones de la Solidaridad
1. Atendiendo a su fuente.
a. Solidaridad convencional:
b. Solidaridad testamentaria
c. Solidaridad legal.
2. Atendiendo al rol donde existe la pluralidad subjetiva.
a. Solidaridad activa: Si hay varios acreedores y un deudor.
b. Solidaridad pasiva: Si hay varios deudores y un acreedor.
c. Solidaridad mixta: Si hay varios acreedores y varios deudores.
3. Atendiendo a si la obligacin naci o no como solidaria.

89

a. Solidaridad originaria: Si la obligacin naci como solidaria

b. Solidaridad derivativa: Si la obligacin no naci siendo solidaria, sino que
adquiri este carcter con posterioridad, por ejemplo: si en un testamento el
testador seala que una determinada deuda debe ser pagada ntegramente por
cualquiera de sus herederos
Naturaleza jurdica de la solidaridad.
Existen dos grandes sistemas:
1. Sistema Romano o Clsico: Seala que cada acreedor es visto como dueo del
total del crdito y cada deudor es visto como nico deudor, es por esta razn que
cada acreedor puede exigir el total y puede disponer del total del crdito.
2. Sistema Francs: Trabaja con la idea de un mandato tcito y recproco que
existira entre los acreedores y entre los deudores.
Es tcito, obviamente, porque existe aunque no se mencione y es recproco
porque lo tiene cada acreedor o cada deudor respecto de todos los dems. En
consecuencia, cada acreedor acta como dueo de su cuota y como mandatario
de la cuota de los dems acreedores y lo mismo ocurrira respecto de los
deudores.
Situacin en Chile (art. 1513 inc. 2)
Opiniones:
1. Claro Solar y Alessandri: Sostienen que tanto para la solidaridad activa como
para la solidaridad pasiva nuestro cdigo acogi el sistema romano.
Argumentos.
a. El art. 1523 inc. 2 autoriza a cada acreedor a disponer del total del crdito,
precisamente porque se ve como dueo del total.
b. La Historia Fidedigna del establecimiento de la ley, ya que en el proyecto indito
hara una nota a margen del art. 1690 equivalente al actual art. 1513 que dira en
esta parte el cdigo se aparta de su modelo el cdigo civil francs y sigue al
derecho romano.
2. Otros autores sealan que para la solidaridad activa el legislador habra acogido
el sistema romano y para la solidaridad pasiva el sistema francs. Argumentan en
base a que el art. 1513 inc. 2 se estara refiriendo exclusivamente a la solidaridad
activa a la cual tambin hara referencia la nota marginal de don Andrs Bello al
art. 1690 del proyecto indito.
3. La Jurisprudencia mayoritariamente ha aceptado la tesis del sistema francs del
mandato tcito y recproco tanto para la solidaridad activa como para la solidaridad
pasiva.

90

Solidaridad Activa
Concepto.
Es aquella en que hay varios acreedores y un deudor en que hay unidad de
prestacin la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible, peor en virtud de
una convencin de las partes del testamento o de la ley cada acreedor puede
exigir el total del crdito, de manera que el pago hecho por el deudor a uno
cualquiera de los coacreedores extingue ntegramente la obligacin respecto de
todos los dems.
Elementos
1. Pluralidad Subjetiva: hay varios acreedores y un deudor
2. Unidad de la prestacin: Lo debido a muchos debe ser una misma cosa. Segn
el art. 1512 esa cosa puede deberse de diversas formas, es decir, pura y
simplemente respecto de un acreedor o bajo condicin suspensiva o plazo
suspensivo respecto de los dems acreedores.
3. Cosa de naturaleza divisible: porque si fuese indivisible la obligacin tambin lo
ser y slo procedera un pago total.
4. Una fuente de la solidaridad: que puede ser la convencin de las partes, el
testamento o la ley. Sin embargo algunos autores estiman que tratndose de la
solidaridad activa la ley no es fuente de la solidaridad porque todos aquellos casos
en los que la ley es fuente de la solidaridad son casos de solidaridad pasiva, sin
embargo nada obsta a que la ley pueda establecer casos de solidaridad activa.
Efectos de la solidaridad activa:
Hay que distinguir los efectos entre los acreedores y el deudor comn estando
vigente la obligacin y los efectos entre los codeudores una vez extinguida la
obligacin:
1 Efectos entre los acreedores y el deudor comn estando vigente la obligacin
a. cualquier acreedor puede demandar el pago del total de la deuda
b. el deudor puede pagar a cualquiera de los acreedores que el elija a menos
que haya sido demandado por uno de los acreedores pues en tal caso debe
pagarle a ese acreedor que lo demando la jurisprudencia ha precisado que
para que se configure esta excepcin es necesario que la demanda haya
sido legalmente notificada

91

c. el pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue

ntegramente la obligacin respecto de todos los dems acreedores
d. cualquier otro modo de extinguir las obligaciones que opere entre un
acreedor y el deudor extingue ntegramente la obligacin respecto de todos
los dems acreedores
e. si un acreedor constituye en mora al deudor se benefician todos los dems
acreedores
f. si un acreedor interrumpe la prescripcin esta beneficia a todos los dems
acreedores
g. si un acreedor obtiene una medida precautoria esta favorece a todos los
dems acreedores
Problemas
1Qu ocurre con la suspensin de la prescripcin que favorece a uno de los
acreedores?
La suspensin: es un beneficio a favor de ciertas personas que establece la ley
por el cual se detiene el plazo de prescripcin
Opiniones
a. Mayoritariamente se ha entendido que esa suspensin no beneficia a los
dems acreedores ya que la suspensin es un beneficio establecido por la
ley a favor de ciertas personas que la propia ley seala y este beneficio se
concede en consideracin a una incapacidad o a otra circunstancia
personal del acreedor
b. Minoritaria seala que la suspensin beneficia a los dems acreedores
porque en el fondo la suspensin es la interrupcin que hace la ley cuando
una personas no puede interrumpir por si mismo porque no administra sus
bienes en consecuencia la ley auxilia a estas personas estableciendo la
prescripcin que equivale a la interrupcin que debiera hacer tales
personas y como la interrupcin favorece a los dems acreedores lo mismo
cabria sealar respecto de la suspensin
2 Qu ocurre si entre un acreedor y el deudor comn opera una prorroga de
competencia ?
R: Se ha entendido que esa prorroga de competencia afecta a los dems
acreedores de manera que ninguno de ellos podra alegar la incompetencia del
tribunal.
2 .Efectos entre los coacreedores una vez extinguida la obligacin.
Segn la teora romana cada acreedor es visto como dueo exclusivo del crdito y
segn la teora francesa cada acreedor acta como dueo de su cuota y
mandatario en la cuota de los dems sin embargo el acreedor que recibe el pago
no es el nico acreedor sino que debe compartir el pago con los dems
acreedores Cmo se explica esto?

92

a. La teora romana seala que la solidaridad solamente existe entre los

acreedores y el deudor comn estando vigente la obligacin pero una vez
extinguida esta consecuencia de ello el acreedor que recibi el pago debe dar
a sus coacreedores sus respectivas cuotas
b. La teora francesa seala que el acreedor que recibi el pago cumpli con el
encargo de manera que debe rendir cuenta de su gestin y como
consecuencia de derecho En cuanto a los efectos propiamente tales el CC no
se ha encargado de precisarlos sino que solo hay una referencia a ellos en el
art. 1668 inc. 2 apropsito de la confusin (en una misma personas se renen
la calidad de deudor y acreedor) como modo de extinguir.
Solidaridad pasiva:
Es aquella en que hay un acreedor y varios deudores en que hay unidad de
prestacin la cual recae sobre una cosa de naturaleza divisible pero que en virtud
de la convencin de las partes, del testamento o de la ley cada deudor puede ser
compelido a pagar el total de la obligacin de manera que el pago hecho por un
codeudor al acreedor extingue ntegramente la obligacin respecto de todos los
dems codeudores
Elementos:
1 Pluralidad subjetiva hay un acreedor y muchos deudores
2 Unidad de prestacin lo debido por muchos debe ser una misma cosa
3 Cosa de naturaleza divisible porque si fuese indivisible la obligacin tambin
tendra ese carcter
4 Una fuente la solidaridad que puede ser la convencin de las partes, el
testamento o la ley
A diferencia de lo que ocurre con la solidaridad activa la solidaridad pasiva tiene
gran aplicacin practica ya que es una verdadera caucin personal, pues el
acreedor cuenta con tantos patrimonios en los cuales hacer efectivo su crdito
como codeudores solidarios existan en este sentido la solidaridad se asemeja a la
fianza sin embargo presenta dos ventajas por sobre la fianza:
1 El codeudor solidario no cuenta con el beneficio de excusin es un derecho
que se le concede al fiador en cuya virtud puede exigir al acreedor que antes de
proceder en su contra proceda en contra del deudor principal.
El fundamento de este beneficio es que el fiador es un codeudor subsidiario en
cambio el codeudor solidario carece de este derecho y demandado por el acreedor
no puede exigirle que antes se dirija en contra de otro codeudor.
2 El codeudor solidario carece del beneficio de divisin habiendo varios fiadores
cada uno de ellos cuenta con el beneficio de indivisin en cuya virtud no pueden

93

ser compelidos a pagar el total de la deuda sino solo la cuota que le corresponda
en cambio el codeudor solidario puede ser compelido a pagar el total de la deuda.

Efectos de la solidaridad pasiva.

Hay que distinguir los efectos entre el acreedor comn y los codeudores estando
vigente la obligacin de los efectos entre los codeudores una vez extinguida la
obligacin:
1 Efectos entre el acreedor comn y los codeudores estando vigente la
obligacin:
a. El acreedor este facultado para exigir el total de la deuda a cualquiera de los
codeudores en este sentido cabe tener presente que el acreedor es dueo del
crdito y consecuentemente de la forma como lo cobra, es decir, puede
demandar a un codeudor por el total o bien puede demandar a algunos
codeudores por el total o bien puede demandarlos a todos estado, incluso
puede demandar a algunos y si no obtiene la satisfaccin total de su crdito
puede demandar al resto por el saldo insoluto.
Problemas:
Puede el acreedor demandar a un codeudor y embargar bienes de otro
codeudor?
R: Se ha entendido que no porque el embargo procede respecto de quien tiene la
calidad de demandado en el juicio ejecutivo.
b. El pago hecho por un codeudor al acreedor extingue ntegramente la obligacin
respecto de todos los dems codeudores
c. Cualquier otro modo de extinguir que opere entre el acreedor y uno cualquiera
de los codeudores extingue ntegramente la obligacin respecto de todos los
dems.
Qu ocurre con la prescripcin?
R: Preguntamos esto porque segn el art. 1512 la obligacin solidaria puede ser
pura y simple respecto a un codeudor estar sujeta a una condicin suspensiva o a
un plazo suspensivo respecto de los dems codeudores, luego puede ocurrir que
si la obligacin es pura y simple respecto de un codeudor y esta sujeta por ej. a un
plazo suspensiva de seis aos para los dems codeudores que transcurridos esos
seis aos el acreedor demande a alguno de esos codeudores a plazo podran
ellos alegar la prescripcin que opero a favor del otro codeudor? El CC no
resuelva este problema y se ha entendido que debe aplicarse por analoga la

94

solucin que da el cdigo en el art. 1518 para la revisin parcial o especial de la

deuda es decir el acreedor puede demandar a estos codeudores a plazo pero
descontando la cuota del codeudor en cuyo favor oper la prescripcin.
d. La constitucin en mora de uno de los codeudores perjudica a los dems
codeudores.
e. La interrupcin de la prescripcin que se verifica respecto de un codeudor
perjudica a los dems codeudores.
f. Si un codeudor constituye en mora al acreedor se benefician todos los dems
codeudores.
Problema.
Qu ocurre con la perdida de la cosa que se debe?
Hay que distinguir:
1 Prdida Fortuita: hay que subdistinguir:
a. si es total se extingue la obligacin
b. si es parciales debe lo que resta solidariamente
2 Si es imputable hay que subdistinguir:
a. Si es total la obligacin subsiste pero cambia de objeto se debe el precio
solidariamente y de la indemnizacin de perjuicios solo responde el deudor por
cuyo hecho o culpa se hizo imposible el cumplimiento y si son varios
codeudores la obligacin de pagar la indemnizacin de perjuicios es
simplemente conjunta.
b. Si es parcial se debe lo que resta solidariamente y la indemnizacin de
perjuicios la debe el codeudor o codeudores por cuyo hecho o culpa se perdi
parcialmente la cosa y si se trata de varios codeudores la obligacin es
simplemente conjunta.
Excepciones que pueden oponer los codeudores al acreedor comn
El CC ha reglamentado ciertas excepciones perentorias que pueden oponer los
codeudores y que se pueden clasificar en:
1 Excepciones Reales: son aquellas que dicen relacin con la naturaleza misma
de la obligacin.
Caractersticas:
a. Afectan a la obligacin misma.
b. Como consecuencia de lo anterior pueden ser opuestas por cualquiera de los
codeudores.

95

c. Acogida por el tribunal benefician a los dems codeudores Cules son?

1. La nulidad absoluta comentario Alfredo Barrrios Errazuriz seala que ha su
juicio la nulidad absoluta que tiene por causa un acto de un absolutamente
incapaz ser una excepcin personal y no real por cuanto encuentra su
fundamento en una calidad especial de uno de los codeudores.
2. Los modos de extinguir las obligaciones que han operado respecto de todos
los codeudores.
3. Las modalidades comunes a todos los codeudores.
2 Excepciones personales: Son aquellas que dicen relacin con una calidad o
situacin especial de alguno de los codeudores.
Caractersticas:
a. Encuentran su fundamento en una calidad personal o situacin especial de
alguno de los codeudores.
b. Slo pueden ser alegadas por es codeudor que presenta dicha calidad especial
o que se encuentra en esa situacin especial
c. Acogida por el tribunal no beneficia a los dems codeudores
Cules son?
a. la nulidad relativa
b. las modalidades que solo operan respecto de ciertos codeudores
c. algunos beneficios espacialsimos de que gozan ciertos deudores como el
beneficio de competencia art 1625 y el beneficio de inventario art. 1247
3 Excepciones mixtas: Son aquellas que encuentra su origen en una calidad o
situacin especial de alguno de los codeudores pero que bajo ciertos respectos o
en determinadas circunstancias pueden ser invocadas por los dems codeudores.
Caractersticas:
a. Son intrnsecamente personales
b. En consecuencia solo pueden ser alegadas por aquel codeudor que se
encuentra en esa situacin especial
c. Acogidas por el tribunal solamente benefician a es codeudor
d. Sin embargo, bajo ciertos respectos o en determinadas circunstancias pueden
ser invocadas por los dems codeudores
Cules son?
1. La remisin especial de la deuda: La remisin es la condenacin de la deuda y
es especial si solo opera respecto de alguno de los codeudores, es una
excepcin mixta porque segn el art. 1518 si hubo remisin especial el
acreedor puede cobrar a los otros codeudores rebajando la cuota de aquel
codeudor respecto del cual opero la remisin.
2. La prescripcin que ha operado respecto de alguno de los codeudores: pues
en este caso se ha entendido que debe aplicarse por analoga el art. 1518

96

3. La compensacin que ha operado respecto de alguno de los codeudores

solidarios: en principio la compensacin solo puede ser alegada por el
codeudor respecto del cual opero la compensacin sin embargo puede ser
alegada por otro codeudor si el primero le ha cedido su crdito
Efectos entre los codeudores una vez extinguida la obligacin:
Extinguida la obligacin debe procederse a un ajuste interno entre los codeudores
y para ello hay que distinguir:
a. Si la obligacin se extingui por un modo no oneroso por ej. La prescripcin, la
remisin total de la deuda, etc. en estos casos no fue necesario hacer
desembolso alguno por lo tanto no es necesario hacer un ajuste interno entre
los codeudores
Comentario
Se ha entendido que si uno derecho los codeudores fue demandado y en el juicio
opuso con xito por ej la excepcin de prescripcin tiene derecho ha que los
dems codeudores le reembolsen sus respectivas cuotas en los gastos judiciales
en que incurri pues de contrario habra un enriquecimiento sin causa
b. Si la obligacin se extingui por un modo oneroso por ej. el paga la novacin,
la dacin en pago, etc. en estos casos fue necesario hacer un desembolso de
manera que el codeudor que pago se subroga en los derechos del acreedor
para poder obtener el reembolso En que trminos se produce la subrogacin?
Hay que distinguir:
1. Si la obligacin interesaba a todos los codeudores, el codeudor que pag tiene
derecho a exigir sus respectivas cuotas a cada uno de los dems codeudores,
es decir, la obligacin pasa a ser simplemente conjunta
2. Si la obligacin no interesaba a todos los codeudores hay que subdistinguir:
1 Si el que paga era un codeudor interesado, puede exigir a los dems
codeudores interesados sus respectivas cuotas es decir la obligacin pasa a ser
simplemente conjunta
2 Si el que paga es un codeudor no interesado, puede exigir a cualquiera estado
los codeudores interesados el total de la deuda, es decir, la obligacin sigue
siendo solidaria y los codeudores no interesados sern considerados como
fiadores.
Termino de la solidaridad
La solidaridad puede extinguirse por una va principal o por una va
consecuencial.
1. Extincin por va principal

97

Esto quiere decir que solo la solidaridad termina pero la obligacin subsiste
como simplemente conjunta y ello acontece en los siguientes casos:
a. La muerte de un codeudor solidario.
Tradicionalmente se ha sealado que la muerte de un codeudor solidario pone
trmino a la solidaridad pues segn el artculo 1523 cada heredero responde en
relacin al total de la deuda a prorrata de sus derechos hereditarios de manera
que si el acreedor desea cobrar el total del crdito debe demandar conjuntamente
a todos los herederos del codeudor solidario.
Comentario
En estricto rigor la solidaridad no se extingue porque los herederos entre todos
reemplazan a un codeudor si a ese codeudor se le poda exigir el total de la deuda
y a os herederos en su conjunto se les puede exigir el total la solidaridad se
mantiene intacta.
b. La renuncia a la solidaridad.
Antecedentes
a. La solidaridad ha sido establecida a favor del acreedor por lo tanto mira al
inters individual de este y luego puede renunciarla.
b. No hay que confundir la renuncia a la solidaridad con la remisin de la deuda
porque en la primera la obligacin subsiste como simplemente conjunta en
cambio en la segunda se extingue la obligacin.
Clasificaciones de la Renuncia
1. Atendiendo a su forma:
a. Renuncia expresa
Es la que se formula en trminos formales, explcitos y directos
b. Renuncia tcita
Es la que se deduce inequvocamente de ciertos actos del acreedor que la revelan
2. Atendiendo a su extensin:
a. Renuncia general
Es aquella que se verifica respecto de todos los codeudores de manera que la
obligacin va a subsistir como simplemente conjunta respecto de todos ellos.
b. Renuncia especial
Es aquella que solo dice relacin con algn o algunos codeudores de manera que
la obligacin subsiste como solidaria respecto de los dems codeudores.
Observaciones
a. El cdigo se encargo de reglamentar la renuncia tacita especial que se verifica
en los siguientes casos:

98

1. Si el acreedor exige a un codeudor solamente su parte cuota en la deuda

expresndolo as en la demanda y sin hacer reserva especial de solidaridad ni
reserva general de sus derechos
2. Si el acreedor recibe de un codeudor su parte o cuota en la deuda
expresndolo as en la carta de pago y sin hacer reserva especial de
solidaridad ni reserva general de sus derechos.
3. Tratndose de la renuncia a la solidaridad en los pagos de una pensin
peridica la renuncia solo se extiende a los pagos devengados y para que se
extienda a los pagos futuros el acreedor debe sealarlo expresamente
2. Extincin de la solidaridad por va consecuencial
Es aquella que se produce como efecto de haberse extinguido la obligacin
porque no podra haber solidaridad si se ha extinguido la obligacin
La solidaridad imperfecta
Esta nocin aparece en el contexto de la teora francesa de la solidaridad segn la
cual la solidaridad se explica en virtud de la idea de un mandato tcito y reciproco
si bien esta teora nos permite explicar la solidaridad convencional resulta
insuficiente para explicar la solidaridad legal especialmente la que surge como
consecuencia de haberse cometido un delito o cuasidelito civil porque es difcil de
concebir que entre los autores de un hecho ilcito pueda existir un mandato tcito y
reciproco de ah que los franceses llaman a esta situacin solidaridad imperfecta
segn la cual cada uno de los coautores de un hecho ilcito es obligado al pago del
total de la indemnizacin de perjuicios atendida su responsabilidad en el hecho
ilcito.
Solidaridad mixta
Dice relacin con una calidad o situacin particular de uno de los deudores, pero
que lo pueden hacer valer todos los codeudores y sin embargo, slo va a
beneficiar al deudor en el que incide esa calidad o situacin especial. Son:
1. Remisin particular de la deuda: Es la condonacin o perdn de la deuda. Se
clasifica desde 2 puntos de vista:
a) Desde el punto de los deudores beneficiados con la remisin: Puede ser
general o particular.
Es general cuando se les perdona la deuda a todos los codeudores
Es particular cuando se le perdona la deuda a uno de los codeudores y no a todos.
b) Desde el punto de vista del monto, puede ser total o parcial

99

Si el acreedor hace una remisin particular de la deuda, el nico que puede hacer
valer esta excepcin es el codeudor a quien el acreedor ha perdonado la deuda,
pero esto no es as. Ocurre que la remisin particular incide solamente en uno de
los codeudores, pero pueden hacerla valer todos los codeudores, pero en
definitiva, el nico que no pagar nada ser aquel a quien se le remiti la deuda.
2. La compensacin.
C- OBLIGACIONES INDIVISIBLES:
Artculos 1524 a 1534.
El artculo 1524,1 si el objeto de la prestacin puede fraccionarse ya sea fsica o
intelectualmente la obligacin ser divisible y ser indivisible en caso que no
pueda hacerse tal fraccionamiento.
Adquieren importancia cuando hay una pluralidad subjetiva, ya que con un solo
acreedor y un solo deudor la obligacin se a va a comportar como una obligacin
indivisible en virtud del principio de la indivisibilidad del pago.
En la obligacin indivisible cada acreedor va a tener que exigir el total y cada
deudor va a tener que pagar el total.
1. Obligaciones divisibles
La prestacin recae sobre un objeto de naturaleza divisible y si hay pluralidad de
acreedores y/o deudores, cada acreedor solo puede exigir su parte o cuota y cada
uno de los deudores slo puede ser obligado al pago de su parte o cuota.
2. Obligaciones indivisibles
Es que aquella que recae sobre un objeto de naturaleza indivisible de maneta tal
que habiendo varios acreedores y/obligacin deudores, cada acreedor pueda
exigir el total del crdito y cada deudor pueda ser obligado a pagar el total del
dbito.
Elementos de la obligacin indivisible:
1. Pluralidad Subjetiva
Varios acreedores y/obligacin varios deudores.
2. Cosa de naturaleza indivisible
a. Divisibilidad Fsica
El objeto de la prestacin puede fraccionarse materialmente de
manera que cada parte conserve su naturaleza y tenga un valor
proporcional al todo.
b. Divisibilidad intelectual obligacin de cuota

100

Fraccionamiento pueda hacerse en forma abstracta en virtud de un

esfuerzo del intelecto.
2. Si hay varios acreedor cada uno puede exigir el todo, y si hay varios
deudores cada uno puede ser obligado a cumplir con el todo.
Fundamento de la indivisibilidad
El objeto de la prestacin no puede fraccionarse de manera que el pago slo
puede ser total.
Clasificaciones de la indivisibilidad
1. Rol en que se presenta la indivisibilidad
a. Activa
La pluralidad subjetiva se presenta en el rol de acreedor.
b. Pasiva
La pluralidad subjetiva se presenta en el rol de deudor.
c. Mixta
La pluralidad subjetiva se presenta en ambos roles, acreedor y
deudor.
2. Origen
a. Absoluta
Emana de la naturaleza misma del objeto de la prestacin, el cual no
puede dividirse o fraccionarse.
Precisiones:
- El objeto de la prestacin es indivisible.
- La obligacin y todos sus efectos sern indivisibles.
- El pago slo puede ser total.
Ejemplos:
- Las obligaciones de hacer son indivisibles.
- Viajar.
- Constitucin de una servidumbre de trnsito.
b. De Obligacin o Relativa
Recae sobre un objeto de naturaleza divisible, pero que por un
acuerdo de voluntades de las partes, sea expreso o presunto, la
obligacin es considerada como indivisible.
Precisiones:
- Objeto de la prestacin es divisible.
- La voluntad de las partes considera a la obligacin como
indivisible.
- El pago solo puede ser total.
Ejemplos:
- Construir una casa que puede hacerse por partes.
c. De Pago

101

El objeto de la prestacin es una cosa divisible, de manera que la

obligacin tambin lo es, pero en que las partes han acordado que el
pago debe ser total.
Precisiones:
- el objeto de la prestacin es de naturaleza divisible.
- La obligacin y todos sus efectos son divisibles.
- El pago se considera indivisible y por ende solo puede ser total.
Ejemplos:
- Caso de haber varios deudores a cada uno se le puede exigir el
total, pero si fallece alguno de los deudores, a cada uno de los
herederos de ese deudor se le puede exigir el total de la deuda.
Observaciones:
El Cdigo Civil no contempla expresamente esta clasificacin.
3. Divisin Clsica
a. Fsica
b. Intelectual o de cuota
Esta clasificacin est consagrada en el Cdigo Civil.
Fuentes de la indivisibilidad
1. Ley
a. Servidumbres de trnsito, artculo 1524.
La indivisibilidad de la servidumbre en general y la de trnsito en
particular se desprende de los artculos 826 y 827, que seala que
dividindose el predio sirviente la servidumbre subsistir
ntegramente, de manera que debern sufrirla todos los terrenos en
que estuviese constituida la servidumbre, permaneciendo sta sin
alteracin.
b. Propiedad Fiduciaria, artculo 751.
Es la que est sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el
hecho de verificarse la condicin, ella es transferible y transmisible,
pero con cargo de mantenerse indivisa.
c. Obligacin de Saneamiento de la Eviccin, artculo 1840,1.
Obligacin del vendedor de garantizar al comprador una posesin
pacfica y til en caso que un 3 reclame derechos sobre la cosa
comprada, el comprador debe citar de eviccin al vendedor para que
ste lo defienda en el respectivo juicio reivindicatorio; esta es una
obligacin de hacer y por lo tanto indivisible.
d. Los Lagos de Dominio Privado.
Existan antes de la Ley 16.646 del ao 1967, se estableca que los
lagos de dominio privado eran indivisibles, la citada ley de Reforma
Agraria seal que todas las aguas son bienes nacionales de uso
pblico, por lo que hoy no existen.
2. Casos de Excepcin a la Divisibilidad del artculo 1526 Cdigo Civil

102

Observaciones:
- Es una norma de excepcin, de derecho estricto, no procede
interpretacin analgica, no se presumen y quien las alega debe
probarlas.
- Es una norma casustica que no contiene principios generales.
- Esta norma contiene casos de indivisibilidad pasiva.
a. Accin hipotecaria o prendara. Artculo 1526 N 1 del Cdigo Civil.
Se va a dirigir en contra de aquel o aquellos de los codeudores que
tenga en su poder la cosa hipotecada o empeada, y el deudor que
paga su parte o cuota no puede exigir la devolucin de la cosa
empeada, o la cancelacin de la hipoteca ni aun en parte, y el
acreedor que ve satisfecha su parte del crdito no puede restituir la
cosa empeada ni alzar la hipoteca ni an en parte mientras no se
verifique un pago total.
Consecuencias:
- Una obligacin principal de carcter personal que podr ser
divisible.
- Una obligacin accesoria emanada de la hipoteca o de la prenda
que es de carcter real y que ser indivisible. Esta indivisibilidad
se manifiesta en tres aspectos:
o Objeto:
No procede la restitucin de la cosa empeada, ni la
cancelacin de la hipoteca an en parte, por el hecho de
verificarse un pago parcial.
o Crdito:
Slo la extincin total del crdito autoriza la restitucin de
la prensa o la cancelacin de la hipoteca.
o Sujetos:
La accin prendaria o hipotecaria se va a dirigir en contra
del o de los deudores que tengan la cosa empeada o la
finca hipotecada en su poder, y si todos la tienen, todos
ellos sern legitimarios pasivos.
Artculo 2396 respecto de la prenda; artculo 2408 respecto
de la hipoteca.
b. Si se debe una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que
lo posee ser obligado al pago. Artculo 1526 N 2 del Cdigo Civil.
Segn Vodanovic este numeral se refiere exclusivamente a la
indivisibilidad pasivo, ya que la norma expresamente lo seala. Pero
esta disposicin no se aplica a la indivisibilidad activa, debido a que
estas son normas de excepcin que no admiten una interpretacin
extensiva. Ejemplo pasajeros en motel con cofre.
c. Si se ha hecho imposible el cumplimiento de una obligacin por el
hecho o culpa de alguno o algunos de los codeudores, en ese caso

103

esos codeudores sern obligados al pago total de la indemnizacin.

Artculo 1526 N 3 del Cdigo Civil.
Hiptesis de responsabilidad extracontractual, obligacin de
indemnizar nace del incumplimiento de una obligacin.
Esta es una excepcin, ya que la prestacin recae sobre dinero, el
que es esencialmente divisible.
Se critica este artculo por referirse a la solidaridad, ya que este es
un problema de indemnizacin de perjuicios, no de solidaridad.
d. Si es que en virtud de un acuerdo entre los herederos, o bien del
testamento, o bien de la particin se ha estipulado que sea uno de
los herederos quien deba pagar el total de la deuda, el acreedor
puede optar entre aceptar esa estipulacin y demandar a ese
heredero, o bien, puede demandar a cada uno de los herederos,
pero slo en la cuota o parte que le corresponda. Artculo 1526 N 4
del Cdigo Civil.
Los propios herederos acuerdan que el pago sea hecho por uno de
ellos, o lo impuso el testador, o se impuso en la particin de la
comunidad hereditaria. Ella es inoponible al acreedor porque no
concurri con su voluntad, pero puede optar por:
- Aceptar el pacto, demandando a ese heredero por el total.
- Ceirse a las reglas generales, demandado a cada uno de los
herederos por su parte o cuota en la herencia.
Pacto de Indivisibilidad:
Regulado por el artculo 1526 N 4,2, acuerdo en virtud del cual el
acreedor y el deudor pactan la indivisibilidad. Si fallecido el deudor
hay varios herederos, el acreedor puede demandar a cada uno de
ellos por el total de la deuda. El heredero demandando puede:
- Pedir un plazo para entenderse con los otros herederos y
proceder al pago total, o,
- Pagar solo el total, con la correspondiente accin de reembolso
contra los dems coherederos.
Este caso es de indivisibilidad pasiva, ya que si fallece el acreedor,
sus herederos para demandar el total deben actual de consuno.
Adems este pacto opera como una caucin personal.
e. Caso en que se debe un terreno u otra especie indeterminada cuya
divisin pueda resultar perjudicial para el acreedor. Artculo 1526 N
5 del Cdigo Civil.
En este caso se puede demandar a cualquiera de los herederos, y
ste puede:
- Pedir un plazo para entenderse con los otros herederos y
proceder al pago total, o,
- Pagar solo el total, con la correspondiente accin de reembolso
contra los dems coherederos.
Precisiones:

104

Ac la indivisibilidad est impuesta por la ley, que interpreta la

voluntad de las partes.
- Es necesario que la cosa sea indeterminada, porque si es
determinada estamos frente al artculo 1526 N 2 del Cdigo Civil.
- Ac la ley expresamente seala que es un caso de indivisibilidad
pasiva, ya que si fallece el acreedor, sus herederos para
demandar el total deben actual de consuno.
f. Tratndose de una obligacin alternativa. Artculo 1526 N 6 del
Cdigo Civil.
Si la eleccin es de los acreedores o de los deudores, uno y otros
deben actuar de consuno.
Efectos de las obligaciones indivisibles
Adquiere importancia cuando hay pluralidad subjetiva, atendida la naturaleza del
objeto de la prestacin, sta no puede fraccionarse. Los efectos se sealan en el
artculo 1527 y siguientes del Cdigo Civil, se aplican a las obligaciones
indivisibles propiamente tales y no a los casos de excepciones a la indivisibilidad.
Indivisibilidad activa
Se encuentra varios acreedores y un deudor. Presupuestos:
1. Cada acreedor puede exigir el pago total de la obligacin.
2. Ello slo deriva de la naturaleza misma de la prestacin. Ac no existe
propiedad de la cuota y mandato respecto del resto.
Efectos:
1. Entre los acreedores y el deudor estando pendiente la obligacin
a. Cada acreedor puede exigir un pago total.
b. Cada uno de los herederos del acreedor fallecido puede exigir un
pago total.
c. Pago hecho por el deudor a cualquiera de los acreedores extingue la
deuda respecto de los dems.
d. Si uno de los acreedores constituye en mora al deudor, ella beneficia
a los dems acreedores.
e. La interrupcin de la prescripcin que ha operado a instancias de
uno de los acreedores beneficia a los dems.
f. Ninguno de los acreedores puede remitir la deuda. Si uno lo hace, se
le abona al deudor lo remitido.
2. Entre los acreedores extinguida la obligacin
Debe entregarse a los acreedores su parte del crdito, pero como la cosa
es indivisible deber hacerse en dinero o en alguna otra especie susceptible
de divisin.

105

Indivisibilidad pasiva
Un acreedor y varios deudores, y la cosa objeto de la prestacin es de naturaleza
indivisible. Presupuestos:
1. Cada deudor puede ser obligado al pago del total de la deuda.
2. Ello no significa que sea considerado como el nico deudor.
EFECTOS
1. Entre el acreedor y los codeudores estando vigente la obligacin
a. Cada deudor puede ser obligado al pago total de la deuda, pudiendo:
- Pedir un plazo para entenderse con los otros deudores y proceder
al pago total, o, (excepcin a esto cuando debido la naturaleza de
la obligacin slo puede pagar l).
- Pagar solo el total, con la correspondiente accin de reembolso
contra los dems codeudores.
b. Cada uno de los herederos del codeudor fallecido puede ser
obligado a un pago total.
c. Si uno de los codeudores es constituido en mora, afecta a todos los
dems.
La responsabilidad por la mora corresponde al deudor que incurri en
ella culpable o dolosamente, y la obligacin en dinero a que sean
condenados el o los culpables, por tratarse de dinero, va a ser
divisible, segn el artculo 1533 del Cdigo Civil.
d. Si se interrumpe la prescripcin respecto de uno de los codeudores,
favorece a todos los dems.
e. Si por caso fortuito se hace imposible el cumplimiento por parte de
uno de los deudores, se extiende a los dems y ninguno podr ser
obligado al pago.
2. Entre los codeudores extinguida la obligacin
El codeudor que paga no es el nico deudor por tanto tiene derecho a ser
reembolsado por los dems codeudores, que normalmente se hace en
dinero o en otra especie susceptible de divisin.
Paralelo entre obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles

SEMEJANZAS
1.
2.
3.
4.
5.
6.

Pluralidad subjetiva.
Unidad de la prestacin.
Cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total.
Cualquiera de los deudores puede ser obligado a un pago total.
La constitucin en mora de uno de los deudores perjudica a los dems.
La constitucin en mora de cualquiera de los acreedores se extiende a los
dems.

106

7. la interrupcin de la prescripcin hecha por cualquiera de los acreedores

aprovecha al resto, y hecha respecto de uno de los codeudores perjudica al
resto.

DIFERENCIAS
1. La obligacin solidaria tiene un objeto de naturaleza divisible.
En cambio la obligacin indivisible tiene un objeto de naturaleza divisible.
2. La obligacin solidaria tiene su origen en la convencin de las partes, el
testamento o la ley.
En cambio la obligacin indivisible tiene su origen en la naturaleza misma
del objeto de la prestacin y excepcionalmente en la ley.
3. Tradicionalmente se ha dicho que la solidaridad no pasa a los herederos.
En cambio la indivisibilidad s pasa a los herederos.
4. El acreedor solidario puede remitir la deuda sin perjuicio del derecho de los
dems acreedores.
En cambio el acreedor de una obligacin indivisible no puede remitir la
obligacin
5. Si se hace imposible el cumplimiento de la obligacin solidaria por hecho o
culpa de alguno de los codeudores solidarios, subsiste la obligacin pero
cambia de objeto. El precio se debe solidariamente y la indemnizacin
solamente por aquellos por cuyo hecho o culpa no se pudo cumplir.
En cambio en la obligacin indivisible como la indemnizacin se paga en
dinero, el objeto se torna divisible.
6. En la obligacin solidaria cada acreedor se considera como el dueo del
total del crdito.
En cambio en la obligacin indivisible ello no ocurre.
7. En la obligacin solidaria, demandado uno de los codeudores solidarios no
tiene derecho a pedir un plazo para entenderse con los codeudores.
En cambio en la obligacin indivisible, demandado un codeudor tiene
derecho a que se le conceda tal plazo.
8. El que una obligacin tenga el carcter de solidaria, no significa que por ello
adquiere el carcter de indivisible. Artculo 1525.

6- CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES DESDE EL PUNTO DE VISTA

DEL OBJETO.
A) Atendida la naturaleza de la prestacin:
No hay una reglamentacin especfica, aunque existen varios art. donde el
legislador se refiere a ellas, como el 1460 y 1438.

107

1) OBLIGACIN DE DAR: Es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o

constituir un derecho real diferente al de propiedad, como un usufructo, una
servidumbre, etc.
Esta obligacin resulta de aquellos contratos que constituyen ttulos translaticios
de dominio, es decir, de aquellos que por su naturaleza habilitan para transferir el
dominio, por ejemplo, compraventa, donacin, permutacin, aporte del dominio en
sociedad. 703. La obligacin de dar se cumple mediante la tradicin. Art 670, es
decir, haciendo entrega de la cosa, existiendo por una parte la facultad e intencin
de transferir el dominio y por la otra la capacidad e intencin de adquirirlo.
2. OBLIGACIN DE HACER: Es aquella que tiene por objeto la ejecucin de
cualquier material o jurdico.
Ejemplo de hecho material: El artfice que se obliga a hacer una obra.
Ejemplo de hecho jurdico: Obligarse a celebrar un determinado cto.
En las obligaciones de hacer puede que haya fungibilidad o no, porque hay
algunas obligaciones de hacer que por las cualidades personales del deudor slo
pueden exigirse de esa persona, de manera que la muerte de esa persona
extingue la obligacin.
3.- OBLIGACIONES DE NO HACER: Es aquella que consiste en que el deudor se
abstenga de un hecho que de otro modo podra legtimamente ejecutar. Ej:
Clusula de no enajenar, servidumbres de vista.
Importancia de esta clasificacin:
1- En relacin al especial contenido de una obligacin de dar, contiene la de
entregar, por ej, en materia de cto de C-V al vendedor segn la tesis de R. Moreno
contrae la obligacin de transferirle el dominio al comprador y de asegurarle una
posesin pacfica y duradera y adems debe entregarle materialmente la cosa
vendida. Si se trata de una especie o cuerpo cierto debe conservarlo con el debido
cuidado hasta el momento de la entrega, art. 1548.
2- Desde el pv de la infraccin, tratndose de obligaciones de dar y de hacer, es
necesario constituir al deudor en mora, si la obligacin es de no hacer basta con el
incumplimiento.
3- Desde le pv del procedimiento, los juicios ejecutivos son distintos.
4- Desde el pv de la naturaleza de las acciones que derivan de estas obligaciones
distinguimos:
La obligacin de dar y su respectiva accin ser mueble o inmueble segn lo sea
la cosa que se debe, 580.
Si la obligacin es de hacer, la accin es mueble, porque los hechos que se deben
se reputan muebles, 581.
Si la obligacin es de no hacer, es igual al anterior, el no hacer es un hecho.

108

5- La obligacin de dar y de hacer son obligaciones positivas, las obligaciones de

no hacer son negativas.
Problema: La obligacin de entregar es una obligacin de dar o es una obligacin
de hacer?: 3 posturas:
Segn algunos autores la obligacin de entregar es una obligacin de hacer,
porque se trata de ejecutar un hecho, cual es, la entrega de la cosa de que se
trata. Doctrinariamente se dice que esta es la postura correcta.
Otros sealan que es una obligacin de dar, y argumentan en base a lo siguiente:
Para nuestro cc segn ellos las palabras entrega y tradicin son sinnimas, por
ejemplo, art 1824, conforme a l, las obligaciones del vendedor son la entrega o
tradicin y el saneamiento de la cosa vendida. Esto significa que para el Cc son lo
mismo entrega y tradicin, y si la tradicin es obligacin de DAR, lo mismo hay
que concluir para la obligacin de entregar.
El art 1548, que dice que la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa,
luego se asimila la idea de dar a la de entregar. As, la obligacin de entregar es
accesoria a la de dar, y por ello participa de la misma naturaleza de la obligacin
principal.
El art 580 dice que los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles
segn lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe. As el art 581 dice
que los hechos que se deben se reputan muebles, si decimos que la obligacin de
entregar es una obligacin de hacer, luego la obligacin de entregar se reputa
siempre mueble cualquiera sea la naturaleza de la cosa que se entrega, y
tendramos que concluir que la accin del comprador para obtener que el
vendedor le entregue el inmueble comprado sera mueble, y ocurre que el art 580
dice que esta accin es inmueble, lo cual significa que la obligacin de entregar no
sera una obligacin de hacer, sino que una obligacin de DAR.
Si vamos al CPC, especficamente al procedimiento ejecutivo, veremos que las
obligaciones de DAR y de ENTEGAR estn sujetas al mismo procedimiento para
la ejecucin forzada
El CC al definir la compraventa en el art 1793 seala que es un contrato en que
una de las partes se obliga a DAR una cosa y luego al tratar las obligaciones del
vendedor seala que entre stas se encuentra ENTREGAR la cosa. Art 1824
Rene Moreno: Seala que habra que distinguir. Ciertas obligaciones de entregar
son de dar y ciertas obligaciones de entregar son de hacer.
La obligacin de entregar que se origina en un ttulo translaticio de dominio es una
obligacin de DAR, luego, la obligacin del vendedor de entregar la cosa como
surge de un ttulo translaticio de dominio sera una obligacin de dar.
La obligacin de entregar que se origina en un ttulo de mera tenencia, por
ejemplo, el del arrendatario que debe restituir la cosa, sera una obligacin de
hacer, porque aqu el deudor debe slo ejecutar un hecho material, cual es,
restituir, y sin que esta entrega implique transferencia de dominio. Argumentos:

109

1.- El 580 al decir que la accin del comprador para que se le entregue la finca es
inmueble, no cabe duda que est ratificando la posicin de que se trata de una
obligacin de dar porque sta nace de un ttulo translaticio de dominio.
2.- El 1548 al decir que la obligacin de dar contiene la de entregar no est
diciendo que la obligacin de entregar sea una obligacin de DAR, lo que dice
este artculo es que la sola entrega jurdica no basta sino que debe existir tambin
una entrega real y efectiva.
3.- La asimilacin de procedimientos que se da en el CPC no significa que la
obligacin de entregar sea de dar porque esto el cdigo civil no lo ha dicho.
A la luz de lo sealado en relacin a la naturaleza de la obligacin de entregar, que
sera de hacer y no de dar en el caso de las restituciones por tratarse de un hecho,
podemos sealar los siguientes ejemplos en que procede la restitucin:
Cuando se cumple una condicin resolutoria.
Cuando el tribunal acoge la accin reivindicatoria y el poseedor vencido debe
restituir la cosa al vencedor que es dueo.
Al declararse la nulidad de un acto o contrato.
Al cumplirse el plazo, por ejemplo, por el cual se constituy un usufructo, al
trmino del cual se debe restituir la cosa fructuaria.
Cuando una persona recibe una cosa a ttulo de mera tenencia, posteriormente
tendr que restituirla.
Aqu podemos ver que la accin de restitucin puede tener su fundamento:
En el ejercicio de un derecho personal, como ocurre en el arrendamiento.
En el ejercicio de una accin real como ocurre con la accin reivindicatoria.
En el ejercicio de una accin resolutoria (accin personal) o bien en el ejercicio de
la accin de nulidad, etc.

B- ATENDIDA LA NATURALEZA DEL OBJETO PEDIDO:

El Cc no contempla sta clasificacin, pero hay un acercamiento a propsito de las
condiciones positivas y negativas. Art 1474.
1) OBLIGACIONES POSITIVAS: Son aquellas cuyo objeto consiste en una
prestacin que debe hacer el deudor de DAR o de HACER. De ah es que son
positivas las obligaciones del comprador y de vendedores, arrendadores y
arrendatarios.
2) OBLIGACIONES NEGATIVAS: Son aquellas que imponen al deudor la
prohibicin de hacer algo que l podra realizar si NO mediara la obligacin. O
sea, al deudor se le impone una abstencin. Por ejemplo, el vender de una fbrica
asume la obligacin de no instalar otra fbrica del mismo rubro en el sector dentro
de cierto plazo.

110

Importancia:
Esto interesa para determinar las condiciones en que el acreedor puede demandar
perjuicios del deudor cuando este viola la obligacin. En las obligaciones positivas
el deudor debe encontrarse en mora, en cambio en las obligaciones negativas
basta la contravencin y los perjuicios se deben desde que el deudor ejecut el
hecho que se oblig a abstenerse.
C- EN CUANTO A LA MAYOR O MENOR DETERMINACION DEL OBJETO DE
LA PRESTACIN:
1) OBLIGACIN DE ESPECIE O CUERPO CIERTO:
Son aquellas en que el objeto debido est determinado tanto en el gnero cmo
en la especie. Es decir, en ellas se debe determinadamente una cosa nica, un
individuo determinado de u gnero determinado.
Es necesario para su validez que la dacin del objeto sea posible, esto significa
que la cosa que se debe existe o se espera que exista y que sea susceptible de un
derecho de propiedad al momento de contratar.
El legislador tampoco las reglament de una manera especial, pero en varias
disposiciones se refiere a ellas, por ej.; Art. 1548, 1549, 1526 N 2.
Aqu est determinado el gnero de qu se trate y adems el individuo particular
dentro de ese gnero, por ejemplo, el Caballo Doy la Guerra
La particularidad de ellas deriva de la circunstancia de que la cosa debida es nica
y de ello se pueden sealar las siguientes consecuencias:
Estas obligaciones llevan envueltas para el deudor la obligacin de conservar
dicha especie o cuerpo cierto hasta la fecha del cumplimiento, 1548-9.
Debe pagarse con la cosa debida y no con otra y si hubiesen varios deudores
habra indivisibilidad en el pago.
En este tipo de obligaciones el problema que puede presentarse es que existe la
posibilidad de que la cosa se destruya o perezca antes de la entrega, que puede
ser culpable o fortuita.
Si es culpable el deudor responde del precio mas la indemnizacin de perjuicios y
si es un cto bilateral la resolucin.
Si es fortuita se extingue la obligacin para el deudor, porque la del acreedor
subsiste porque se trata de una obligacin bilateral, y estamos en la teora de los
riesgos que es uno de los efectos particulares de estos ctos. ( junto a la resolucin
por inejecucin y a la excepcin de cto no cumplido)
2) OBLIGACIN DE GNERO:

111

Segn el art. 1508 es aquella en que se debe indeterminadamente un individuo o

varios de una clase o gnero determinado.
Aqu est determinada la clase o gnero, pero no as el individuo. Por ejemplo, un
caballo.
En ellas la prestacin va a estar siempre relativamente determinada. Algunos
autores sealan que esta es una prestacin determinable.
El grado de mayor o menor determinacin no es obstculo para la validez del
contrato siempre que sea posible determinarla sin una nueva convencin entre las
partes. 1461.
Las obligaciones genricas estn reglamentadas en el ttulo VIII del libro IV, Art.
1508 al 1510.
Efectos de las obligaciones de gnero:
En ella no hay obligacin de conservacin, porque el gnero normalmente no
perece. Esto no es algo absoluto, hay gneros que si pueden perecer, ej: Vino de
una cosecha determinada. 1510cc
El acreedor de cosas genricas no puede oponerse a que el deudor enajene o
destruya las cosas del gnero debido, mientras subsistan otras tantas y tampoco
puede pedir determinar ningn individuo del gnero.(1510). El 1509 dice que
puede pagar con cualquiera con tal que sea de una calidad a lo menos mediana.
1114, 1115cc.
Extensin de sta clasificacin:
a) En opinin de algunos autores, como Vodanovic, esta clasificacin se puede
aplicar a todos los distintos tipos de clasificacin de las obligaciones, as: Una
obligacin de hacer puede ser genrica, como pintar un retrato cualquiera, o
especfica, como hacer un retrato de determinada persona. Y Una obligacin de
no hacer tambin puede ser genrica, como obligarse a no levantar una industria
contaminante; o especfica, como establecer una clusula de no enajenar o de no
competencia entre dos comerciantes
Vodanovic trata de decir con esto que esta clasificacin no slo se aplica a las
obligaciones de dar, sino tambin se aplica a las obligaciones de hacer y de no
hacer.
b) Sin embargo otros autores sealan que esta clasificacin slo se aplica a las
obligaciones de dar. La profesora C. Orellana seala que es extensiva a todas las
clases de obligaciones, pero en las de dar tiene la mayor importancia.
Diferencias entre obligaciones especficas y genricas:

112

Las especficas se extinguen por la perdida de la cosa debida, las genricas no,
salvo gnero limitado.
En las obligaciones especficas el acreedor no puede solicitar sino la cosa debida
y no otra, en las de gnero el acreedor no puede pedir determinadamente ningn
individuo det.
En las obligaciones especficas, si ella es de dar conlleva la obligacin de entregar
y conservar hasta la entrega y emplear en la custodia el debido cuidado a
diferencia de las genricas donde no existe tal obligacin.
D- OBLIGACIONES PATRIMONIALES Y EXTRAPATRIMONIALES:
1) OBLIGACIONES PATRIMONIALES: Son aquellas que tienen un contenido
econmico directo.
2) OBLIGACIONES EXTRAPATRIMONIALES: Son aquellas que no tiene un
contenido econmico directo, y que dicen relacin con la personalidad y las
relaciones de familia.
Sin embargo es necesario sealar que tanto los derechos que emanan de la
personalidad como los de familia pueden producir efectos pecuniarios cuando
estos derechos son violados, y dando lugar a una indemnizacin de perjuicios.
Entre los derechos de familia hay algunos que tienen un contenido econmico
evidente, como el derecho de alimentos.
Esta clasificacin tiene relacin directa con el objeto de la prestacin. Cuando una
obligacin es patrimonial propiamente tal, la reglamentacin por la cual se rige, por
regla general, es supletoria de la voluntad de las partes. Sin embargo, tratndose
de los derechos de familia con repercusin econmica, la reglamentacin a que se
sujetan es imperativa, son normas de orden pblico y por ende irrenunciables por
la voluntad de los particulares.
E- OBLIGACIONES Principales y Accesorias.
El CC no las define, no formula esta clasificacin, pero si lo hace a propsito de
los contratos en el art 1442 y a partir de ello decimos:
1) OBLIGACIN PRINCIPAL: Es aquella que puede subsistir por si sola, sin
necesidad de otra obligacin. Por ejemplo, la obligacin del vendedor de entregar
la cosa.
2) OBLIGACIN ACCESORIA: Es aquella que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal de tal manera que no pueden subsistir
sin ella.
Concebida as la obligacin accesoria vemos que esta asegura el cumplimiento de
la obligacin principal, o sea, estamos hablando de garantas, de cauciones, que

113

segn el art 46, caucin significa, generalmente, cualquier otra obligacin que se
contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena, por ejemplo, la fianza,
la prenda, la hipoteca, la clusula penal, etc. Sin embargo la obligacin accesoria
no est limitada a las cauciones, porque puede haber obligacin accesoria que
necesita de otra para subsistir, pero sin tener por objeto asegurar el cumplimiento
de ella, por ejemplo, en el cto de mutuo a inters, la obligacin principal del
mutuario es pagar lo recibido en mutuo, pero l tambin tiene otra obligacin, que
no est destinada a caucionar la obligacin principal, cual es, la obligacin de
pagar los intereses que tambin es una obligacin accesoria.
Importancia de esta clasificacin:
1.- La nulidad de la obligacin principal produce la ineficacia de la obligacin
accesoria, no se puede concebir que sea eficaz la obligacin accesoria si esta
tiene por finalidad garantizar a otra si esta otra es nula. Pero hay que tener
cuidado porque la nulidad de la obligacin accesoria no produce la ineficacia de la
obligacin principal. La nulidad de la obligacin principal no acarrea la nulidad de
la accesoria, pues esta ltima puede estar perfecta en cuanto a sus requisitos de
existencia y validez, y por ello no puede ser nula.
2.- La extincin de la obligacin principal produce necesariamente la extincin de
la obligacin accesoria.
3.- El incumplimiento de la obligacin principal hace exigible la obligacin
accesoria, toda vez que sta cauciona la primera.
4- Tambin se puede hablar de ellas desde otro pv, ej: Mutuo a inters, la
obligacin del mutuario respecto del capital es principal y accesoria la obligacin
de pagar intereses.
E- OBLIGACIONES ORDINARIAS Y OBLIGACIONES REALES O PROCTER IN
REM:
1.- OBLIGACIN PERSONAL: Es el vnculo jurdico entre 2 sujetos
determinados en cuya virtud uno de ellos debe dar, hacer, o no hacer algo en favor
del otro, quien est facultado para exigir el cumplimiento de la prestacin.
2.- OBLIGACIN REAL O AMBULATORIA: Es aquella que afecta a una persona
por el solo hecho de ser dueo, poseedor o titular de otro d real sobre un bien
gravado y siempre que esta persona no se haya obligado personalmente.
La persona no ha contrado una obligacin tpicamente personal, pero ocurre que
a su patrimonio ha ingresado una especie que es objeto de una prenda o de una
hipoteca. Podran decirse que en la prenda es la cosa mueble la que est
obligada, y que en la hipoteca es la cosa inmueble la obligada, pues como no se

114

puede demandar a la cosa, se estima que el dueo o poseedor de ella la

representa en el juicio, por eso que el juicio se inicia en contra del dueo o
poseedor. Es tan cierto lo que aqu se dice que si la persona hace salir la cosa de
su patrimonio ya sea porque la enajena o la abandona, la persona queda libre de
la obligacin.
Ahora, si el dueo o poseedor de esta cosa gravada es quien se ha obligado
personalmente, el acreedor podra demandarlo aunque la cosa ya no est en su
poder y ese acreedor podra embargar otros bienes del deudor, y aqu se est
siempre a una obligacin de tipo personal.
En la obligacin real slo se puede ir tras la cosa, la persona a quien se demanda
por que es dueo o poseedor de esa cosa gravada sin que se haya obligado
personalmente se llama tercer poseedor de la finca hipotecada o de la cosa
empeada. Ejemplo:
Persona que constituye una prenda o una hipoteca para asegurar el cumplimiento
de una obligacin que no es propia sino que es ajena.
Persona que adquiere una cosa que est gravada con hipoteca o prenda.
Si yo me obligo y constituyo una hipoteca sobre una cosa de mi patrimonio, NO
soy 3er poseedor.
Si yo me obligo y el acreedor me pide que yo ubique a un 3 no interesado para
que se constituya en codeudor solidario y adems ste constituya una hipoteca a
favor de ese acreedor la cual recae sobre un inmueble de su propiedad, ese 3 no
es 3er poseedor de la finca, por que l al constituirse en codeudor solidario, se
oblig personalmente.
Estas obligaciones reales tiene asidero en el Cc porque el art 2465 se refiere a
Toda obligacin personal (), luego:
1.- El CC se refiere a obligaciones personales, lo que significa que admite la
existencia de otras obligaciones que seran las reales, porque si no fue se as,
para qu seal toda obligacin personal.
2.- El CC se refiere en el 2465 a Toda obligacin personal () de modo que a
contrario sensu habra que entender que si la obligacin NO es personal NO es
posible que el acreedor tenga derecho a perseguir los bienes presentes o futuros
del deudor y cuando la obligacin es real, el derecho a perseguir esos bienes
Ramos Pazos: Las obligaciones reales se caracterizan porque la persona del
deudor est determinada por su calidad de dueo, poseedor o titular de un
derecho real sobre una cosa, de manera que la obligacin se traspasa junto con
ella o con el derecho real en que incide.
Un ejemplo de este tipo de obligaciones lo encontramos en el Art. 4 inciso 4 de la
ley 19.537, sobre copropiedad inmobiliaria: La obligacin del propietario de una

115

unidad por los gastos comunes seguir siempre el dominio de su unidad, an

respecto de los devengados antes de su adquisicin Una situacin anloga se
halla en el Cdigo de Aguas, que hace responsable al titular de un derecho de
aprovechamiento de aguas, de las cuotas para gasto de contribucin a favor de
las Comunidades de Agua o Asociaciones de Canalistas, an de las devengadas
con anterioridad a su adquisicin. Art. 214 Inc. 2.
Peailillo: Debe evitar calificarse las obligaciones reales como de sujeto pasivo
indeterminado, porque esa expresin conduce al equvoco de considerarlo incierto
o confuso. El Sujeto pasivo, al igual que el activo est perfectamente determinado;
lo es quien es el titular de un derecho real sobre la cosa, slo que va cambiando
con el cambio de titularidad, por ello estas obligaciones tambin son denominadas
ambulatorias.
Caractersticas de estas obligaciones:
Son accesorias a un derecho real (aqu el trmino accesorio se emplea en el
sentido de complemento y no de aseguramiento [ como lo usa la profesora
Bont}). La existencia y vicisitudes de la obligacin dependen de la existencia y
vicisitudes del derecho real. Por lo mismo, la extincin del derecho real determina
la extincin de la obligacin propter rem conexa a l.
El sujeto pasivo se determina por la titularidad (an de hecho) de un derecho real.
El deudor tiene la facultad de liberarse de la prestacin mediante la renuncia o el
abandono del derecho real relacionado con ella.
El traspaso (en transmisin mortis causa y por acto entre vivos) del derecho real
trae consigo el de la obligacin. Este traspaso se efecta con dos particularidades:
se prescinde de la voluntad del acreedor; y no se requiere de especial
manifestacin de voluntad dirigida al traspaso de la obligacin, bastando la
voluntad en el del derecho real. En cuanto a la suerte de la prestacin o parte de
ella, adeudadas hasta el instante del cambio, hay discusin doctrinaria. Parece
predominar la postura de que no es asumida por el nuevo titular.
la magnitud de la prestacin tiene un lmite predeterminado, que se encuentra en
la magnitud del derecho real al que accede, al cual no puede absorber
ntegramente; pues en caso contrario, el sujeto sera deudor y no sera titular de
un derecho real y, en realidad, slo existira un cargo o gravamen.
En el derecho chileno pueden mencionarse algunas situaciones que podran
constituir obligacin propter rem o, al menos, la evocan. Por ej., las contenidas en
el Art. 2309 (obligacin de cada comunero de contribuir a las reparaciones de la
cosa comn), 797 (obligacin del usufructuario de pagar al nudo propietario el
inters por el dinero invertido por ste en las reparaciones de la cosa fructuaria).
NOTA: Orellana, Abeliuk, Ramos Pazos y Peailillo no hacen mencin alguna a los
derechos reales de prenda o hipoteca, como lo hace la profesora Bont.

116

F- Atendiendo al objeto y especficamente segn su nmero.

Precisiones:
1.- Esta clasificacin se formula desde el punto de vista del objeto, y
especficamente segn su nmero, es decir, si se debe una o ms cosas.
2.- La expresin cosa la tomamos en su sentido jurdico, es decir, comprensiva
tambin de hechos y abstenciones.
3.- Al utilizar la expresin cosa hay que tener cuidado en lo siguiente: Por
ejemplo, si hablamos de una biblioteca o un living, nosotros vemos que ambas
estn compuestas por varias cosas, pero no obstante ello, tanto l biblioteca como
el living van a ser considerados una sola cosa.
4.- Al utilizar la expresin cosa tambin hay que tener cuidado en no confundir una
obligacin que recae sobre varias cosas, por ejemplo, se dice que Pedro vende a
Juan un libro, un lapicero y un llavero en $40, esto no hay que confundirlo con la
existencia de varias obligaciones, por ejemplo, Pedro vende a Juan un libro en
$10, un lapicero en $10 y un llavero en $5, porque aqu hay 3 obligaciones y cada
una con su propio objeto.
1) OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR: Son aquellas en que una sola cosa
es debida y el deudor cumple sea dndola, ejecutndola o abstenindose segn
corresponda.
Tambin pertenecen a esta categora las obligaciones que comprenden varios
individuos de un mismo gnero pero que constituyen una universalidad de hecho.
Tambin obligaciones que inciden en varias cosas, pero que se agrupan bajo una
denominacin colectiva, por ej un comedor.
Constituyen la regla general y no presentan ninguna peculiaridad que deba
destacarse, y esta es la razn por la que no aparece regulada en el CC de una
forma especial.
En estas obligaciones el acreedor podr exigir la nica cosa debida y el deudor
cumplir pagando en su integridad. Si la obligacin es de dar una especie o
cuerpo cierto y la cosa se pierde, los efectos sern distintos segn la prdida sea
fortuita o culpable. En el primer caso, la obligacin se extingue por el modo
prdida de la cosa debida. En el segundo, el deudor queda obligado a pagar el
precio ms la indemnizacin de perjuicios. Si la obligacin incide en un contrato
bilateral, y la especie o cuerpo cierto se extingue fortuitamente, entrar a operar la
teora de los riesgos. (1569 inc. 1, 1591, 1567 N 7, 1670, 1672 y 1550).
2) OBLIGACIONES DE OBJETO PLURAL: Son aquellas en que mas de una
cosa es lo debido, es decir, la prestacin recae sobre dos o ms objetos
considerados aislada o separadamente.
Segn la forma como quedan estas cosas obligadas, tenemos:

117

a- Obligaciones de simple objeto mltiple (o acumulativas): Son aquellas en

que se deben varias cosas a la vez de manera que el deudor deber prestarlas o
ejecutarlas todas para quedar liberado. Ej Mara debe $100.000, un reloj y una
pulsera.
Caractersticas:
a.- Llevan la conjuncin y.
b.- el acreedor tiene derecho a exigir todas y cada una de las cosas y el deudor
est obligado a cumplir con todas ellas.
c.- el deudor no puede pretender que el acreedor le reciba el pago de una o ms
cosas separadamente. Si se paga solo con unas el pago es parcial y el acreedor
no est obligado a recibir el pago, tiene d al pago total.
d- el cc no las trata, se les aplican las RGs.
Cuando se deben varias cosas, ha de examinarse cuidadosamente si se est en
presencia de varias obligaciones (cada una con un objeto nico) o de una
obligacin con pluralidad de objetos La posibilidad de confundirlas se va fraguando
cuando van confluyendo varios factores: una misma fuente, los mismos sujetos,
cada uno en la misma posicin, la misma categora de prestaciones. Parece que
en cada caso la solucin se va a encontrar, aparte del tenor del acuerdo, en la
naturaleza de la prestacin y de las cosas que se trata, as, si Pedro debe dar dos
cosas a Juan, se entiende a concluir en una obligacin, ms que si debe darle una
cosa y hacerle otra; y si Pedro debe dar a Juan una silla y una mesa, se tiende a
concluir en que se trata de una obligacin ms que si se debe darle una mes y un
camin.
Es interesante la conclusin, pues si se trata de UNA obligacin acumulativa,
mientras no se den todas las cosas no se ha cumplido con la obligacin, en tanto
que si se trata de varias obligaciones de objeto singular, al dar una cosa la
obligacin respectiva se extingue.
Ms an, como es regla muy general que el acreedor no puede ser obligado a
recibir el pago por partes, en la acumulativa deben darse todas las cosas
conjuntamente, con simultaneidad, configurndose una indivisibilidad del pago; y
la divisibilidad, ha de admitirse solamente como resultado de las diferentes
caractersticas de las cosas debidas, del diferente lugar en que se encuentren o en
que deban ser entregadas y de otras circunstancias equivalentes, que permitan
suponer una intencin de las partes que el pago se efectuar separadamente.
b- Obligaciones alternativas.
Reglamentacin: Se encuentran reguladas en el ttulo VI, libro IV, art 1499-1504
inclusive.

118

Concepto: Es aquella por la cual se deben varias cosas de tal manera que la
ejecucin de una de ellas exonera de la ejecucin de las otras. Art 1499. Antonio
debe un auto o una gra, $5 mm, basta con que entregue alguna de estas 3
cosas.
Caractersticas:
a.- Hay una pluralidad de objetos desde el punto de vista de la obligacin. Llevan
la conjuncin disyuntiva o
b.- Hay unidad de objeto desde el punto de vista del pago, porque el deudor
cumple pagando en su totalidad una de las cosas debidas.
c.- Por regla general la eleccin de aquello con que se debe pagar es del deudor,
a menos que se haya pactado que la eleccin le corresponde al acreedor. 1500.
d.- Si son varios los deudores y a ellos corresponde la eleccin, debern hacerla
todos los deudores de consuno. Si son varios los acreedores y a ellos les
corresponde la eleccin, debern hacerla todos los acreedores de consuno. Este
es un caso de indivisibilidad de pago. 1526 n 6.
e.- El deudor cumple la obligacin pagando totalmente alguna de las cosas
alternativamente debidas y esto porque no puede el deudor obligar al acreedor
que acepte parte de una cosa y parte de la otra. 1500 inc 1.
f.- El acreedor no puede demandar el pago de una cosa determinada de aquellas
que se deben, a menos que la eleccin sea suya, porque de contrario, l debe
demandarlas bajo la alternativa que se le deben. 1501
g.- Si la eleccin es del deudor, ste puede perfectamente destruir o enajenar
cualquiera de las cosas que alternativamente debe, porque a l le basta con que
conserve una de las cosas debidas. 1502. Esta facultad de enajenar o destruir no
la tiene el deudor si la eleccin es del acreedor, porque en este caso debe
conservar todas las cosas debidas. 1502 inc 2.
h.- No es indispensable que las cosas debidas sean equivalentes, porque la ley no
lo exige y as lo ha sealado la jurisprudencia.
i.- La obligacin ser mueble o inmueble segn la cosa con que se efecte el
pago, pero esta calidad se entender existir desde el momento que la obligacin
se contrajo, y esto es as porque los objetos que se deben bajo condicin de que
sean elegidos para el pago con la condicin cumplida, opera retroactivamente. No
se trata que la obligacin alternativa sea condicional, porque aqu no hay ningn
hecho futuro e incierto que suspenda el nacimiento la extincin del derecho, pero
s las cosas se deben todas ellas bajo la condicin de que el deudor o acreedor
segn corresponda la elija para el pago. Elegida una de ellas es como si las
dems nunca se hubieran debido, y la obligacin se refiriera exclusivamente a la
cumplida.
La obligacin alternativa y la prdida de la cosa que se debe. Art 1502 inc 1, 1503
y 1504. Hay que distinguir:

119

1. Prdida TOTAL. Perecen todas y cada una de las cosas que alternativamente
se deben.
a) Si se trata de un caso fortuito se extingue la obligacin y no interesa averiguar a
quien corresponde la eleccin. 1504 inc 1.
b) Si la prdida es por culpa del deudor ste va a estar obligado al precio y a la
indemnizacin de perjuicios. Para determinar sobre que cosa se calcula el precio
habr que estarse a quien deba hacer la eleccin. Si la prdida se produce por
culpa del deudor, deber el precio de la cosa que elija y la indemnizacin; si la
eleccin es del acreedor se deber el precio de la cosa que ste elija con
indemnizacin de perjuicios. 1504.
2. Prdida PARCIAL. Se destruye una o algunas de las cosas que
alternativamente se deban, pero no todas.
Si se produce prdida parcial por caso fortuito la obligacin subsiste sobre las
cosas que restan, y si solo queda una, a ella ser obligado el deudor. (1503)
Si se produce prdida parcial por culpa del deudor hay que distinguir:
Si la eleccin es del deudor sin duda que l va a escoger alguna de las cosas que
subsisten para liberarse de la obligacin.
Si la eleccin es del acreedor, ste podr elegir a su arbitrio la cosa que subsista o
bien el valor de la cosa que ha perecido con indemnizacin de perjuicios. 1502.
Naturaleza jurdica de las obligaciones alternativas: Los autores sealan que
estas obligaciones tiene una fisonoma propia, sin embargo otros autores las
consideran obligaciones condicionales. Pero no es as. En las obligaciones
condicionales toda la relacin jurdica se basa en la incertidumbre; en las
obligaciones alternativas, en cambio, el derecho y la obligacin existen, lo nico
que queda pendiente es la eleccin, y en definitiva, no hay un hecho futuro e
incierto involucrado
Art. 1489. En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, y en tal caso podr el otro
contratante, a su arbitrio, exigir el cumplimiento forzado o la resolucin del
contrato, ambas con indemnizacin de perjuicios. Hugo Rosende ve aqu un caso
en que una obligacin de objeto singular se transforma en una obligacin de
objeto plural, y especficamente, alternativa.
c- Obligaciones facultativas.
Reglamentacin: Ttulo VII, libro IV, art 1505 al 1506.
Concepto: Es aquella en que se debe una cosa determinada pero se concede al
deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra cosa que se designa. (1505).
Leopoldo se obliga a entregar una guitarra, pero tambin se le autoriza para
entregar, si lo estima conveniente, una trompeta.

120

Caractersticas:
Unidad de objeto, desde el punto de vista de la obligacin.
Pluralidad de cosas para pagar, pero el pago hecho con una de las cosas extingue
la obligacin y libera al deudor.
Efectos:
La eleccin de la cosa con la cual se paga corresponde al deudor. Aqu no cabe
ese acuerdo para que el acreedor elija.
El deudor puede pagar con la cosa directamente obligada, la guitarra en el
ejemplo, o con la otra cosa, la trompeta en el ejemplo.
El deudor puede enajenar o destruir la cosa directamente obligada, porque
significa tcitamente que eligi pagar con la otra.
Producida la prdida fortuita de la cosa directamente obligada, la obligacin se
extingue (1506). Si perece la cosa facultativamente debida, la nica consecuencia
ser que el deudor quedar privado de la opcin.
Si la cosa directamente obligada se destruye por hecho o culpa del deudor, ste
puede pagar con la otra cosa o bien pagar el precio de lo directamente obligado
ms indemnizacin de perjuicios.
El acreedor slo puede demandar la cosa directamente obligada.
la obligacin ser mueble o inmueble segn la naturaleza de la cosa directamente
debida y no segn la cosa con la que se paga, como si ocurre con la obligacin
alternativa.
En caso de duda si la obligacin es alternativa o facultativa se tendr por
alternativa. 1507.
Paralelo:
1- Denominador comn: Pluralidad objetiva, la facultad es de objeto mltiple, pero
para el deudor.
2- En las alternativas se deben cosas distintas, pero se cumple con unas, en las
facultativas una cosa es la debida, quedando al arbitrio del deudor pagar con otra.
3- En las facultativas la eleccin ser siempre del deudor, en las alternativas del
acreedor o deudor, si nada se dice es del deudor.
4- En las alternativas si la eleccin es del acreedor, el podr reclamar cualquiera
de las cosas alternativamente debidas y en las facultativas el acreedor solo puede
reclamar la debida si no se le cumple.
5- Efectos con relacin a la prdida de aluno de los objetos:
Alternativas: Si perece una o mas cosas que se deben si la eleccin es del deudor
mientras subsistan otras tantas podrn pagar con cualquiera de ellas.
Facultativas: Si la cosa perece por CF el acreedor tiene la posibilidad de exigir
otra? No, solo el deudor tiene la posibilidad de dar otra cosa.
6- Las obligaciones alternativas sern muebles o inmuebles segn lo sean las
cosas debidas y en definitiva con la cual se paga, en las facultativas depende de lo
que debe originalmente el deudor.

121

G- OBLIGACIONES De resultado y de medio (doctrina)

1.- OBLIGACIN DE MEDIO: Son aquellas en que el deudor se compromete a
hacer todo lo que est de su parte para lograr un resultado pero sin garantizarlo.
(oblig grales de prudencia y diligencia)
Estas son obligaciones de comportamiento. Aqu la prestacin del deudor se
reduce a cumplir una actividad determinada empleando la debida diligencia para
alcanzar el fin que se pretende a favor del acreedor, pero no se garantiza el
resultado.
2.- OBLIGACIONES DE RESULTADO: Son aquellas en que el deudor contrae el
deber de alcanzar exitosamente el resultado, el fin.
En las obligaciones de medio el deudor cumple ejecutando la actividad segn el
grado de culpa que corresponde conforme al contrato, normalmente deber
actuarse con diligencia mediana. Si actuando de sta manera no se obtiene el
resultado el deudor igualmente ha cumplido; esto no es as en las obligaciones de
resultado. Casos:
Obligacin de construir una casa: Obligacin de resultado.
Asumir el patrocinio en un juicio: obligacin de medio.
En la profesin mdica la obligacin es de medio, salvo la ciruga plstica.
Importancia de esta clasificacin: En materia de responsabilidad.
Ms adelante veremos que en las obligaciones contractuales el incumplimiento se
presume culpable, es decir, basta con que el acreedor acredite que el deudor no
ha cumplido y siendo as se concluye que ha existido culpa sin que sea necesario
probarla, sino que es el deudor quien para liberarse de responsabilidad va a tener
que probar fuerza mayor o que l actu con la debida diligencia.
El CC al establecer esta presuncin de culpabilidad no distingue entre obligacin
de medio y obligacin de resultado, de modo que sea que se trate de cualquiera
de stas, el incumplimiento del deudor ser suficiente para que se presuma la
culpa, pero esto tiene graves consecuencias, porque bastara con acreditar que,
por ejemplo, el abogado no cumpli y se presume la culpa. Ante esta situacin, se
dice que al distinguir entre obligacin de medio y de resultado surge NO del
legislador sino que de la naturaleza misma de esta categora de obligacin, por
eso es que frente al incumplimiento habra que distinguir:
Si la obligacin es de resultado bastara con el incumplimiento para presumir la
culpa.
Si la obligacin es de medio, el solo incumplimiento no bastara y habra que
probar la culpabilidad., luego, se invierte el peso de la prueba.
7- SEGN LA FUENTE DE LA CUAL EMANAN LAS OBLIGACIONES:
a) Contractuales:

122

b) Extracontractuales:
Cuasi contractuales.
Delictuales y cuasi delictuales
Legales en estricto sensu: Como la obligacin alimenticia, cuando la ley es fuente
directa e inmediata de la obligacin y no existe un hecho del deudor en que la
obligacin tenga su fundamento.
Criterio que distingue entre efectos de las obligaciones desde el punto de
vista del deudor y del acreedor
Efectos las oblig. desde el punto de vista del deudor: es el deber de cumplimiento
que el vnculo jurdico impone al deudor, se trata de la necesidad que tiene el
deudor de pagar espontneamente lo que debe
Efecto de las oblig. desde el punto. de vista del acreedor: es el conjunto de
derechos que el ordenamiento consagra a favor del acreedor para obtener el
cumplimiento ntegro, exacto y oportuno de a oblig. Estos d los hace efectivos el
acreedor cuando el deudor no cumpli espontneamente. Son:
- la ejecucin forzada de la obligacin
- la indemnizacin de perjuicios
- los derechos auxiliares del acreedor. Estn constituidos por: las providencias
conservativas,
- la accin pauliana, la accin oblicua y el beneficio de separacin
Criterio que distingue entre efectos normales, anormales y necesarios de las
oblig.
Efectos normales: es lo que debe ocurrir de acuerdo al derecho y con la tica. Es
el deber de cumplimiento del deudor, la necesidad de que voluntariamente ejecute
la prestacin que debe.
Efectos anormales: el deudor no ha tenido el comportamiento que el ordenamiento
le indic: espontneamente no ha pagado. El acreedor, est dotado de medidas
para obtener el cumplimento o un reemplazo de ese cumplimento. En tal sentido
los efectos anormales son:
- la ejecucin forzada de la obligacin
- la indemnizacin de perjuicios
En efecto si el deudor no cumpli espontneamente, el acreedor podr obtener el
auxilio del rgano judicial para que sea compelido incluso con el auxilio de la
fuerza pblica para que se cumpla la oblig. y si esto no es posible, tendr un

123

derecho de reemplazo, la ley lo faculta para pedir que se le pague una suma de
dinero que reemplace lo que le habra valido el cumplimiento de la oblig. Esto es
le indemnizacin de perjuicios
Efectos necesarios: nos encontramos aqu con las medidas o procedimientos
indispensables, ya sea para que el deudor pague espontneamente, ya sea para
que pague forzadamente, ya sea para que tenga lugar la indemnizacin de
perjuicios. Por consiguiente, estos efectos se llaman necesarios porque lo son
para poder dar satisfaccin al efecto normal o en subsidio al efecto anormal de las
obligaciones. Estos son:
-las providencias conservativas
-la accin pauliana
-la accin oblicua
-el beneficio de separacin
Efecto de las Obligaciones desde el punto de vista del deudor.
Consisten en el deber de cumplimiento que el vnculo jurdico impone al obligado
Cuando una persona contrae una obligacin est restringiendo su libertad, porque
una vez perfeccionado el vnculo jurdico. no puede contravenir el vnculo, por
consiguiente, no puede hacer nada que imposibilite el cumplimiento de la
prestacin.
Este deber consiste en:
a. Prestacin: Es una especie de prestacin psicolgica que el vinculo jurdico
hace nacer en el deudor porque su actividad est limitada, pues no puede hacer
nada que impida el cumplimiento.
b. Ejecucin: Ejecucin espontnea de lo que tiene que realizar.
Por qu el deudor cumple espontneamente con sus obligaciones? Paccione
deca que la obligacin era un vinculo jurdico que provoca en el deudor una
situacin desde el punto de vista de su nimo porque tiene que realizar la
prestacin a favor del acreedor y lo hace porque necesita tener en el mbito
financiero y econmico el prestigio de ser una persona que cumple. Un prestigio a
su propia palabra, y dignidad para consigo mismo, porque si no cumple su
conciencia no permitir que sea una persona cabal.
La prestacin es psicolgica y social y cuando fracasan los elementos el poder o
vinculo jurdico tiene plena aplicacin porque surge la jurisdiccin del acreedor
para obtener forzosamente el cumplimiento.

124

EL PAGO
a) Concepto.
Acepcin Amplia: en tal sentido pago es todo modo de extinguir la obligaciones.
Esta acepcin corresponde ms exactamente lo que el cc llama solucin, si
pensamos en aquello de solvere (desatar). Por consiguiente, se comprende no
solo el cumplimiento de lo que se debe sino que cualquiera de los otros diez
modos de extinguir las oblig. contempladas en el art. 1567cc. (por ej. la obligacin
esta pagada por una compensacin o por prescripcin) En tal sentido el pago
esta utilizado en su amplitud
Acepcin Menos Amplia: Pago como prestacin de lo que se debe, o sea, la
ejecucin real por parte del deudor de lo que el debe, sea hacer, no hacer o dar.
Acepcin Intermedia: pago se refiere al cumplimento de una obligacin de dar, por
consiguiente, queda incluido el cumplimiento no solo de dar una suma de dinero,
sino que el cumplimento de toda otra obligacin de dar (por ej. el vendedor
entrega la cosa vendida, esta satisfaciendo una oblig. de dar).
Acepcin Restringida: pago se refiere al cumplimiento de una obligacin de dar
una suma de dinero.
Nuestro CC ha definido el pago con toda precisin: la solucin o pago efectivo es
la prestacin de lo que se debe (art.1568cc.) por tanto conforme al concepto del
cc, un deudor paga cuando ejecuta lo que precisamente debe. As:
-si el deudor debe una suma de dinero paga entregando con esa suma de dinero
-si el deudor debe algo distinto de una suma de dinero paga entregando esa cosa
distinta a una suma de dinero
-si el deudor que debe una oblig. de hacer paga ejecutando el hecho que debe
(por ej un pianista que se obliga a dar un concierto paga realizando el concierto)
-si el deudor debe una oblig de no hacer paga abstenindose de ejecutar el hecho
que se oblig a no realizar
b) Naturaleza jurdica del pago.
1. Desde un punto de vista estructural: Es un acto jurdico bilateral que extingue
obligaciones. Se trata de un acto jurdico bilateral, por lo tanto se la aplican todo
las reglas que regulan los actos jurdicos bilaterales. Por consiguiente:
-Tendr que haber un consentimiento
-El consentimiento debe ser libre y espontneo,
-El pago deber hacerse por personas capaces (el que paga y el que recibe el
pago)

125

-Debe tener un determinado objeto (lo que se ejecuta en cumplimento de la

obligacin)
-Deber tener una causa: se paga porque se debe y se debe porque hubo un
contrato que motiv el
nacimiento de una obligacin.
-Y ciertos pagos debern ser solemnes (as cuando el vendedor de un bien raz
cumple con la oblig. de entregar la cosa tendr que hacerlo inscribiendo el
contrato de compraventas en el registro de propiedad del conservador de bienes
races respectivo).
-El pago es una convencin de orden consensual
2. Desde un punto de vista funcional: El rol del pago es poner trmino a una
obligacin y por lo tanto tambin el derecho personal.
c) Quin puede pagar?
(Libro 4 ttulo 14 prrafo 2 arts.1572-1575cc)
Prrafo 2 del titulo14 se titula por quin puede hacerse el pago
Puede pagar cualquiera persona, pues al acreedor lo que le interesa es que le
paguen, le es indiferente quien le paga la obligacin
Sin embargo, hay una excepcin: si se trata de una obligacin de hacer y al
contraerse la obligacin se tuvo en consideracin la aptitud o talento del deudor,
solo puede pagar el deudor. Sin la autorizacin del acreedor no puede pagar
ninguna otra persona y esto es absolutamente explicable pues si un artista se
obliga a desarrollar su arte y se contrata precisamente por su calidad de tal no se
podra pretender que su obligacin se extinguiera si no ejecutara l su acto, pues
cuando se contrajo la obligacin se tuvo en consideracin el talento del deudor,
por consiguiente sin a autorizacin del acreedor no puede pagar una persona
diferente
El art.1572cc seala que salvo el caso anterior, el acreedor no puede oponerse a
que le pague una persona distinta de deudor
Concretamente ahora, quin puede pagar, por quin puede hacerse el pago?:
1. El deudor
2. Un tercero interesado en la extincin de la obligacin
3. El tercero extrao a la obligacin.
3.1 Con consentimiento del deudor.
3.2 Sin consentimiento.
3.3 Contra la voluntad del deudor.
1. Pago hecho por el Deudor.

126

Es tan obvio que el deudor puede pagar que nuestro CC ni siquiera lo seala. Ms
aun este no es un d del deudor sino un deber.
Quines estn comprendidos en el concepto de Deudor?:
- El propio deudor
- El representante legal del deudor
- El representante convencional del deudor (apoderado o mandatario)
- Los herederos del deudor. Uno se obliga para si y para sus herederos, cuando el
deudor fallece sus oblig. se trasmiten a sus herederos, por consiguiente cuando
pagan los herederos est pagando el propio deudor que ha fallecido.
- Los legatarios a quien el testador le ha impuesto el pago de una deuda.
Efectos:
El deudor paga la obligacin, sta se extingue y no genera consecuencias
ulteriores. Por consiguiente el acreedor ha sido satisfecho, el deudor ha quedado
liberado del vnculo de manera definitiva y respecto de todos
2. Pago hecho por un tercero interesado en la obligacin.
El 3 est interesado en la extincin de la obligacin no en la obligacin. Este 3
est interesado en que la obligacin se extinga porque de lo contrario, tendr que
pagar l.
El CC no se refiere a esta posibilidad pero prescribe que cualquiera puede pagar
por el deudor y incluso un tercero no interesado en la obligacin. Por tanto, con
mayor razn es posible el pago de un tercero interesado en la obligacin.
Dentro de esta hiptesis se encuentran:
a. Codeudor Solidario: Se trata de una oblig en que hay varios deudores y c/u de
los deudores puede ser obligado a pagar el total de la deuda (caractersticas de
oblig. solidarias pasivas).
El que paga es el codeudor solidario que por ser tal tiene el deber de pagar pero
que no tiene ningn inters en la oblig. solo en su extincin
b. El Fiador: Es un deudor subsidiario, de modo que el acreedor debe demandar
primero al deudor principal y cuando fracase en este intento, puede demandar al
fiador pero tambin puede tener inters en que se extinga para evitar que lo
demanden.
c. El tercer poseedor de la finca hipotecada: Una persona duea de un inmueble
en garanta de una deuda ajena hipoteca su inmueble, o por ejemplo Maria

127

compra un bien raz que se encuentra hipotecada a favor de una institucin de

crdito. Maria no tiene ningn inters en la obligacin, ella no recibi nada del
dinero que prest la institucin de crdito, pero tiene inters en que la deuda se
extinga por que si no, le embargarn el bien raz, se lo vendern y con su
producto se va a pagar el acreedor
Efectos del pago hecho por un tercero interesado en la obligacin
1. Respecto del Acreedor: La obligacin se ha extinguido.
2. Respecto del Tercero:
a) Se produce una subrogacin legal por el solo ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, especialmente
a beneficio del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente (art.1610cc n3)
b) Por consiguiente, esta persona tiene una accin que es la misma del acreedor,
porque ocupa su lugar. Si el 3 que no tena inters en la extincin de la deuda
tena d a reembolso, con mayor razn lo tendr la persona que paga una deuda
en cuya extincin tiene inters (el art. 2429cc seala que el tercer poseedor de la
finca hipotecada haciendo el pago, se subroga en los d del acreedor, al igual que
el fiador, es decir, el 3 reemplaza al acreedor y tiene sus mismos d)
Art. 1572, 1573.
3. Pago hecho por un tercero en la obligacin.
Aqu hay que subdistinguir, pues el 3 puede pagar en alguna de estas tres
situaciones: con el consentimiento del deudor, sin conocimiento del deudor o
contra la voluntad del deudor.
3.1. Pago hecho con el consentimiento del deudor.
El CC no nos dice que el tercero puede pagar con el consentimiento del deudor
solo dice que puede pagar con conocimiento o contra la voluntad del deudor, pero
obviamente si es as con mayor razn el tercero puede pagar con el
consentimiento del deudor.
Cuando un tercero paga con el consentimiento del deudor, se produce un acuerdo
que es un contrato, y ms precisamente nos encontramos frente a un mandato. En
efecto, el tercero paga por el deudor y este ltimo est de acuerdo, se trata de un
contrato consensual, es decir cuando el tercero paga y el deudor esa de acuerdo
nos encontramos frente a un contrato de mandato

128

Efectos:
Con respecto del acreedor la oblig. se extingue y ha quedado satisfecho
Surgen consecuencias ulteriores entre el tercero que paga y el deudor. El tercero
que paga tendr que ser reembolsado por el pago que hizo y para ello tiene dos
acciones:
Accin de subrogacin por el solo ministerio de la ley: El 3 que pag ocupa el
lugar del acreedor y esto por disposicin de la ley aun contra la voluntad del
acreedor. Si el acreedor poda exigir el pago del deudor, el tercero podr pedir
como acreedor que se le reembolse lo que pag (art.1610 n5)
Accin que nace del contrato de mandato: el mandatario tiene d a exigirle del
mandante que le restituya los anticipos de dinero que hubiese realizado el
mandatario incluso con los intereses corrientes (art.2158cc)
Ahora bien si el tercero que pag tiene dos acciones cul de las dos ser mejor?
Depende:
Si se elige la accin de la subrogacin legal se tiene la ventaja que ese tercero
que ocupa el lugar del acreedor va a contar con las misma preferencias y
garantas que tenia el acreedor. Si el tercero pag una deuda hipotecaria tendr
una accin garantizada tambin con la hipoteca que tendr como solo defecto que
solo puede pedir que le reembolsen lo que l ha pagado.
Si elige la accin del mandato no va a tener un crdito preferente ni garantizado
pero podr pedir que le reembolsen lo que pag, que si hubo anticipo en dinero le
paguen los intereses corrientes, que se le paguen los gastos es en que hubiere
incurrido y las indemnizaciones de todo perjuicio que hubiere sufrido en virtud de
este mandato
3.2. Pago hecho sin el consentimiento del deudor.
Si el tercero pagara con el conocimiento del deudor estaramos en la situacin de
pago de un 3 con el consentimiento del deudor. Habra all una aceptacin tcita
del deudor para que otro hiciera el pago, por ello es que para que estemos en esta
hiptesis es indispensable que se pague sin conocimiento del deudor (art. 15721573cc)
Efectos:
Con respecto al acreedor la obligacin se extingue, al acreedor le pagaron y
qued satisfecho.
Surgen vinculaciones ulteriores entre el 3 que pag y el deudor.
El 3 no se subroga legalmente al acreedor (no hay subrogacin legal).

129

Podr haber una subrogacin convencional pero esto necesita que el acreedor
voluntariamente le ceda su accin al tercero, esto necesita de la voluntad del
acreedor.
El tercero que pag tiene d a que el deudor le reembolse lo pagado, sino fuera
as habra enriquecimiento sin causa porque el deudor quedara liberado de su
oblig. sin hacer ningn desembolso y enseguida el tercero que pag vera
disminuido su patrimonio sin que para ello hubiera una causa jurdica.
3.3 Pago hecho contra la voluntad del deudor.
El deudor no consiente sino que el deudor no quiere que el tercero pague.
Efectos:
-Respecto del acreedor: La oblig. se extingue: al acreedor le pagaron y ha
quedado satisfecho
-Surgen consecuencias entre el 3 que pag y el deudor: Hay dos artculos que se
refieren a las acciones que este 3 podra tener para exigir el reembolso de lo
pagado:
En materia de pago el art.1574cc dice que el 3 que paga contra la voluntad del
deudor no tiene accin para exigir el reembolso de lo pagado. En materia de
agencia oficiosa el art.2291cc dice que el que administra los negocios de otro
contra la expresa voluntad de ste no tiene accin, a menos que el acto haya
resultado til para el deudor y que al momento de la demanda esa utilidad
subsista. Cmo se han interpretado estas dos normas que contienen solucione
diferentes? Hay tres opiniones:
1. Leopoldo Urrutia y Alessandri sostienen que si el acto que realiz el 3 (el pago)
a sido til se aplica el art.2291, por consiguiente, el 3 tendr accin contra el
deudor. Si el pago que hizo el 3 no ha sido til para el deudor aplicamos el 1574
y, por consiguiente, el 3 no tiene accin contra el deudor. Estos autores dan un
ejemplo: el pago sera til si la obligacin se ha extinguido
Acotacin: los que critican esta tesis dicen que de acuerdo con el Art. 2291cc todo
pago es til porque justamente da como ejemplo de gestin til el pago de una
oblig. La crtica consiste en que de acuerdo con el CC toda extincin de una deuda
es una gestin til.
Pensamos que esta crtica no es del todo precisa porque el ejemplo es la hiptesis
que de la gestin resulte el pago de una deuda que de otro modo debera haber
pagado el interesado. Supongamos, que la deuda que tenia el deudor lo era
respecto a un acreedor benevolente (el deudor sabe que si l no paga su
acreedor benevolente no lo va a demandar) y el 3 contra la voluntad del deudor
paga la obligacin, la obligacin se extingue pero esta deuda de otro modo el

130

deudor no tendra que haber cancelado porque su acreedor era benevolente (por
ej. el deudor le debe a su padre)
2. Ruperto Bahamondes sostiene que si nos encontramos frente a un pago aislado
se aplica el art. 1574 por consiguiente, el 3 no tendra accin contra el deudor.
Pero si el pago forma parte de varios actos constituyendo una administracin de
los bienes del deudor, entonces aplicamos el art. 2291 y el 3 tendra accin contra
el deudor
Acotacin: aparentemente tendra razn porque el 1574 que da accin est a
propsito del pago, mientras que el 2291 que no da accin est a propsito de
agencia oficiosa. Pero, tampoco nos parece justa la solucin porque si hay un solo
pago no hay accin, pero si se repiten varios pagos hay accin, como quien dijera
si pecas una vez te condenas, pero si pecas varias veces te salvas
3. Lus Claro Solar expone que por el solo hecho de que el 3 haga un pago contra
la voluntad del deudor el 3 no tiene accin contra el deudor, pero si este pago que
hizo el 3 le ha sido til al deudor significara que el patrimonio del deudor se ha
visto enriquecido porque ha evitado un desembolso, y enseguida, que el
patrimonio del 3 se ha visto disminuido porque ha tenido que hacer un
desembolso; y respecto de este enriquecimiento y empobrecimiento de
patrimonios no hay una causa jurdica configurndose un enriquecimiento sin
causa.
En virtud de este enriquecimiento sin causa el 3 que pag tiene una actio in
renverso para lograr que el deudor la reembolse al 3 lo que ste ha debido invertir
en pagar la deuda, pero este reembolso tiene un lmite, cual es, el deudor debe
reembolsarle al 3 hasta donde el pago le fue efectivamente til
d) Pago en el que debe transferirse el dominio de alguna cosa.
Es necesario que se renan dos condiciones:
1. Que el pago sea hecho por el dueo o bien con el consentimiento del dueo.
Esto es obvio, si tenemos que traspasarle el dominio de la cosa al acreedor es
indispensable que quien efecte el pago sea propietario de ella, o bien, que quien
efecte el pago lo haga con el consentimiento del propietario.
Si el que paga es el propietario, entonces podr transferirle el dominio al acreedor
al que le pague; si el que paga no es el propietario pero tiene el consentimiento del
dueo significa que es un mandatario del dueo, por consiguiente, puede
transferirle el dominio de la cosa que paga.
Pero si pagara una persona que no es el dueo y tampoco tiene su consentimiento
no podra transferirle al acreedor el dominio porque nadie puede transferir d que
no tiene

131

2. Que el que paga tenga facultad de disposicin de la cosa con la cual hace el
pago.
Si el pago importa transferirle al acreedor el dominio de la cosa solo podr esto
lograrse si quien realiza el pago tiene una capacidad de disposicin. Si no tuviera
atribucin de disponer de la cosa, no podra desprenderse de su dominio.
Las dos condiciones precedentes sufren una excepcin:
Aunque el pago hubiere sido hecho por una persona que no es el dueo de la
cosa o sin tener consentimiento del dueo; o bien, cuando el pago hubiese sido
hecho por quien no tiene facultad para disponer de la cosa que paga, ser de
todas maneras vlido el pago si lo que se ha pagado es cosas fungibles y el
acreedor la ha recibido de buena fe y la ha consumido.
Esto se explica porque si el acreedor ha consumido la cosa, no queda sino validar
el pago, no hay ninguna posibilidad de una restitucin de la cosa porque ella ha
sido destruida. Para que el pago sea vlido es indispensable que el acreedor
hubiera actuado de buena fe, es decir, creyendo que se haca el pago por el dueo
o con el consentimiento del dueo, o bien creyendo que se haca el pago por
quien tena la disposicin de la cosa (art. 1575cc) (cuando el legislador habla de
cosas fungibles se est refiriendo a cosas consumibles)
3. Debe hacerse con las formalidades propias del pago.
As por ejemplo, si se paga un bien raz deber otorgarse una escritura pblica
para poder inscribirse a nombre del acreedor. Art. 1575.

e) A quin se debe pagar?

(Libro 4 ttulo 14 prrafo 3 arts1576-1586cc)
Es de extraordinaria trascendencia saberlo porque si se le paga a una persona
distinta a quien se debe pagar, el pago no extingue la deuda y el acreedor
mantiene su crdito el deudor deber pagarle a su acreedor. El que paga mal,
paga dos veces.
Se debe pagar:
-Al acreedor
-A los representantes del acreedor
-Al tercer poseedor del crdito
1. Al Acreedor.

132

Es obvio que quien en primer lugar tenga facultad para percibir un pago sea el
acreedor. En la expresin acreedor se comprende:
a. Al acreedor personalmente considerado.
b. A los herederos del acreedor. Fallecido el acreedor el crdito se trasmite a sus
herederos los que ocupan el lugar del acreedor, a ellos hay que pagarles.
c. Al legatario del acreedor. El acreedor otorg un testamento y le ha dejado por
testamento ese derecho personal a una determinada persona que se llama
legatario.
d. Al cesionario del crdito. El acreedor por acto entre vivos le ha transferido el
crdito a una tercera persona. Por ej. el acreedor le vende o dona el crdito a otro,
el acreedor en estos casos tiene la obligacin de hacer la tradicin del crdito que
se llama cesin de crdito (la cesin de crdito no es un contrato por el hecho de
que el CC reglamente la cesin junto con los contratos y no en el titulo de la
tradicin como debi ser). Por lo tanto, la cesin debe estar precedida de un ttulo
que ser un contrato (art. 675cc)
Casos en que el pago hecho al acreedor no es vlido:
Lo naturalmente idneo es que le paguemos al acreedor, sin embargo, en ciertas
hiptesis el pago que se le hace al acreedor no tiene validez. Estos casos son:
1. Si se le paga al acreedor incapaz: Para que el pago al acreedor sea vlido ste
debe tener la administracin de sus bienes, si el acreedor es incapaz tendremos
que pagarle a su respectivo representante legal. Si se nombra representante a un
incapaz es porque el no puede competentemente proteger sus derechos e
intereses, ya que existe el peligro que dilapide sus bienes.
Sin embargo, si el pago se hace a un incapaz, pensemos en un menor adulto, el
pago podr ser vlido en la medida que se hubiese hecho mas rico el incapaz
(conforme al art. 1688cc), y se entender que se ha hecho mas rico en cuanto las
cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias, o
bien no le hubieren sido necesarias pero subsisten y ste quisiera retenerlas. Si
por ej. Se le pagan 5 millones a un menor adulto quien los usa para pagar
adelantadamente sus cuotas en la universidad, no cabe duda que se ha hecho
mas rico porque lo que recibi le fue necesario.
Si al incapaz se le ha pagado una suma de dinero de 10mill y lo hubiere hecho
mas rico solo en 2 millones, el pago es vlido solo respecto a los 2 millones y no
respecto a lo dems.
2. Si por el juez se ha embargado el crdito o se ha mandado retener su pago: El
CC se refiere a la hiptesis de que se haya embargado la deuda, pero hay error
manifiesto en el legislador pues lo que se paga son los bienes y lo que son bienes

133

son los crditos no la deuda, los bienes estn en el activo de un patrimonio, las
deudas estn en su pasivo.
Si el juez ha decretado el embargo de un crdito o ha decretado una prohibicin
respecto del crdito no se le puede validamente pagar al acreedor. En verdad si el
crdito est embargado tendremos que pagarle al depositario que se haya
designado en el juicio respectivo en el cual se embarg el crdito
3. Si se ha pagado al deudor en fraude los derechos de sus acreedores: Hablamos
de un pago hecho al acreedor pero que no vale. Lo que ocurre es que este
acreedor a su vez tiene deudas y se le paga a este acreedor pero el pago se hace
en fraude de los derechos que tienen los acreedores de este deudor.
Se necesita para ello que el deudor halla sido declarado en quiebra o respecto de
l se haya abierto un concurso como dice el CC. Este acreedor que tambin tiene
deudas ha sido declarado en quiebra; para que administre los bienes de este
acreedor se nombra un sndico. Ms aun la resolucin del tribunal que declara en
quiebra a una persona debe contener entre sus menciones una prohibicin para
pagarle al fallido sus crditos, stos debe recibirlos el sndico de la quiebra y para
que el pago sea vlido tenemos que pagarle precisamente al sndico
2. Al Representante Legal o Convencional del Acreedor.
La representacin puede adquirir las siguientes modalidades: legal, convencional
y judicial
a. Representacin Legal: tiene lugar cuando se refiere a personas que carecen de
capacidad. Son representantes legales:
- El padre bajo cuya patria potestad se encuentra el hijo o la madre en defecto del
padre bajo cuya patria potestad se encuentra el hijo
- El tutor respecto de un pupilo impber
- El curador respecto de un incapaz pber
- El adoptante en relacin del adoptado.
Pero tratndose del pago, la ley ha sealado otras personas que tambin pueden
recibir validamente el pago, as:
- El marido respecto al pago de los crditos de su mujer casada bajo rgimen de
sociedad conyugal. Mas aun, al marido es a quien debe hacrsele el pago (ella no
adm. sus bienes propios, lo hace el marido),
- Los sndicos tratndose de personas declaradas en quiebra,
- Los depositarios respecto de los crditos que han sido objeto de embargo en un
juicio ejecutivo,

134

- El secuestre respecto de la cosa cuya propiedad se litiga (el secuestro es el

deposito que se hace de una cosa cuya propiedad se litiga en poder de una 3
persona para que sta la restituya a aquel en cuyo favor se reconozca la
propiedad. Si lo que se discute es la propiedad se deber pagar al secuestre y
resuelta la contienda, el secuestre deber restituir ese pago a quien gan el juicio.
- El albacea que tenga la tenencia y administracin de bienes sucesorios o el
albacea a quien se haya encomendado el respectivo crdito. Ejecutores
testamentarios o albaceas son aquellas personas a las que el testador encarga la
ejecucin de las disposiciones testamentarias. Este albacea podr ser sin tenencia
de bienes (solo se encarga de cumplir las disposiciones pero los bienes los tienen
los herederos y as, a medida que tenga que cumplir el testamento ir pidiendo a
los herederos que lo provean de lo necesario para cumplir con las clusulas
testamentarias), o puede que el causante le hubiere entregado la tenencia y adm.
de los bienes, en este caso, el albacea con tenencia de bienes es quien recibe los
pagos que se le hagan a la sucesin
- Los recaudadores de instituciones fiscales o de beneficencia
b. Representacin Convencional: est constituida por el contrato de mandato. El
mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de sus negocios a
otra quien lo acepta por cuenta y riesgo de la primera. El que confa la gestin de
su negocios se llama mandante y el que acepta se llama mandatario, procurador o
apoderado.
En materia del mandato para recibir el pago, hay una nomenclatura especial y los
apoderados se llaman diputados para el pago. Se les denomina diputados para el
pago pero pareciera que esta expresin es un poco ambigua porque estas
personas no son diputados para pagar como podra entenderse, sino que son
diputados para recibir el pago.
Atribuciones de los diputados para recibir el pago.
La diputacin para recibir el pago puede ser segn su extensin:
Una diputacin para recibir el pago de todos los negocios del acreedor. En este
caso, este diputado recibe vlidamente los pagos que respondan al giro
administrativo ordinario de esos negocios, por lo tanto, esta diputacin no es
ilimitada como pareciere.
Una diputacin para recibir el pago respecto de ciertos negocios del acreedor. En
este caso, se faculta al diputado para recibir validamente todos los pagos que se
refieran al giro administrativo ordinario de esos negocios del acreedor.

135

Una diputacin para recibir un pago determinado de un crdito del acreedor. En

este caso, solo se faculta al diputado para recibir precisamente ese pago y
ninguno otro.
Una diputacin para recibir el pago dentro de un juicio. Solo le permite al diputado
para el cobro, recibir el pago exactamente de lo que se est discutiendo en el
juicio.
La facultad para percibir conforme al Art.7 CPC es una atribucin extraordinaria
del mandato judicial que requiere de mencin especial cuando se otorga el
mandato. En este caso, no estamos frente a una diputacin judicial, sino que es
una diputacin convencional porque el litigante celebr con su apoderado un
contrato y dentro de las facultades que le dio es la de recibir ese pago. El hecho
de que el pago se vaya a recibir dentro de un juicio no altera la fuente del mandato
En relacin a la hiptesis 1 y 2, en el sistema del CC el mandato por amplios que
sean sus trminos no otorgan otras atribuciones que las comprendidas en la
clusula de libre administracin en la que se comprenden (en materia de crdito)
solo el cobro de aquellos crditos que correspondan al giro adm. ordinario. Si se
quiere que el apoderado tenga otras facultades ms all de stas, es necesario
enumerarlas explcitamente, incluso si en el mandato se dice que el mandatario
podr representar al mandante en la forma ms amplia ante toda clase de
personas, autoridades y poderes pblicos, y ms aun, si el mandato dice que el
apoderado podr actuar en el modo que mas conveniente le parezca, solo se
confieren las facultades del giro adm. ordinario. (art.2132 - 2133cc)
Este sistema chileno y latino es opuesto al sist. Sajn en el que si se otorga un
mandato, el apoderado tiene todas las atribuciones y el mandante deber indicar
que atribuciones le resta
Capacidad para nombrar diputado para el cobro
El mandato es un contrato, por consiguiente, ambas partes para celebrarlo deben
ser plenamente capaces. Excepcin: el mandante tiene que ser plenamente capaz
pero podr nombrar a una persona como mandatario relativamente incapaz,
puede otorgar mandato a un menor adulto.
Trmino de la diputacin para el cobro
La administracin para el cobro termina por dos clases de causales:
1. Por las causales generales de terminacin del contrato de mandato:
2. Por las causales a las que se refiere en particular el CC a propsito del pago:
a. Por la muerte del diputado para el cobro: la diputacin es un mandato y el
mandato es un contrato intuito persona. Muerto el diputado, el mandato se

136

extingue. Excepcin: que expresamente se halla convenido que esta diputacin

para el cobro fuere transmisible a los herederos del diputado.
b. En virtud de causal de incapacidad sobreviniente del diputado para el cobro, por
ej.: que caiga en una demencia
c. Caso de revocacin de la diputacin para el cobro. En principio un contrato no
puede ser dejado sin efecto unilateralmente por una de las partes por que existe la
ley del contrato en cuya virtud no puede ser un contrato dejado sin efecto por la
sola voluntad de una de las partes. Sin embargo, ciertos contratos excepcionan
este ppio. del 1545cc y uno de estos contratos es precisamente el mandato; en
razn de este carcter intuito persona, el mandante puede unilateralmente ponerle
trmino y esto se denomina revocacin del mandato. El acreedor as podra
revocar el mandato con lo cual queda sin efecto la diputacin para el cobro.
Excepciones:
Esta facultad de revocar el mandato y ponerle trmino unilateralmente a la
diputacin para el cobro presenta dos excepciones:
- Si el diputado para el cobro hubiere sido designado de comn acuerdo por el
acreedor y deudor, el acreedor no puede dejar el mandato sin efecto
unilateralmente, necesita contar con el consentimiento del deudor. Contra
excepcin: no obstante lo anterior el acreedor podr dejar sin efecto el mandato
revocando la diputacin para el cobro cuando pruebe que el deudor no tiene
motivo para oponerse a la revocacin.
- Cuando se halla convenido expresamente entre acreedor y deudor que el pago
se le podr hacer al acreedor o a un tercero que ellos han designado. Siendo as,
el acreedor no puede con su sola voluntad revocar la diputacin para el cobro.
Contra excepcin: no obstante lo anterior, el acreedor podr revocar la diputacin
que se haba hecha por este tercero en lo sgtes. casos:
Si antes ya hubiere demandado al deudor. Si el acreedor demand el pago al
deudor, el deudor no le puede pagar al tercero. Tiene que pagarle al acreedor que
lo demand.
Tambin podr revocarlo si el acreedor pruebe un justo motivo para dejar sin
efecto esa designacin
c. Representacin Judicial: Tiene lugar cuando es el tribunal el que designa a un
representante.
Si el tribunal ha designado un representante a l ser necesario hacerle el pago.
Esto ocurre por ej.: en el juicio ejecutivo cuando se ha nombrado un depositario,
los pagos que tengan relacin con ese depsito hay que hacrselos no al acreedor
ejecutante sino que al depositario.
Una cosa es que haya un mandatario judicial en el sentido que su origen o fuente
provenga de una resolucin del tribunal (ej. el depositario), y otra cosa distinta es

137

que halla un mandato convencional para recibir un pago en un juicio cuando el

acreedor le otorga a su apoderado en el juicio la facultad especial de percibir lo
que se demanda en l, caso en el cual nos encontramos con un mandato
convencional, su fuente es el contrato entre apoderado y demandante.
3. Al Poseedor del Crdito:
El Poseedor del crdito es la persona en cuyo poder est el ttulo en el que consta
el crdito. Esa persona normalmente es el verdadero acreedor, aunque puede
estar en poder de quien es no el acreedor. En tal caso, es un Acreedor aparente o
acreedor putativo.
Para que el pago sea vlido cuando se le paga a este 3, deben reunirse las
siguientes condiciones:
a. Al momento del pago tenga la apariencia de Acreedor. El CC dice actual y se
refiere a la poca en que el pago se efecta.
b. Que el deudor pague de buena fe. Que crea que de pag al verdadero acreedor
y no a uno falso.
El pago hecho en estas condiciones es vlido aunque despus resulte que el
poseedor no era el verdadero acreedor
Hacer el pago a quien corresponde es muy importante porque si se le paga a una
persona distinta a las ya vistas ese pago no es vlido.
Por excepcin, el pago a personas distintas de las previstas puede ser eficaz en
dos situaciones Art.1577
a. Si el acreedor lo ratifica, es decir, el acreedor acepta las consecuencias de un
pago que el no ha recibido. Si el acreedor ratifica ese pago se entiende efectuado
no en el momento en que ratific sino que en el momento en que se hizo el pago
b. Si quien recibi el pago sucede al acreedor por ej.: como heredero, o bien
porque el acreedor en el testamento le dej expresamente el crdito.
d) Dnde debe hacerse el pago?
Libro 4 ttulo 14 prrafo 4 arts.1587-1589.
Al respecto hay que distinguir:
1. Si se estipul un lugar donde hacer el pago deber estarse a lo convenido y
pagarse en el lugar as convenido.

138

2. A falta de estipulacin, las reglas son las siguientes:

a. Si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto el pago debe hacerse en el
lugar en el que se encontraba la cosa al momento de celebrarse la convencin.
b. Si lo que se debe es otra cosa o sea, si lo que se debe es una cantidad de
cosas genricas (un milln de pesos, siete vacas, etc.) el pago deber hacerse en
el domicilio del deudor, en el momento en que la obligacin se contrajo. Si el
deudor tiene varios domicilios aquel de los domicilios que diga relacin con la
obligacin que se est pagando. Si ningn domicilio dice relacin con esta
obligacin se le podr pagar validamente en cualquiera de stos.
e) Gastos del Pago.
Los asume el deudor y por excepcin el acreedor:
1. Cuando las partes convienen algo distinto.
2. Lo que establezca el tribunal respecto a las costas del juicio.
3. Pago por consignacin.
f) Cundo debe hacerse el pago?
El pago debe hacerse tan pronto est contrada la obligacin (de inmediato).

Excepciones:
-Si el pago est subordinado a condicin suspensiva deber hacerse cumplida que
sea la condicin.
-Si el pago depende de un plazo suspensivo deber pagarse una vez expirado el
plazo. Antes no puede exigirse el pago.
Sin embargo, en cierta hiptesis puede el acreedor exigir el pago antes del
vencimiento del plazo (cuando se produce la caducidad del plazo), por ej.
si el deudor se encuentra en notoria insolvencia o ha sido declarado en quiebra;
si por hecho o culpa del deudor se han extinguido las cauciones o han disminuido
considerablemente de valor pero en esta hiptesis el deudor podr recobrar el
beneficio del plazo constituyendo otras cauciones o mejorando las ya existentes
Podra el deudor pagar antes del vencimiento del plazo renunciando a ste?

139

La regla es que podr renunciar al plazo para efectuarse el pago aquella de las
partes en cuyo beneficio el plazo fue establecido, de manera que si el plazo se
establece a favor del deudor podr pagar antes de su vencimiento pero no podr
renunciarlo si el plazo es a favor del acreedor o en beneficio de ambos. Esta
ltima situacin se da en el mutuo a inters pues el deudor o mutuario se beneficia
con el plazo porque est usando en ese tiempo el dinero que le prestaron, pero el
acreedor tambin se beneficia porque habiendo plazo corre para l la devengacin
de intereses Arts.1495-1496
Todo lo anterior se aplica tanto a las obligaciones nacidas de convencin como de
testamento Art.1498.
g) Cmo debe hacerse el pago?
Esta materia se rige por un gran regla de la que se deducen tres principios
fundamentales. La gran regla es que el pago deber hacerse bajo todo respecto al
tenor de la obligacin. Art.1569.
De esta regla surgen tres principios: principio sobre la identidad del pago, sobre la
indivisibilidad del pago y sobre la integridad del pago.
1.- Identidad del Pago.
El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe,
por consiguiente, el principio de la identidad del pago consiste en que el deudor
debe realizar precisamente la prestacin a la cual se oblig. Por lo tanto:
El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta de la que se le debe.
El acreedor tiene derecho a exigir lo que se le debe aunque se le ofrezca una cosa
diferente que sea del mismo o incluso de mayor valor de lo que se le est
debiendo
Cuando se ejecuta la prestacin a la que se oblig el deudor estamos cumpliendo
con el principio de identidad del pago.
Excepciones:
Lo anterior es sin perjuicio de lo que las leyes prescriban en casos especiales.
Puede haber ejecucin de la prestacin a pesar de que el deudor paga con una
cosa diversa de la prestacin original en los siguientes casos:
a) Con el consentimiento del acreedor el deudor puede ejecutar una prestacin
diferente. Por lo tanto, el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa
distinta pero puede darse que el acreedor acceda a esto. En estricto rigor, cuando
el deudor paga con una cosa distinta y el acreedor lo acepta nos hemos salido del
pago y nos encontramos con otro modo de extinguir las oblig.: frente a la dacin
en pago

140

b) En las obligaciones facultativas (se caracterizan porque el deudor se obliga a

pagar una cosa determinada pero concedindosele la facultad o atribucin de
pagar con esta cosa o con otra cosa diferente, la que tambin se seala. Por lo
tanto, como el deudor tiene la facultad de pagar con una cosa distinta, la
obligacin se va a extinguir a pesar de que no pague con la cosa directamente
debida. Con todo, pensamos que tampoco habra una excepcin, porque aqu en
la relacin facultativa hay un acuerdo que se produjo cuando la obligacin se
contrajo, pues se dijo que se debe un automvil pero que tambin se poda
extinguir la obligacin entregando 5 millones Art.1505
c) A propsito de las obligaciones modales que se caracterizan porque el objeto de
la obligacin est destinado a un fin determinado y especial. Si el modo no por
hecho o culpa del asignatario se hiciere imposible en la manera en que estuvo
establecido se cumplir de otra forma anloga. Por consiguiente, aqu el legislador
expresamente permite que haya un cumplimiento equivalente: no se cumple
exactamente lo que se debe sino que se cumple con algo similar pero para ello es
indispensable que la imposibilidad de cumplimiento no se deba a un hecho, a una
culpa o al dolo el deudor.
En todos estos casos se est cumpliendo la obligacin en el sentido de que se
extingue a pesar de no ejecutarse precisamente la prestacin que se debe, son
por consiguiente, excepciones a la regla de libertad del pago.
2.- Integridad del Pago.
Consiste en que el acreedor no puede ser obligado a recibir en definitiva solo una
parte de la prestacin que se le adeuda. En el caso de la indivisibilidad, pudiera
ocurrir que al final se le paga todo pero por parcialidades; pero aqu en definitiva
no se le va a pagar todo
En principio la obligacin no se extingue mientras no se pague totalmente lo que
se debe.
Excepciones:
a) Estipulacin de las partes: Las partes pueden convenir que la obligacin se
extinga aunque no se pague la totalidad. Habra una condonacin parcial de la
obligacin.
b) Se deba una especie o cuerpo cierto: Por fuerza mayor o caso fortuito se
destruya 1 parte de la cosa debida, el acreedor deber ser satisfecho con lo que
queda de esa especie.
c) En los convenios de la quiebra: pueden celebrarse convenios entre los
acreedores y el deudor antes de que se declare la quiebra, pueden tambin

141

celebrarse convenios entre acreedores y el fallido (deudor declarado en quiebra).

Los convenios que se celebran entre acreedores y deudor siempre que renan
una doble mayora (o sea, se requiere la mayora de votos de acreedores, pero
adems deben representar un porcentaje de los crditos), eso convenios son
obligatorios para todos los acreedores. Ahora bien., puede ocurrir que uno de
estos convenios consista en que el deudor solo respondiera por un porcentaje de
sus deudas, por ej por el 70%, en este caso todos los acreedores deben aceptar
que se les pague el 70%, incluso aquellos que estuvieron en contra del convenio
porque aprobados por doble mayora son obligatorios para todos. En tal hiptesis
los acreedores no recibirn un pago integro, solo una parte y la obligacin
igualmente se extinguir
Qu se entiende por pago total? El que comprende:
Lo que se debe
Los accesorios
Las indemnizaciones que correspondieren
d) El pago con beneficio de competencia. El beneficio de competencia es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligado a pagar ms de lo que
buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una
modesta subsistencia y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. En el
beneficio de competencia, por tanto, el deudor no est obligado a pagar todo, solo
est obligado a pagar lo que buenamente pueda, y por consiguiente, aqu se paga
menos de lo se est debiendo. Este beneficio de competencia es muy excepcional
y tiene lugar cuando entre acreedor y deudor hay vnculos particulares, por ej. un
vnculo de parentesco, por ello es que si el acreedor es el padre y el deudor es el
hijo, el hijo no ser obligado a pagar todo lo que debe sino solamente lo que
buenamente puede, y aqu el padre acreedor no recibir todo, sino que recibir
solamente una parte. El acreedor es obligado a conceder este beneficio, por lo
tanto, es un beneficio concedido por la ley Art.1625-1626
e) El pago con beneficio de inventario: si el deudor fallece sus herederos debern
pagar a los acreedores y los herederos tienen que responder por el total de las
deudas de su causante aunque lo que ellos reciban por concepto de herencia sea
menos de lo que tienen que pagar por concepto de deudas. Sin embargo, si los
herederos aceptan con beneficio de inventario solo pagan por deudas una
cantidad igual a la que reciben por concepto de herencia.
3.- Indivisibilidad del Pago.
Consiste en que el acreedor no puede ser compelido a recibir el pago por
parcialidades, por consiguiente, al acreedor la prestacin se le deber hacer de
una sola vez.

142

Excepciones:
a) La convencin de las partes: no hay ningn inconveniente para que el acreedor
estipule que el pago se har por partes. Si se acuerda que el pago se har por
parcialidades, para saber que cuota ha de pagarse en cada oportunidad se estar
a lo convenido y a falta de convencin las cuotas sern iguales
b) Si se discute acerca del monto del capital que se debe o de los accesorios el
juez podr ordenar que mientras est pendiente el juicio se pague la cantidad no
discutida. Por ej. se cobran 50 mill, el deudor dice que solo debe 30 mill, podr
optar que se paguen de inmediato los 30 mill y luego se ver que pasa con los 20
mill restantes
c) Caso de que el deudor haya sido declarado en quiebra (juicio universal en que
se verifican todos loa crditos y se venden todos los bienes embargables del
deudor, y con lo obtenido se le va pagando a los acreedores), en este caso se va
haciendo una distribucin de los dineros que se va repartiendo entre los diversos
acreedores y por lo tanto, a cada uno se va pagando una cuota generalmente en
proporcin al monto de sus crditos, y aqu el acreedor no podr decir que le
paguen de una sola vez sino que tendr que ir recibiendo por parcialidades el
pago.
Qu significa pagar el todo? El todo comprende:
1. Lo que se est debiendo.
2. Los intereses si corresponden.
3. Las indemnizaciones a que hubiere lugar.
Si no se cubre los 3 rubros, no se paga todo. Art. 1591 a 1594.
Si hay varias obligaciones, los 3 principios se aplican a cada una de ellas.
h) Estado de las cosas con las que debe pagarse.
Si se debe una especie o cuerpo cierto, el deudor tiene la obligacin en el
supuesto que el pago no se hace de inmediato, de conservarlo con el debido
cuidado hasta el momento de la entrega. En ese intervalo puede suceder que:
1. La especie se destruya total o parcialmente por fuerza mayor. El deudor, si la
destruccin es total, queda libre de ejecutar la prestacin ya que no se puede
entregar lo que no existe.
Si la destruccin es parcial entregar lo que reste de la especie o cuerpo cierto.
2. SI la obligacin es genrica, no opera la teora de los riesgos porque el gnero
no perece, por lo tanto, si por fuerza mayor se destruyen las cosas que tenia que
pagar el deudor, este deber adquirir otras.

143

3. Si la obligacin es de especie o cuerpo cierto y se destruyen o deterioran

durante la mora del deudor o por hecho culposo o doloso suyo deber el precio de
la cosa ms la indemnizacin de los perjuicios.
4. Si la obligacin es genrica, el deudor tiene que entregar la cantidad de
especies que debe correspondientes al gnero convenido y de calidad a lo menos
mediana. El acreedor no puede exigir la mejor calidad y el deudor no puede
pretender pagar con la peor calidad.
Si explcitamente se convino una calidad mayor o menos, se estar a lo
convenido. Art. 1590.
i) Momento del Pago.
1. Si el pago no est sometido a condicin o plazo suspensivo debe prestarse lo
que se debe tan pronto se cogi la obligacin.
2. Si el pago est subordinado a una condicin suspensiva deber hacerse
cuando la condicin se cumpla.
3. Si el pago depende de un plazo suspensivo, deber pagarse cuando el plazo
termine.
j) Imputacin del Pago.
La imputacin del pago consiste en determinar cual es la obligacin que se
extingue mediante el pago. Al respecto debemos distinguir dos hiptesis
diferentes:
1. Se debe una suma de dinero la cual adems devenga intereses. El pago que
hace el deudor no alcanza a cubrir el capital y los intereses a qu se imputa el
pago? Art. 1595.
Se imputa primero a los intereses a menos que expresamente el acreedor
consiente que se impute al capital.
Extinguidos los intereses se empieza a extinguir el capital.
Importancia y presuncin: Si imputamos el pago a los intereses, significa que se
queda debiendo el capital, y este continua produciendo intereses. Atendido lo
anterior el CC establece que si se otorga carta de pago del capital se presumen
pagados ya los intereses, porque si decimos que ya se pag el capital y los
primeros pagos se imputan a los intereses significa que los intereses ya fueron
satisfechos anteriormente. Esta presuncin es simplemente legal, con todo se
podr probar que los intereses estn insolutos todava

144

2. Entre un mismo deudor y acreedor existen dos o ms obligaciones de igual

naturaleza el pago no alcanza para extinguirlas a todas. Requisitos para
encontrarnos en esta hiptesis:
-Existencia de dos o ms obligaciones entre un mismo acreedor y deudor. Si
hubiera una sola obligacin tendramos que imputar el pago a esa obligacin. Si
hubieran varias obligaciones pero entre distintos sujetos naturalmente
imputaremos el pago a la obligacin que el deudor paga y el acreedor recibe.
-Que todas las obligaciones sean similares en cuanto a su naturaleza. Por ej.
Pedro le debe a Juan 10 mill por un prstamo y 30 mill por precio de venta que no
ha pagado, ambas obligaciones son de la misma naturaleza (se debe dinero). Si
fueran de distinta naturaleza no habra ninguna duda, porque si Mara le debe a
Rosa trigo y por otra obligacin le debe tres vacunos ser esa la obligacin que se
extingue.
-Que el pago que se hace no alcance a cubrir todas las deudas. Si las cubriera
todas simplemente se estaran extinguiendo la totalidad de las obligaciones.
Reunidos estos requisitos quin hace la imputacin del pago? Art.1596, 1597.
Primero imputa el deudor, por consiguiente, es el deudor quien seala la
obligacin que extingue mediante el pago. Sin embargo, el deudor tiene dos
limitaciones:
a) Si una obligacin se extingue ntegramente y la otra solo en parte con el
pago, la imputacin se hace a la obligacin que se extingue ntegramente
b) S i una deuda est devengada y otra no lo est, el deudor no puede
preferir la no devengada
El acreedor: debemos tener presente que el acreedor hace la imputacin siempre
que el deudor no lo haya hecho. El acreedor tiene que hacer la imputacin en la
carta de pago o recibo.
Si el deudor acepta la carta de pago no puede reclamar ms tarde de la
imputacin
Que el acreedor hace la imputacin en la carta de pago significa que debe hacerlo
al momento en que se le paga
El acreedor no puede preferir una deuda no devengada a una ya devengada
La ley: si el acreedor tampoco hizo la imputacin sta la hace la ley. De acuerdo
con la ley, se prefiere la deuda devengada a la no devengada. Si dos o ms
deudas estuvieran devengada se har la imputacin a la que elija el deudor.

145

Norma particular: Si una persona le debe a una sociedad y al mismo tiempo le

debe a un socio administrador de la sociedad y hace un pago encontrndose las
deudas devengadas, se imputarn proporcionalmente al crdito de la sociedad y al
crdito del socio.
k) Prueba del Pago.
El CC no establece reglas de prueba del pago pero aplicando el principio del onus
probandi incumbe acreditar el pago al deudor porque ste es quien alega la
extincin de la obligacin satisfecha.
Con todo, dentro del ttulo del pago hay dos presunciones legales:
Si se da carta de pago del capital sin mencionar los intereses, stos se presumen
pagados. Es decir, el acreedor da un recibo que se llama carta de pago y en este
recibo declara que le fue pagado el capital y no hace ninguna referencia a los
intereses, la ley presume que los intereses ya fueron satisfechos. Esta presuncin
es una lgica consecuencia del mecanismo de la imputacin del pago (cuando lo
que se debe es una suma de dinero que devenga intereses el pago se imputa
primero a los intereses y luego al capital, por ello si el acreedor dice que est
pagado el capital se entienden pagados los intereses porque primero el pago
debi imputarse a stos) Art.1595 inc.2.
Cuando se trata de un pago de una suma de dinero que deba hacerse
peridicamente, o de otra cosa distinta de dinero que deba hacerse
peridicamente el pago de tres cuotas har presumir el pago de las cuotas
anteriores. Por consiguiente, si tenemos carta de pago de tres cuotas, la ley
presume que la anteriores ya han sido satisfechas, pero esta carta de pago debe
referirse al pago de tres cuotas determinadas y sucesivas, por consiguiente,
deber hacer referencia especfica a cada una de las cuotas (para que se cumpla
le exigencia de ser determinadas) y tienen que ser correlativas, es decir, una cuota
sigue a la otra. Si la carta de pago se refiriera a cuotas discontinuas no se cumple
con esta presuncin (art.1570cc)
l) Efectos del Pago.
1. Se extingue la obligacin.
2. Si se devengaban intereses, dejan de correr.
3. Expiran las garantas reales.
4. Quedan libres los codeudores y fiadores.
5. Si haba que entregar una especie o cuerpo cierto, el riesgo que era del deudor
pendiente el pago, pasa al acreedor porque el deudor no debe conservarlo con el
debido cuidado hasta la entrega.
m) Modalidades del Pago.

146

Nuestro CC contempla las siguientes modalidades o formas particulares de hacer

el pago:
-Pago por consignacin.
-Pago con subrogacin.
-Pago por cesin de bienes en ejercicio de la accin ejecutiva del acreedor.
-Pago con beneficio de competencia.
1.- Pago por Consignacin.
Prrafo 8, ttulo 14 libro 4 arts 1598-1607
a) Derecho y deber de pagar.
El deudor tiene el deber de pagar, pero tambin tiene el derecho de pagar por
aquellas razones que explican por qu paga el deudor:
Para que cesen los intereses si la oblig. los devengaba
Para poner trmino a su responsabilidad por la especie o cuerpo cierto que se
debe si la obligacin recae sobre una cosa especfica
Para que expiren las garantas ya sea que las haya constitudo l o las haya
constitudo un 3
Por la aspiracin de tener un prestigio de ser una persona cumplidora, y la
satisfaccin personal de respeto consigo mismo de mantener la lealtad de su
palabra empeada
Si el deudor tiene derecho a pagar y el acreedor rehusara recibir el pago, el
ordenamiento jurdico contempla una modalidad del pago, cual es, el pago por
consignacin. Art.1598.
b) Concepto.
Nuestro CC no ha definido lo que es el pago por consignacin, pero ha dado un
concepto de consignacin propiamente tal, el CC nos dice en el art.1599 la
consignacin es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre
acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una
tercera persona.
De esta definicin, desprendemos que el concepto de pago por consignacin
sera: pago por consignacin es aquella modalidad del pago que consiste en el
depsito de la cosa que se debe en poder de una tercera persona cuando el
acreedor ha tenido repugnancia o no ha comparecido a recibirla o en el evento de
incertidumbre acerca de la persona de ste, previa oferta, todo ello con las
formalidades legales.

147

c) Naturaleza jurdica.
No es un modo autnomo independiente del pago. Es un pago revestido de ciertas
peculiaridades, por consiguiente es una modalidad del pago. El pago por
consignacin no necesariamente requiere la intervencin de los tribunales de
justicia.
d) Obligaciones que deben pagarse por consignacin.
a) Desde el punto de vista de su origen o fuente: pueden pagarse de esta manera
todas las obligaciones (las contractuales, cuasicontractuales, delictuales,
cuasidelictuales y legales)
b) Desde el punto de vista de la prestacin misma: se dice que solo pueden
pagarse por consignacin las obligaciones de dar, quedando fuera las
obligaciones de hacer y no hacer. El prof. Moreno tiene sus dudas de esta
afirmacin: por supuesto que pueden pagarse por consignacin la obligacin de
dar, pero pensamos que tambin pueden pagarse por consignacin algunas
obligaciones de hacer, as si un pintor se obliga a hacerle un retrato a una dama y
realiza su obra de arte retratando ms el interior que el exterior de la dama y sta
manifiesta repugnancia a recibir ese retrato porque dice que no es ella, no se ve
porqu el pintor no puede cumplir esta obligacin mediante el pago por
consignacin

e) Cundo procede el pago por consignacin?

1. Caso de repugnancia del acreedor de recibir el pago.
2. Caso de no comparecencia del acreedor al lugar convenido en que debe
pagarse.
3. Caso en que el acreedor y sus representantes no tienen domicilio donde debe
pagarse o si lo tienen, no han sido habidos.
4. Incertidumbre respecto de la persona del acreedor.
f) Etapas comprendidas en el pago por consignacin
En el pago por consignacin pueden haber hasta tres etapas: la oferta, la
consignacin y la calificacin o suficiencia del pago.
1. La oferta:
Esta etapa nunca falta en el pago por consignacin
La oferta se hace sin intervencin alguna de la justicia
Concepto:

148

Es la manifestacin de voluntad del deudor expresando de una manera fehaciente

su intencin de pagar y de poner la cosa debida a disposicin del acreedor.
Clases de Oferta:
a) real: El deudor adems de manifestar su intencin de pagar, pone
efectivamente la cosa a disposicin del acreedor.
b) verbal: El deudor manifiesta su intencin de pagar y pone la cosa a disposicin
del acreedor, ya sea verbalmente o por escrito.
Requisitos de la Oferta.
1. Que la oferta se haga por una persona capaz de pagar, sabemos que puede
hacer el pago el deudor, un 3 extrao a la deuda, o un 3 interesado en su
extincin. Si se trata de una obligacin que importe transferir el dominio, ser
necesario que sea hecho por el dueo de la cosa o con autorizacin del dueo y
que quien la hace tenga facultad de disponer de la cosa que ofrece
2. Que se haga a una persona capaz de recibir el pago, por consiguiente deber
hacerse al acreedor, a su representante legal, a un diputado para el cobro, etc.
3. Que se haga en el momento oportuno. Si la obligacin est subordinada a una
condicin suspensiva solo podr hacerse cuando la condicin sea cumplida. Si
est subordinado a un plazo habr que esperar que el plazo se cumpla. Con todo
podr hacerse la oferta en los dos das hbiles anteriores al cumplimiento del
plazo
4. Que se haga en el lugar debido. Si se convino un lugar por las partes ah
deber hacerse, a falta de convencin es preciso distinguir si lo que se ofrece
pagar es una especie o cuerpo cierto el lugar es aquel en que estaba la especie o
cuerpo cierto cuando se contrajo la obligacin. Si la obligacin es de gnero, en el
domicilio del deudor
5. Que se haga la oferta con las formalidades legales. Estas formalidades son:
funcionario, minuta y acta. Art.1600 N 6,7
a) Funcionario: la oferta deber hacerse mediante un funcionario pblico.
Los funcionarios pblicos competentes son: un receptor, un notario, un oficial de
registro civil en comunas que no sean asiento de notario. Estos funcionarios
pblicos debern ser competentes en el mbito territorial, es decir, deber actuar
dentro de su territorio jurisdiccional
b) Minuta: el deudor debe poner en manos de un funcionario pblico una
minuta indicando lo que debe. Esta minuta debe contener: una individualizacin de

149

la cosa que se debe y cuyo pago se ofrece, debe indicar los intereses si la deuda
los devengaba y lo dems cargos lquidos si los hubiere (por ej. si se tuviere que
pagar alguna indemnizacin)
c) Acta: el funcionario pblico debe levantar un acta con el siguiente
contenido: desde luego debe copiar la minuta; deber indicar la respuesta que ha
tenido el acreedor respecto de la oferta (si la acept, si rehus la oferta); debe
sealar si el acreedor firma el acta o si no quiso firmar o si no pudo firmar.
Casos en los que no es necesaria hacer la oferta
Esta etapa debe omitirse en dos hiptesis:
1. Si el acreedor ya ha demandado judicialmente el deudor pidiendo el pago de la
obligacin o ejerciendo otra accin que pueda enervarse mediante el pago (esta
accin es la de resolucin), esto es totalmente comprensible qu le vamos a
ofrecer a un acreedor que ya est judicialmente requiriendo para que le paguen?,
en este caso simplemente se proceder a hacer la consignacin. Art.1600 n7
inc.2
2. Tratndose de una obligacin en que se debe una suma de dinero, cuando se
trata de pagar cuotas posteriores a otra en la que ya se hizo la oferta no se
necesita otra oferta para estas otras cuotas. As, si se hizo la oferta para pagar la
primera cuota, cuando tengamos que pagar la segunda cuota no tenemos ya que
hacer oferta y seguimos simplemente haciendo la consignacin. Art.1601 inc.5
2.- La Consignacin.
Es eventual, porque si el acreedor acepta recibir el pago, termina la gestin, pero
si el acreedor o su representante rehsan recibir el pago, se pasa a la
consignacin, que es el depsito de la cosa debida en manos de una tercera
persona, previa oferta, en casos de repugnancia o no comparecencia del acreedor
o incertidumbre sobre la persona del mismo.
Requiere de una resolucin judicial para hacer la consignacin? No.
Cmo se hace la consignacin?
La consignacin o sea el depsito mismo de lo que se ofrece pagar se har segn
sea la naturaleza de la cosa que se debe en:
- La cuenta corriente del tribunal (dinero)
- En una oficina del banco del Estado o de un banco comercial (dinero)
- En una casa de martillo (cosa distinta de dinero)
- En un almacn general de depsitos (cosa distinta del dinero)
- En una feria (si lo que debemos son animales)
- En un depositario nombrado por el tribunal

150

- En la tesorera comunal.
- Si el pago por consignacin lo estamos haciendo porque tenemos incertidumbre
de la persona de acreedor, o bien, si el acreedor o su representante no tiene
domicilio en el lugar que debe hacerse el pago, o bien tenindolo no son habidos,
tendremos la particularidad que en esa acta que levanta el funcionario no se
dejar constancia de cual fue la respuesta del acreedor ni tampoco de que no
quiso o no pudo firmar. Hecha la consignacin, el deudor deber pedir al juez del
lugar en que debe hacerse el pago que se ponga la consignacin en conocimiento
del acreedor y que se le intime a recibir la cosa ya consignada. En las misma
circunstancia anteriores (incertidumbre de la persona del acreedor, que no tenga
domicilio o tenindolo no fue habido) esta comunicacin se le hace al tesorero
comunal.
Consignacin sin previa oferta.
1. Si el acreedor ya demand al deudor de pago.
2. Si el acreedor hubiera ejercido judicialmente otra accin que puede enervarse
por el pago (accin de resolucin).
3. La Calificacin del Pago.
Realizado previa oferta el depsito, se pedir al juez del lugar en que debe
hacerse el pago, que se notifique al acreedor la consignacin y que se intime a
recibir la cosa depositada. Si la recibe termina el asunto y esta etapa no se
desarrolla, pero el acreedor puede discutir la suficiencia del pago.
a) Acepta el pago: Si lo acepta, la obligacin queda extinguida y se producen
todas las consecuencias de una obligacin extinguida (cesan los intereses, ya no
es su cargo el riesgo de la especie o cuerpo cierto que se debe, se alzan las
garantas)
b) El acreedor discute la suficiencia del pago, es decir, explica que el pago no es
suficiente. Para discutir sobre la suficiencia del pago, el acreedor tiene plazo de
30 das, prorrogable por igual trmino si el acreedor prueba que no le ha sido
posible notificar su demanda discutiendo la suficiencia del pago al deudor. Esta
demanda, deber hacerse ante el juez competente segn las reglas generales del
COT. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se notifica la demanda
Si el deudor logra probar que han transcurrido 30 das y que el acreedor no ha
interpuesto una demanda reclamando por la insuficiencia del pago significa que la
consignacin ha quedado afirme. La consignacin queda afirme en dos hiptesis:
- Si el acreedor ha aceptado la consignacin que se le hizo
- Si no interpuso un juicio reclamando de la insuficiencia dentro de 30 das, o
dentro de 30 das ms por ampliacin otorgada por el tribunal

151

Declarada firme la consignacin se producen todo los efectos del pago, por lo
tanto:
La deuda se extingue
Cesan los intereses
No responde de la especie o cuerpo cierto que se deban
Se extinguen las garantas
Retiro de la consignacin.
Mientras no est afirme la consignacin puede dejarse sin efecto
Una vez firme, no puede dejarse sin efecto. Si una vez firme la consignacin de
comn acuerdo, el acreedor y el deudor convinieran lo contrario, como ya la
consignacin qued firme se mira como que el deudor contrajera una nueva
obligacin
El juez que declara la suficiencia del pago es el juez competente segn las reglas
generales. Si ha habido antes alguna intervencin de otro juez, ese ha sido el juez
del lugar en que el pago debe hacerse (juez que ordena poner la consignacin ha
conocimiento del acreedor) Arts.1601 al 1607.
Consideraciones finales:
Cuando se trata el pago de cuotas peridicas de una suma de dinero, la oferta se
hace respecto de una sola cuota, la que sigue, no requiere otra oferta. La
suficiencia del pago aqu la califica el juez de lugar en que deba hacerse el pago
Tratndose de una oblig. a plazo se estimar pagado oportunamente lo que se
debe aunque la oferta se haya hecho al da siguiente al vencimiento del plazo,
pero los intereses y el riesgo corren hasta el depsito o consignacin.
Mediante acuerdo entre acreedor y deudor se puede retirar la consignacin incluso
despus que esta estuviera afirme pero en tal caso la obligacin se mira como una
obligacin nueva. Si la obligacin anterior tena por ej. una prenda o una hipoteca,
para que esas garantas tambin caucionen la nueva obligacin ser necesario
constituirlas
La oferta se hace sin intervencin del juez, la consignacin tampoco. No se
aceptar ningn recurso del acreedor para obstaculizar la oferta o la consignacin.
El juez empieza a intervenir cuando es necesario comunicarle al acreedor que se
hizo la consignacin y se le intime a que reciba la cosa. Este juez es el del lugar
donde debe hacerse el pago. Podra ocurrir que el acreedor estimara que el pago
es insuficiente, para reclamar esta insuficiencia debe entablar un juicio ante el juez
competente segn las reglas generales. Tenemos por lo tanto, dos
procedimientos: ante el juez del lugar donde debe hacerse el pago que es el que
orden notificarle la consignacin al acreedor: juez A y un juez B ante quien se
reclama la insuficiencia del pago. Si se es el abogado del acreedor que ha
demandado la insuficiencia del pago es necesario obtener un certificado del
expediente en que se discute la insuficiencia del pago, dejando constancia de que
se inici un juicio para presentarlo ante el juez A y de esa manera se estar
demostrando que se discuti la insuficiencia del pago y el juez A no podr declarar
el pago es suficiente porque se inici el juicio.

152

Efectos del Pago por Consignacin.

1. Cesan los intereses.
2. Se libera a los codeudores y fiadores y terminan otras garantas.
3. Termina la obligacin de conservar la cosa con el debido cuidado.
2.- Pago con subrogacin.
Prrafo 8, ttulo 14, libro 4 arts.1608-1613cc
a) Generalidades.
La subrogacin en trminos generales es la sustitucin o el reemplazo de una
cosa o de una persona por otra que pasa a ocupar la misma situacin jurdica que
tena la primera.
De este concepto se desprende que la subrogacin puede asumir dos formas: una
subrogacin real y una subrogacin personal. As:
Subrogacin real: sustitucin o cambio de una cosa por otra que pasa a ocupar la
misma situacin jdca. que tena la primera. En nuestro cc hay varios casos de
subrogacin real y tambin en otros cuerpos legales. As:
- Si se debe una especie o cuerpo cierto la que se destruye por dolo, culpa, o por
un hecho del deudor o bien se destruye durante la mora del deudor aunque sea en
un caso fortuito la oblig. subsiste pero vara el objeto: como lo que se debe se ha
destrudo y no puede ser reemplazado por que es una especie o cuerpo cierto,
opera una subrogacin real y el objeto de la oblig. ser el precio de la cosa ms la
correspondiente indemnizacin de perjuicios.
- Fuera del cc. en el cod. de comercio encontramos el contrato de seguro:
destruda la cosa asegurada por el siniestro si sta estaba dada en garanta a
acreedores (por ej. si haba una hipoteca o prenda) la indemnizacin reemplaza la
cosa y los acreedores harn efectiva su prenda o hipoteca ahora sobre la suma de
dinero que constituye la indemnizacin.
-En materia de d administrativo, en el evento de una expropiacin por causa o
utilidad pblica o inters social la indemnizacin que se paga por la cosa
expropiada reemplaza a sta y la entidad expropiante adquiere la cosa libre de
todo gravamen y los gravmenes que tena se harn efectivos ahora sobre el
precio que se pag por la expropiacin, pues este precio remplaz la cosa.
-El caso mas importante de subrogacin real est en el cc a propsito del rgimen
de bb. de la soc. conyugal. En este rgimen hay a lo menos un patrimonio comn,

153

un haber propio del marido y un haber propio de la mujer (integrado por ej. por los
bb races que la mujer o el marido adquieran a ttulo gratuito). Si durante este
rgimen se vende un bien y con su producto se compra otro, ste ingresa al haber
social, y en el supuesto de que el bien que se vendi hubiere sido el bien raz
propio de uno de los cnyuges, si se vendiera y con este precio se comprara otro
bien raz , el bien raz adquirido pasa a ser de la soc. conyugal. La mujer, por ej.
ha perdido el dominio de un bien raz y ahora el bien adquirido con el producto de
la venta de ese bien propio, pasa a ser social, por lo tanto, ninguno de los
cnyuges estara inclinado a vender bienes races propios, porque el o ella pierde
el domino del bien que se vende y la soc. adquiere el dominio del bien que se
compra. Lo anterior implicara una inmovilidad del patrimonio y como el legislador
busca la circulacin libre de los bienes, se recurre a una subrogacin real: el bien
raz adquirido por la soc. conyugal con el producto de la venta del bien propios de
uno de los cnyuges, ocupa el mismo lugar del que se enajen (el bien raz que se
adquiere pasa tambin a formar parte del haber de ese cnyuge)
Subrogacin personal: es la sustitucin de una persona por otra que pasa a
ocupar la misma situacin jdca, que tena la primera. El principal caso lo constituye
el pago con subrogacin
Nuestro cc no define pago con subrogacin, solo define la subrogacin diciendo
que es la transmisin de los d del acreedor a un tercero que le paga (art.
1608cc). Este concepto del cc se critica por:
1. Ocupa el vocablo transmisin que indica un traspaso por acto mortis causa
(traspaso por sucesin por causa de muerte), en cambio, esto ocurre entre vivos.
2. Al referirse a la subrogacin como la transmisin de los d del acreedor a un
tercero que le paga est contemplando solo la subrogacin convencional dejando
fuera la subrogacin legal
3. Este concepto no seala cules son los efectos o consecuencias de la
subrogacin
b. Concepto.
Es una ficcin legal conforme a la cual el pago se hace con dineros suministrados
por un tercero, extinguiendo la obligacin respecto del acreedor, pero sta
subsiste con todos sus derechos y privilegios en favor del tercero para obtener el
reembolso de lo que l ha satisfecho.
Comentarios:
1. Es una ficcin jdca. La ficcin es una creacin artificial del legislador que no
tiene correspondencia en la vida real y esto es as porque solo en virtud de una

154

ficcin podemos entender que un crdito se extinga pero subsista (se extingue
respecto del acreedor y se estima que subsiste respecto del tercero).
Por qu el legislador recurre a una ficcin y altera la realidad? Porque hay
intereses importantes comprometidos y el pago con subrogacin deja contentos a
todos. Al acreedor porque le pagaron, al deudor porque se extingui la obligacin y
no qued en mora y el tercero porque puede realizar una buena inversin, ya que
generalmente se pacta con altos intereses.
El pago con subrogacin opera cuando un 3 proporciona dineros para satisfacer
al acreedor (no se trata de un 3 que paga la deuda, esto solo ocurre en algunos
casos, pero a veces paga el propio deudor) lo determinante es que el dinero lo
proporciona, lo facilita, lo presta un tercero
Que el tercero que pag ocupa el lugar del acreedor, por consiguiente, tendr los
mismos d que tena el acreedor: d para cobrarle al deudor; si el d del acreedor
era preferente tambin ser preferente el d del tercero; si el d del acreedor est
garantizado por una prenda, hipoteca, fianza o solidaridad el 3 tambin tendr las
mismas garantas
2. La ficcin consiste en que ese vnculo expira con respecto al acreedor, pero se
conserva respecto al deudor.
3. La subrogacin opera en favor de quien proporcion dinero para pagar. Lo
determinante es quin solvent el pago, no quin pago.
4. El resultado consiste en que el tercero que suministra el dinero es quien tiene
derecho a exigirle al deudor que le reembolse lo pagado.
5. El derecho es con lo principal y accesorio. Si el crdito generaba intereses, o
estaba caucionado, tambin lo estar respecto del tercero.
La subrogacin persigue como objetivo facilitar el pago de las deudas. Si el tercero
sabe que va a tener las mismas garantas del acreedor y si ste es un acreedor
preferente, el 3 se va a ver motivado a proporcionar el dinero para ese pago
Clases de Pago por Subrogacin
Atendido el origen puede ser legal o convencional
1. Subrogacin Legal.
Aquella que se produce por el solo ministerio de la ley. El cdigo se refiere a sta
en el 1610.
Observaciones:
a) El artculo no es taxativo por que nos dice que ... en todos los casos sealados
por las leyes y especialmente a beneficio de....
b) el 1610 por ser una norma excepcional, no se puede aplicar por analoga.

155

c) Se produce incluso contra la voluntad del acreedor

d) El 1610 tiene 6 numerales, y en el sexto necesita que el pago se haga con
dineros suministrados por un tercero, por lo tanto, en este numeral est la
hiptesis del pago que no lo hace el tercero, sino que lo hace el deudor, pero el
tercero lo habilit para pagar y en favor de l opera la subrogacin.
Los casos del 1610cc son:
1. Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor d en razn de un privilegio o
hipoteca:
Esto significa que el deudor tiene dos acreedores y uno de los acreedores le paga
al otro acreedor, el que paga es el acreedor con un d inferior (por ej. un acreedor
valista) y le paga al acreedor con d preferente.
Por qu paga el acreedor de d inferior al acreedor de d superior? Si un mismo
deudor tiene dos acreedores podra suceder que el acreedor de d preferente, por
ej. el acreedor hipotecario, quisiera llevar a remate la finca hipotecada, y sacarla a
remate en un momento en que el mercado inmobiliario est decado y, por
consiguiente, esa finca que vale $80mill se vender solo en $50 mill, pero a este
acreedor hipotecario no le importa porque su crdito es por $50mill y si obtiene
$50mill por la finca se va a pagar, no le importa que no quede dinero para pagarle
a los otros acreedores de un d inferior.
El d romano a este acreedor de mejor d lo llamaban el prior o el potentrior (era el
que tena preferencia y el ms poderoso)
2. Del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores
a quienes el inmueble est hipotecado
El comprador de un inmueble le paga a los acreedores hipotecarios. Una persona
compra un inmueble que est gravado con una hipoteca, paga el comprador del
inmueble al acreedor/es hipotecarios de ese inmueble. Cuando el comprador del
inmueble le paga al acreedor/es hipotecarios de ese inmueble, el acreedor que
pag se subroga a los d de los acreedor/es a quienes le pag.
Ese acreedor pasa a tener dos crditos: el propio que tena l y enseguida, el
crdito que tena el acreedor hipotecario a quien le pag este ltimo con
subrogacin.
Ahora, este acreedor dueo del inmueble se encuentra con que tiene en favor de
l una hipoteca sobre su propio inmueble qu ventaja tiene esto ltimo?
Supongamos que posteriormente otro acreedor embarga el inmueble y lo quiere
sacar a pblica subasta y sale en pblica subasta; aqu hay tres acreedores: el
crdito que tena el comprador, el crdito que adquiri cuando le pag al acreedor
hipotecario, y el crdito de este otro acreedor que embarg el inmueble y lo sac
en pblica subasta. Entonces, este acreedor que le pag al acreedor hipotecario

156

tiene un crdito hipotecario y por consiguiente, con el producto de la subasta, l se

va a pagar antes que el acreedor que embarg el inmueble y lo llev a remate.
3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
Se trata del pago hecho por un deudor solidario o subsidiario. Nos encontramos
aqu con que la deuda no la paga el deudor ppal. sino que la paga una tercera
persona interesada en que la deuda se extinga porque si no se extingue, le van a
embargar los bbs. a l. Se encuentran en esta situacin los codeudores solidarios
y los fiadores.
4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la
herencia.
Los herederos responden de las deudas del causante en su totalidad incluso en el
evento de que las deudas sean mayores que los bbs. que recibe por la herencia.
Para resolver esta dificultad, la ley ha establecido el beneficio de inventario en
cuya virtud los herederos no respondern por las deudas sino hasta el monto de lo
que reciben por concepto de herencia.
Puede ocurrir que un heredero que goza de beneficio de inventario que tiene
limitada su responsabilidad al monto de lo que recibe por herencia, a pesar de eso
pague la totalidad de las deudas. Este heredero que con su dinero paga mas all
de lo que recibe por la herencia, se subroga en los derechos de los acreedores, y
esta subrogacin es por el solo ministerio de la ley
5. Del que paga una deuda consintindolo expresa o tcitamente el deudor.
Si se paga una deuda ajena y el deudor de un modo explcito o implcito autoriza
el pago, hay un contrato de mandato, por consiguiente, este tercero para
recuperar lo que pag tiene una accin de subrogacin legal y tambin la accin
que proviene del contrato de mandato, cul elige? depende si de el acreedor a
quien le pag tena un crdito preferente o con garantas; si ejerciera la accin de
subrogacin legal solo puede recuperar lo que l invirti en pagar la deuda, por lo
tanto, quizs le convenga ms ejercer la accin de mandato por que podr
exigirle al deudor (su mandante) que le pague lo que invirti en extinguir la deuda
ms los intereses, gastos e indemnizaciones que puedan proceder. Por
consiguiente, ejerciendo la accin de mandato puede recuperar ms, pero pudiera
suceder que esta accin no sea la ms adecuada porque no tiene ninguna
preferencia.
6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura
pblica del prstamo y constando adems en escritura pblica del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.

157

Es el nico caso en que la subrogacin legal es solemne, dentro de los del

art.1610cc
En los casos anteriores pag un tercero, aqu paga el propio deudor pero el dinero
se lo proporcion un tercero
Requisitos:
a) que un 3 le haya prestado dinero al deudor pagar
b) que este contrato de mutuo conste por escritura pblica
c) que el deudor pague la deuda con el dinero que le prest el tercero
d) que el recibo o sea la carta de pago, que le da el acreedor conste tambin por
escritura pblica
e) que en esta escritura pblica conste que la deuda se ha pagado con el dinero
que el tercero prest
Por qu el CC es tan exigente?
a) Para preconstituir prueba por 2 instrumentos pblicos.
b) Evitar que ms tarde se pudiera coludir el deudor con el tercero simulando un
prstamo y as tener mejor derecho que otros acreedores.
2. Subrogacin personal.
Es aquella que tiene lugar en virtud de un acuerdo entre el acreedor y el 3 que le
paga ocupando ste la misma situacin jdca. que tena el primero.
Requisitos:
a) Que el pago lo haga un tercero. Este 3 no debe ser un codeudor solidario ni
subsidiario porque o si no estaramos frente a la subrogacin legal del 1610 n 3.
Este pago tampoco debe hacerse con el consentimiento expreso o tcito del
deudor, porque o si no estaramos frente a la subrogacin legal del 1610 N 5.
b) Un acuerdo entre el acreedor y el tercero que le paga. Se requiere de un 3que
paga una deuda que no es suya y el acreedor acepta el pago
c) Que la subrogacin convencional se haga al momento en que se efecta el
pago. No podra hacerse despus porque si se hiciera despus, la oblig. se habra
extinguido y por consiguiente, el acreedor que ya no sera acreedor nada podra
cederle al tercero que pag
d) Que la subrogacin se haga en la carta de pago
e) En lo dems se somete esta subrogacin a las reglas de la cesin de d
personales (nos referimos a las normas sobre cesin de crditos nominativos),
esto significa que:

158

Entre el subrogado (el acreedor que recibi el pago) y el subrogante (el 3 que
pag) se entender perfecta la subrogacin desde que se haga la entrega del
ttulo.
Respecto del deudor cedido y respecto de 3 la subrogacin solo se entender
perfecta cuando se halla notificado al deudor o el deudor haya concurrido
aceptando esta subrogacin convencional
Advertencia profesional: Es frecuente que la notificacin de la cesin se haga a
travs de un notario. Esto es ineficaz porque segn el CPC a los terceros se les
notifica por cdula habiendo una resolucin judicial previa. Si el crdito fuera
meramente mercantil, ah puede actuar directamente el notario.
c) Efectos de la subrogacin legal o convencional.
1. El subrogante ocupa el lugar del acreedor en todos sus derechos
2. Si el acreedor tena un crdito preferente en razn de un privilegio o hipoteca el
subrogante adquiere ese d con las mismas preferencias
3. Si el acreedor tena en su favor otras cauciones, el subrogante estar tambin
provisto de las mismas cauciones
4. Si el crdito que tena el acreedor devengaba intereses tambin los seguir
devengando a favor del subrogante (arts 1611, 1612,1613cc)

d) Subrogacin parcial.
Si el tercero solo paga una parte de la deuda se subrogar solamente en esa
parte, por el resto el acreedor tiene preferencia para el pago.
Si varias personas le prestan dinero al deudor para que pague entre ellas no hay
ninguna preferencia cualquiera sea la fecha en que hallan prestado el dinero (el
que 1 prest dinero no tiene d a pagarse antes que el ltimo que lo prest)
3. Pago por cesin de bienes.
Prrafo 9, ttulo14, arts.1614-1624cc
a) Concepto
Pago por cesin de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todo
lo suyo cuando por consecuencia de accidentes inevitables no se halla en estado
de pagar sus deudas.
Que el deudor no tenga bbs. suficientes para cumplir con todas sus oblig.

159

Que la circunstancia anterior le sea inimputable al deudor, es decir, que se haya

producido por accidentes inevitables, por lo tanto, que no se encuentre en este
estado de insolvencia por dolo suyo o por negligencia suya.
Que el deudor abandone todos sus bienes embargables. No quedan includos por
consiguiente, los bienes que gozan del beneficio de inembargabilidad
b) Consecuencias.
1. La cesin de bienes es personalsima. Si fallece, sus herederos no tienen
facultad para hacer cesin de bienes.
2. Es universal, porque debe abandonar todos sus bienes, excepto los
inembargables.
3. Es irrenunciable.
4. Es voluntaria.
c) Requisitos.
1. Debe ser fortuita. En principio el deudor no tiene que probar el caso fortuito, a
menos que los acreedores lo exijan.
2. Debe ser un deudor civil, no comercial, ni que se dedique a la actividad agraria,
minera ni industrial.
3. No debe estar en situacin de ser declarado en quiebra.
d) Procedimiento.
En materia de procedimiento el sistema en trminos generales es el sgte.: el
deudor hace una oferta de abandonar sus bienes a su acreedor o acreedores.
Notificada la oferta a los acreedores stos pueden aceptarla o rechazarla. Slo
pueden rechazarla por las causales legales, establecidas en el 1617. Si se
oponen, el tribunal resolver. La sentencia del juez puede aceptar la cesin de
bienes o bien rechazarla. Si el juez la rechaza, declarar la quiebra del deudor.
e) Efectos.
1. El deudor queda privado de la administracin y disposicin de sus bienes a
cuyo respecto a hecho el abandono
2. El deudor no pierde por el solo hecho del abandono el dominio de sus bienes, y
por ello, es que si despus llevados los bienes a subasta resulta en definitiva una
cantidad favorable a l, esa diferencia le pertenece al deudor
3. Mientras no se hayan realizado los bienes, el deudor puede retirar el abandono
siendo necesario que pague sus deudas
4. Cesa todo apremio personal (este efecto tiene solo relevancia histrica porque
hoy no hay, salvo algunos casos excepcionales, prisin por deudas)
5. El deudor que hace abandono de sus bienes podr gozar del beneficio de
competencia
4. Pago con beneficio de competencia.

160

Prrafo 10, ttulo 14, arts 1625-1627cc

a) Concepto.
Es aquel que se concede a ciertos deudores para no ser obligados para pagar
ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia, lo
indispensable para una modesta subsistencia segn su clase y circunstancia, y
con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna.
Esta institucin refleja ciertos rasgos no frecuentes en el d civil:
Su nota de sensibilidad, es decir, frente a la idea draconiana de que al acreedor se
le debe pagar todo ntegramente aqu nos encontramos frente a una excepcin:
estos deudores solo pagarn lo que buenamente puedan
Un rasgo de esperanza u optimismo al referirse al cargo de devolucin cuando
mejoren de fortuna
b) Quines gozan de este beneficio:
Los deudores que se encuentran vinculados por lazos de matrimonio, de
parentesco o de gratitud. En efecto:
En virtud del vnculo de parentesco goza de este beneficio el cnyuge
Ciertos parientes, cuales son: los descendientes, ascendientes y hermanos. Para
gozar de este beneficio tanto el cnyuge como estos parientes no deben haber
incurrido en alguna conducta reprochable, as, el cnyuge deudor que dio motivo
al divorcio por su culpa no goza de este beneficio.
Si el cnyuge o estos parientes hubieren incurrido en alguna conducta
comprendida en las causales de desheredamiento, tampoco gozan de este
beneficio. Las causales de desheredamiento significan una grave conducta de
deslealtad de la persona desheredada y por consiguiente, en esta caso, el
comportamiento del deudor no sera digno de gozar de este beneficio
Persona en razn de la gratitud que el acreedor debe tenerle al deudor. As, por
ej.:
En el contrato de sociedad de marcada vinculacin personal (el cc regula la soc.
colectiva, se supone que hay un vnculo especial entre quienes forman esa
sociedad, y por eso, es un requisito la afectio societatis). Si un socio est debiendo
a la soc. hacer el aporte a que se oblig este socio, en lo que se refiere a esta
obligacin de aportar al fondo comn gozar tambin de este beneficio.
Lo mismo ocurre cuando se trata de una persona que ha hecho una donacin a la
otra. Celebrado el contrato de donacin, el donante est en la obligacin de
cumplir con el contrato. Si este donante que est haciendo una liberalidad, ha
desmejorado de fortuna, solo se le podr pedir el cumplimento del contrato de
donacin en la medida que buenamente l pueda pagar.
Lo mismo ocurre con el deudor que hizo abandono de sus bienes, porque ha
demostrado una lealtad con su acreedor abandonando voluntariamente sus

161

bienes, con respecto a aquella obligacin que subsiste de que si mejora de fortuna
tendr que pagar; pero aqu pagar lo que buenamente pueda
c) Efectos:
Extingue las obligaciones. Si el deudor mejora de fortuna deber pagar lo que est
adeudando. El cc no ha sealado un plazo, pero entendemos que puede mejorar
de fortuna dentro de los trminos de una prescripcin
Si el deudor que puede hacer uso del beneficio de competencia, tuviera tambin
d para pedirle a su acreedor alimentos, no podr impetrar el beneficio de
competencia y el d de alimentos. Solo puede hacer valer uno de ellos. El cc dice
que el deudor elige (esto es perfectamente posible atendido los vnculos de
matrimonio o parentesco que existen en el pago de beneficio de competencia)
(art.1627cc)
e) Naturaleza jurdica. De si el deudor mejora de fortuna.
Algunos dicen que estamos frente a un plazo indeterminado, o sea, no sabemos
cuando llegar, como la muerte.
Otros dicen que es una obligacin resolutoria, es decir, el pago habiendo gozado
del beneficio de competencia queda sin efecto si el deudor mejora de fortuna y,
por lo tanto, podr pedirse el total de lo debido
Pensamos que no es as, porque debe ser un hecho cierto y no sabemos si mejor
de fortuna, po lo que es una condicin suspensiva, es decir, el pago de la
diferencia pendiente queda subordinado al cumplimiento de una condicin.
f) Cmo se le deja lo necesario al deudor?
1. Determinar una cantidad fija de bienes.
2. Acordar una pensin peridica.
Algunos dicen que stos se fijan segn la cuanta de bienes del deudor. Pensamos
que tambin hay que considerar su estado o clase social y circunstancias
personales, como seala el cdigo.
Prueba del pago con o sin modalidades.
Pagar significa extinguir la obligacin y la prueba quien la alega. As, el deudor
tiene que probar que pag su deuda.
El CC no establece la obligacin del acreedor de entregar recibo al deudor,
aunque el C.Co as lo establece.
Excepciones:

162

1. Si el acreedor da carta de pago de capital sin intereses, estos se presumen

pagados porque el pago primero se imputa a los intereses.
2. El pago de 3 cuotas consecutivas hace presumir el de todas las anteriores. Art.
1570, 1595, 2209. (Arrendamiento, censo, obligaciones a plazo)
De la dacin en pago
El art. 1567 establece los modos de extinguir las obligaciones, pero esta norma no
es del todo exacta porque incluye algunos que no son modos de extinguir las
obligaciones, y no contempla algunos que s son modos de extinguir.
Uno de los modos de extinguir las obligaciones no includos en esta norma es la
dacin en pago. Esta institucin la estudiaremos junto con el pago por la similitud
que pudiera tener con l en cuanto a los efectos normales de la obligacin o
efectos desde el pto. de vista del deudor
El art. 1569 es perentorio: el pago de la obligacin se har bajo todos respectos
en conformidad al tenor de la obligacin. Por consiguiente, no podra haber otra
manera de dar cumplimiento o pagar sino con sujecin estricta a los trminos de la
obligacin que se hubiere contrado. Frente al ppio. de la identidad del pago est
el ppio. de la autonoma de la voluntad, en razn del cual el acreedor puede
aceptar como cumplimiento de la obligacin, la ejecucin de una prestacin
distinta de la que se le debe, en tal hiptesis nos encontraremos con la dacin en
pago
a) Concepto
Prof. Moreno: Es un modo de extinguir las obligaciones que consiste en la
prestacin de una cosa distinta de la debida con la aceptacin del acreedor.
b) Elementos, requisitos.
1. Una obligacin preexistente. Es obvio que nos encontremos con una obligacin
que va a extinguirse mediante esta dacin. La naturaleza de esa obligacin es
indiferente:
- desde el punto de vista de su eficacia puede ser civil o natural;
- desde el punto de vista de su contenido puede ser de dar, hacer o no hacer, no
obstante, que lo habitual es que la dacin en pago opere tratndose de
obligaciones de dar;
- desde el punto de vista de su fuente puede ser contractual, cuasi contractual,
delictual, cuasidelictual o legal

163

2. Una prestacin diversa de la adeudada. El obligado ejecuta algo distinto, en

favor del acreedor, de aquello en que consisti primitivamente esa oblig.
3. Un acuerdo entre el deudor y acreedor. Es precisa una convencin, pues sin
sta, el acreedor no podra ser puesto en la necesidad de recibir la cosa distinta a
la que le deben. Sin esta convencin, el deudor solo podra pretender cumplir la
obligacin pagando
4. Cumplimiento de formalidades legales cuando sea necesario. En ppio. la dacin
en pago no necesita de solemnidades cumplindose con la regla en materia de
convenciones de la consensualidad. Sin embargo, en ciertas circunstancias esto
debe ser a travs de una solemnidad, por ej. si lo que el deudor entrega es un bien
raz, ser necesario que la dacin en pago conste por escritura pblica porque la
nica forma de poder cumplir con la obligacin de entregar ese bien raz desde un
ngulo jdco. ser inscribiendo el ttulo en el registro de propiedad a nombre del
acreedor, y el conservador en ppio. no puede inscribir ttulos que no consten en
escritura pblica
c) Naturaleza jurdica
Es una cuestin aun debatida que surgi en el d romano habiendo diferencia de
opinin entre los savinianos y proculeyanos. Las principales doctrinas son:
a)Es una novacin por cambio de objeto: Sostienen que se mantiene la persona
del acreedor, se mantiene la persona del deudor, se mantiene el vnculo jdco.
entre acreedor y deudor, pero el objeto de la prestacin ahora es distinto, por
consiguiente, una nueva oblig. con un objeto diferente reemplaza la oblig. anterior.
Esta nueva oblig. dura solo el momento en el que se habra convenido cambiar el
objeto de la prestacin con el cumplimiento que el deudor hace entregando una
cosa ahora distinta, porque ahora se estara debiendo una cosa diferente ya que la
obligacin ahora estara recayendo sobre una cosa que no corresponde a la
primitiva. As, Pedro le debe $1mill a Juan, pero la oblig. se extinguir porque
Pedro le entrega a Juan un equipo musical. Conforme a esta teora la oblig. de
Pedro de entregar $1mill ha sido reemplazada por otra obligacin en la que Pedro
debe entregarle el equipo musical, y cuando Pedro entrega el equipo musical lo
que est haciendo es cumplir la segunda obligacin (art. 1628cc: la novacin es
la substitucin de una nueva obligacin a otra anterior la cual queda por tanto
extinguida)
No es sino una modalidad del pago (Planiol): Conforme a esta tesis, en la dacin
en pago lo nico que existe es una modificacin con respecto al pago propiamente
tal en la que el acreedor por su benevolencia acepta que la oblig. se extinga a
pesar de que se le entregue una cosa diferente de la que se le est debiendo
b) En una compraventa seguida de una compensacin o una permutacin seguida
de una compensacin: Si Mara debe $500mil a Beatriz, y si Mara en vez de
entregarle el dinero a Beatriz le entrega una joya y Beatriz lo acepta, se acuerda
una compraventa en que Mara le vende a Beatriz una joya, por consiguiente, aqu

164

hay dos obligaciones; y esta compraventa con la oblig. primitiva se compensa:

Mara le deba $500mil a Beatriz pero despus de la compraventa es Beatriz la
que le bebe a Mara $500mil por la joya y como ambas se deben $500mil, se
compensan y extinguen las dos obligaciones.
Si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y despus se entrega una
especie o cuerpo cierto distinto nos encontraramos frente a una permutacin
seguida tambin de una compensacin
c) Es un acto jdco. complejo: En efecto (tesis sostenida por Los Mas):
Se asemeja a la novacin por cambio de objeto
Se asemeja tambin a una modalidad del pago el que el acreedor acepte una cosa
diferente a la que se le debe
Se asemeja a una compraventa o permutacin, segn que lo que se deba sea
dinero o una especie o cuerpo cierto.
Por consiguiente, nos encontramos con un acto jdco. que podra asumir
cualquiera de esas modalidades, y por tanto sera un acto jdco. complejo
Qu importancia tiene resolver la naturaleza jdca. de la dacin en pago?
Su importancia se remite a dos puntos: en determinar lo que ocurre con las
garantas de la obligacin; lo que ocurre cuando se produce la eviccin de la cosa
recibida por el acreedor.
Si aceptamos la teora de la novacin:
La garanta de la primera obligacin no garantiza la segunda, porque estamos
frente a una oblig. distinta. La 1 oblig. se extingui al nacer la 2 y al extinguirse
se extinguieron tambin todas sus cauciones
Si lo que se recibi en pago resulta evicto (el acreedor en virtud de sentencia jud.
debe entregar a un 3 lo que recibi del pago) lo nico que podr pedir el acreedor
es indemnizacin de perjuicios. No podr ejercer las acciones que tena como
acreedor de la oblig. primitiva porque sta se ha extinguido
Si aceptamos la teora de que la dacin en pago es una modalidad de pago :
Si es una modalidad del pago en que la oblig. es la misma pero con una variante,
las garantas de esta oblig. se mantienen
Si el acreedor es condenado a entregar la cosa por sentencia judicial, significa
que el pago no fue eficaz, porque es necesario cuando se debe transferir el
dominio de una cosa en el pago, que lo haga el dueo, o con el consentimiento del
dueo y que se tenga facultad de disposicin; por consiguiente, si el pago no fue
eficaz la obligacin no se extingui y si no se ha extinguido, el acreedor tendr
todas las acciones que tena desde que la obligacin naci
Si aceptamos que es una compraventa o permutacin:
Las garantas de la obligacin primitiva se extinguen
Si el acreedor por sentencia jud. fuese privado de la cosa recibida en compra o en
permutacin, procede el saneamiento de la eviccin. Tendr el deudor que
responder porque el acreedor ha sido privado de la cosa.
Si aceptamos que es un acto jdco. complejo: la solucin va a ir dependiendo de
cual sea la modalidad a que le demos preferencia en la situacin particular de que
se trate

165

En Chile tenemos solo una norma en el cc referida a la dacin en pago a propsito

de la fianza. La idea es esta: si el acreedor acepta voluntariamente del deudor
ppal. en descargo de la obligacin una cosa distinta del que ste le deba, el fiador
queda liberado (art.2382cc).
Aqu el acreedor ha aceptado una cosa distinta de la que se le debe, por lo tanto,
estamos frente a una dacin en pago. El acreedor al aceptar el pago de una cosa
distinta, genera la liberacin del fiador aunque el acreedor ms tarde fuere privado
de la cosa que recibi en pago.
Los autores han estimado que ese art. refleja que nuestro cc acepta la tesis de
que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto, lo que significa que
la nueva obligacin extingui a la primitiva y por eso el fiador qued libre, ya que
se puso trmino a la fianza que es una caucin.
Sin embargo, pensamos que el asunto es discutible:
La tesis de la novacin supone aceptar que hay una nueva obligacin que
reemplaza la anterior y este nueva obligacin tiene una vida extremadamente
efmera porque nacera en el momento en que el deudor quiere entregar una cosa
distinta que el acreedor acepta, porque tan pronto entrega la cosa distinta, la
obligacin est extinguida. Esto parece marcadamente artificial
Porque las circunstancias de que se extinga la fianza no procede necesariamente
de que halla una novacin. Por qu se extingue la fianza? El fiador queda
liberado porque si el acreedor acept una cosa distinta y despus es evicto de
ella, es porque el acreedor no estudi debidamente los ttulos de la cosa que se le
iba a entregar, pues si los hubiese estudiado bien, hubiere concluido que esa cosa
no era del deudor y no la habra aceptado
Porque si suponemos que la dacin en pago es un novacin, la norma del art.
2382cc es innecesaria, porque el CC expresamente en la novacin nos dice que
producida, quedan liberados los fiadores. Bastara por tanto el Art. 1645cc.
No siempre la liberacin del fiador se funda en una novacin. En efecto, si el
acreedor le prorroga el plazo al deudor, no hay novacin; es la misma oblig. con la
diferencia que el plazo para pagarla ha sido aumentado y a pesar de eso, se
produce la liberacin de los fiadores (art.1649cc)
Adems, en el proyecto de CC de 1853 Bello dijo que segua a Pothier, el cul
adhera a la teora de la compraventa o permutacin.

DE LA EJECUCIN FORZADA DE LA OBLIGACIN.

Es un efecto desde el punto de vista del acreedor o constituye un efecto anormal
de la obligacin.

166

La obligacin es un vnculo jdco. y la juridicidad de vnculo se presenta en que si el

deudor no cumple espontneamente, el acreedor est facultado para obtener la
ejecucin forzada de la oblig.
El cumplimiento forzado de la oblig. se asemeja al cumplimiento voluntario en lo
referido a su resultado, pues en ambos casos en ppio. al deudor se le va a realizar
la prestacin que naci en su beneficio cuando se gener la obligacin, en un
caso sin intervencin del poder judicial, en el otro con dicha intervencin.
Distinto ocurre cuando nos encontramos con la indemnizacin de perjuicios, donde
no solo no hay cumplimiento espontneo de la obligacin, sino tampoco el
acreedor recibe lo que se le estaba debiendo originalmente
Para obtener el cumplimiento forzado de la obligacin el acreedor tiene la accin
ejecutiva.
a) Breve referencia histrica.
1. En el derecho romano el deudor quedaba obligado en virtud de la celebracin
de un negocio jurdico y el ms frecuente lo constitua una estipulacin en la que
haba una declaracin de voluntad del deudor que se llamaba nuncupacio en la
que se contena una condena que el deudor se impona si no cumpla su deber
jurdico o damnatio en virtud de la cual el acreedor poda hacer efectivo su crdito
sobre el cuerpo, vida y libertad del obligado.
2. La idea de responder con la libertad se mantuvo por mucho tiempo.
3. El derecho contemporneo, segn los nuevos predicamentos, surge una
responsabilidad econmica y se responde con los bienes.
En el derecho chileno, en 1837 se dicta un decreto ley con la firma del presidente
Prieto y del ministro Portales en que se estableca la prisin por deudas hasta el
23 de junio de 1868 en que una ley pone trmino a la posibilidad de poner en
prisin a quien no cumple sus obligaciones.
Excepciones en las que subsiste la prisin por deudas:
1. No pago de una multa.
2. No pago de pensin de alimentos.
3. Incumplimiento de una obligacin de hacer.
4. Quiebra culpable o fraudulenta.
5. Administracin fraudulenta hecha por tutores, curadores o albaceas.
6. Administracin fraudulenta de los administradores de establecimientos fiscales,
municipios o instituciones que se financian con fondos del Estado.
7. El no enterar cotizaciones de orden previsional.

167

b) Requisitos de procedencia de la accin ejecutiva

1. Existencia de un ttulo ejecutivo.
Ttulo ejecutivo es aquel que da constancia en forma fehaciente de la existencia
de una obligacin y al cual la ley le atribuye el mrito de traer aparejada una
ejecucin. Por lo tanto es preciso:
Que de constancia indiscutida del vnculo obligacional.
Que el ordenamiento positivo le reconozca valor para poder realizar la ejecucin
forzada. Los ttulos ejecutivos los establece expresamente el CPC en el art.434,
sin perjuicio de que su ltimo n se refiera a cualquiera otro ttulo a que las leyes
den fuerza ejecutiva (ej. de ttulos ejecutivos son: copias autorizadas de escritura
pblica; pagar a la orden, cheque o letra de cambio en que la firma aparezca
autorizada por un notario o por el oficial del reg. civil en las comunas donde no
tenga asiento un notario; una sentencia judicial firme; entre otros)
2. Que la obligacin sea lquida o determinada. Si nos encontramos con
obligaciones de dar es necesario que sea lquida (que sepamos con exactitud el
monto de lo que se debe), o bien que sea liquidable (que se pueda precisar el
monto exacto mediante una simple operacin aritmtica con los datos que el
propio ttulo contiene, por ej. se debe 10 cuotas de $1mill cada una). Tratndose
de oblig. de hacer la oblig. debe reunir la calidad de determinada (que sepamos
con exactitud en qu consiste el hecho que el deudor debe realizar). Tratndose
de oblig. de no hacer tambin debe ser determinada (que sepamos con exactitud
en qu consiste la abstencin que el deudor debe observar). El carcter de
determinacin tambin debe contenerse en el ttulo.
3. Que la obligacin sea actualmente exigible: lo es si la deuda no est
subordinada a una condicin o plazo suspensivo pendiente. Debe tratarse de una
oblig. pura o simple, o si se trata de una obligacin modal debe estar cumplida la
condicin o plazo
4. Que la accin ejecutiva no est prescrita. Las acciones ejecutivas prescriben
en 3 aos y se conservan por 2 aos pero como accin ordinaria y no ejecutiva.
Sin embargo, la accin ejecutiva que proviene de un cheque cuando es ttulo
ejecutivo, prescribe en 1 ao.
c) Referencia al procedimiento ejecutivo por obligaciones de dar.
Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal examinar si rene los cuatro
requisitos sealados anteriormente. Si no los rene no dar lugar a la demanda. Si
la accin ejecutiva tiene ms de tres aos, el juez de oficio no dar lugar a la
demanda por estar prescrita. Esto es excepcional por que la prescripcin debe ser
alegada, como tambin excepciona el ppio. de pasividad del juez civil (art.2493cc;
442cpc)

168

Si nos encontramos frente a un cheque que prescribe en un ao no procede

denegar la demanda porque la norma del 442cpc es excepcional y hay que
interpretarla restrictivamente
Si se cumplen los requisitos el juez dar curso a la demanda ejecutiva
Dar curso a la demanda ejecutiva significa que el juez ordenar que se despache
un mandamiento de ejecucin y embargo. En el lenguaje de los tribunales, esta
resolucin es muy breve indica el lugar y la fecha en que la emite y enseguida dice
simplemente despchese lo significa que se ordena este mandamiento de
ejecucin y embargo
Es preciso dar cumplimiento al despchese, por lo tanto, se extender un
mandamiento de ejecucin y de embargo
Dictada esta providencia se procede a notificar al demandado que aqu se llama
ejecutado. El mandamiento contendr la orden de requerir al demandado para que
pague y en el evento de que no pague, la orden de que se le embarguen los
bienes suficientes para cubrir el monto del capital, los intereses y las costas
judiciales.
Notificado el ejecutado de la demanda ejecutiva y de su providencia, este puede
asumir dos actitudes:
No opone excepciones, es decir no se defiende y en tal hiptesis basta el
mandamiento de ejecucin y embargo para seguir adelante el procedimiento. En
verdad ese mandamiento de ejecucin y embargo constituye una sentencia ficta, o
sea, reemplaza la sentencia que debera dictarse en el juicio ejecutivo
Opone excepciones, o sea, se defiende. Las excepciones que el ejecutado puede
hacer valer en el juicio ejecutivo estn expresamente establecidas en el cpc en
una regulacin que es taxativa.. Adems estas excepciones deber hacerlas valer
el ejecutado todas de una sola vez, por consiguiente, en un solo escrito debe
oponer todas las excepciones.
Tramitadas las excepciones opuestas, lo que incluye incluso un trmino probatorio,
el tribunal dicta sentencia. La sentencia puede:
Acoger las excepciones y, por consiguiente, no se continuar el juicio ejecutivo
Rechazar las excepciones, caso en el cual se sigue adelante con el procedimiento
ejecutivo.
La sentencia puede ser una sentencia de pago o una sentencia de remate. As:
El juez dictar sentencia de pago, cuando lo que se embarg halla sido
precisamente la especie o cuerpo cierto que el acreedor est reclamando en el
juicio, como tambin si lo que se embarg fue dinero
El juez dictar sentencia de remate, cuando se embargan otras cosas diferentes
de las dos anteriores.
Si la sentencia ha sido de remate se procede a realizar los bienes embargados y
con el producto de la venta de estos bienes se le paga al acreedor. Si los bienes
son suficientes se les paga ntegramente y si no son suficientes gozan de
preferencia las costas y el saldo se destinar a cubrir el crdito que el acreedor
est ejecutando
d) Relacin al procedimiento ejecutivo de obligaciones de hacer.

169

El acreedor podr pedir cualquiera de estas tres cosas a su eleccin (art.1553cc):

Que se apremie a deudor para la ejecucin del hecho convenida
Que se le autorice a l mismo (al acreedor) para hacer ejecutar la obligacin por
un tercero a expensas del deudor
Que se le indemnicen los perjuicios provenientes de la infraccin del contrato
Observaciones:
El apremio que se le aplica al deudor conforme al n1 del 1553cc consiste en
arresto y multas que se pueden requerir. El arresto no puede exceder de 15 das.
Por regla gnral. la indemnizacin por los perjuicios que ha sufrido el acreedor y
que puede pedir de acuerdo al n3 del 1553cc no se podr hacer valer
ejecutivamente, porque la obligacin consistente en pagar una suma de dinero
que cubra los perjuicios no va a estar determinada en su monto (por el solo hecho
de que el deudor no cumpla no vamos a saber cul es el monto de los perjuicios),
por consiguiente, como ahora la obligacin de hacer en que se pide indemnizacin
de perjuicios se transforma en una obligacin de dar una suma de dinero va a ser
necesario saber a cunto asciende esa suma y eso no va a estar determinado, por
lo que la obligacin no va a ser lquida y un requisito de la accin ejecutiva es que
la obligacin sea lquida o liquidable
En materia de procedimiento ejecutivo de oblig. de hacer ser preciso distinguir en
qu consiste el hecho que el deudor debi realizar y que no ha ejecutado. As:
Si consiste en suscribir un documento o constituir una obligacin, en el juicio
ejecutivo se requerir al ejecutado para que suscriba el dcto. o para que constituya
la oblig. y si no lo hace dentro del plazo, ser el juez quien actuar por el
ejecutado, por consiguiente, si la oblig. del deudor consista en suscribir una
escritura pblica de venta (por ej. se le requiere para firmar la escritura y no lo
hace) el juez actuando por el deudor suscribir esa escritura.
Si la obligacin del ejecutado consista en realizar un hecho material se dictar el
mandamiento de ejecucin y embargo. El mandamiento ordenar requerir al
deudor para que ejecute el hecho debido y le indicar un plazo para que inicie las
obras. Si el ejecutado no da cumplimiento dentro del plazo el ejecutante deber
presentar un presupuesto de cunto vale las obras. Se pondr el presupuesto a
conocimiento del ejecutado y una vez que quede determinado el valor de las
obras, el ejecutado deber consignar el dinero para hacer las obras. Si no
consigna este dinero a orden del tribunal se le embargar los bienes suficientes
para obtener por la realizacin de ellos la suma que es menester

e) Procedimiento ejecutivo de obligaciones de no hacer

170

El deudor en virtud del vnculo obligacional se impuso una abstencin que

conforme a lo que corresponde en la obligacin ha limitado su libertad porque
ahora hay algo que no podr hacer que sin la oblig. podra haberlo hecho.
Infringe el deudor una oblig. de no hacer cuando ejecuta precisamente el hecho
que se oblig a no realizar.
Tenemos que distinguir segn si lo realizado en contravencin a la obligacin no
se puede destruir o si se puede destruir. En este ltimo caso, deber
subdistinguirse si la destruccin es o no necesaria para el fin que se tuvo en vista
al contraerse la obligacin:
Lo realizado en contravencin a la obligacin no se puede destruir (por ej. Mara
se oblig a no ventilar un secreto, y lo divulg) en este caso lo nico que se puede
pedir es una indemnizacin de perjuicios por los daos que experiment el
acreedor por la divulgacin del secreto que hizo el deudor. Esta indemnizacin de
perjuicios no se podr pedir ejecutivamente porque habr que liquidar el monto de
la indemnizacin para conocer su cuanta
Lo hecho en contravencin a la obligacin se puede destruir (por ej. Pedro se
oblig a no levantar un muro y levant el muro). Aqu debemos subdistinguir:
La destruccin no es necesaria para el fin que se tuvo en vista al contraerse la
obligacin. Esto ocurrir cuando el deudor ofrezca cumplir la obligacin de otra
manera y esta otra manera satisfaga el objetivo que se tuvo en vista cuando la
deuda se contrajo
La destruccin es necesaria para el fin que se tuvo en vista al contraerse la
obligacin. Esta obligacin se transforma en una obligacin de hacer que consiste
en destruir lo hecho en contravencin a la obligacin, y en materia de juicio
ejecutivo debemos aplicar lo anterior, es decir, juicio ejecutivo de obligaciones de
hacer (art.1555cc, en relacin al 1553cc)

DE LA INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
Corresponde a un efecto anormal de la obligacin o mirado desde el pto. de vista
del acreedor.
Cuando se contrae una obligacin lo que se busca es la fiel ejecucin de lo que se
debe. La ejecucin de la prestacin tal cual concebida puede lograrse desde luego
cuando el deudor espontneamente cumple lo que debe y enseguida tambin en
ciertos casos cuando se obtiene un cumplimiento compulsivo mediante la
ejecucin forzada. Por ej. si se debe una suma de dinero y el deudor no cumple
espontneamente se recurre a la ejecucin forzada, se le embargarn bienes y se
le entregar al acreedor dinero, por tanto, en esta hiptesis el acreedor obtienen
una satisfaccin igual a la que l se propuso cuando la obligacin fue contrada.

171

Esto no acontece cuando estamos frente a una indemnizacin de perjuicios. Aqu

no hay un cumplimiento espontneo desde luego, pero tampoco el acreedor es
satisfecho realizando la misma prestacin que primitivamente form parte del
vnculo obligacional, porque cualquiera sea la naturaleza de la prestacin la
indemnizacin de perjuicios va a consistir en pagar una suma de dinero, y si la
obligacin era de una cosa distinta de dinero el acreedor no est recibiendo lo que
en su favor el deudor primitivamente se oblig; y si la obligacin era de hacer
menos, porque en vez de un hecho va a recibir dinero; y si la obligacin era de no
hacer en vez de una abstencin que se impuso el deudor el acreedor va a recibir
dinero.
Por lo tanto, la indemnizacin de perjuicios es un cumplimiento equivalente
a) Concepto.
La indemnizacin de perjuicios es la suma de dinero que el acreedor tiene derecho
a exigir al deudor cuando ste no ha cumplido en todo o parte la prestacin o a
retardado su cumplimiento, y equivale al beneficio que le habra reportado al
acreedor el cumplimiento ntegro, total y oportuno de la prestacin.
b) Caractersticas.
No hay un cumplimiento en naturaleza, o sea, no se cumple como primitivamente
la obligacin se contrajo. En la indemnizacin de perjuicio hay un cumplimiento por
equivalencia. La indemnizacin reemplaza el cumplimiento que habra
correspondido
1. La indemnizacin de perjuicios es una suma de dinero. Cualquiera halla sido el
objeto de la prestacin de la obligacin incumplida la indemnizacin va a ser en
dinero, porque tenemos que medir cul es la entidad, la extensin o cuanta del
dao que el acreedor sufri y si tenemos que medirlo tenemos que recurrir a una
comn medida de valores y la comn medida de valores consiste en el dinero.
2. La indemnizacin de perjuicios tiene lugar ya sea frente al incumplimiento
absoluto del deudor (es decir, el deudor no ejecuta ninguna parte o proporcin de
la prestacin que debe), o bien cuando hay cumplimiento parcial (el deudor solo
ejecuta una parte de la prestacin), o bien cuando habiendo un cumplimiento este
cumplimento es tardo (el deudor retard su ejecucin)
3. La indemnizacin de perjuicios encierra un sentido de equivalencia, de
reemplazo. En efecto, la suma de dinero reemplaza al acreedor lo que a ste le
habra valido el cumplimiento ntegro y total de la obligacin, o el cumplimiento
oportuno de la deuda

172

4. La indemnizacin de perjuicios importa una suma de dinero, que reemplaza si el

incumplimiento ha sido absoluto a todo el objeto de la prestacin; si el
incumplimiento a sido parcial reemplaza a la parte no cumplida de la prestacin; y
si el incumplimiento ha sido tardo reemplaza la oportunidad en que debi
ejecutarse la prestacin (no reemplaza al retardo ni a la mora, porque lo que se
reemplaza es la oportunidad, lo que le habra significado al acreedor el
cumplimiento oportuno)
5. La indemnizacin de perjuicios puede ser compensatoria que es aquella que
reemplaza en todo o parte al objeto de la prestacin; o moratoria que es aquella
que reemplaza la oportunidad en el cumplimiento
Caso de indemnizacin de perjuicios que no son en dinero:
Si las partes hubieren acordado una clusula penal si el deudor no cumple, la
pena puede ser dar algo, que puede ser dinero o hacer algo y segn los autores,
tambin un no hacer algo. Art. 1535.
Fundamentos de la indemnizacin:
1. tica: si una persona libre consinti en obligarse, por un principio de moralidad
debe cumplir con ese dbito.
2. Econmico: El patrimonio del acreedor al no recibir oportunamente la prestacin
ha disminuido, por lo que hay que compensar a ese patrimonio.
c) Clases de indemnizacin de perjuicios.
1. indemnizacin de perjuicios compensatoria: es la suma de dinero que el
acreedor tiene derecho a exigir al deudor cuando ste no ha cumplido en parte
alguna con la oblig. o solo ha cumplido parcialmente, y equivale al beneficio que le
habra reportado al acreedor el cumplimiento ntegro y total de la prestacin.
2. indemnizacin de perjuicios moratoria: es la suma de dinero que el acreedor
tiene derecho a exigirle a deudor cuando ste ha retardado el cumplimiento de la
obligacin, y equivale al beneficio que le habra reportado al acreedor el
cumplimiento oportuno de la prestacin.
Paralelo entre las clases de indemnizacin de perjuicios:
SEMEJANZAS:
1. Consisten ambas en una suma de dinero. En ambas el pago de ellas es el
dinero. Excepciones:

173

Si se ha convenido en una clusula penal una indemnizacin convencional y

anticipada de los perjuicios, la clusula penal puede consistir en dar una cosa
diferente del dinero
Si se ha convenido una clusula penal, incluso la indemnizacin de perjuicios
puede consistir en hacer algo y aunque el cc no lo contempla, los autores
concuerdan en que tambin puede consistir en no hacer algo (art.1537cc). Los
autores usan el sgte. argumento: lo que ocurre es que nuestro legislador va a
partir de la base que una abstencin es un hecho negativo y por eso cuando usa
el vocablo hacer est incluyendo tanto realizar un hecho como abstenerse de
hacer un hecho
2. Ambas clases de indemnizaciones necesitan de la concurrencia de los mismos
requisitos:
Infraccin de la obligacin
Imputabilidad del deudor
Existencia de perjuicios
3. Relacin de causa-efecto entre el incumplimiento imputable y los perjuicios
causados
4. La constitucin en mora
DIFERENCIAS:
1. La indemnizacin compensatoria reemplaza en todo o en parte al objeto de la
prestacin.
En cambio, la indemnizacin moratoria reemplaza la oportunidad en el
cumplimiento, es decir, reemplaza lo que le habra significado al acreedor que el
deudor le hubiere pagado en el momento en que corresponda
2. Es ms grave la indemnizacin compensatoria que la moratoria, en el sentido
de que cuando procede la indemnizacin compensatoria al deudor se le est
cumpliendo con algo diferente a aquello que primitivamente se le deba.
En cambio, en la indemnizacin moratoria al deudor se le paga lo que se le est
debiendo aunque se lo estamos entregando ms tarde de lo que corresponda
3. Es posible que se acumulen ambas indemnizaciones porque cada una de ellas
repara perjuicios diferentes. En efecto, la indemnizacin compensatoria reemplaza
el cumplimento por no haber cumplido total o parcialmente, y la indemnizacin
moratoria reemplaza el perjuicio por no haber cumplido oportunamente
La indemnizacin compensatoria no puede acumularse con el cumplimiento de la
oblig. Si el deudor no cumple no se le puede compeler a cumplir y adems a pagar
indemnizacin compensatoria, porque habra en el fondo un doble pago (estara
pagando cuando cumple y estara de nuevo pagando al cumplir con una
indemnizacin compensatoria) y, por lo tanto, sera una prestacin con duplicidad
de objeto (el objeto originalmente debido, y enseguida, la suma de dinero).

174

En cambio la indemnizacin moratoria es compatible con el cumplimiento, ms

an, hay cumplimiento pero adems hay que pagar una suma de dinero para
reemplazarle la ventaja que habra reportado el acreedor si le hubieran pagado
oportunamente
Excepciones en que puede acumularse el cumplimiento y la indemnizacin
compensatoria:
Cuando habiendo una clusula penal expresamente se ha convenido que el
acreedor podr pedir el cumplimiento y adems indemnizacin compensatoria
(art.1543 y 1537cc)
A propsito de la transaccin (contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual), si se ha
estipulado una pena para el caso de no cumplirse la transaccin habr lugar a la
pena sin perjuicio de cumplirse la transaccin en todas sus partes (art.2463cc).
Por consiguiente, tienen lugar la pena que es la indemnizacin de perjuicios
compensatoria y adems hay que cumplir la transaccin en todas sus partes
En las dos excepciones anteriores se trata de haberse convenido una clusula
penal, tanto en el 1543 1537 y en el 2463cc., entonces Dnde est la diferencia
entre esta dos disposiciones?
No bastara el 1543 1537 por que nos dice que para que se acumula la
indemnizacin compensatoria (pena) y el cumplimiento, es necesario que se halla
estipulado. En cambio, el art.2463cc. pide la pena y el cumplimiento sin necesidad
de estipulacin, la ley ordena tal acumulacin.
El acreedor puede indistintamente pedir el cumplimiento de la obligacin o la
indemnizacin compensatoria?
O bien, el acreedor tiene que pedir primero el cumplimiento y cuando fracasa,
recin podr pedir indemnizacin compensatoria?
Este asunto ya no es si se pueden acumular, sino si el acreedor puede elegir.
Habr que distinguir entre la naturaleza de la prestacin debida:
Si la obligacin es de hacer: no cabe dudas que el acreedor puede pedir el
cumplimiento o la indemnizacin compensatoria a su arbitrio, pues as
expresamente lo seala el art. 1553cc
SI LA OBLIGACIN ES DE NO HACER: hay que distinguir si lo hecho en
contravencin a la obligacin puede o no destruirse.
Si no puede destruirse, lo nico posible es pedir la indemnizacin de perjuicios.
Si puede destruirse y la destruccin es necesaria para el fin que las partes se
propusieron al momento de contratar, la obligacin se convierte en oblig. de hacer
consistente en destruir lo hecho en contravencin a la oblig. y en materia de
procedimiento ejecutivo aplicamos el art. 1553 en relacin al 1555cc (podr pedir a
su eleccin indemnizacin o cumplimiento)

175

SI LA OBLIGACIN ES DE DAR: hay que subdistinguir:

Si hay clusula penal el acreedor una vez que el deudor se constituy en mora
puede pedir el cumplimiento o la indemnizacin a su arbitrio (art.1537cc).
Si no hay clusula penal el CC no da solucin pero hay dos opiniones doctrinales:
Algunos sostienen que no habiendo clusula penal el acreedor de todas modos
puede elegir entre cumplimiento o indemnizacin. Fundamentos:
Si puede hacerlo habiendo clusula penal no habra porqu afirmar que no podr
si no la hay porque en ambos casos se trata de elegir entre cumplimiento e
indemnizacin
Tratndose de obligaciones de hacer y no hacer en el caso en que se conviertan
en oblig. de no hacer el acreedor puede elegir. No hay razn para que no pueda
hacerlo tratndose de oblig. de dar en que lo nico diferente es la naturaleza de la
prestacin
Estamos frente a un incumplimiento moroso del deudor, y la idea es proteger al
acreedor por lo que debe facultrsele para elegir entre cumplimiento o
indemnizacin de perjuicios (argumento agregado por Moreno)
Otros piensan que el acreedor no puede elegir. Fundamentos:
Si el legislador lo autoriz habiendo clusula penal es por que no se puede
extender a aquellos casos en que no se estipula clusula penal
Si el legislador lo permite tratndose de oblig. de hacer y no hacer cuando se
convierten en oblig. de hacer significa, a contrario sensu, que el acreedor no est
facultado para elegir cuando la deuda es de dar
Si el acreedor pudiera a su arbitrio pedir cumplimiento o indemnizacin
compensatoria la oblig. se estar transformando en facultativa y la facultatividad
es una modalidad que requiere de una consagracin expresa (por que las
modalidades son excepcionales)
d) Naturaleza jurdica.
Lo que queremos averiguar es si la oblig. de reparar los perjuicios es la misma
obligacin infringida por el deudor o es una nueva oblig. diferente de la anterior.
En el orden terico y del d comparado este es un asunto discutible. En efecto:
Algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es la misma
obligacin primitiva con una sola salvedad: el objeto de la prestacin ahora es
distinto. As, conforme a la oblig. original el deudor poda estar obligado a dar,
hacer o no hacer algo; ahora el deudor sigue obligado pero el objeto de su
prestacin ser siempre pagar una suma de dinero que constituye la
indemnizacin de daos.
Otros autores, dicen que al no cumplirse la obligacin primitiva surge una nueva
oblig. separada y distinta de la precedente
Qu importancia tiene resolver lo uno o lo otro?

176

Si pensamos que la obligacin es la misma oblig. infringida con un objeto

diferente, significa que las garantas que tena la primera oblig. tambin caucionan
la indemnizacin de perjuicios.
Si pensamos que es una obligacin distinta, al extinguirse la primera oblig. por
incumplimiento del deudor tambin se extinguen sus garantas.
Qu ocurre en nuestro ordenamiento?
El legislador dispone que si la especie o cuerpo cierto que se debe perece por
hecho o culpa del deudor o durante la mora del deudor la oblig. subsiste pero vara
de objeto: ahora se deber el precio de la cosa ms la indemnizacin de
perjuicios.
Al prescribir el legislador que la obligacin subsiste, pero que ahora tiene un
objeto diferente, se est afilando a la doctrina que piensa que la indemnizacin es
la misma oblig. contravenida, solo que ahora tiene la prestacin un objeto diferente
e) Requisitos de la indemnizacin de perjuicios.
Para que sea procedente la indemnizacin de perjuicios es necesario que se
renan, los sgtes. presupuestos, elementos o requisitos: inejecucin de la
obligacin, perjuicios, imputabilidad del deudor, relacin de causa a efecto entre la
inejecucin imputable y los perjuicios y mora del deudor
I. Infraccin de la obligacin.
Consiste en que el obligado no ha realizado la prestacin que le impone el vnculo
obligacional.
En virtud del vnculo obligacional, el deudor debera realizar la prestacin en su
totalidad y oportunidad, de manera que hay una inejecucin de la obligacin en los
sgtes. casos:
Si el deudor no cumple en absoluto con la prestacin debida
Si el deudor cumple solo parcialmente con la prestacin debida
Si cumpliendo totalmente con la prestacin, lo hace extemporneamente
En cualquiera de estas tres hiptesis el deudor ha contravenido la obligacin, y ha
incurrido en inejecucin de lo debido (art.1556cc)
II. Perjuicios.
Perjuicio es el detrimento o dao que sufre el acreedor como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin por parte del deudor.
Cuando hablamos de perjuicios en una indemnizacin, la persona que
experimenta esa lesin a su derecho subjetivo es el acreedor, y lo experimenta
frente a una infraccin del vnculo obligacional por parte del deudor.
Es necesario que la conducta del deudor traiga como consecuencia desconocer
un d subjetivo del acreedor, privndolo de su d o bien desconocindoselo.

177

Enseguida, debe haber un menoscabo en los bienes del acreedor, al decir

bienes nos referimos a su concepto mas amplio en tanto cuanto este menoscabo
puede incidir en la persona misma del acreedor o puede incidir en su patrimonio.
El CC no tiene una norma que directamente defina al perjuicio, pero surge de
diversas disposiciones, como el 1553 (perjuicios provenientes del contrato en las
obligaciones de hacer), 1559.
Clasificacin de los Perjuicios
Los perjuicios han sido clasificados tradicionalmente en perjuicios materiales y
morales. Sin embargo, dentro de una nomenclatura que estimamos ms exacta
podramos hablar de perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales. En efecto:
Perjuicios Patrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o
menoscabo de un d subjetivo con significacin econmica directa
Conforme a lo anterior, habr perjuicios patrimoniales cuando el d subjetivo
lesionado por la conducta del deudor tenga un contenido de orden pecuniario, por
ej. se lesiona un d real como el d de domino, o se lesiona un d personal o
crdito.
Perjuicios Extrapatrimoniales: son aquellos que importan el desconocimiento o
menoscabo de un d subjetivo sin significacin econmica directa.
Habr perjuicios extrapatrimoniales cuando se lesione un d de la personalidad ya
se refiera a la persona misma del acreedor, ya se refiera a otros aspecto de la
personalidad como lo son la honra, la intimidad, la tranquilidad, etc.
Se dice tradicionalmente que el perjuicio extrapatrimonial (o tradicionalmente
llamado moral), es el dolor o sufrimiento psicolgico que experimenta el acreedor
como consecuencia del incumplimiento del deudor
Sin embargo, pensamos que aquella idea de que hay perjuicio extrapatrimonial
toda vez que se lesiona un d de la persona del acreedor, es ms amplia, porque
no solo comprende ese dolor o sufrimiento psicolgico sin que tambin cualquiera
otra perturbacin en el mbito de la vida personal del acreedor que no tiene una
valuacin econmica directa e inmediata
Estos d lesionados no tienen una valuacin econmica directa e inmediata pero
de un modo indirecto s lo tienen pues, precisamente para fijar el monto de la
indemnizacin de perjuicios ser necesario darle una estimacin al dao que se le
hizo al d del acreedor.
Hay una subclasificacin dentro del dao extrapatrimonial en dao moral puro y
dao moral patrimonial. En efecto:
Dao moral puro: habr dao moral puro toda vez que se afecta a un d
extrapatrimonial y ello no tiene ninguna repercusin econmica. Por ej. si una
persona pierde una de sus manos y es una persona que se deleita interpretando

178

piezas en el piano, esa persona sufre un dao extrapatrimonial porque solamente

no va a tener la satisfaccin de interpretar a sus autores favoritos.
Dao moral patrimonial: habr dao moral patrimonial cuando se afecta un d
extrapatrimonial pero de ello deriva adems una repercusin econmica. Por ej. si
esa misma persona es un artista profesional, adems de tener un dao de orden
extrapatrimonial va a tener un dao con repercusin econmica porque esa
persona se ganaba la vida interpretando piezas de piano
Al respecto, por ej. Hay solo dao moral cuando en virtud del hecho de otra
persona pierde la vida un hijo, pero ese hijo era enfermo y no tena aptitud alguna
para l ganarse la vida; en este caso los padres no sufren ninguna repercusin de
orden econmica, aun ms, los padres ahora tendrn un ahorro porque ya no
tendrn que comprarle medicamentos a ese hijo. Sin embargo, el dolor de perder
a un hijo es algo que no se puede discutir
En cambio, si ese hijo era quien entregaba lo necesario para que subsistieran los
padres, habr un dao moral, pero adems una repercusin econmica, porque
desde ese momento los padres no contarn con el aporte econmico de su hijo
Ha sido muy discutible la indemnizacin del dao moral. Habitualmente se
sostiene que el dao moral no es indemnizable. Argumentos:
Porque la indemnizacin de perjuicios tiene un sentido de reemplazo, y por
consiguiente, para saber el monto de la indemnizacin tenemos que estimar
tambin la valuacin del dao que se ha sufrido, y si se pierde un hijo cunto
vale la vida de un hijo para estimar el monto que lo compensa?
Se dice, enseguida que es muy difcil probar el dao moral porque importa una
afeccin psicolgica
Sin embargo, se contesta que el dao moral debe ser indemnizado. Argumentos:
Si bien es cierto que no podr haber equivalente al dao psicolgico porque no
puede ser reemplazado, lo que ocurre es que la indemnizacin cambiar de
finalidad y no ser una indemnizacin compensatoria (no tendr por objeto
reemplazar lo irremplazable), ser una indemnizacin puramente satisfactiva, es
decir, proporcionar a la vctima del dao moral (ej. al padre cuyo hijo ha perdido)
alguna satisfaccin que en cierto sentido disminuya el dolor que est
experimentando (ej. a lo mejor a su hijo e interesaban las obras sociales y este
padre con la suma de dinero podr crear alguna organizacin destinada a aliviar el
dolor de otros)
El dao patrimonial o material tambin a veces es difcil probarlo, pero no por ello
tendramos que concluir que no se debe indemnizar
La indemnizacin de dao moral en materia extracontractual (delitos o
cuasidelitos civiles) a sido aceptada por largo tiempo por nuestra jurisprudencia.
Sin embargo, hasta hace poco, se negaba la indemnizacin de dao moral en
materia contractual, argumentando que el art. 1556 cc. seala que lo que
comprende a la indemnizacin es el dao emergente y el lucro cesante, y ambos,
tienen una connotacin econmica, por consiguiente, segn esta interpretacin el
art.1556 limita la indemnizacin de perjuicios a aquellos perjuicios con connotacin
econmica. Como el dao moral no lo tiene, se concluye que no es indemnizable.

179

Con todo, fallos recientes han establecido la procedencia de la indemnizacin de

dao moral incluso en materia contractual, con el argumento de que es verdad que
el art. 1556 cc dice que la indemnizacin de perjuicios comprende el dao
emergente y el lucro cesante, pero esa norma no excluye la indemnizacin de
dao moral porque no dice la indemnizacin de perjuicios comprende
exclusivamente... o tampoco nicamente..., por consiguiente, la tendencia
actual totalmente contempornea de la jurisprudencia nacional es de la
procedencia de la indemnizacin del dao moral incluso en materia contractual.
Rubros de la indemnizacin de perjuicios
Conforme al art. 1556 CC la indemnizacin de perjuicios comprende:
Dao Emergente: es la prdida efectiva que experimenta el patrimonio del
acreedor a consecuencia del incumplimiento de la obligacin. Es un dao que
emerge o sale del patrimonio del acreedor, porque efectivamente del patrimonio
del acreedor se han tomado elementos del activo para financiar esto que
constituye el dao emergente
Lucro Cesante: es la no obtencin de la utilidad que legtimamente habra ganado
el acreedor si el deudor hubiese cumplido la obligacin. Algunos autores dicen que
es la prdida o privacin de la legtima utilidad, pero Moreno concluye que una
persona no puede perder o no se le puede privar de algo que nunca ha tenido.
Por ej. un empresario contrata a un cantante para que de un concierto. El cantante
no obstante haber acordado el cumplimiento de la oblig. por hecho o culpa suya
no da el concierto. El dao emergente ser lo que sali del patrimonio del
empresario (dineros para pagar la publicidad del concierto, arriendo del local,
contratacin de los guardias de seguridad exigida por Carabineros de Chile,
impresin de las entradas, etc). El lucro cesante es la diferencia entre lo que ha
gastado y el monto de las entradas vendidas, pues esa es la utilidad que hubiere
obtenido el empresario y que no va a obtener porque ahora tiene que devolver el
valor de las entradas a quienes las compraron
Otro ejemplo de la literatura clsica es la fbula de la lechera: la lechera que
lleva su jarrn al hombro que contiene 5 litros de leche y que va pensando
mientras camina al mercado que vender los 5 litros y con la utilidad comprar 7
litro y al da sgte. vender 7 litros y con la utilidad comprar 10 litros, y que al da
sgte. vender 17 litros y el jueves vender 20 litros; y en eso no advierte que los
caminos no estn en buenas condiciones y tropieza, se cae el jarrn y se pierde el
jarrn y los 5 litros. El dao emergente es el valor del jarrn y de 5 litros de leche.
En cuanto al lucro cesante, ella pensaba vender hasta el jueves 20 litros y habra
obtenido la utilidad de 15 litros, ese es el lucro cesante
El dao emergente se indemniza siempre porque constituye una prdida efectiva
del patrimonio del acreedor.

180

El lucro cesante se indemniza casi siempre, porque en nuestro cc en materia de

contrato de arrendamiento hay dos casos en los cuales no se indemnizar el lucro
cesante
Prueba del Dao
El dao debe ser acreditado por quien alegue la existencia de la oblig. de
indemnizar los perjuicios, por consiguiente, incumbe probar el dao al acreedor.
Adems, de acuerdo al ppio. del onus probandi incumbe probar las oblig. al que
alega stas.
Excepcin:
Hemos dicho que no puede haber indemnizacin de perjuicios si no existe el
elemento dao, sin embargo, es posible extraordinariamente que se deban
indemnizar perjuicios a pesar que estos no se hallan producido, y esto ocurre
cuando existe una clusula penal.
La clusula penal es una valuacin de perjuicios que se caracteriza porque la
hacen las propias partes (valuacin convencional) y se caracteriza adems,
porque es una valuacin previa o anticipada, o sea, se tasan los perjuicios antes
de que estos se produzcan.
Si se ha concebido en una pena para el evento del incumplimiento de la oblig. por
parte del deudor, proceder el pago de la pena (indemnizacin de perjuicios) a
pesar de que el acreedor no haya sufrido perjuicios, y ms aun, incluso en el
evento que el incumplimiento de la oblig. le haya demandado un beneficio al
acreedor (art.1542cc)
Excepcin en materia de prueba
Los perjuicios deben ser acreditados. Sin embargo excepcionalmente en dos
hiptesis el acreedor no necesita probar la existencia de perjuicios:
Si hay una clusula penal (art.1542cc)
Si la obligacin consiste en pagar una suma de dinero, la indemnizacin de
perjuicios la fija la ley y consiste en el pago de intereses. Habr lugar al pago de
intereses sin necesidad de que el acreedor tenga que probar los perjuicios. El CC
expresamente seala que el acreedor no tiene necesidad de probar los perjuicios
si solo cobra intereses, basta el hecho del retardo (entendido como mora)
(art.1559 n 2 CC)
III. Imputabilidad del deudor.
Para que proceda la indemnizacin de perjuicios es necesario que la oblig. no se
halla cumplido. Una oblig. no se cumple porque el deudor no puede cumplirla o
porque el deudor no quiere cumplirla. Cuando el deudor no puede cumplir la
obligacin significa que le es imposible pagar y de acuerdo con el viejo principio a
lo imposible nadie est obligado.

181

Pero cuando pudiendo pagar el deudor no paga, es decir, no paga porque no

quiere, entonces su conducta es reprochable, entonces le es imputable su
comportamiento, entonces procede la indemnizacin de perjuicios.
Cundo el deudor no puede pagar? Cuando intervienen en el cumplimiento de la
oblig. una fuerza mayor o caso fortuito
Cundo el deudor no quiere pagar? Cuando el deudor acta con culpa o con dolo
Por lo tanto los motivos por los que no se cumple una oblig. son tres: por fuerza
mayor, dolo o culpa. De estas tres, una es inimputable al deudor (la fuerza mayor)
y dos son imputables (dolo y culpa)
A. DE LA FUERZA MAYOR:
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir.
El CC nos da varios ejemplos cuando define fuerza mayor: por ej un naufragio,
terremoto, el apresamiento de enemigos, un acto de autoridad. Sin embargo,
diseminados en el cc tenemos otros ej. el rayo, el granizo, una epidemia.
Clasificacin del caso fortuito
El caso fortuito implica siempre una situacin extraordinaria, inhabitual, inslita,
pero no obstante a este rasgo de no habitualidad del caso fortuito, hay casos
fortuitos ms inslitos que otros, en virtud de lo cual el caso fortuito se ha
clasificado en:
1. Caso fortuito ordinario: es aquel que no obstante su infrecuencia no es
severamente inslito. Por ej. un terremoto, actos de autoridad ejercidos por un
funcionario pblico
2. Caso fortuito extraordinario: es aquel con rasgo de infrecuencia y adems de
ser marcadamente inslito. Por ej. la guerra con una potencia extranjera
Esta clasificacin se funda en el art.1983 cc. a propsito del contrato de
arrendamiento. El contrato de arrendamiento cuando se refiere a predios rsticos
presenta peculiaridades: el arrendatario recibe la denominacin de colono.
El CC establece que el colono no podr alegar casos fortuitos extraordinarios que
le hallan destruido o daado la cosecha para pedir una rebaja del precio de renta,
por consiguiente, aunque al colono le ocurra un caso fortuito extraordinario no
podra sostener que hay que rebajarle la renta por que l en virtud de este
acontecimiento insuperable ha perdido o bien se le ha daado la cosecha
A continuacin el CC hace una salvedad con respecto a una determinada
modalidad de arrendamiento de predio rstico: la mediera o aparcera. Se
caracteriza este arrendamiento por la circunstancia de que la renta del
arrendamiento corresponde a una cuota de los frutos que produzca el predio dado
en arrendamiento.

182

Cuando estamos en esta hiptesis se produce entre el arrendador dueo del

predio y el colono de predio rstico que tiene que pagar una cuota de los frutos
naturales de la cosa, una especie de soc. y en virtud de esta especie de soc. si la
cosecha se destruye o se daa por fuerza mayor o caso fortuito, el arrendador
soporta una parte proporcional de la destruccin o dao que sufre la cosecha (por
ej. si a este arrendador el arrendatario le iba a pagar el 50% de la cosecha, y la
cosecha se disminuye en un 80% por caso fortuito el arrendador solo recibir
ahora un 10 %)
Si el colono est en mora de contribuir con su cuota de frutos el colono responder
de este caso fortuito
Es lo mismo fuerza mayor que caso fortuito?
Se ha sostenido por algunos autores que no son sinnimos y se argumenta que en
el d romano se haca un distingo marcado entre fuerza mayor y caso fortuito. En
efecto, se dice que en el d romano se consideraba fuerza mayor el impedimento
que era obra del hombre y por caso fortuito el impedimento que es obra de la
naturaleza. As, si una persona no poda cumplir porque ha habido un
apresamiento por parte de sus enemigos o por que una autoridad se lo impide
estaramos frente a una fuerza mayor; si el deudor no cumple por un fenmeno
natural como un terremoto, rayo, etc. estaramos frente a un caso fortuito
Pensamos que fueron los comentaristas del d romano y glosadores de la edad
media quienes formularon esta diferencia
Otros autores insisten en la idea de que hay una diferencia, pero hacen radicar el
origen de esta diferencia en un aspecto distinto: si el impedimento para cumplir
afecta el objeto de la oblig. (por ej. se destruye la especie o cuerpo cierto que se
debe) estamos frente a caso fortuito; si el impedimento afecta a la persona del
deudor estamos frente a fuerza mayor (por ej. si al deudor le sobreviene una
enfermedad que le impide cumplir)
Tambin hay autores que sealan que hay sinonimia entre fuerza mayor y caso
fortuito siendo conceptos idnticos.
Qu ocurre en nuestra legislacin?
El CC pareciera ser que no distingue entre fuerza mayor y caso fortuito sino que
los estima sinnimos.
En el ttulo preliminar del cc hay un prrafo de definiciones de palabras de uso
frecuente en las leyes y por consiguiente las definiciones son de aplicacin comn
a todo nuestro ordenamiento. El art. 45cc define fuerza mayor...se llama fuerza
mayor o caso fortuito... lo que implica identidad. Adems en el ttulo relativo al
arrendamiento el cc mantiene la similitud entre caso fortuito y fuerza mayor en el
art. 1925 y en el art.1927cc
Nuestro legislador seala siempre las ideas de caso fortuito y fuerza mayor como
sinnimos, salvo en el caso del contrato de mandato en el que contempla la
posibilidad que el mandatario se halla hecho responsable de fuerza mayor y caso
fortuito.

183

Requisitos de la fuerza mayor o caso fortuito

1. Imprevisto: que el caso fortuito sea imprevisto significa que las partes al
momento de contratar no contemplaron la posibilidad de la fuerza mayor, y
adems, que dentro de lo racional y lgico de las cosas no estaban en situacin
de hacerlo. Habitualmente se da como concepto de imprevisto aquello que
significa que al momento de contratar las partes no estaban en condiciones de
prever dentro de lo racional y lgico de las cosas, es decir; los conceptos que se
dan solo contemplan un aspecto de concepto que hemos dado. Para que nos
encontremos con el requisito de imprevisto se necesita:
Que las partes cuando contrataron no contemplaron la posibilidad de que ocurriera
la fuerza mayor, por que si las partes fueren extremadamente imaginativas y a
pesar de que dentro de lo racional y lgico de las cosas no tenan la necesidad de
prever el caso fortuito igualmente lo previeron, ese caso fortuito no es tal por que
no es imprevisto
Se requiere adems para que sea imprevisto que dentro de lo racional y lgico de
las cosas, las partes cuando contrataron no estaban en situacin de considerar la
posibilidad de que ocurriera un caso fortuito
2. Insuperable: que el caso fortuito sea insuperable significa que no puede
vencerlo la capacidad humana (entendiendo en el vocablo hombre al gnero
humano),es decir, que el hombre no pueda superar o vencer ese acontecimiento
extraordinario de manera que si estamos frente a un fenmeno de la naturaleza o
hecho del hombre que hace mucho ms difcil el cumplimiento de la oblig. pero no
lo hace insuperable no se rene esta exigencia del caso fortuito y, por lo tanto, el
deudor de todas maneras tendr que pagar
Con respecto a estos dos requisitos (imprevisto e insuperable) lo que se ensea
tradicionalmente es lo indicado, sin embargo, es preciso hacer una reflexin: estos
rasgos de imprevisibilidad e insuperabilidad (cuestiones de hecho) deben medirse
con respecto al entorno en que la oblig. se debe cumplir.
As, es probable que mediante tcnicas muy sofisticadas, los pases ms
avanzados estn en condiciones de prever un fenmeno extraordinario que un
pas subdesarrollado no est frente a la posibilidad de prever. De manera que si s
encontramos frente al incumplimiento de una oblig. en nuestro pas y hay un
acontecimiento que impide hacerlo que se poda contemplar como posible en
EEUU pero no se poda contemplar como tal con el adelanto de la ciencia y
tcnica de nuestro pas creemos que se rene el requisito de la imprevisibilidad.
Lo mismo puede formularse dentro de un pas: lo que es superable para la capital
del pas o para una ciudad adelantada en Chile, a lo mejor no lo es para un
pequeo lugar recndito del pas
Lo mismo ocurre con la exigencia de insuperable. Basta con pronunciar aquello
que el hombre no puede vencer para estimar que hay aqu una exageracin,
porque de lo que tenemos que medir en relacin con este carcter habr cosas
que un superhombre puede vencer pero que el hombre normal y corriente no est
en condiciones de hacerlo. Entonces, al decir que para estar frente a lo invencible

184

es necesario que la raza humana no lo pueda vencer, limitamos demasiado el

mbito de la fuerza mayor. Entonces pensamos que tiene que tratarse de algo
insuperable para una persona normal
3. Involuntario: que el caso fortuito sea involuntario significa que sea ajeno al
deudor. De tal manera que habr un caso fortuito cuando estemos frente a un
fenmeno de la naturaleza (terremoto, por ej.) en el que no hay intervencin del
deudor, o cuando nos encontremos frente a un hecho del hombre pero que no
provenga del deudor.
Si el caso fortuito no fuese involuntario, nos encontraramos con que su causa le
sera imputable al deudor y por consiguiente l tendra que responder por los
perjuicios.
Pensamos que si el caso fortuito es el hecho de un tercero, para resolver si se
rene o no este requisito es necesario hacer un distingo, as:
Si el caso fortuito es obra de un 3 por el cual el deudor no es responsable se
rene la condicin de ser involuntario
Si el caso fortuito es obra de un 3 de cuyo hecho o culpa el deudor es
responsable no se rene este requisito de ser involuntario porque el cc prescribe
que en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de aquellos
por quienes fuere responsable (art. 1679cc). Por qu terceros responde el
deudor? El cc. a propsito de la responsabilidad contractual que estamos
estudiando, no lo dice y los autores se encuentran divididos.
No es involuntario el caso fortuito cuando procede de un hecho del deudor, porque
en este evento la causa de la fuerza mayor le es imputable al deudor. En efecto:
Si el hecho del deudor es voluntario y deliberado no cabe duda que falta el
requisito de ser ajeno al deudor, pues se ejecuta con la intencin de no cumplir
con la obligacin
Si el hecho del deudor es un hecho involuntario ese hecho es ajeno al deudor y
se rene el requisito de ser involuntario
Si el hecho del deudor es voluntario pero no deliberado (por ej. se debe una
especie o cuerpo cierto y el deudor sin culpa de su parte desconoce que esa
especie o cuerpo cierto es objeto de una oblig. y l, ignorndolo la destruye o
enajena) Lo justo aqu es que pague el precio de la cosa y no la indemnizacin de
perjuicios (art. 1678 cc)
4. Indefinido: esto tambin es un asunto de relatividad, pero temporal. Si el caso
fortuito impide cumplir con la oblig. hoy da pero sus efectos desaparecen dentro
de una semana, el deudor tendr que cumplir, no podr quedar eximido de la
oblig. y solo se le eximir de su responsabilidad por cumplimiento tardo, por
consiguiente, los efectos impeditivos de cumplir que genera la fuerza mayor o
caso fortuito debe tener cierta persistencia temporal (la duracin del caso fortuito o
fuerza mayor tampoco tiene que ser eterno), pensamos que tiene que persistir
durante un tiempo, y el tiempo razonable para entender que el cumplimiento de la
oblig. ya no afecta al deudor, segn Moreno, es el lapso de la prescripcin

185

Prueba de la fuerza mayor o caso fortuito

El deudor alega la fuerza mayor invocando que la oblig. est extinguida, por lo
tanto, le incumbe probar la fuerza mayor al deudor (art. 1547cc)
Excepcin del cdigo de comercio:
A propsito del contrato de seguros el siniestro se presume fortuito. Por
consiguiente, si la cosa asegurada se destruye por una fuerza mayor, el
asegurado no tiene que probar la fuerza mayor sino que se presume que a
perecido en virtud de caso fortuito (art. 539 c. com.)
Qu es lo que tiene que probar el deudor para sentirse jurdicamente liberado de
la oblig.?
Tiene que probar el caso fortuito con su requisitos de imprevisibilidad,
insuperabilidad, inculpabilidad, indefinicin; o le bastar probar que actu con la
debida diligencia o cuidado?. Es un problema discutido en nuestra legislacin:
Probar que se actu con la debida diligencia o cuidado es menos arduo que
probar la mayor o caso fortuito. Ahora bien, entendemos que basta con probar que
se ha actuado con la debida diligencia o cuidado.
Sin perjuicio de que el CC as lo admite, la razn es la siguiente.: para que el
deudor deba indemnizar perjuicios se necesita que podamos hacerle a su
comportamiento un reproche. Si el deudor ha actuado con la debida diligencia o
cuidado que el contrato le impona, no hay ningn reproche que podamos hacerle
al deudor, por consiguiente, queda liberado de pagar la indemnizacin de
perjuicios. En definitiva. si prueba que emple la diligencia que corresponda l no
tiene responsabilidad por perjuicios, es decir, queda liberado, lo que significa que
est producindose el efecto de la fuerza mayor
Casos de excepcin en que el deudor responde de la fuerza mayor:
El deudor no queda liberado de responsabilidad si el incumplimiento se debe a
una fuerza mayor en los siguientes casos:
1. Si la fuerza mayor ocurre durante la mora del deudor: Para que el deudor se
constituya en mora es necesario un acto voluntario suyo de no pagar
oportunamente, de manera que aqu falta el requisito de la fuerza mayor que es
ser involuntario.
Contraexcepcin: con todo, aunque se halla producido la fuerza mayor durante la
mora el deudor, ste no responder de dicha fuerza mayor si logra acreditar que la
cosa habra perecido de la misma manera si hubiese estado en manos del
acreedor (por ej. el deudor tiene que entregar un vehculo el 15 de junio y no lo
entrega tal da constituyndose en mora, pero el 16 de junio viene un terremoto,
se destruye el garaje de la casa del deudor y se destruye el auto. Como la fuerza
mayor ocurre durante la mora de deudor ste es responsable. Pero si el deudor
logra probar que si le hubiese entregado el vehculo al acreedor habra sucedido lo

186

mismo porque la casa del acreedor con su garaje tambin fueron destruidos por el
terremoto. Le corresponde al deudor probar que la cosa habra perecido de todas
maneras en poder del acreedor)
2. El deudor responde del caso fortuito cuando ha tomado sobre s el riesgo de la
fuerza mayor: Las normas del CC son supletorias de la voluntad de las partes.
Nada impide que las partes acuerden una regla diferente. As, el deudor puede
asumir contractualmente la responsabilidad por todo caso fortuito, y en tal
hiptesis se asume la responsabilidad por caso fortuito cualquiera que sea la
fuerza mayor; o bien, por un caso fortuito determinado, caso en el cual si lo que
ocurre es precisamente esa fuerza mayor, el deudor tendr que responder
3. Cuando la ley pone el caso fortuito bajo la responsabilidad del deudor: Si una
persona ha hurtado o robado una especie o cuerpo cierto, la que se destruye por
fuerza mayor, el deudor que la rob o hurt no podr invocar la fuerza mayor para
liberarse de la oblig. de devolver esa cosa a quien se la hurt o rob
Efectos de la fuerza mayor o caso fortuito.
La consecuencia salvo los casos de excepcin sealados son:
1. El deudor queda liberado de la obligacin: las obligaciones pueden tener
diversos objetos segn su prestacin, as pueden ser de dar, hacer o no hacer.
a) Si la obligacin es de dar: para resolver los efectos de la fuerza mayor debemos
distinguir:
si lo que se debe es una especie o cuerpo cierto y esta se destruye por fuerza
mayor, el deudor queda liberado de la prestacin. No puede entregar la cosa
porque ser destruida, y enseguida, como se destruy por fuerza mayor tampoco
deber pagar indemnizacin de perjuicios
si lo que se debe es una cantidad determinada de cosas genricas (por ej. un
milln de pesos, siete vacas, etc.) y en virtud de una fuerza mayor se destruye, el
deudor no queda liberado porque son obligaciones llamadas de gnero o de y
el gnero no perece
b) Si la obligacin es de hacer: y en virtud de una fuerza mayor no es posible
ejecutar el hecho, la obligacin se extingue porque el hecho no puede ejecutarse y
a lo imposible nadie est obligado. Tampoco el deudor pagar indemnizacin de
perjuicios porque la imposibilidad de cumplir no le es imputable
c) Si la obligacin es de no hacer: y en virtud de una fuerza mayor es imposible
cumplir con la abstencin que se impuso el deudor la obligacin se extingue
porque en virtud de la fuerza mayor tiene que hacer lo que se oblig a no hacer y
como esto no le es imputable, tampoco tendr que pagar indemnizacin (por ej. el

187

deudor se oblig a no construir un muro en su casa y por orden de la autoridad se

obliga a todos los propietarios de esa cuadra a construir un muro)
El CC prescribe esta cuestin de los efectos de la fuerza mayor fundamentalmente
pensando en una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto.
Adems, al referirse al modo de extinguir se refiere a la prdida de la cosa que se
debe.
Pero considerando ideas ms generales podemos concluir que el modo de
extinguir es la imposibilidad absoluta de ejecucin por fuerza mayor y as se
comprende la prdida de la cosa que se debe, como tambin la imposibilidad de
hacer y la imposibilidad de abstenerse.
2. Libera de todo perjuicio al deudor. Tampoco le afecta el deber de pagar
indemnizacin o dinero en reemplazo de la obligacin incumplida
3. Lo libera de responsabilidad por la mora. Si el deudor cumple tardamente no se
le podr demandar indemnizacin por los perjuicios que caus este
incumplimiento retardado
(Arts.1671-1679cc.)
B- DE LA CULPA.
En matera de responsabilidad civil podemos encontrarnos con una
responsabilidad contractual y extracontractual, y pertinentemente, con una culpa
contractual y con una culpa extracontractual segn si la culpa incide en el mbito
contractual o en el mbito extracontractual. En efecto:
Cuando el deudor no cumple una obligacin preexistente que naci de un
contrato, esa es una responsabilidad contractual, y si no la cumpli por culpa, esa
culpa es contractual
Cuando sin haber una obligacin preexistente el deudor comete un hecho ilcito,
surge de ah una obligacin, cual es, reparar los perjuicios que caus con ese
hecho ilcito. Si tal acontece nos encontramos en el campo de la responsabilidad
extracontractual. Ese hecho ilcito que gener la obligacin de reparar el dao
puede haber sido ejecutado con dolo (y estamos frente a un delito) o bien, puede
haber sido ejecutado con culpa (y estamos frente a un cuasidelito). Ahora cuando
se ejecuta un hecho ilcito con culpa que genera la oblig. de reparar el dao, esta
culpa es extracontractual (o aquiliana en el d romano).
Sin perjuicio de otras diferencias, el parmetro esencial para resolver si hay una
responsabilidad contractual o extracontractual es que en la responsabilidad y
culpa contractual se necesita de una obligacin preexistente, y es a propsito del
incumplimiento de esa obligacin que se acta negligentemente. En cambio, en la
responsabilidad extracontractual no hay obligacin preexistente la obligacin surge
justamente de haber cometido el hecho ilcito.
a) Concepto de Culpa

188

Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una obligacin o

en la ejecucin de un hecho
Culpa contractual es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento
de una oblig.
Culpa extracontractual es la falta de la debida diligencia en la ejecucin de un
hecho
b) Diferencias entre la Culpa Contractual y Extracontractual
1. La culpa contractual incide en una obligacin preexistente, la cual no se cumple
por culpa. Esta obligacin naci de un contrato, por eso se llama contractual. Los
autores mayoritariamente piensan que cuando se incurre en culpa respecto de una
obligacin cuasicontractual o legal se aplica el mismo estatuto de la culpa
contractual porque la regla sera la responsabilidad contractual y la excepcin la
responsabilidad extracontractual.
En cambio, en la culpa extracontractual no hay una obligacin preexistente y el
vnculo obligatorio surge cuando se ejecuta un hecho con negligencia
2. La culpa contractual, admite gradaciones (culpa grave, leve, levsima).
La culpa extracontractual no admite gradaciones y solo hablaremos de culpa
3. La culpa contractual se presume (cuando el deudor no cumple su oblig. se
presume que fue por culpa), por consiguiente, el acreedor no necesita probar la
culpa, pues sta se presume.
En cambio, en materia extracontractual la culpa no se presume, la culpa debe
acreditarse por el acreedor (l debe probar que el agente actu con negligencia)
4. En el supuesto de varios responsables, si nos encontramos con una culpa
contractual y hay varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta.
Si nos encontramos con que varias personas son responsables de un cuasidelito
civil, la responsabilidad es solidaria
5. En cuanto a la extensin de los perjuicios que se deben en materia de
responsabilidad contractual se dice que no se responde del dao moral y solo se
responde por el lucro cesante y dao emergente, pues ambos rubros son de dao
material (art.1556 cc). No obstante a lo anterior, debe tenerse presente que la
jurisprudencia relativamente reciente ha aceptado que tambin en materia
contractual se debe indemnizar el dao moral porque si bien es cierto que el art.
1556 habla solo de dao emergente y lucro cesante, no dice que comprende
nicamente... o solamente...dao emergente y lucro cesante, por lo tanto, no
excluye otro rubro de indemnizacin como sera el dao moral

189

En cambio, es claro y as lo ha aceptado la doctrina y la jurisprudencia desde hace

varias dcadas, en materia de responsabilidad extracontractual se indemniza
tambin el dao moral.
c) La Culpa Contractual
Es la falta de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de una oblig. Esta
oblig. naci de un contrato, pero la mayora de los autores dicen que se aplica
tambin cuando nace de un cuasicontrato o la ley.
Anlisis del concepto:
Culpa es la falta de cuidado, por consiguiente, es actuar con negligencia, es decir,
proceder con descuido.
Se trata de la falta de la debida diligencia, y esto, porque en materia contractual
hay tres clases de culpa y segn cual sea la naturaleza del contrato se responder
de culpa grave, leve o levsima. O sea, a cada tipo de contrato segn su
naturaleza compete un tipo determinado de culpa
En el cumplimiento de la oblig. esto tipifica la culpa contractual. El deudor acta
negligentemente con respecto al pago de la obligacin que debe cumplir.
Elementos o requisitos.
1. Objetivo: De parte del autor de la negligencia tiene que haber un hecho o una
abstencin.
2. Intelectual: Se necesita que el deudor que incurre en culpa tenga conocimiento:
a) De la existencia de la obligacin
b) De los trminos exactos de la obligacin.
Si no conoce esto, la persona no puede incurrir en negligencia.
3. Intencional: Tiene que haber una falta de cuidado o diligencia, un actuar
negligente.
Clasificacin de la Culpa Contractual
El CC reconoce tres tipos: grave, leve y levsima
1. Culpa grave: es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel
cuidado que an las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en
sus negocios propios.
Consideraciones:
Se le llama culpa grave tambin negligencia grave asimismo culpa lata el que
incurre en esta culpa ha actuado con el menor cuidado, ha sido tan negligente que

190

ni siquiera utiliz la diligencia que incluso usan las personas negligente y de poca
prudencia. Tan descuidado ha sido este deudor, que esta culpa grave equivale al
dolo (ha sido tan descuidado que es para pensar que intencionalmente quiso
ocasionar dao)
2. Culpa leve: es la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios.
Consideraciones:
Al deudor que responde de culpa leve se le exige el cuidado normal.
Esta culpa es una culpa de la que responde toda persona que debe actuar como
buen padre de familia (entendiendo por buen padre de familia una persona
prudente y cuidadosa aunque no tenga hijos)
La palabra culpa sin otro calificativo equivale a esta culpa (culpa leve, o descuido
leve, o descuido ligero)
3. Culpa levsima: es la falta de aquella esmerada diligencia o cuidado que un
hombre juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes.
Consideraciones:
Esta culpa equivale al mnimo descuido.
Quien responde de esta culpa es aquel a quien se le exige el mximo de cuidado.
Es tanto el cuidado que se le pide que est reflejado en el propio concepto del CC.
Qu cuidado le pedimos? una esmerada diligencia, la que emplea un hombre
juicioso y no en cualquiera de sus negocios, sino en sus negocios importantes
Esta clasificacin ha sido criticada y al respecto se ha dicho:
1. Que es demasiado vaga e imprecisa
2. Que atendido lo anterior, en definitiva es el juez quien tiene que calificar el
grado de culpa en que incurri el deudor
Diligencia o Cuidado que se Opone a cada una de estas Clases de Culpa
Si el deudor responde de la culpa grave, se le pide el mnimo de cuidado, aquel
que incluso las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios
Si el deudor responde de culpa leve, se le pide el cuidado normal u ordinario, es
decir, el que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios
Si el deudor responde de culpa levsima, se le pide la mxima diligencia, es decir,
aquel cuidado que no cualquier hombre sino un hombre juicioso, emplea no en
cualquier negocio sino en sus negocios importantes, y no cualquier diligencia sino
la esmerada diligencia

191

De Qu Grado de Culpa se Responde en los Contratos?

Esto depende de quin reporta beneficio del contrato. Se parte de la base de lo
que conforme a la naturaleza del contrato va a producirle beneficio solo al
acreedor, o bien a ambas partes o bien solo al deudor
En aquellos contratos en que de acuerdo a su naturaleza solo beneficia al deudor
(por ej. el comodato), el deudor responde de culpa levsima. En efecto, si solo
beneficia al deudor l debe actuar con el mximo de cuidado.
En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia a ambas partes
(por ej. compraventa) el deudor responde de culpa leve. En efecto, como se
benefician los dos contratantes el deudor debe emplear un cuidado mediano
En aquellos contratos en que conforme a su naturaleza beneficia al solo acreedor
(por ej. el depsito), el deudor responde de culpa grave. En efecto, como solo
tiene beneficios para el acreedor, al deudor se le exige un mnimo de cuidado, por
lo tanto, solo responde si su falta de cuidado es exagerada (art.1547 CC).
Lo anterior es la regla general. Sin embargo, hay excepciones legales y
convencionales:
1. Excepciones Legales:
1. El mandato puede ser remunerado o no remunerado. Si no es remunerado, es
decir, el mandatario no recibe una contraprestacin por administrar los negocios
ajenos, solamente hay un beneficiado: el mandante. Segn las reglas generales,
debiramos concluir que el mandatario responde de culpa grave, sin embargo ello
no es as. El mandato es un contrato de confianza y atendida esta circunstancia, el
mandatario no va a responder de la culpa grave sino de culpa leve.
Enseguida, dentro de esta responsabilidad de culpa leve del mandatario hay
matices: as el mandatario remunerado responde ms estrictamente, es decir,
responde de culpa leve con un poco de mayor gradacin o acentuada (no
responde de culpa levsima).
Por el contrario, si el mandatario haba manifestado cierta repugnancia de aceptar
el cargo y se ha visto obligado a hacerlo por las instancias del mandante, su
responsabilidad es menos estricta, es decir, responde de una culpa leve
disminuida (no responde de culpa grave) (art. 2129cc)
A propsito del depsito, el nico beneficiado es en principio el depositante que es
el acreedor. En el depsito el depositario debe responder de culpa grave. Sin
embargo, el depositario responder de culpa grave si obtuviera alguna utilidad del
depsito por ej. porque le pagan una remuneracin, o bien, porque le permiten
usar la cosa que ha recibido en depsito.

192

2. El depositario tambin responder de culpa leve cuando l se ha ofrecido

espontneamente para el cargo o cuando ha pretendido que se le prefiera a l con
respecto a otra persona.
Hay una especie de depsito llamado depsito necesario, y se caracteriza
porque la eleccin del depositario no depende de la libre voluntad del depositante.
El depositario eligi al depositante, es un acto voluntario, pero prcticamente el
depositante no tena ms opciones. En esta forma de depsito, el depositario
tambin responde de culpa leve (no de culpa grave) (art. 2222,2236,2239 CC)
2. Excepciones Convencionales:
Las reglas que el CC da en materia de responsabilidad son supletorias de la
voluntad de las partes, de manera que nada obsta a que stas comprendan un
grado de responsabilidad diferente. As:
-Se podra acordar que el deudor responda de la fuerza mayor
-Se podra acordar que un contrato que solo otorga utilidad al acreedor el deudor
en vez de responder de culpa grave responda de culpa leve o levsima
-Se podra acordar que un contrato que solo beneficia al deudor, ste en vez de
responder de culpa levsima solo responder de la leve o grave
-Se podra acordar que en un contrato que beneficia a ambos contratantes, el
deudor no responda de culpa leve sino solo de la grave, o bien de la levsima
-Todo lo anterior tiene un lmite: no se puede convenir que el deudor no
responder de la culpa grave. Esto porque la culpa grave equivale al dolo y esto
significara la condonacin de dolo futuro, la cual no vale
Otra Clasificacin de la Culpa Contractual
El CC por lo menos explcitamente clasifica la culpa en:
1. Culpa in fachendo o in cometendo: es aquella negligencia en la que se incurre
al ejecutar un hecho. El deudor realiza un hecho sin el cuidado conveniente.
2. Culpa non fachendo o in omitendo: es aquella negligencia en la que se incurre
por no hacer algo que el deudor debi ejecutar. El deudor responsablemente tena
que hacer algo y no lo ejecuta, se abstiene, y en esto radica su descuido y de ah
surge su responsabilidad.
Rgimen Probatorio de la Culpa Contractual
En materia contractual la culpa se presume, es decir, habiendo incumplimiento de
la obligacin se presume que este incumplimiento ha sido culpable.
Si el deudor quiere liberarse de esta responsabilidad ser necesario que pruebe lo
contrario
Qu es lo que tiene que probar el deudor para desvirtuar esta presuncin de
culpa contractual?

193

Sostienen algunos autores que el deudor tiene que probar que el incumplimiento
se debi a fuerza mayor o caso fortuito. Esto significa la carga de acreditar que ha
habido un hecho que rene todos los requisitos de la fueras mayor o caso fortuito,
lo que no es una tarea fcil
Otros autores piensan que el deudor se libera de la presuncin de culpa probando
ya sea, la fuerza mayor o caso fortuito, o bien, acreditando que l actu con la
diligencia que le corresponda segn el contrato (art. 1547cc). El art. 1547 da la
impresin que permite acreditar la fuerza mayor, o bien el caso fortuito
indistintamente
Sobre el particular pensamos que para que surja la oblig. de indemnizar perjuicios
es necesario entre otros requisito que podamos reprocharle al deudor su
comportamiento, y solo cuando su conducta merece un juicio de reproche, ste es
imputable y se cumple esta exigencia de la indemnizacin.
Enseguida, si el deudor no cumple por fuerza mayor, no podemos formularle algn
reproche. Asimismo, si el deudor emplea la debida diligencia o cuidado que su
contrato impone, y a pesar de esto no puede cumplir la obligacin pensamos que
tampoco podemos reprochar su conducta
Si bien quien alega el caso fortuito lo tiene que probar, recordemos que hay una
excepcin en el contrato de seguros contenida en el cd. de comercio: si acaece
el siniestro, ste se presume fortuito. Si la compaa de seguros, (porque en Chile
solo puede haber como aseguradoras, compaas que son soc. annimas) alega
que el siniestro se produjo por culpa del asegurado, tendr ella que probarlo
Hecho y/o Culpa
Lo que queremos dilucidar aqu es si hay responsabilidad del deudor no solo
cuando l incurre en culpa, sino que tambin si la hay o no cuando el
incumplimiento de la obligacin se ha debido al hecho del deudor
Dos normas del CC, el art. 1671 y 1679cc, parecieran indicar que para nuestro
legislador hay una situacin similar entre el hecho y la culpa pues hablan del
hecho o culpa del deudor. Sobre el particular hay dos opiniones:
Sostiene algunos autores que el deudor responde cuando el incumplimiento de la
oblig. se ha debido tanto a culpa suya como a un hecho suyo, hecho que debe ser
voluntario, an cuando no se trate de un hecho constitutivo de culpa, apoyndose
en el art. 1671 y 1679cc que se refieren tanto al hecho como a la culpa del deudor
Otros autores sostienen que el deudor solamente responde cuando ha habido una
culpa suya, porque solo en esta hiptesis surge una reprochabilidad de su
conducta. Cmo explican estos autores lo que dicen los art. 1671 y 1679? Parten
de la base que el legislador se est refiriendo siempre a una negligencia y que
cuando habla de hecho se refiere a una culpa in cometendo, y cuando se refiere
a culpa estara haciendo indicacin de la culpa in omitendo, es decir, a una
omisin
B- DEL DOLO.

194

Si el deudor no cumple por dolo debe responder de todo perjuicio que provenga de
su incumplimiento.
a) Definicin
Segn el art. 44 CC dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria o dao a
la persona o propiedad de otro. As:
Supone una actitud consciente y deliberada
El vocablo injuria no est empleado en el sentido contrario a d sino como
dao o perjuicio
Ese dao o perjuicio se provoca a un tercero en su persona o propiedad
b) Aspectos posibles del dolo
Pueden encontrarse dos concepciones al respecto:
1. Concepcin tripartita del dolo
Estos autores estiman que el art. 44cc comprende solo un aspecto o fase del dolo,
sin embargo, el dolo puede presentar tres aspectos:
Dolo como vicio de la voluntad: es toda maquinacin fraudulenta destinada a
hacer caer en un error a una persona determinndola as a la celebracin de un
acto jdco.
Dolo como elemento de responsabilidad contractual: es toda maquinacin
fraudulenta destinada a eludir el cumplimiento de una oblig. preexistente con
beneficio para el deudor y perjuicio para el acreedor
Dolo como elemento de responsabilidad extracontractual o delictual: definicin del
cc
2. Concepcin unitaria del dolo
Partiendo de la base de estos tres aspectos ser necesario dar un concepto
global.
As segn Pottier dolo es toda especie de artificio de que se vale una persona
para sorprender, engaar o defraudar a otro.
Adems, principalmente en la doctrina italiana y espaola se habla de una
concepcin unitaria de dolo, es decir, que el dolo presenta globalmente un solo
aspecto que puede aplicarse a las tres hiptesis ya vistas.
Estos autores dan un concepto unitario de dolo: es la voluntad consciente de
producir un resultado injusto y perjudicial. Este concepto es muy alabado por los
tratadistas y la jurisprudencia extranjera. Este concepto es desprendible en dos
aspectos:
Voluntad consciente = intencin positiva
Producir un resultado injusto y perjudicial = inferir injuria o dao a la persona o
propiedad de otro
Un somero cotejo nos demuestra que el concepto contemporneo de dolo coincide
con el concepto del art. 44 de nuestro cc
3. Dolo como elemento de responsabilidad contractual

195

Concepto
Es toda maquinacin fraudulenta destinada a eludir el cumplimento de una oblig.
preexistente con beneficio del deudor y perjuicio para el acreedor
Elementos.
1. Elemento intencional: lo que persigue el deudor es no cumplir la oblig, es decir,
eludir su cumplimiento, y esto con una consecuencia beneficiosa para el deudor
porque no se desprender de nada y se sentir liberado de responsabilidad; y
perjudicial para el acreedor porque no recibir la prestacin que el deudor debi
realizar
2. Elemento intelectual: es indispensable que el deudor tenga conocimiento de la
existencia del vnculo obligacional y de sus particularidades, si lo desconoce y no
lo cumple por desconocimiento de su existencia o trminos, no puede haber dolo
(por ej. cuando el deudor ha recibido el gravamen de la oblig., as, de su causante
ignorando que su causante tena esa oblig.)
3. Elemento objetivo: es la maquinacin. El dolo siempre supone que el deudor
realiza hechos para que se crea una cosa distinta de la realidad. En el dolo el
deudor dice cosas destinadas a engaar, o bien omite cosas que tena que hacer,
o declaraciones que tena que formular para defraudar. Si la persona no hace
ninguna maquinacin no hay dolo. Cotejndolo con un tipo penal es lo que ocurre
con la estafa (debe haber un artificio mediante el cual se defraude a otra persona)
Dolo y Culpa
La expresin dolo de inmediato la asociamos con una intencionalidad, fraude,
engao o artificio. Si decimos culpa de inmediato tenemos presente la idea de una
negligencia o falta de cuidado. Sin embargo, tanto cuando hay dolo como cuando
hay culpa se rene el requisito de la imputabilidad del deudor porque en ambos
supuestos el comportamiento del deudor merece un juicio de reproche.
No obstante, si bien el dolo y la culpa configuran el requisito de la imputabilidad,
entre el dolo y la culpa hay diferencias. As:
- La culpa se presume; el dolo en cambio, debe probarse salvo casos de
excepcin
- La culpa en materia contractual admite gradaciones: hay una culpa grave, una
culpa leve y una levsima. El dolo, en cambio, como elemento de responsabilidad
contractual no admite gradaciones
Prueba del Dolo
Quien alega la existencia de dolo tiene que acreditarlo.
En materia de responsabilidad contractual el que alega la existencia de dolo es el
acreedor: l es quien demanda el cumplimiento de la oblig. de indemnizar
perjuicios

196

La prueba del dolo es una prueba difcil porque en el dolo es necesario acreditar
ese elemento de la intencionalidad, es decir, aquel propsito, determinacin o
nimo del deudor de reportarse un beneficio y causar un perjuicio a su acreedor.
Este es un elemento subjetivo, por ello no es susceptible normalmente de prueba
directa, por consiguiente, habra que recurrir a pruebas indirectas, y la ms
frecuente ser la de las presunciones judiciales, pero para que el juzgador
construya una presuncin es necesario que el interesado en acreditar el dolo (el
acreedor) pruebe los antecedentes o elementos que sirvan de base a la
presuncin
(Cuando hay una presuncin no es que nada hay que probar, lo que no se prueba
es el hecho presumido pero los antecedentes a partir de los cuales se construye la
presuncin deben ser acreditados).
Excepcionalmente el dolo no debe acreditarse porque el legislador ha salido en
ayuda del acreedor presumiendo el dolo, es decir, por el ministerio de la ley el dolo
se presume. En estos casos, tambin es preciso probar los hechos sobre los
cuales descansa la presuncin legal. Estas presunciones son:
1. En el CC:
En materia de indignidad para suceder por causa de muerte: Para suceder por
causa de muerte es necesario no solo tener una habilidad jdca. para ser heredero
o legatario, sino tambin es preciso que el beneficiario tenga un comportamiento
acorde con el causante. Cuando el comportamiento del sucesor no se adecua a
este sentido de mrito esa persona no tiene dignidad para suceder.
El CC contempla una serie de causales de indignidad para suceder, las ppales.
estn en el art. 968 CC., y entre ellos prescribe que es indigno para suceder como
heredero o legatario el que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del
difunto presumindose dolo por el solo hecho de la detencin u ocultacin (n5).
La indignidad radica en detener y se detiene el testamento del difunto cuando se
hace todo lo posible para que no sea cumplido, o bien, por ocultarlo y se oculta
cuando se esconde del testamento con esa misma finalidad. Para que halla una
indignidad es necesario que esta detencin u ocultamiento se hagan con dolo, y el
legislador aqu presume el dolo pero hay que probar que hubo detencin u
ocultamiento del testamento del difunto (que el ocultamiento o detencin fue
doloso es lo que se presume)
Se presume culpable de dolo el albacea que lleva a cabo disposiciones
testamentarias contrarias a la ley. Si dentro de las disposiciones del causante hay
algunas contrarias a la ley el albacea no las debe cumplir y si las cumple a pesar
de ser contrarias a la ley se presume que su actuacin es dolosa (art. 1301cc).
Aqu lo que hay que probar es que llev a cabo disposiciones ilegales
2. Fuera del CC:
En el C.P.C. estn ciertas medidas cautelares que tienen por objeto asegurar el
resultado de la accin deducida por el actor. Esas medidas se llaman
precautorias. Para que puedan decretarse deben reunirse varios requisitos, entre

197

otros, debe haberse trabado la litis, es decir, que halla sido notificado el
demandado.
Sin embargo, pudiera ocurrir que si tuviramos que esperar para que se decrete
una medida precautoria la notificacin de la demanda al demandado, est medida
sea ineficiente por tarda, entonces el legislador permite que en casos graves o
urgentes antes de interponer la demanda se pida y se decrete una medida
precautoria.
Por su finalidad son medidas precautorias, pero por la ocasin en que se decretan
podemos llamarlas prejudiciales. Es por lo anterior que se denominan
prejudiciales precautorias.
Decretada una medida de esta categora, el que obtuvo la medida tiene la oblig.
de deducir la demanda dentro de un trmino en ppio. de 10 das que el juez por
motivos fundados podr ampliar hasta 30 das. Si transcurrido este trmino el
actor no deduce la demanda, o bien la deduce pero en ella no pide que se
mantenga la medida decretada se le estima responsable de dolo, es decir, su
procedimiento es doloso y tendr que indemnizar todos los perjuicios que caus la
medida decretada (art. 280 cpc)
En la legislacin especial no contenida en cdigos tenemos lo que ocurre en la ley
de cuentas bancarias corrientes y cheques. Si una persona gira un cheque contra
cuenta corriente cerrada; o si lo gira contra cuenta corriente sin fondos suficientes
para cubrir el cheque; o si gira un cheque contra su cuenta corriente y despus da
orden de no pago del cheque fuera de los casos permitidos por la ley; o si gira un
cheque contra cuenta corriente inexistente, a esa persona se le considera que ha
actuado dolosamente en lo civil; en lo penal nos encontramos con la figura de giro
fraudulento de cheques
Efectos del Dolo
Las consecuencias del actuar doloso del deudor son:
1. El deudor es responsable de los perjuicios.
2. La condonacin del dolo futuro no vale. La condonacin del dolo es el perdn
de una actuacin dolosa. En materia de condonacin de dolo podemos distinguir:
a) Condonacin de dolo futuro: simplemente no vale porque:
- Si se condonara el dolo futuro estaramos permitiendo al deudor beneficiado con
la condonacin actuar de una manera fraudulenta, lo que es contrario al orden
jdco. y a la moral
- Si se condonara el dolo futuro bastara con que dolosamente el deudor no
cumpliera y de esa forma estara quedando sin efecto un contrato por voluntad
unilateral de una de las partes atentando al ppio. de la ley del contrato (art.
1545cc) en cuya virtud un contrato no puede dejarse sin efecto por la voluntad
unilateral de uno de los contratantes pues solo es posible por acuerdo mutuo o
causas legales

198

- Si fuera posible la condonacin de dolo futuro la persona que tuviera una mayor
influencia al momento de celebrar un contrato impondra como condicin de la
convencin que la otra lo condonara del dolo futuro, de esa forma la condonacin
de dolo futuro sera una clusula de uso comn, por lo tanto, se estara
destruyendo toda la red de proteccin que el legislador ha querido establecer para
defenderse de las actuaciones dolosas de las personas
b) Condonacin del dolo pasado: puede condonarse pero necesita de un requisito,
cual es, que la condonacin debe ser expresa. Debe perdonarse el dolo pasado
de una manera inmediata, directa, formal y explcita. Esto no significa que se
requieran palabras sacramentales, las palabras podrn ser cualesquiera que
reflejen sin discusin la idea que se ha perdonado toda actuacin dolosa pasada.
Por qu el CC permite la condonacin del dolo pasado? Porque cuando se
perdona el dolo pasado no se est perdonando el dolo. En efecto, si alguien ha
incurrido en incumplimiento de la obligacin por dolo, surge el deber de indemnizar
perjuicios, si el acreedor condona el dolo ya realizado lo que hace es renunciar a
su derecho para que le indemnicen los perjuicios, y como la indemnizacin de
perjuicios es normalmente en, y como la renuncia de la indemnizacin mira al solo
inters del acreedor, y como no est prohibida esta renuncia, aplicamos el art. 12
3. El dolo ampla los perjuicios que el deudor debe indemnizarle al acreedor. En
efecto, los perjuicios pueden ser perjuicios directos e indirectos.
a) Perjuicios directos: son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento de la oblig. Se caracterizan por su estrecha conexin con el
incumplimiento
Los perjuicios directos se subdividen en previstos e imprevistos
Previstos: aquellos que las partes previeron o razonablemente debieron prever al
momento en que se contrajo la oblig.
Imprevistos: aquellos que las partes no previeron y que razonablemente no
estaban en condiciones de prever al momento en que se contrajo la oblig.
b) Perjuicios indirectos: son aquellos que constituyen una consecuencia remota de
la oblig. Por consiguiente, en el perjuicio indirecto no hay esta proximidad entre
incumplimiento y dao.
De qu perjuicios responde el deudor?
Responde de los perjuicios directos previstos siempre que haya lugar a
indemnizacin de perjuicios.
De los perjuicios directos imprevistos solo responde cuando el incumplimiento de
la oblig. se deba a dolo o culpa grave.
De los perjuicios indirectos no se responde en ppio. a menos que as se haya
estipulado por las partes.
Cuando el deudor no cumple porque incurri en culpa leve o levsima, solo
responde de perjuicios directos previstos. Pero si no cumple por culpa grave o

199

dolo responde tambin por perjuicios directos imprevistos. Por lo tanto, el dolo
importa extensin de responsabilidad hasta cubrir perjuicios directos imprevistos.
Paralelo Entre el Dolo y la Culpa
1. Tanto el dolo como la culpa son elementos de imputabilidad.
Conforme a lo anterior, ambos reunindose los dems requisitos legales, generan
la obligacin de indemnizar perjuicios
2. La culpa grave se equipara al dolo (art.44cc). Cul es le extensin de esta
equiparidad de la culpa al dolo? Se trata de una asimilacin absoluta o relativa?
Los autores no discuten que hay aspectos de la culpa grave totalmente
equiparables al dolo, y estos aspectos son:
- la culpa grave y el dolo futuro no se pueden condonar por haber en tal caso
objeto ilcito
- la culpa grave y el dolo extienden la indemnizacin de perjuicios incluyendo a los
perjuicios directos imprevistos
3. Qu ocurre con respecto a la presuncin de culpa en materia contractual? El
incumplimiento se presume culpable, por consiguiente, el acreedor que reclama
perjuicios no tiene que probar que el incumplimiento ha sido culpable.
4. Si el deudor se quiere liberar de la oblig. de indemnizar perjuicios ser l quien
deba probar la fuerza mayor o caso fortuito, o bien, que l actu con la debida
diligencia o cuidado y que a pesar de ello, se produjeron los perjuicios.
Si el acreedor quiere ahora que le indemnicen perjuicios directos incluso
imprevistos, l tendr que probar que el incumplimiento se ha debido a dolo.
5. Si la culpa grave se equipara al dolo (y el dolo debe probarse) tendr el
acreedor que probar la culpa grave? Al respecto tenemos tres posiciones:
a) Algunos autores sostienen que el acreedor tiene la oblig. de probar la culpa
grave, es decir, parten de la idea de una asimilacin completa: la culpa grave es
dolo, el dolo hay que probarlo, y la culpa grave por lo tanto hay que acreditarla
b) Otros autores piensan que prevalece un ppio. de presuncin de culpabilidad y
por consiguiente, el acreedor no tendra el peso de probar la culpa grave. Dicen
que cuando el cc prescribe que se presume la culpa en materia contractual no
hace distingos, por consiguiente, toda culpa se presume de manera que tambin
la culpa grave se presume. Esta regla est contenida a propsito de la
responsabilidad contractual y prevalece por sobre la norma general del art. 44 que
nos dice que la culpa grave en materia contractual se equipara al dolo. Lo especial
prima por sobre lo gnral.
c) Otros autores dicen que hay que distinguir: Si el acreedor solo invoca culpa
para los efectos de que se rena el requisito de la indemnizacin de perjuicios

200

consistente en la imputabilidad, l est amparado por la presuncin y est liberado

del peso de la prueba. Pero si el acreedor quiere obtener una mayor ventaja, y
reclama la indemnizacin de perjuicios directos imprevistos, que son los que se
indemnizan cuando hay dolo, tendr que probar que el incumplimiento ha sido por
culpa grave
IV- RELACIN CAUSAL ENTRE EL INCUMPLIMIENTO IMPUTABLE Y LOS
PERJUICIOS.
En materia extracontractual el legislador directamente se refiere a la necesidad de
que los perjuicios ocasionados a la vctima del delito o cuasidelito sean la
consecuencia de una actuacin imputable. No ocurre lo mismo en matera
contractual, sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia entiende sin
discusin, que para que proceda la indemnizacin de perjuicios es indispensable
que los daos sufridos por el acreedor sean la consecuencia del incumplimiento
imputable del deudor.
De los arts.1558 y 1556 CC llegaremos a esta conclusin:
Art.1558 CC: si hay dolo el deudor es responsable de todos los perjuicios que
fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligacin
o de haberse demorado su cumplimiento. Exige este art. que sea una
consecuencia, es decir, un resultado o el efecto del incumplimiento imputable al
deudor.
Art. 1556: la indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro
cesante ya provengan de no haberse cumplido la oblig...., o sea deben reconocer
como una causa el incumplimiento imputable de la oblig.
En consecuencia, creemos que no cabe la menor duda de que para que haya
indemnizacin de perjuicios los daos deben ser una consecuencia del
incumplimiento imputable. Por la misma razn, se va a responder de los perjuicios
directos y no indirectos por que estos ltimos son una consecuencia remota del
incumplimiento imputable, es decir, porque no se da esta relacin entre causa y
efecto al menos directamente; as solo se responder de los perjuicios indirectos si
as lo han estipulado las partes.
DE LA MORA.
Para que proceda la indemnizacin de perjuicios, se requiere adems que el
acreedor le advierta al deudor que el incumplimiento le est causando perjuicios y
que, por consiguiente, le pida perentoriamente que cumpla con la oblig.
Toda obligacin requiere mora del deudor?

201

S, toda obligacin siempre que se trate de obligacin positivas (oblig. de dar y da

hacer). Las obligaciones negativas no admiten por su propia naturaleza un
cumplimiento moroso. Es incompatible con la naturaleza de una obligacin de no
hacer la constitucin en mora porque la mora supone un cumplimiento tardo y en
las obligaciones de no hacer solo hay dos posibilidades: se cumple no haciendo lo
que el deudor se oblig a abstenerse, o se infringe esa oblig
Por lo tanto en las oblig. de no hacer para tener lugar la indemnizacin de
perjuicios no es necesario (porque no es posible) el requisito de la mora
Los autores piensan tambin que tratndose de obligacin tributarias no es
procedente el elemento mora. De manera que el contribuyente debe responder del
incumplimiento sin que sea necesario constituirse en mora
La mora es requisito de toda indemnizacin o slo de la moratoria?
La mora es indispensable para que proceda la indemnizacin compensatoria y
moratoria
Slo el deudor puede constituirse en mora?
No, puede incurrir en mora tanto el deudor como el acreedor. Lo que ocurre es que
lo mas frecuente es la mora del deudor. Adems el cc ha reglamentado la mora del
deudor pero no ha reglamentado orgnicamente la mora del acreedor. Todo lo que
se ha establecido respecto a la mora del acreedor descansa solo en tres arts. del
CC.

Concepto.
Es el retardo en el cumplimiento de la obligacin por una causa imputable al
deudor que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor; y la
negativa injustificada del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la
forma debida
1. Mora del deudor: es el incumplimiento de la obligacin por una causa imputable
al deudor que persiste despus de haber sido requerido por el acreedor
2. Mora del acreedor: es la negativa injustificada del acreedor a recibir el pago que
el deudor le ofrece en la forma debida
1. Mora del Deudor.

202

Es el incumplimiento de la obligacin por causa imputable al deudor el persiste

despus de haber sido requerido por el acreedor
Elementos o requisitos:
1. Retardo: la palabra mora evoca la idea de una tardanza en realizar algo. En el
mbito jurdico esto tambin es as, pero el solo retardo no constituye la mora.
Para que haya mora es necesario que ese retardo rena otro requisito, cual es, la
imputabilidad del incumplimiento y el requerimiento por parte del acreedor. De
manera que el retardo es el gnero y la mora es la especie, as para que el retardo
se convierta en mora debe reunir estos otros requisitos.
El retardo es la llegada del momento en que la obligacin debe cumplirse sin que
el deudor la haya ejecutado Cul es el momento en que una obligacin debe
cumplirse?
Si es pura y simple debe cumplirse de inmediato
Si est sometida a una condicin suspensiva, cuando la condicin se cumple
Si est subordinada a un plazo suspensivo, a la llegada del plazo
El retardo es la antesala de la mora porque cuando al retardo le agregamos los
otros elementos, ste se transforma en mora
2. Imputabilidad del deudor: es necesario para estar frente a la mora del deudor
que esta dilacin en el cumplimiento provenga de una culpa suya o de dolo. De
manera que si el deudor no cumpli en la oportunidad debida en virtud de fuerza
mayor o caso fortuito no hay imputabilidad de su conducta, por lo tanto, no hay
constitucin en mora
3. Requerimiento del acreedor: es necesario adems que el acreedor le haya
advertido al deudor que el incumplimiento le causa perjuicio y que le pida
enfticamente que le pague lo que debe.
Concepto
El requerimiento es la manifestacin de voluntad del acreedor exigiendo
perentoriamente al deudor el cumplimiento de la oblig. por que el retardo en el
mismo le est causando perjuicios
El requerimiento se denomina tambin interpelacin y en el d espaol
intimacin nuestro CC en el art. 1551 n3 lo lama reconvencin
Clases de requerimiento:
1. Contractual: es aquel que se encuentra contenido en el propio contrato que dio
origen a la oblig. Este requerimiento est constitudo por la estipulacin de un
plazo para que la oblig. se cumpla. El solo transcurso de ese plazo significa una
interpelacin que el acreedor le hace al deudor, es la idea encerrada en la frmula
los das interpelan por el hombre.

203

Fueron los glosadores del d romano los que idearon esta forma de interpelacin.
Los juristas romanos no eran proclives a establecer reglas abstractas en materia
jdca. Ya que sus normas estaban dirigidas a resolver casos. Posteriormente, en el
poca medieval los juristas, de estas soluciones concretas de los romanos
establecieron una especie de dogmtica del d obligacional y le dieron el carcter
de reglas o ppios. a aquellas soluciones que los romanos haban establecido.
Si este requerimiento contractual consiste en la estipulacin de un plazo, es
absolutamente necesario que este plazo sea estipulado, es decir, convenido o
acordado entre deudor y acreedor, de esto se concluye que esta forma de
interpelacin en ppio. solo procede tratndose de obligacin que nacen de un
contrato y no procede respecto de obligacin legales o cuasicontractuales porque
la ley y el cuasicontrato atendida la manera de operar no permiten que las partes
convengan el plazo al momento de nacer la oblig. De la misma manera, si nos
encontramos con una obligacin que nace de un testamento y el testador le pone
al asignatario un plazo para cumplir esa obligacin testamentaria, el transcurso de
ese plazo no constituye al deudor en mora porque es un plazo establecido
unilateralmente por el testador
Esta forma de interpelacin consiste en convenir un plazo para que la obligacin
se cumpla. Este plazo puede ser:
1. Expreso: en trminos explcitos, formales y directos
2. Tcito: las partes no explicitan un plazo pero atendida la naturaleza de la
prestacin o el lugar en que debe hacerse el pago, es necesario que el deudor
cumpla dentro de un plazo. Por ej. se contrae una oblig. en que el deudor se
obliga a hacer una torta de novia y las partes nada dicen acerca de cundo debe
estar lista, es obvio que debe estar antes del da en que se celebra el matrimonio;
si el prof. se obliga dar una conferencia en Pta. Arenas hay un plazo tcito pues
debe drsele un plazo al deudor para que llegue a esa ciudad. Por lo tanto, el
plazo tcito depende o de la naturaleza de la obligacin o del lugar en que sta
debe cumplirse
Si el plazo puede ser expreso o tcito significa que la interpelacin contractual se
divide en 2 categoras: requerimiento contractual expreso y requerimiento
contractual tcito
2. Requerimiento extracontractual: es aquel que no est contenido en el contrato
en el cual nace la oblig. Este requerimiento es posterior al nacimiento de la oblig. y
en nuestro d se realiza mediante la interposicin de una demanda judicial.
En este caso, no hay limitacin en materia de fuentes de las oblig., por
consiguiente, este requerimiento procede respecto de oblig contractuales,
extracontractuales y legales. No respecto de las oblig. que nacen de un delito o
cuasidelito por que las rige una normativa especial
Anlisis particular del art. 1551cc

204

El deudor est en mora:

Nmero 1: cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado,
salvo que la ley en caso especiales exija que se requiera al deudor para
constituirse en mora (requerimiento contractual expreso)
Se trata de un requerimiento contractual (contenida en el propio contrato que
gener la oblig. cuya ejecucin se ha retardado.
Hay aqu un plazo convenido por las partes.
Este trmino estipulado es un plazo expreso concebido en trminos formales,
directos y explcitos.
No obstante lo anterior, la ley puede contemplar excepciones, es decir, puede
haber plazo estipulado para cumplir la oblig. y a pesar de ello el legislador exigir
que el deudor sea reconvenido para que se constituya en mora.
Por ej. en el contrato de arrendamiento de cosa, el arrendatario debe pagar una
suma de dinero (precio) que si se paga peridicamente se llama renta, en este
caso significa que las partes han convenido el plazo para pagar esa renta. As, en
ppio. debera operar la interpelacin por el solo transcurso del tiempo pero a pesar
de ello, la ley exige que el acreedor reconvenga al arrendatario en dos
oportunidades y entre ambos requerimientos deben transcurrir por lo menos 4 das
(art.1977cc). En la prctica esto es el juicio de reconvenciones de pago la 1
reconvencin se hace notificndole al arrendatario la demanda, y la 2 se hace en
el comparendo al cual cita el trib. y en el cual el ddte ratifica .su demanda y al
ratificarla est haciendo la 2 reconvencin. El juez cita siempre a comparendo al
5 da hbil despus de la ltima notificacin y si el comparendo es 5 das despus
de la notificacin, entre sta y el comparendo estarn transcurriendo
precisamente los 4 das que exige el art. 1977cc
Nmero 2:cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla
(requerimiento contractual tcito)
Nos encontramos con un plazo tcito.
Es un plazo estipulado tcitamente porque aunque las partes nada digan, ellas
saben que no puede exigirse el cumplimiento de inmediato por ser fsicamente
imposible.
Ese plazo tcito por su solo transcurso constituye en mora al deudor. En el plazo
tcito no existe la exactitud meridiana de un plazo expreso, pero debe tratarse del
plazo indispensable que el deudor requiere para cumplir la oblig. y si se discute su
extensin resolver el juez.
Nmero 3: en los dems casos, cuando el deudor ha sido judicialmente
reconvenido por el acreedor (requerimiento extracontractual)

205

Es una forma de interpelacin extracontractual pues el hecho constitutivo del

requerimiento es posterior al contrato.
Esta forma es la regla gnral de interpelacin pues todo caso no includo en el n1 o
2 queda incluido residualmente en el n3
Este requerimiento consiste en la interposicin de una demanda por el acreedor,
que debe ser notificada al deudor. Notificado queda requerido y se ha cumplido el
requisito de la mora
En esta demanda segn la jurisprudencia debe deducirse la accin de
cumplimiento de la obligacin o bien, la accin de resolucin del contrato. Si
hubiere perjuicios, tanto respecto de la accin de cumplimiento como la accin de
resolucin, podr tambin hacerse valer la accin de indemnizacin de perjuicios.
No se puede demandar directamente solo perjuicios, la indemnizacin de
perjuicios debe estar agregada a una demanda de cumplimiento o de resolucin
del contrato. Excepcionalmente, tratndose de obligacin de hacer podr
demandarse directamente perjuicios porque as lo permite el art.1553cc.
Tratndose de obligacin de no hacer, cuando se convierten en una obligacin de
hacer tambin se puede demandar directamente perjuicios
Efectos de la mora del deudor
1. El deudor responde de la prdida de la especie o cuerpo cierto. En principio el
deudor no responde de la prdida fortuita de la cosa que debe pero si se ha
constituido en mora de entregar la especie o cuerpo cierto que debe, se hace
responsable de la prdida de esa especie o cuerpo cierto en virtud de fuerza
mayor.
Excepcin: el deudor no obstante haberse constitudo en mora, no responde de la
especie o cuerpo cierto si logra probar que la especie hubiere igualmente perecido
si se hubiere encontrado en poder del acreedor
2. El deudor constitudo en mora es responsable de los riesgos.
3. El deudor constitudo en mora debe indemnizar los perjuicios que haya causado
su incumplimiento.
2. Mora del Acreedor.
No ha sido suficientemente desarrollada por nuestro CC pero la doctrina basada
en tres arts. ha elaborado una teora de la mora del acreedor. Estos arts. son el
1548, 1680 y 1627cc
Concepto

206

Es la negativa del acreedor a recibir el pago que el deudor le ofrece en la forma

debida sin tener justificacin para este rechazo
Requisitos
1. Que al deudor le sea lcito pagar:
-El deudor tiene el deber de pagar pero tambin tiene el d a pagar para liberarse
de las consecuencias del no pago oportuno de su deuda. El deudor tiene este d
siempre que la deuda que l desea satisfacer sea actualmente exigible.
-Si la obligacin est subordinada a una condicin suspensiva el deudor no puede
pagar mientras sta est pendiente.
-Si la obligacin est subordinada a un plazo suspensivo el deudor tampoco puede
pagar mientras no venza el plazo. Si el plazo se ha establecido en el solo beneficio
del deudor l puede renunciarlo en los trminos del art.12cc y podr pagar
anticipadamente, por lo tanto, le es lcito pagar. Si el plazo se estableci en
beneficio del acreedor el deudor no puede pagar antes, sin contar con la voluntad
del acreedor. Si se estableci a favor de ambos, el deudor tampoco puede pagar
anticipadamente sin contar con la voluntad del acreedor
2. Que el deudor ofrezca pagar en el tiempo y formas debidas:
-Debe pagar en la forma debida por consiguiente, el deudor debe ofrecer el pago
de acuerdo con los trminos de su oblig.
-Si lo que debe es una especie o cuerpo cierto lo que debe ofrecer es esa especie
o cuerpo cierto
-Si lo que debe es una cantidad determinada de cosas genricas deber ofrecer
pagar esa cantidad y correspondiente al gnero de lo que debe; adems, debe
ofrecer pagar de acuerdo a la calidad correspondiente: si las partes al contratar
han determinado la calidad debe estarse a ello, si nada dicen, debe ofrecer pagar
con cosas de calidad a lo menos mediana
3. Que el deudor ofrezca el pago a una persona hbil para recibirlo:
-Si el acreedor es capaz debe ofrecerle el pago a l;
-Si es incapaz tendr que ofrecerle el pago a su representante legal;
-Si el acreedor es capaz pero sus bienes los adm. otro como ocurre con el haber
propio de la mujer casada bajo rgimen sociedad conyugal el deudor debe
ofrecerle el pago al marido
4. Que el acreedor rechace el pago:
En esto consiste la mora del acreedor, el acreedor que no tiene motivo para no
aceptar el pago, lo repudia. Desde ese momento, el acreedor se constituye en
mora
Efectos de la mora del acreedor

207

a) Disminuye la responsabilidad del deudor. Si lo que el deudor debe es una

especie o cuerpo cierto el deudor tiene la obligacin de conservarlo y guardarlo
hasta la entrega. Pero si lo que se debe es algo distinto de una especie o cuerpo
cierto, en ppio. el deudor tratndose de un contrato que beneficia a ambas partes,
debe actuar con mediana diligencia o cuidado, o sea, responde de culpa leve; pero
si el acreedor se constituye en mora de recibir el pago, el deudor ya no responde
de culpa leve y solo responde de culpa grave
b) El acreedor debe indemnizar todo perjuicio al deudor. Al deudor se le pueden
causar perjuicios tales como: si el deudor guarda la cosa que debe en un lugar
que ha arrendado el no recibimiento del pago implica que el deudor deber seguir
pagando esa renta, por ej.
c) La mora del acreedor no libera de la obligacin que el deudor tiene de pagar. El
deudor debe pagar y si el acreedor no recibe del pago el sist. jdco. contempla un
proced. para el pago: el pago por consignacin. Esta clase de pago, puede hacer
incurrir al deudor en gastos (de la oferta, de la consignacin), pero estos gastos
del pago que normalmente son del deudor, ahora debe financiarlos el acreedor.
Cul debe ser la entidad de los actos que constituyen la oferta que el deudor
hace al acreedor?
El CC no lo ha establecido, y podramos disear algunas respuestas:
1. El deudor debe recurrir al pago por consignacin.
2. El deudor tendra que recurrir a lo que dice el 1551 n3 y el tendra que
demandar al acreedor el incumplimiento de la obligacin de recibir, ya sea,
pidiendo que se cumpla el contrato, o que se resuelva, con indemnizacin de
perjuicios.
3. Debe bastar cualquier manifestacin seria que represente la voluntad positiva
del deudor de pagar.
Con cul nos quedamos?
No es admisible pagar por consignacin, porque le imponen un cargo no
contemplado al momento que la obligacin se contrae, y es agravar su
responsabilidad sin fundamento. Tampoco nos parece el 1551 n3 porque esta
estableciendo requisitos o formalidades y estos son en principio excepciones. Es
claro que una manifestacin seria que refleje la voluntad seria de pagar es lo que
se exige al deudor.
EXCEPCIN DE INEJECUCIN
Tambin es llamada excepcin de contrato no cumplido.

208

En un contrato bilateral las dos partes se obligan recprocamente. Si la ejecucin

de las obligaciones no est sujeta a modalidad, ambas partes debern realizar las
prestaciones que adeudan de un modo simultneo. Si frente a esta hiptesis
ninguna de las dos partes cumple con su obligacin se concluye que ninguno de
los dos est constitudo en mora.
Es errneo que en esta hiptesis hay mora de ambos contratantes, porque ocurre
que aqu ninguno est en mora. Puede ser grfico el aforismo la mora purga la
mora pero tampoco es exacto porque sera indispensable que los contratantes
estuvieran en mora.
Lo que ocurre con rigor es que el incumplimiento recproco de las oblig. de las
partes en un contrato bilateral excluye la mora de los deudores
Concepto.
Es aquella institucin en virtud de la cual en un contrato bilateral ninguna de las
partes se constituye en mora dejando de cumplir lo pactado si a su vez el otro
contratante no ha cumplido y no se allana a hacerlo en la forma y tiempo debido
Breve referencia histrica.
En el d romano no se concibi esta institucin. En el d romano, la compraventa
no era una figura unitaria, sino que se compona de una compra y una venta, por
consiguiente, no exista este rasgo marcado de reciprocidad en las oblig. Sin
embargo, cuando el comprador o el vendedor demandaba el pago que se le deba,
pero el demandante no haba cumplido con su respectiva obligacin el pretor le
otorgaba al demandado una excepcin para enervar la accin dirigida en su contra
Fueron los comentaristas o glosadores del d romano quienes basndose en las
soluciones casusticas que dieron los jurisprudentes romanos le dieron un carcter
de generalizacin a estas soluciones construyendo una teora.
Ahora bien, esos glosadores, llegaron a la conclusin que en estos contratos
bilaterales ningn contratante est en mora sino cumple y si el otro a su vez no ha
cumplido o no se allana a cumplir en tiempo y forma debida.
Sobre esta construccin de los glosadores se agrega en la poca medieval con
importante influencia del d cannico la idea de la interdependencia de las oblig.
en los contratos bilaterales y surge as lo que hoy conocemos como la excepcin
de inejecucin
Los codificadores partiendo del cod. napolenico no establecieron un ppio gnral.
sino que el CC francs aplicando esa doctrina dio solucin a ciertos contratos
Bello al redactar el 1552cc se bas en el d cannico y en el d espaol (partida
de Alfonso X el Sabio)
Fundamento de la excepcin de inejecucin
Se han dado varias justificaciones:

209

1. La teora de la causa: Capitant dijo que si una parte exige el cumplimiento de

una oblig. en un contrato bilateral sin haber pagado lo que ste est debiendo, el
demandado no se constituye en mora porque la obligacin cuya ejecucin se
demanda carece de causa. Conforme a la concepcin clsica de la causa, en el
contrato bilateral la causa de una oblig. es la oblig. de la contraria; es decir, ambas
oblig. se sustentan recprocamente. Si falta una oblig. la otra no tiene causa.
Sin embargo, esta opinin es falsa porque aqu no falta ninguna oblig. Existen
ambas, lo que ocurre es que ninguna ha sido cumplida y tan cierto es que existen
las oblig. que las partes pueden demandar la ejecucin de lo que se les debe
2- La interdependencia de las oblig: el arraigo de la excepcin de inejecucin
radica en la interdependencia entre las obligaciones que nacen de un contrato
bilateral. En efecto, en estos contratos ambas partes se obligan mutuamente y
atendida esta mutualidad de los contratantes ninguno de ellos puede pedir el pago
si a su vez l no paga o no est dispuesto a hacerlo. El contratante que sin pagar
demanda de cumplimiento a la otra parte est actuando de mala fe, pues es
llevado al d el ppio. que no puede exigir una persona a otra lo que la primera no
est realizando
3. La suposicin de la voluntad de las partes: segn esta doctrina al momento de
contratar, las partes tcitamente convienen que no se podr pedir el cumplimiento
a alguna de ellas si quien demanda la ejecucin no ha pagado o no est dispuesto
a pagar. El legislador se limitara por tanto, a consignar una voluntad presunta
4. La equidad: es inicuo que un contratante incumplidor exija el pago a su
contraparte. Sin embargo, todas las instituciones respecto de las cuales se dice
que su fundamento es la equidad, adolecen del inconveniente de recurrir a una
justificacin que es demasiado ambigua. Pensamos que no hay institucin del d
que no pueda explicarse a travs de la equidad y lo que explica todo en verdad
no explica nada
En nuestro cdigo civil.
Se refiere a esta materia el art. 1552: En los contrato bilaterales ninguno de los
contratantes est en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo
cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Anlisis:
a) En los contratos bilaterales: esta institucin solo opera tratndose de contratos
(actos jdcos. bilaterales destinados a producir d personales y oblig.) y dentro de
los contratos opera en los bilaterales (aquellos contratos en que ambas partes se
obligan recprocamente). Sin embargo al margen del texto expreso llegaramos a
la misma conclusin porque solo en este tipo de contratos existe esa mutualidad
de oblig.(una parte se obliga para con la otra y sta se obliga para con la primera)
y es esta interdependencia de las oblig. lo que justifica esta institucin

210

b) Ninguna de las partes est en mora dejando de cumplir lo pactado. Por lo tanto,
si ningn contratante cumple no hay mora
Lo anterior supone que ambas oblig. se encuentren en estado de exigibilidad,
porque si una oblig. est subordinada a modalidad , atendida que no es exigible,
no puede pedirse que el deudor la halla pagado. As un contratante cuya oblig. no
es exigible por plazo o condicin suspensiva pendientes, podr demandar el
cumplimiento al otro contratante si la oblig. de ste ya es actualmente exigible
El CC se refiere tanto a un contratante actor que puede exigir el pago porque a
cumplido o porque se allana a cumplir. Una persona se allana a cumplir si est
dispuesta a pagar lo que debe, pero para ello no basta una declaracin de
intencin de cumplir sino que su disponibilidad a pagar se debe manifestar
positivamente, debe tratarse por lo menos de un ppio. de ejecucin. As, si nos
encontramos frente a un contrato de promesa de compraventa de un bien raz ,
uno de los contratantes se allana a cumplir cuando ha extendido la escritura en la
notara debida y adems paga los d que a l le corresponde asumir en este
contrato de promesa, por lo tanto, este contratante puede demandar de pago al
otro contratante. No debe firmar la escritura porque si la firma ya estara
cumpliendo su oblig. ,pero tampoco basta con limitarse a decir que l est
dispuesto a suscribir la escritura, pues no ha ejecutado ningn ppio. de ejecucin
de sus oblig.
Efectos.
Nos encontramos frente a un contrato bilateral. Una de las partes demanda a la
otra de cumplimento. La parte demandada se defiende oponiendo la excepcin de
inejecucin. El actor en la rplica podr decir que tampoco est oblig. a cumplir
porque el demandado no ha cumplido con su obligacin correspondiente.
Lo anterior significa que nos encontramos con respecto al cumplimiento del
contrato en un statu quo (inmovilidad). La jurisprudencia de la C.S. ha dicho que
en esta hiptesis aparece clara la voluntad de las partes a no cumplir con el
contrato, por consiguiente, al contrato hay que declararlo resuelto.
A la accin de resolucin puede agregarse una accin de indemnizacin de
perjuicios si el incumplimiento le causa dao, pero para que proceda la
indemnizacin de perjuicios es necesaria entre otros requisitos la mora del deudor
y aqu acontece que ninguno de los dos contratantes est en mora. De manera
que, segn la C.S., frente a esta situacin el contrato se resuelve sin
indemnizacin de perjuicios.
AVALUACIN DE LOS PERJUICIOS
Es la determinacin del monto de los daos causados por el incumplimiento de la
oblig. al acreedor.

211

Clases de avaluacin de perjuicios:

Se clasifica atendida su fuente u origen en: convencional, judicial o legal
1. Convencional: Avaluacin que las partes de comn acuerdo antes de producirse
los perjuicios.
2. Legal: es aquella que hace el legislador.
3. Judicial: Es aquella que hace el tribunal en la sentencia ejecutoriada que pone
fin a un juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios.
Orden de prelacin:
El orden en que se prefiere una avaluacin a la otra es: si hay avaluacin
convencional la aplicamos; si no hay avaluacin convencional y la oblig. es de
pagar una suma de dinero aplicamos la avaluacin legal; si no es procedente en la
especie la avaluacin convencional ni la legal procede la judicial (tambin
denominada avaluacin ordinaria de perjuicios). Esta avaluacin judicial es la ms
habitual.
1. Avaluacin Convencional:
Nos referimos a aquella que las partes hacen pero que adems es una avaluacin
anticipada de los daos, es decir, las partes determinan el monto de la
indemnizacin de perjuicios con antelacin a la existencia de los perjuicios.
Tambin podra acontecer que las partes despus de conocido los perjuicios se
pusieran de acuerdo en el monto de los mismos, pero esa no es una avaluacin
convencional y anticipada de perjuicios, y ser simplemente una transaccin
(contrato que pone trmino extrajudicialmente un litigio pendiente o precave un
litigio eventual)
Concepto
El CC define lo que constituye la avaluacin anticipada y convencional de los
perjuicios. En efecto, la avaluacin anticipada y convencional de los perjuicios es
lo que se denomina clusula penal.
La clusula penal es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento
de una oblig. se sujeta a una pena que consiste en dar, hacer o no hacer algo en
caso de no ejecutar o de retardar la obligacin principal (art.1535cc, incluyendo
oblig. de no hacer)
La clusula penal no solo es una avaluacin anticipada y convencional de los
perjuicios sino que tambin es una caucin, garanta.
Ventajas de que halla una clusula penal

212

1. Libera de la obligacin de probar la existencia de perjuicios. En efecto, habiendo

una clusula penal el acreedor no tiene que acreditar que sufri perjuicios por que
las parte ya los previeron y as lo acodaron; y en el evento de incumplimiento el
deudor deber pagar una pena lo que procede hayan o no perjuicios, ms aun
procede incluso si el incumplimiento le report beneficios al acreedor
2. Libera de la discusin acerca del monto de los perjuicios. Otro problema en un
juicio indemnizatorio es tener que determinar el valor de los perjuicios, aqu ello no
se requiere
La clusula penal constituye adems una garanta. El CC define lo que entiende
por caucin (...cualquier obligacin que se contrae para la seguridad de otra
obligacin propia o ajena). Las cauciones pueden ser reales (un det. bien mueble
o inmueble va a quedar afecto prioritariamente al pago de una oblig. por ej.
prenda) o personales (el acreedor cuenta con mas de un patrimonio donde hacer
efectivo su crdito, por ej fianza).
3. Como en la clusula penal no se afecta ningn bien determinado al
cumplimiento de la indemnizacin de perjuicios, sino que se responde con todo el
patrimonio, nos encontramos con una caucin personal (art. 46cc)
4. La clusula penal por ser una caucin personal puede dar accin a un acreedor
meramente natural. Puede acontecer que respecto de una obligacin natural se
constituya una caucin, para que sea vlida respecto de estas obligacin es
necesario que sea constituido por terceros y que se constituya una vez que la
obligacin garantizada exista como natural. De esta manera el acreedor natural va
a tener accin contra este tercero que constituy la caucin, y a travs de esta va
el acreedor natural est provisto de una accin para asegurar el cumplimiento de
la clusula penal
Caractersticas de la clusula penal
1. Es una avaluacin convencional de perjuicios, es decir, las partes han acordado
el monto de los perjuicios.
2. Es una avaluacin anticipada, pues hay que acordar la clusula penal antes de
que se produzcan los perjuicios. En qu oportunidad se puede convenir? En el
contrato mismo que dio origen a la obligacin pero nada impide que se convenga
con posterioridad al contrato que genera la obligacin siempre que este acuerdo
sea antes de la existencia de perjuicios
3. Consiste en el pago de una pena. En qu puede consistir la pena?:
a) En una obligacin de dar, y dentro de las obligaciones de dar puede ser:

213

- Dar una determinada cantidad de cosas genricas distintas de dinero

- Dar una especie o cuerpo cierto.
- Dar una suma de dinero
Si consiste en el pago de una suma de dinero puede asumir dos formas:
A) Puede ser en el pago de una determinada cantidad de dinero y en ese caso
constituye una multa, o bien
B) Puede consistir en el pago de intereses penales. Esto ocurrir cuando la oblig.
consista en pagar una suma de dinero y la pena consista en un porcentaje
determinado de esa suma de dinero. Un porcentaje de un capital que se debe son
intereses, y como se deben por concepto de pena se llaman intereses penales, y
como se deben por concepto de mora se llaman intereses moratorios
b) En una oblig. de hacer: El CC lo contempla expresamente. Si el deudor no
cumple el acreedor podr tener d a exigir adems del cumplimiento, que el
deudor ejecute un hecho determinado para el evento de que la pena fuere
moratoria. Si fuere compensatoria el acreedor en ppio. solo puede pedir la pena
c) En una oblig. de no hacer: an cuando el CC no lo contempla explcitamente la
jurisprudencia acuerda en que si el deudor no cumple, el acreedor podr tener d a
exigir al deudor realizar una determinada abstencin que ser la pena.
4. La clusula penal adems es una caucin: porque permite asegurar el
cumplimiento de una oblig. ppal. la que puede ser propia o ajena . Si se trata de
una obligacin natural tendr que ser ajena porque solo valen las cauciones de las
obligacin naturales cuando son constituidas por terceros (si el acreedor natural
no tiene accin para exigir el cumplimiento de la oblig. ppal menos la tendr para
exigir el cumplimiento de la oblig. accesoria)
5. La clusula penal es una obligacin accesoria: (asegura el cumplimiento de una
oblig. ppal.). De esta caracterstica surgen dos consecuencias:
La pena ser divisible o indivisible segn lo sea la obligacin ppal (art.1540cc):
- Si la obligacin ppal es indivisible la pena tambin es indivisible, por
consiguiente, halla habido un incumplimiento total o parcial se podr exigir la
totalidad de la pena, porque es indivisible. Si hubiere varios obligados a la pena, el
acreedor podr demandar el pago ntegro de la pena a cualquiera de ellos.
- Si la obligacin ppal. es divisible tambin la pena es divisible. Si hubiere varios
obligados a la pena el acreedor solo podr pedirle a c/u de ellos su parte o cuota
de responsabilidad en la pena. Si fallece el obligado a la pena dejando varios
herederos, a cada heredero solo se le puede exigir la parte de la pena que
corresponda a la proporcin que el heredero tenga en la herencia. Sin embargo, si
en la pena se hubiere estipulado expresamente que el pago es indivisible, se
podr pedir a cualquiera de los herederos la integridad de la pena

214

La nulidad de la obligacin principal acarrea la ineficacia de la clusula penal, pero

la nulidad de la clusula penal no acarrea la ineficacia de la obligacin principal.
(art.1536cc):
Lo accesorio sigue la suerte de lo ppal. pero lo ppal. no sigue la suerte de lo
accesorio. Al respecto, aquello de que la nulidad de lo ppal. acarrea la nulidad de
lo accesorio no es verdadero, pues para que haya nulidad es necesario
encontrarnos con una causal de nulidad; si la oblig. ppal. no rene todos los
requisitos de validez ser nula, pero si la clusula penal rene todos los requisitos
de validez ser vlida.
Lo que ocurre es que una cosa accesoria aunque sea vlida por reunir todos los
requisitos de validez es ineficaz sino hay un ppal. a la cual acceder. As, si la
oblig. ppal. la contrae un relativamente incapaz sin las formalidades habilitantes,
ser nula; pero si contrae una clusula penal un 3 capaz, ser vlida, pero por ser
accesoria no puede subsistir sin una oblig. ppal.
El cc dice en el art.1536 inc.2 con todo lo que indica dos hiptesis excepcionales
que son excepciones solo aparentes y no reales:
Clusula penal con respecto a la promesa del hecho ajeno: si una persona
promete el hecho de otra de la cual no es su legtimo representante, aquel cuyo
hecho fue prometido no contrae ninguna obligacin mientras no ratifique. En
efecto, al ratificar estoy expresando mi voluntad y ah recin est surgiendo mi
oblig.(art.1450cc).
La persona que promete el hecho de otra se sujeta a una pena para el evento de
que el 3 cuyo hecho fue ofrecido no ratifique. El CC dice que esta pena vale a
pesar de que el 3 cuyo hecho se ha prometido no ratifique (a pesar de que no
surja esa oblig.)
Esto no es una excepcin porque existen aqu dos obligacin posibles: la oblig.
que contrae la persona que promete el hecho ajeno, la cual existe; y la oblig. de la
persona cuyo hecho fue prometido, la cual solo existe cuando esta persona
ratifique.
La pena es accesoria a la obligacin que contrajo quien prometi el hecho ajeno
(tan cierto es, que esta pena la contrae quien ofrece el hecho ajeno para el evento
de que el 3 cuyo hecho fue ofrecido no ratifique), y no es accesoria a la eventual
obligacin del 3 cuyo hecho se ofreci, porque esa obligacin no existe y no
importa que no exista porque la pena accede a la otra oblig.
Si el 3 cuyo hecho se ofreci ratifica, quien prometi su hecho habr cumplido, y
por consiguiente, no se har efectiva la pena. En cambio si el 3 cuyo hecho se
ofreci no ratifica, el que prometi su hecho no ha cumplido y ah se har efectiva
la pena.
El error del legislador es haber pensado que la pena accede a la obligacin del 3
cuyo hecho se ofreci.
Clusula penal con respecto a la estipulacin a favor de otro: cualquier persona
puede estipular, es decir, celebrar un convenio con otra persona pero a favor de

215

un 3. Las personas que aqu intervienen son: el estipulante (la persona que al
celebrar un contrato lo hace en favor de un 3), el promitente (la persona que se
obliga para con el estipulante para realizar una prestacin a favor de un 3) y el
beneficiario (la persona en cuyo favor se ha hecho la estipulacin) (art.1449cc).
El estipulante celebra un contrato con el promitente pero lo hace a favor de un 3
que es el beneficiario. Por el solo hecho del contrato entre estipulante y
promitente, el 3 no adquiere ningn d (porque no ha manifestado su voluntad y, a
nadie se puede beneficiar sin contar con su voluntad.
Puede ocurrir que el promitente se sujete a una pena para el evento de que no
cumpla con su oblig. Aqu existe respecto del promitente una obligacin ppal. y
una obligacin accesoria (la pena). El promitente, no tiene ninguna obligacin con
el beneficiario mientras l no acepte, pero s que se oblig con el estipulante y
esta obligacin naci tan pronto el contrato se celebr, y es en garanta de esa
obligacin que el promitente se sujet a una pena.
La pena accede a la obligacin que el promitente tiene con el estipulante y esa
obligacin existe tan pronto se perfecciona el convenio entre el promitente y el
estipulante. Para que exista esta oblig. no se necesita que el beneficiario acepte,
(la aceptacin del beneficiario es para el efecto que nazca el d en su favor) pues
el promitente qued obligado desde que se perfeccion el contrato con el
estipulante.
El CC piensa que la pena accede a la oblig. del promitente con el beneficiario y no
es as, pues la pena accede a la obligacin del promitente con el estipulante.
Supongamos que el beneficiario acepta, solamente l puede exigir el cumplimiento
de la oblig. Si el beneficiario exige el cumplimiento de la oblig. y la compaa no
cumple, el estipulante podr demandar la pena (la que se convino entre el
promitente y el estipulante y, por lo tanto, accede a sta oblig.)
La clusula penal es una obligacin condicional: En efecto, la clusula penal tiene
lugar y se hace exigible la pena si el deudor no cumple o si retarda el
cumplimiento de la oblig., por consiguiente, exigir la pena depende del
cumplimiento de una condicin: que el deudor no cumpla o que no cumpla
oportunamente, por tanto, es una condicin negativa. Adems es una obligacin
simplemente potestativa (el cumplir o no cumplir oportunamente depende de un
hecho del deudor)
Efectos de la clusula penal.
Sus consecuencias sern diversas segn que la condicin falle o se cumpla:
1. La condicin falla: falla toda vez que el deudor cumpla oportunamente, caso en
el cual la clusula penal pierde toda razn de existir (pues se hace como una
indemnizacin de perjuicios, y los perjuicios se pagan cuando no hay cumplimiento
oportuno de la oblig.)

216

2. La condicin se cumple: lo que significa una infraccin por parte del deudor de
su deber (el deudor no paga o no paga oportunamente). Aqu se hace exigible la
pena
Qu se necesita para que se haga exigible la pena convenida en una clusula
penal?
Deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Infraccin de la oblig. Es decir, el deudor no cumple, cumple parcialmente o no
cumple oportunamente.
2. Imputabilidad del deudor, el deudor no cumple por dolo o culpa
3. Mora del deudor (requisito respecto solo de oblig. positivas, es decir, de dar o
hacer. En el caso de obligacin negativas no se concibe un cumplimiento
retardado).
Qu requisitos de la indemnizacin de perjuicios no se necesitan en caso de
clusula penal?
La existencia de perjuicios, porque habr lugar a la pena incluso si el acreedor no
sufri perjuicios, mas an, incluso si el incumplimiento le report beneficios al
acreedor
Tampoco opera la relacin causa-efecto entre el incumplimiento imputable y los
perjuicios, porque aqu no se requieren perjuicios (art. 1537cc)
Antes de la constitucin en mora qu puede pedir el acreedor?
Solo puede pedir el cumplimiento de la oblig.
Despus de constitudo el deudor el mora qu puede pedir el acreedor?
A su arbitrio puede pedir el cumplimiento o la pena
Constitudo el deudor el mora puede el acreedor pedir conjuntamente el
cumplimiento de la oblig. y la pena?
-La regla general es que no porque en tal caso habra un doble pago (la ley
presume que la pena es compensatoria). Excepciones: en casos especiales el
acreedor puede pedir cumplimiento y pena:
-Cuando la ley expresamente as lo establece como ocurre en la transaccin. Si se
hubiere estipulado una pena para el caso de no cumplirse la transaccin habr
lugar a la pena sin perjuicio de cumplirse la transaccin en todas sus partes
-Cuando la pena fuera moratoria, porque la pena indemniza perjuicios por la mora,
y no reemplaza al objeto de la oblig.
-Cuando las partes hayan estipulado expresamente la acumulacin

217

Pueden acumularse penas compensatorias y moratorias?

Si, pueden acumularse porque reparan perjuicios diferentes
Puede el deudor argumentar que no procede la pena porque el acreedor no
sufri perjuicios?
No, la pena procede aunque el deudor no haya sufrido perjuicios e incluso en el
evento de haber obtenido beneficios con el incumplimiento
Si el deudor cumple parte de la oblig. Podr pedir una rebaja proporcional de la
pena?
Si, pero el deudor tiene que impetrar este beneficio, pues el tribunal que est
conociendo de la causa no lo puede aplicar de oficio.
Puede caucionarse con hipoteca una pena?
Si, es lo que se llama pena hipotecaria y presenta la singularidad de que puede
haber caucin (clusula penal) sobre caucin (hipoteca). Ms an, habr respecto
de una caucin personal (clusula penal) una caucin real.
(Arts. 1538 al 1543cc)
Pena e indemnizacin ordinaria
La indemnizacin que fija el juez es lo que se llama indemnizacin ordinaria.
Puede el acreedor pedir ambas? En principio no, a menos que as se hubiere
estipulado.
Lo que s siempre puede hacer el acreedor es elegir entre la pena y la
indemnizacin ordinaria. Pero si elige la indemnizacin ordinaria, tendr que
probar los perjuicios
Clusula penal enorme
La lesin es el perjuicio econmico que experimenta el autor o una de la partes
como consecuencia de la celebracin de un acto o contrato.
Ms estrictamente, la lesin es el perjuicio econmico que sufre una de las partes
de un contrato bilateral oneroso conmutativo como consecuencia del grave
desequilibrio entre las prestaciones recprocas.
Nuestro legislador no contempla la lesin como vicio del consentimiento, pero la
contempla para ciertos actos o contratos (aceptacin de una herencia, la
particin, la compraventas de bienes races, la permutacin de bienes races,
mutuo, depsito irregular y la clusula penal).
La clusula penal enorme est contemplada en el art.1544cc
Concepto
Clusula penal enorme es aquella que contempla una pena desproporcionada con
respecto a la obligacin principal en trminos que excede los lmites permitidos por
el legislador.

218

Casos
Nuestro CC contempla tres casos de clusula penal enorme:
1. Art. 1544 inc.1: Clusula penal en un contrato bilateral oneroso conmutativo.
Se trata de un contrato bilateral (las dos partes se obligan recprocamente). La
obligacin de una de las partes consiste en dar una cantidad determinada que
puede ser dinero u otras cosas genricas. La obligacin de esta parte no puede
consistir en dar una especie o cuerpo cierto, tampoco en una obligacin de hacer
o no hacer
El contrato debe ser oneroso (contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes), no gratuito
El contrato debe ser conmutativo (las prestaciones de las partes se miran como
equivalentes)
La parte que se obliga a dar una cantidad determinada se sujeta a una pena la
que tambin consiste en dar una cantidad determinada del mismo gnero de
cosas de su oblig. ppal., es decir, si la obligacin ppal es de dar por ej. una suma
de dinero, la pena consistir tambin en dar una suma de dinero
Cundo la clusula penal es enorme en este caso?
Cuando la pena exceda al duplo de la obligacin principal includa sta en l.
Por lo tanto, lo ms que se puede pedir por concepto de pena y de obligacin
ppal., es el doble de la obligacin ppal. Dicho de otro modo, lo mximo que se
puede exigir al deudor por oblig. ppal y pena es la oblig. ppal. multiplicada por dos.
. Por lo tanto, la pena por s sola debe equivaler como mximo al monto de la
obligacin ppal.
Todo lo que exceda de esto se debe rebajar al duplo de la oblig ppal. Por ej. si la
oblig. ppal .consiste en dar 30 mill, y la pena es de 50 mill (total 80 mill), no puede
exigirse 80 mill, lo ms que se puede exigir es 60 mill, por lo tanto, rebajamos de
la pena 20 mill
2. Art. 1544 inc.3: Clusula penal en el contrato de mutuo a inters.
En este contrato la clusula penal es enorme cuando el inters que se estipula
excede al mximo que la ley permite convenir. Por lo tanto, en el caso de
acordarse intereses convencionales superiores al mximo permitido por la ley, los
intereses se rebajan a dicho mximo, cual es, el inters corriente aumentado en
un 50% (por ej. si el inters corriente es el 3% mensual el mximo que la ley
permite estipular es el 4,5%, si se estipula un inters de un 5% se rebajar en
0,5%)
3. Art.1544 inc.4: Clusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o
indeterminable.

219

Se trata de obligacin que no son susceptibles de ponderarse pecuniariamente.

queda aqu entregado a la prudencia del juez rebajar la pena cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme
Doble carcter excepcional del art.1544.
Esta disposicin se aparta de los ppios. gnrales. en dos aspectos:
En cuanto acepta la lesin, como quiera que el legislador solo contempla le lesin
en determinados casos, uno de ellos es ste (clusula penal enorme)
En cuanto establece que no se podr cobrar ntegramente la pena que se ha
convenido sino que esa pena se rebajar segn el caso.
2. Avaluacin judicial de los perjuicios.
Concepto
Es la que hace el tribunal en la sentencia con que se pone trmino a un juicio de
indemnizacin de perjuicios.
Con respecto a esta avaluacin:
- Desde un punto de vista jdco. es la ltima que se aplica porque si hay una
avaluacin convencional aplicamos esa, si no la hay y la obligacin consiste en
pagar una suma de dinero aplicamos la avaluacin legal, solo a falta de las dos
anteriores la avaluacin la hace el juez
- La avaluacin judicial puede ser compensatoria o moratoria (a diferencia de la
legal que solo puede ser moratoria)
- Desde el punto de vista de su aplicacin prctica la avaluacin judicial es la mas
frecuente porque no es habitual que las partes acuerden clusula penal y porque
la avaluacin legal tiene un mbito de aplicacin restringido (solo en oblig. de
pagar una suma de dinero)
La avaluacin judicial est contenida en la sentencia que pone trmino a un juicio
ordinario, porque sta es la tramitacin que le compete a las controversias por
indemnizacin de perjuicio
La avaluacin judicial es siempre en dinero (la legal tambin; la convencional
puede ser en dinero, otra cosa fungible, en hacer algo, en abstenerse de algo)
Rubros que Comprende
Comprende el lucro cesante y el dao emergente
1. Dao Emergente: prdida efectiva que experimenta el patrimonio del acreedor
como consecuencia del incumplimiento del deudor. Dao, porque es un perjuicio
y emergente porque han salido bienes del patrimonio del deudor y por eso ese
patrimonio se ve disminudo
2. Lucro Cesante: es la no obtencin de la utilidad que legtimamente habra
obtenido el acreedor si el deudor hubiere cumplido con la obligacin. Aqu el
patrimonio del deudor no se ve disminudo sino que no se ha visto incrementado
como deba si el deudor hubiese cumplido

220

La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante.

Excepcionalmente solo comprende el dao emergente y no el lucro cesante. Esto
ocurre en dos casos a propsito del arrendamiento:
Art.1930: el arrendatario en el uso y goce de la cosa tomada en arrendamiento
puede sufrir perturbaciones de hecho o de d. De las perturbaciones de hecho se
defiende el propio arrendatario, y el arrendador no es responsable. De las
perturbaciones de d que tengan una causa anterior al contrato de arrendamiento
va a responder el arrendador (as, por ej un 3 reclama un d sobre la cosa
arrendada y esto le significa una turbacin al arrendatario), esta responsabilidad
cubre el dao emergente y el lucro cesante. Pero si el arrendador no tena
conocimiento de la existencia de esa causal y no se encontraba en la oblig. de
conocerla solo va a responder del dao emergente y no del lucro cesante
Art.1933: nos encontramos frente a un vicio de la cosa que no permite hacer de
ella el uso para que fue tomada en arrendamiento. El arrendatario tiene d a que
se le indemnize el dao emergente y no el lucro cesante. Pero se deber
indemnizar lucro cesante si el arrendador conoca el vicio o no poda menos que
conocerlo o por su profesin no poda ignorarlo
Clasificacin de los Perjuicios desde punto de vista de su Reparacin en una
Avaluacin Judicial:
Los perjuicios se dividen en morales o extrapatrimoniales y en materiales o
patrimoniales. As:
1. Perjuicios extrapatrimonial: es la prdida o detrimento que sufre el acreedor en
sus d no avaluables en dinero como consecuencia del incumplimiento de la
obligacin por parte del deudor. Se sostiene que estos perjuicios en materia
contractual no se indemnizan, desde un pto. de vista positivo la norma que
fundamenta esta posicin es el art.1556cc que nos dice que la indemnizacin de
perjuicios comprende el dao emergente y el lucro cesante y ambos son formas
de perjuicio patrimonial. Sin embargo, muy recientes fallos de la CS han acogido la
reparacin del dao extrapatrimonial porque el art.1556cc no excluye la
indemnizacin de otros rubros (no dice nicamente o exclusivamente...)
2. Perjuicios patrimoniales: es la prdida o deterioro de un d con contenido
econmico directo que experimenta el acreedor a consecuencia del
incumplimiento de la oblig. por parte del deudor. Los perjuicios patrimoniales
desde el punto de vista de su reparacin se dividen en directos e indirectos, y los
directos se subclasifican en previstos e imprevistos:
2.1. Perjuicios directos: son aquellos que constituyen una consecuencia inmediata
del incumplimiento de la obligacin. Entre el incumplimiento de la oblig. y el
perjuicio, hay una concepcin prxima, el dao es una consecuencia inevitable del

221

incumplimiento del acreedor. Estos perjuicios se subdividen en previstos e

imprevistos
Los previstos son los que las partes previeron o debieron razonablemente prever
al momento de contraerse la oblig.
Los imprevistos son los que las partes no previeron y que razonablemente no
estaban en condiciones de prever al momento de contraerse la oblig.
2.2. Perjuicios indirectos: son aquellos que constituyen una consecuencia remota
del incumplimiento de la oblig, es decir, entre el incumplimiento de la oblig. y el
perjuicio no hay una conexin prxima de manera que el perjuicio reconoce solo
lejanamente al incumplimiento como causa. Entre el incumplimiento y el perjuicio
han intervenido tambin otros elementos
Cmo se responde?
-Se responde siempre de perjuicios directos previstos
-De los perjuicios directos o imprevistos solo se responde en caso de
incumplimiento por dolo o culpa grave
-De los perjuicios indirectos no se responde, an cuando el incumplimiento se
deba a dolo o culpa grave, solo se responde si las partes expresamente hubieren
convenido en que el deudor asumir la responsabilidad por estos perjuicios
(art.1558cc).
-No obstante lo anterior, la estipulacin de las partes pueden modificar estas
reglas, por ej:
-se puede convenir que el deudor responder de los perjuicios imprevistos incluso
en el caso de culpa leve levsima
-se puede convenir que el deudor responder de los perjuicios directos previstos
solo en el caso de dolo o culpa grave
-el deudor puede incluso asumir la responsabilidad por caso fortuito
todo o anterior tiene solo un lmite no se puede acordar que el deudor no
responder de perjuicios por dolo o culpa grave porque aqu habra una
condonacin de dolo futuro la cual no vale, lo mismo se aplica en caso de culpa
grave la cual se equipara a dolo
Prueba.
En la avaluacin de perjuicios judicial, el que alega los perjuicios tiene que
probarlo y segn nosotros debe probar si es dao patrimonial o extrapatrimonial.
Es difcil acreditar un perjuicio extrapatrimonial y tal vez hay que recurrir a pruebas
indirectas, pero no se puede decir que no se prueba, pues hay que probar las
obligaciones y un elemento de ella son los perjuicios.
3. Avaluacin legal de los perjuicios.

222

Es aquella que hace el legislador tratndose de oblig. que consistan en dar una
suma de dinero y procede siempre que no haya habido una avaluacin
convencional y anticipada
Caractersticas
1. Es una avaluacin que hace el legislador, por consiguiente, requiere de norma
expresa contemplndola
2. Solo procede cuando la obligacin que no se ha cumplido oportunamente
consiste en pagar una suma de dinero, por consiguiente, queda fuera de la
posibilidad de una avaluacin legal las oblig. de dar algo distinto del dinero, las
obligacin de hacer y las obligacin de no hacer
3. Siempre es moratoria, no puede ser compensatoria, atendida la naturaleza
intrnseca de lo que se debe. En efecto, si lo que se debe es una suma de dinero y
la avaluacin compensatoria consiste en remplazar en dinero el objeto de la oblig.,
el objeto no puede ser reemplazado por dinero porque al pagar dinero estamos
entregando al acreedor lo mismo que desde el comienzo se le deba
4. Consiste tambin en pagar una suma de dinero. Lo que se debe es un capital y
lo que se paga por indemnizacin moratoria es un porcentaje de ese capital, lo
cual se llama intereses
5. Solo procede cuando no hay clusula penal, porque en esto de la avaluacin de
perjuicios hay una prelacin: en primer lugar aplicamos la clusula penal, solo si
no hay esta avaluacin anticipada y convencional y la obligacin consiste en pagar
una suma de dinero aplicaremos la avaluacin legal
6. Es excepcional:
- porque solo se aplica tratndose de una determinada categora obligacional: las
de pagar una suma de dinero
- porque solo se aplica respecto de obligacin en las que se ha incurrido en mora
Referencia al dinero.
Del dinero pueden darse dos conceptos:
Concepto amplio: dinero es todo medio legal de pago. En tal sentido, el dinero
comprende el dinero propiamente tal, como tambin a ciertos instrumentos
representativos del dinero (por ej. un cheque) que podemos denominar dinero
giral
Concepto restringido: dinero es todo medio legal de pago de curso forzoso. En
efecto, si el acreedor no acepta que le paguen con un dcto. el deudor tendr que

223

pagar con dinero, porque el nico que tiene un curso legal forzoso es el dinero
propiamente tal
Importancia del dinero.
Desde un pto. de vista econmico tiene una importancia trascendente. Y si
pensamos que los actos jdcos. y particularmente los contratos y por tanto las oblig.
son los vehculos que movilizan la economa, tambin podemos concluir que el
dinero es trascendente.
Si nos limitamos a lo jurdico, la importancia del dinero radica :
En la compraventa el dinero es un elemento esencial particular, pues el precio es
el dinero que el comprador da por la cosa vendida. No puede haber compraventa
si no es en dinero
En el arrendamiento de cosa tambin hay un precio, el cual es en dinero o en
frutos naturales de la cosa dada en arrendamiento.
El mutuo, que es un prstamo de consumo de cosas genricas, tiene su mayor
aplicacin tratndose de mutuo en dinero
No hay sociedad si cada uno de los socios no se obliga a hacer un aporte, y ese
aporte debe ser avaluable en dinero
La indemnizacin legal de perjuicios es siempre en dinero
Valor del dinero.
Del dinero se pueden predicar tres valores:
Un valor intrnseco: esto depende del valor de la materia de la cual est hecho. Su
importancia corresponde fundamentalmente a las economas de padrn mecnico
y as una moneda de 100 pesos oro, tiene un valor intrnseco pues vale su peso
de acuerdo a lo que est en ese momento en el mercado. Podra ocurrir incluso
que nos encontrramos con una moneda que ya no estuviera en vigencia pero
valdr intrnsecamente lo que corresponda al material de que est hecho
Valor nominal: es aquel que le asigna la autoridad monetaria del pas. El signo
nuestro es el peso y a eso el bco. central le asigna un valor
Valor de cambio: es el valor adquisitivo que el dinero tiene qu puedo comprar
por $1mill?
Si tomamos en cuenta el valor nominal y el valor adquisitivo tenemos dos
regmenes que son el sistema valorista y nominalista
Conforme al sistema nominalista las oblig. se cumplen pagando la cantidad
numrica que se debe (si debo $100 quedo libe pagando $100), cualquiera que
sea la fluctuacin del poder adquisitivo del dinero en el lapso que va entre el
nacimiento de la oblig. y el pago de la misma. La ventaja de este sist. es que el
deudor sabe cunto tiene que pagar, pero su defecto es que el acreedor o deudor
en su caso tiene que soportar las variaciones del poder adquisitivo del dinero.
El dinero econmicamente est sujeto a envilecerse y se envilece cuando pierde
valor en virtud de un fenmeno de inflacin. Pero tambin aunque es menos
frecuente el dinero puede tener un efecto contrario y aumentar en su valor. Si el
dinero disminuye su valor el que pierde en el sist. Nominalista es el acreedor; si el
dinero aumenta su valor le que pierde es el deudor

224

Conforme al sistema valorista las oblig. deben cumplirse con dinero de un mismo
valor adquisitivo. La cantidad propiamente tal solo es un guarismo que puede
variar y por consiguiente, si una persona recibi 10mill y se produce una inflacin
de un 50% tendr que pagar 15mill.
La ventaja de este sist. es la equidad o justicia pues cualquiera sea el guarismo
que se paga se est cancelando la misma cantidad que permite adquirir los
mismos bienes que cuando se recibi. Su defecto es que el fenmeno de la
inflacin debe soportarlo el deudor, adems normalmente los flujos de ese deudor
que tiene que pagar las deudas reajustadas no son reajustables o no lo son de la
misma manera que la alteracin del valor adquisitivo que experiment el dinero
Los Intereses
Los intereses constituyen un porcentaje de un capital
Hay diversas clases de intereses que se agrupan segn diferentes ptos. de vistas:
1. Atendida su fuente
1.1. Intereses legales: aquellos establecidos por el legislador
1.2. Intereses convencionales: los acordados por las partes
2. Atendido su fundamento
2.1. Intereses por el uso: aquellos que se pagan pon la solo existencia de un plazo
y constituyen la contraprestacin que el deudor da al acreedor por concederle el
uso y goce de su capital.
Si una persona es duea de una suma de dinero le corresponde la facultad de
usar y gozar de ese dinero, si esa persona le presta ese dinero a un 3 ese 3 va a
usar y gozar de ese capital y como una compensacin ese 3 paga intereses
2.2. Intereses por la mora: son aquellos que constituyen una indemnizacin de
perjuicios por no haberse cumplido oportunamente con la prestacin adeudada.
Tratndose de un inters por el uso el inters constituye un fruto civil. Tratndose
de un inters por la mora el inters constituye la indemnizacin moratoria
3. Atendida la tasa (porcentaje del capital que se paga por este concepto)
3.1. Intereses legales: aquel cuya tasa la determina el legislador
3.2. Intereses corrientes: aquel que se paga habitualmente en una plaza y
momento determinado
3.3. Intereses convencionales: aquel cuya tasa la fijan las partes de comn
acuerdo

225

Esta clasificacin est expresamente reconocida en el art.1559 n1cc (se siguen

debiendo los intereses convencionales si se ha pactado un inters superior al
legal, o empiezan a deberse los intereses legales en el caso contrario; quedando
en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses
corrientes en ciertos casos)
Adems de las normas del CC tenemos normas sobre intereses en la ley 18010
del 1981 que regula lo referente a las operaciones de crdito de dinero. Esta ley
establece en su art.19 que en todos los casos que las leyes se refieran al inters
legal se entender el inters corriente. Esta norma ha hecho concluir a los autores
que en este momento en Chile no hay inters legal y que solo habra inters
corriente y convencional
No participamos de esta idea, creemos que hay inters legal porque:
1. Si no lo hubiera tendra que haberse modificado el art.1559cc y ello no ocurre
(sigue refirindose al inters legal)
2. Segn el art.2207si se estipulan intereses sin determinar la cuota se entendern
los intereses legales. Este art. tena un inc.2 que deca que el inters legal ser
de un 6% anual mientras la ley no fije otra tasa, y eso se derog, si se derogaba
tambin el inters legal habra que haber derogado ntegramente el art.
3. Lo que ocurre es que en este momento no hay una tasa de inters legal y el
legislador en virtud del art.19 de la ley 18010 dice que cuando se hable de inters
legal aplicaremos la tasa del inters corriente
Reglas sobre intereses del CC.
Tenemos:
El art.1559cc
Normas sobre intereses en el contrato de mutuo, por ej. art. 2206, 2207etc.
Normas sobre intereses diseminados en el CC a propsito de diversas
instituciones (a propsito de tutores y curadores, del albacea, del mandato, del
pago de lo no debido y de la comunidad)
La indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta en el CC a las reglas del
art.1559cc, que parte consignando que si la oblig. es de pagar una suma de dinero
la indemnizacin de perjuicios por la mora est sujeta a la reglas sgtes.(se trata
por lo tanto de indemnizacin legal e indemnizacin por la mora)Cules son
estas reglas?
1. Sobre tasa de inters: determina la tasa de inters, de manera que los
intereses que se deben en el caso de mora de pagar una oblig. de dar una suma
de dineros son:
a) Se pactaron intereses convencionales superiores al inters legal: se siguen
debiendo los intereses convencionales. Si se pactaron intereses para el evento de
la mora estamos frente a una clusula penal (la pena puede consistir en el pago
de una suma de dinero o en el pago de intereses moratorios penales) por lo tanto

226

debemos aplicar esta pena porque prevalece por sobre la indemnizacin legal, por
consiguiente no habra indemnizacin legal.
Cmo es esto? los intereses que se pactaron y que se siguen debiendo si son
superiores al inters legal no son intereses por la mora sino que son intereses por
el uso, es decir, intereses por la sola circunstancia de existir un plazo. El cc se
pone en la hiptesis que se pactaron solo intereses por el uso no por la mora, si
los intereses convenidos por el solo uso son superiores al legal no podemos en el
caso de mora cobrar intereses legales que seran inferiores. Si la persona se
constituye en mora y el inters pactado es superior al legal esos intereses
convencionales por el uso se siguen aplicando al deudor en mora
b) Se pactaron intereses convencionales por el uso pero inferiores al inters legal:
cuando el deudor se constituye en mora empiezan a deberse ahora (en la mora)
los intereses legales
c) No se pactaron intereses por el uso y el deudor se constituye en mora: se
empiezan a deber los intereses legales.
Estas dos ltimas reglas las sacamos del CC cuando dice o empiezan a deberse
los intereses en caso contrario (contrario a que se haban pactado intereses
convencionales superiores al legal)
Se pactaron intereses convencionales por el uso igual al inters legal: (queda
tambin incluido en el caso contrario), se siguen debiendo los convencionales
que son iguales al legal
d) Sin embargo, mantienen su fuerza las disposiciones que autorizan el cobro de
intereses corrientes en ciertos casos, es decir, el legislador contempla ciertas
situaciones en que se deben pagar intereses corrientes y vamos a aplicar
preferentemente estas reglas especiales en la respectiva institucin. Esto ocurre
con respecto a:
- El tutor o curador al terminar el ejercicio de su cargo, tiene que rendir una cuenta
de su administracin, cuenta que puede ser con saldo en su favor o en su contra.
Si el saldo es a su favor cobrar intereses corrientes por ese saldo. Si el saldo es
en su contra, pagar intereses corrientes por ese saldo (art.424cc)
- El albacea al rendir su cuenta tambin puede encontrarse con un saldo a su
favor o en su contra. Cobrar intereses corrientes o pagar stos segn
corresponda (art.1310cc)
- En el contrato de mandato, el mandatario puede haberle hacho algunos anticipos
al mandante (el mandatario cumpliendo en cargo del mandante se encuentra con
que hay que pagar una suma de dinero y la pone el mandatario), habr que
pagarle por estos anticipos intereses corrientes.
Puede suceder que el mandatario le est debiendo un saldo al mandante, deber
pagar intereses corrientes (arts.2156,2158cc)
- Si una persona recibe un pago que no le deben y lo recibe de mala fe deber
restituirlo con intereses corrientes(art.2300cc)

227

- Si un comunero hace uso de dinero de la comunidad, cuando lo restituya deber

pagar intereses corrientes(art.2308cc)
Hoy da por el art.19 de la 18010 la tasa de inters legal es la misma tasa del
inters corriente, pero bastar que el legislador fije una tasa de inters legal de
tanto para tener plena aplicacin la norma que no han sido derogadas del CC
2. Sobre prueba: el acreedor no tiene necesidad de acreditar perjuicio cuando solo
cobra intereses basta el hecho del retardo. Sabemos que el acreedor en ppio.
cuando demanda una reparacin de perjuicios tiene que probarlos, pero si la
indemnizacin es moratoria por una oblig. de pagar una suma de dinero y se
aplica la avaluacin legal ,queda liberado de tener que probar los perjuicios.
El cc agrega basta el hecho del retardo, y entendimos por tal la mora. Sin
embargo se ha insinuado tambin que aqu no se necesita mora y basta el retardo.
Pensamos que esta norma est regulando intereses moratorios de manera que
ello no puede ser as.
Cul es el fundamento de esta disposicin?
Toda indemnizacin moratoria tiene un sentido de equivalencia pues tiene que
reemplazar el beneficio que le habra significado al acreedor el cumplimiento
oportuno de la oblig. Qu beneficios le habra reportado al acreedor este pago
oportuno si la oblig. era de dar una suma de dinero? Depende de lo que el
acreedor hubiere hecho con el dinero:
Si el acreedor se hubiere gastado todo el dinero no le habra reportado ningn
beneficio.
Si hubiere realizado una inversin especulativa y hubiere tenido xito de grandes
utilidades la indemnizacin debera reemplazar tales utilidades.
Si el acreedor hubiere hecho inversiones de no mucha renta pero seguras, por.ej
colocar el $ en el banco, habra ganado intereses. El legislador presume que se
habra invertido el dinero de tal manera
Podr el acreedor cobrar perjuicios mayores que los que se comprenden por
intereses? Al respecto hay dos opiniones:
1. Lus Claro Solar opina que no, porque el legislador solo permite por concepto de
mora cobrar intereses
2. La mayora de los autores piensan que es posible que el acreedor cobre
perjuicios mayores si los daos que experiment no alcanzan a ser cubiertos por
los intereses. De acuerdo a la regla 2 del 1559cc parece ser sta la interpretacin
correcta, de manera que el acreedor puede cobrar ms que los intereses pero
deber probar los perjuicios.
3. Sobre anatosismo:
El anatosismo es la estipulacin de intereses sobre intereses, es decir, convenir
en que devengados los intereses se sumarn al capital y los intereses posteriores

228

se aplicar sobre el capital mas los intereses acumulados (por ej. si los intereses
se devengan mes a mes, la oblig. es de dar 1mill. y el inters es del 5% vamos
vencido un mes a deber 1050000 y cuando calculemos los intereses del mes sgte.
los calculamos no sobre el milln sino que sobre el 1050000).
En nuestro cc exista el art.2210 que hoy est derogado por la ley 18010. Este art.
deca se prohbe estipular intereses de intereses, por consiguiente en el mutuo
exista este art. de manera que el s estaba prohibido en este contrato, y se
concluy adems que en los otros contratos que generan oblig. de dinero estaba
tambin prohibido el anatosismo. La mayora de los autores pensaba que nuestro
CC haba reglamentado la materia de intereses en el mutuo pero con un carcter
gnral, por lo tanto concluan que no solo en el mutuo sino tambin en los dems
contratos estaba prohibido estipular intereses de intereses.
El art.1559 no dice que se prohbe estipular intereses de intereses, lo que dice es
que los intereses atrasados no producen intereses, de manera que los intereses
atrasados por s solos (es decir, a falta de estipulacin) no producen intereses,
pero esta norma no est regulando lo que ocurre con un acuerdo de que los
intereses atrasados devenguen intereses.
Hoy da no cabe la menor duda de que est permitido estipular intereses de
intereses. Desde luego:
- porque se derog el art.2210cc que segn algunos tena una aplicacin gnral.
mas all del mutuo
- porque el art. 1559 lo que seala es que los intereses devengados por s solos
no generan nuevos intereses pero nada impide que se acuerde que los intereses
atrasados den lugar a nuevos intereses
- porque la ley 18010 expresamente reglamenta la estipulacin de intereses sobre
intereses a propsito de la materia de que esta ley trata (oblig. de crdito de
dinero)
4. Da un carcter general a la regla anterior: esta regla anterior (que los intereses
por s solos no devengan nuevos intereses) de acuerdo con el art.1559c regla
cuarta se aplica a toda renta, canon, pensiones peridicas y a todos los intereses
(tratndose del no pago oportuno por ej. de una renta de arrendamiento, del canon
de un censo, de una renta vitalicia, etc.)
Reajustabilidad de las Obligaciones.
Bajo la sola vigencia del CC el sist. econmico y jdco. de nuestro pas presentaba
en lo que a reajuste se refiere dos caracteres:
- Era un sistema esencialmente liberal
- Era un sistema de estabilidad econmica

229

Conforme a lo anterior cuando una persona prestaba dinero a otra los intereses
que reciba del deudor era suficiente fruto civil. No se produca una
desvalorizacin del capital de manera que no era posible pensar siquiera en una
reajustabilidad, porque los mecanismos de reajustabilidad parten de la base de
fluctuaciones en la estructura econmica del pas y esto no ocurra en el nuestro.
Pensemos en la preeminencia de los padrones monetarios metlicos de los cuales
el valor intrnseco del material con el cual estaba hecha la moneda era ya una
suficiente garanta de estabilidad. En efecto cuando nos encontramos con un
padrn monetario metlico una moneda vale tanto no porque la autoridad
econmica le asignara arbitrariamente un valor, desconectado con el valor
intrnseco de la moneda, la moneda vale tanto porque esa especie de oro o plata
por s sola vale eso.
Conforme a lo anterior, se puede entender la norma del cc que segua el contrato
de mutuo en cuya virtud cuando se deba una suma de dinero, el deudor deba
cancelar la cantidad numrica enunciada en el contrato. Al acreedor esto no le
traa ningn perjuicio porque el valor adquisitivo de la moneda no se haba
alterado en el periodo que va desde el nacimiento de la oblig. y su extincin;
adems, durante ese periodo lo mas probable es que el capital hubiere devengado
intereses pero solo como un fruto de ese capital
Cuando surge el problema de la estabilidad econmica y particularmente el
fenmeno de la inflacin, el padrn de cambio de la moneda se altera gravemente
en el tiempo y hoy da nadie puede pensar que si presta $100 mil a diez aos le
baste con que le devuelvan vencido los diez aos solo los $100 mil. El deterioro
del valor adquisitivo de la moneda significaba un grave perjuicio para el acreedor
que reciba una igual cantidad numrica a la que prest pero con un valor
adquisitivo gravemente disminudo
No solamente en el mutuo tenamos esta frmula que estableca que si se deba
una suma de dinero deba pagarse la cantidad numrica enunciada en el contrato,
sino que lo mismo ocurra respecto de otras instituciones, por ej. a propsito de la
soc. conyugal pues los bienes que los esposos (quienes todava no contraen
matrimonio) antes de contraer matrimonio si eran bienes muebles se incorporan al
haber de la soc. conyugal. Los bienes que los cnyuges (una vez casados)
adquiran a ttulo gratuito durante la soc. conyugal si eran bienes muebles tambin
pasaban a formar parte del haber de la soc. conyugal. Pero, la soc. conyugal le
quedaba debiendo al respectivo esposo o cnyuge el valor de los bienes muebles
que estaban incorporados al patrimonio comn. Cuando se trataba de sumas de
dineros aportados por el esposo o cnyuge al liquidarse la soc. conyugal el cc
prescriba que se le deba remitir la misma suma, por consiguiente, si cuando se
celebraba el matrimonio en 1925 la $10mill que permita comprar una gran casa y
la soc. se liquidaba en 1970 se le devolvan los mismos $10mill con los que la
mujer ni siquiera alcanzaba a comprar un pequeo departamento, pero el cc
estableca esto partiendo de la base de la estabilidad.
Frente a lo anterior lo primero que surge es la posibilidad de convenir las partes
alguna clusula de estabilizacin, es decir, acuerdo entre el acreedor y deudor en

230

cuya virtud la suma de dinero que se estaba entregando debera ser restituida
pero conservando un mismo valor econmico. Estas clusulas de estabilizacin
podan asumir diversas formas, as:
Clusula valor oro: en virtud de la clusula valor oro se prestaba una suma de
dinero y despus haba que devolver esa suma de dinero pero de acuerdo con el
valor en que el oro hubiere ido aumentando.
Clusula oro: en cuya virtud se prestaba una suma de dinero pesos oro y haba
que devolverlo en dinero pesos oro
Clusula valor moneda extranjera: se prestaba una suma de dinero en pesos
nacionales y se deba restituir en pesos nacionales pero en el equivalente al valor
de una moneda extranjera. Se recurra a una moneda extranjera que fuese una
moneda dura es decir, no sujeta a grandes fluctuaciones as, se prestaba 1mill de
pesos chilenos equivalente a tantos dlares y despus haba que pagar en pesos
chilenos la suma equivalente a esa misma cantidad de dlares
Clusula valor mercadera: se prestaba una suma de dinero equivalente por ej. a
40 quintales de trigo y despus haba que devolver en dinero la suma que
correspondiera al momento del pago a 40 quintales de trigo
Clusulas nmeros ndices: descansa en el sist. de los nmeros ndices, se parte
del n100 y ah va sufriendo las fluctuaciones de aumento o disminucin, por ej. se
presta una suma de dinero y se debera devolver reajustada en la misma variacin
que hubiere experimentado el ndice de precios, o el ndices de sueldos o salarios.
Expresiones actuales de las clusulas valor ndice sin la UF, UTM, otros
Era posible en nuestro ordenamiento convenir estas clusulas de estabilizacin?
Algunos autores sostenan que esto no era posible porque:
Una clusula de estabilizacin iba en contra del sist. monetario el que est regido
por normas de orden pblico que no estn sujetas a la disposicin de los
particulares
Se agregaba que esto significaba incorporar un elemento de gran incertidumbre en
las relaciones jdcas. el d debe tender a la seguridad
Se invocaba el art.2199 en el mutuo que estableca que si se debe una suma de
dinero haba que pagar una cant. numrica enunciada en el contrato y la norma
del 1725del cc a propsito de la soc. conyugal
Se deca que esto significaba alterar el objeto de la oblig. porque una cosa es
deber $1mill y otra cosa es deber $1200000.
La jurisprudencia no aceptaba la reajustabilidad. Mientras la inflacin fuese
moderada era una cuestin que se poda soportar, pero cuando la inflacin se
desboca y nos encontramos con una inflacin galopante surga una situacin tan
grave cuya solucin no era posible ocultar.
Hubo aqu un esfuerzo mancomunado de la ctedra universitaria que denunci la
injusticia que acarreaba esta situacin; de los abogados que profesionalmente
intentaron algn sist. de reajustabilidad cuando defendan a sus clientes

231

acreedores; del legislador que frente a ciertas situaciones fue dictando normas
especiales que establecan un mecanismo de reajustabilidad (se parti con una
reajustabilidad en los tributos, y en despus se fue ampliando este espectro); de
los tribunales arbitrales y ordinarios de justicia que respecto a las clusulas de
estabilizacin se contest que eran perfectamente posibles por lo siguiente:
- Porque frente al art. 2199 del mutuo se dijo que se aplicaba solo al mutuo
- Porque el art.1725 se dijo que solo se aplicaba a la soc. conyugal
- Porque a propsito del objeto que se deca que estaba variando, se argument
que el cc seala que la cantidad que se debe puede ser incierta con tal que el acto
o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla, y cuando se
convena una clusula de reajustabilidad de acuerdo con la variacin del oro, del
valor trigo, etc. se estaba en el mismo contrato dejando los datos para establecer
la cant. que se deba pagar
- Se dijo que el que debe una suma de dinero tiene que pagarla. El pago tiene la
regla que debe ser ntegro y se dice que el pago no era ntegro cuando se pagaba
la misma cantidad numrica pero con distinto valor adquisitivo.
Surge tambin una clasificacin de las oblig. en:
Obligaciones de cantidad: se debe una suma determinada y se libera pagando esa
suma determinada
Obligaciones de valor: hay un asunto conceptual por ej. se fijaba una pensin
alimenticia la que deba permitirle al alimentado vestirse, alimentarse y educarse.
Si cuando se fija la pensin esto se puede hacer por ej. con $300mil esta suma
solo es una manera de graficar el contenido de la oblig. porque lo que se debe es
el monto necesario para alimentarse, vestirse y educarse. Si con el tiempo lo que
se requiere es $400mil, eso es lo que se est debiendo.
Se agreg que el cc expresamente contemplaba la posibilidad en ciertos contratos
de convenir una clusula de reajustabilidad, por ej. en la compraventa pues el cc
dice que las partes para fijar el precio pueden acordar cualesquiera datos o
indicaciones que lo fijen.
Se resolvi por una corte de Chilln que habindose celebrado una compraventa y
habindose fijado el precio en valor trigo la diferencia que se produjo por el alza
del trigo se consider por el trib. de alzada de Chilln como un inters, pero como
ste exceda al mximo que la ley permita estipular, estim la corte que era un
delito de usura y proces a los acreedores quienes que recurrieron al amparo y la
CS dijo que aqu era aplicable el art.1809 porque el precio se fijaba con datos o
indicaciones.
A todo esto se agreg que cuando se establece una clusula de reajustabilidad no
se va en contra del sist. monetario porque no se altera el valor que la autoridad le
asignara al signo monetario. Todo esto hizo que se generalizara la idea de licitud y
conveniencia de estas clusulas. As, en 1974 se dict el DL 455 que contemplaba
expresamente la reajustabilidad, y en 1982 la ley 18010 deroga al anterior y
perfecciona al sistema.

232

La Ley 18010.
Deroga al Dl. 455 de 1974, el cual haba consagrado un sist. de reajustabilidad de
las obligaciones culminando as todo un proceso en el que intervinieron los
tratadistas, el legislador y la jurisprudencia para avanzar de un sistema nominalista
a un sistema valorista. La ley 18010 establece normas para las operaciones de
crdito de dinero y normas sobre otras obligacin de dinero (tambin contemplar
disposiciones sobre oblig. de dinero en moneda extranjera)
Operaciones de crdito y dinero.
Son aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una
cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se
celebra la convencin (art.1inc.1). En efecto:
En virtud de una operacin de crdito de dinero se obligan ambas partes. Una de
ellas entrega o bien se obliga a entregar una cantidad de dinero, por consiguiente,
se trata de una oblig. dineraria originaria, es decir, aquellas oblig. que desde su
nacimiento consisten en pagar una suma de dinero. La otra parte se obliga a
restituir (a pagar) la suma de dinero que ha recibido en virtud de esta convencin
La parte que recibe el dinero se obliga a pagarlo en un momento diferente de
aquel en el que se celebra la convencin, es decir, entre la celebracin del
contrato y la restitucin de dinero que se recibe en prstamo hay un espacio de
tiempo (porque nos encontramos frente a un crdito y un crdito no tiene sentido si
a una persona se la entrega dinero y tuviera que restituirlo de inmediato, el crdito
supone que quien recibe el dinero pueda utilizarlo).
Cul es este plazo entre la celebracin de la convencin y la restitucin del
dinero que se recibe? Este plazo es el que las partes hayan fijado, y si las partes
nada dicen la ley establece un plazo: no se puede pedir la restitucin del dinero
sino una vez transcurrido10 das desde el momento en que se celebra la
convencin.
Agrega el art.1 que tambin constituye una operacin de crdito de dinero el
descuento de documentos representativos de dinero. Se est refiriendo al dinero
giral, (as una persona tiene un crdito que consta en un pagar o una letra de
cambio, u otro dcto).Este acreedor no puede cobrar de inmediato ese crdito por
que est su exigibilidad diferida en el tiempo, entonces el acreedor va a una
institucin bancaria y descuenta el documento, o sea este crdito que es pagadero
a 30 das el banco se lo paga de inmediato pero el banco le cobra por esta
diferencia de tiempo una cantidad, es decir el bco. paga el valor que hoy tiene ese
crdito y por supuesto que un crdito de 10mill pagadero a 90 das hoy no vale
10mill porque quien lo adquiere tiene que esperar 90 das de manera que
probablemente el bco. le va a pagar 9.500mil
Segn esta ley no solo se entiende por dinero el signo monetario que tiene
capacidad de liberacin de oblig. sino que tambin se entiende por dinero los

233

dctos. representativo de oblig. de dinero, por ej. un pagare, un cheque, una letra
de cambio, una escritura pblica que tenga un saldo de precio por cancelarse, etc.

Campo de aplicacin de la ley.

Esta ley se aplica y en particular su ttulo 1, a las operaciones de crdito de
dinero, no obstante se excluyen expresamente por el legislador ciertas
operaciones de crdito de dinero a las que no se les aplica esta ley. Estas son:
Las operaciones de crdito de dinero que correspondan a contratos aleatorios. El
contrato aleatorio es aquel en que la prestacin de una de las partes consiste en
una contingencia incierta de ganancia o de prdida. A estos contratos, aunque de
ah surjan crditos de dinero no se les aplica esta ley (por ej, no hay lmites en
materia de intereses, tampoco a propsito de reajustabilidad, etc)
Las operaciones de crdito de dinero que correspondan a arbitrajes de monedas a
futuro. Aqu una persona quiere adquirir divisas, es decir, comprar moneda
extranjera por ej. yens japons, va a una institucin financiera, la cual no tiene
yens japons y lo que hace es venderle una moneda que s tenga por ej. dlares y
con los dlares que vende, el bco. se encarga de comprar yens y posteriormente
le entregar a su cliente los yens equivalentes a los dlares que le haba vendido
Las operaciones de crdito de dinero tratndose de prstamos martimos, porque
stos de alguna manera constituyen contratos sujetos a un alea (por ej. en d
romano el prstamo a la gruesa ventura, en que un banquero le prestaba dinero
al armador de un barco, el inters era muy alto pero si la misin comercial tena
xito se pagaban esos intereses, si era un fracaso no se pagaban)
Las operaciones de crdito de dinero que correspondan a un contrato de habo
minero. En stos una de las partes se llama habiador, y se caracteriza este
contrato porque cuando el minero est persiguiendo la veta esquiva y ha ido
consiguiendo prstamos en distintas fechas (y tiene por lo tanto distintos
acreedores), cuando encuentra la veta el que 1 se paga es el ltimo que hizo el
prstamo (esto porque fue el ltimo prstamo el que permiti llegar a descubrir la
veta, si el ltimo acreedor no hubiese hecho el prstamo, el minero no habra
descubierto la veta lo que permitir pagarle 1 a este ltimo acreedor y luego en
un orden inverso, segn sus respectivas fechas, a los dems acreedores)
Los saldos de precios que correspondan a compraventas de bienes muebles o
inmuebles. Sin embargo, alguno de los aspectos de esta ley se van a aplicar de
todas maneras a sta compraventa, y los aspectos que le son aplicables son:
lo referente a la invalidez de las estipulaciones cobrando un inters superior al
mximo legal;
en lo que se refiere al art.8 de la ley acerca de que esas cantidades que exceden
los intereses deben devolverse reajustadas;
y en lo relativo al d a pagan anticipadamente la oblig.(art.26)
Concepto de inters. (art.2)

234

Esta ley contempla la posibilidad de que hayan oblig reajustables y no

reajustables, y esta distincin va a influir en el concepto de intereses. As:
En las operaciones de crdito de dinero no reajustables constituye inters toda
suma que el acreedor recibe o tiene d a recibir a cualquier ttulo excepto el de
costas personales o procesales por sobre el capital. De manera que, todo lo que el
acreedor recibe y tiene d a recibir mas all del capital son intereses con la sola
excepcin de las costas, sean stas procesales o personales
En las operaciones de crdito de dinero reajustables constituyen inters toda
suma que el acreedor recibe o tiene d a recibir a cualquier ttulo excepto el de
costas personales o procesales por sobre el capital reajustado. De manera que,
tenemos el capital, lo reajustamos y toda suma que exceda por ese capital
reajustado constituye un inters, excepto lo que se recibe por concepto de costas
personales o procesales. (si se trata de suma que tiene d a recibir por concepto
de comisiones, eso tambin es inters)
Clases de inters.
En esta ley tenemos dos tipos de intereses:
1. Inters Corriente: es el inters promedio cobrado por los bancos y las soc.
financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas.
Cmo se calcula?: la superintendencia de bcos. e instituciones financieras
determina cul es el promedio que se ha cobrado durante el mes por los bancos y
por las soc. financieras establecidas en Chile, por las operaciones que realicen
dentro de nuestro pas.
Determinado ese promedio, la superintendencia lo publica en el diario oficial entre
los das 1 y 15 de cada mes, si alguno es inhbil ser al da hbil sgte. Este
promedio rige hasta la prxima publicacin (que tiene mas o menos un mes).
Si el Bco.Central hubiere llamado a una licitacin de dinero en la que hallan
intervenido o tengan acceso todos los bcos. e instituc. financieras y en esta
licitacin se hubiese pagado un inters superior al mximo que estuviese rigiendo
en ese periodo, el Bco. Central tendr que comunicarlo a la superintendencia de
bcos. la que podr calcular un promedio distinto, y en tal caso, el cambio de ese
promedio no se va a producir en este periodo de mes a mes, sino que habr un
cambio durante la vigencia de uno de los periodos. Ocurre que la realidad ha
mostrado que el dinero tiene un precio mayor y la superintendencia de bcos. tiene
que acomodar ese mayor valor del precio del dinero en el mercado y por eso hace
la variante, seala una tasa distinta antes de que venciera el periodo ordinario.
La superintendencia de bcos. puede fijar distintas tasas de inters , as puede
distinguir entre operaciones en moneda nacional y en moneda extranjera:
Tratndose de operaciones en moneda nacional, puede tambin distinguir segn
sean reajustables o no reajustables. Tambin puede fijar intereses distintos segn

235

los plazos de las respectivas operaciones (por ej. para operaciones de menos de
90 das tal inters, y de mas de 90 das otra tasa).
Tratndose de operaciones en moneda extranjera deber fijar tasas de intereses
de 2 mas monedas diferentes (art.6).
Cuando se fija un inters corriente por la superintendencia de bcos. e instituc.
financieras se quiere que sta refleje el precio del dinero ( el inters es el precio
del dinero), por eso cuando la superintendencia hace el clculo del promedio,
podr omitir operaciones que estn sujetas a refinanciamientos o a subsidios o a
otras medidas que distorcionen la tasa de mercado del inters ( por ej. si se
acuerda una tasa de inters especial para personas que han sufrido daos con
motivo de temporales, esa tasa est subvencionada y no refleja el valor real del
dinero, si la considerramos estaramos distorsionando el valor efectivo del dinero)
(art.6 inc.3)
2. Inters Mximo Convencional: el legislador establece un lmite del inters que
se puede estipular: no puede estipularse un inters que exceda en mas de un 50%
al inters corriente que rige al momento de la convencin. De manera que el
mximo que se puede estipular es el inters corriente mas un 50%, si el inters
corriente es 2% el mximo es 3% y a esto se le denomina inters mximo
convencional (art.6).
Excepciones: hay operaciones de crdito de dinero que no estn sujetas a
limitaciones y estas son:
las operaciones que se pactan con instituciones o empresas bancarias o
financieras, siempre que ellas sean extranjeras o internacionales
las operaciones que se pactan o expresan en moneda extranjeras para
operaciones de cambio internacional, o sea de comercio exterior
las operaciones que el bco. central de Chile efecte con las instituciones
financieras (el bco. central de Chile es el bco. de los bcos., los bcos. piden
prstamos al bco. central. Los bcos. que descuentan dctos. a sus clientes a su vez
los suyos los descuentan en el bco. central )
las operaciones en que el deudor sea un bco. o una sociedad financiera (art.5)
Qu ocurre si se estipulan intereses que excedan al mximo de inters
convencional?:
Los intereses se reducen al inters corriente. (En la clusula penal enorme en el
mutuo a inters se estableca que si el inters convenido era superior al mximo
que la ley permite se rebaja al inters mximo legal, por lo tanto la sancin es
menos rigurosa que aqu, art.1544). El exceso, si se hubiere pagado un inters
por sobre el inters corriente tiene que devolverse reajustado (art.8)
Anatosismo.
Es la estipulacin de intereses sobre intereses, es decir, es una clusula en que se
acuerda que devengado los intereses se capitalizan y los nuevos intereses se

236

calculan sobre el capital ms los intereses acumulados. Llegamos a la conclusin

de que hoy da est permitida la estipulacin de intereses sobre intereses. La ley
18010 expresamente contempla esta posibilidad, pero la ley lo somete a tres
reglas:
1. La capitalizacin (acumulacin de los intereses al capital) solo puede hacerse
en cada vencimiento o en cada renovacin de la deuda. (Si la deuda es a un mes
cuando se venza ese mes tendremos que capitalizar, si la deuda es renovable
cada 30 das, cada 30 das podemos capitalizar)
2. Los periodos de vencimiento o de renovacin para los efectos que estamos
analizando no pueden ser inferiores a 30 das
3. Si la deuda est vencida, los intereses que no hubieren sido pagados se
incorporan sin necesidad de estipulacin, por lo tanto tratndose de letras
vencidas los intereses no pagados devengan intereses por el solo ministerio de la
ley a menos que expresamente se establezca lo contrario (art.9)
Otras reglas de operaciones dinerarias.
De acuerdo con esta ley en las operaciones de crdito de dinero solo puede
estipularse intereses en dinero. En el cc los intereses pueden ser en dinero u otra
cosa fungible.
Los intereses en esta ley se devengan da por da. En el cc ocurre lo mismo, los
frutos civiles se devengan da por da
Para los efectos de esta ley los plazos de meses son de 30 das y los de aos de
360 das. En el cc los plazos de meses pueden ser de 28-29-30 o 31das y los de
aos pueden ser de 364 o 365das
Los intereses se presumen tratndose de operaciones de crdito de dinero. En
efecto, la ley dispone que la gratuidad no se presume, por consiguiente lo que se
presume es que la operacin de crdito es onerosa, es decir, que devenga
intereses. Cules son los intereses que se presumen? Los intereses corrientes
salvo que se estipule lo contrario, o bien que la ley disponga un inters diverso
Los intereses se calculan si la operacin es no reajustable, sobre el capital; y si la
operacin es reajustable, sobre el capital reajustado
Existe un aparente conflicto entre los arts. 12 y 14 de la ley. El art. 12 dispone que
la gratuidad no se presume en las operaciones de crdito de dinero por
consiguiente, lo que se presume es que las operaciones devengan intereses.
Pero, el art.14 establece que en las operaciones de crdito de dinero la
estipulacin de intereses o la que exonere de su pago deben constar por escrito,
sin esta circunstancia ser ineficaz en juicio. Si tiene que constar por escrito
significa que debe ser expresa.Cmo se concilian estos 2 arts.?
pensamos que se presumen los intereses corrientes y ah repetimos el art.12
si se estipula una tasa de inters distinto del inters corriente (mayor o menor)
debe constar por escrito
si se exonera del pago de intereses (si la operacin de crdito de dinero es
gratuta) tambin debe constar por escrito (art.12 y 14)
INTERESES POR MORA EN ESTA LEY

237

En estricto rigor si hablamos de indemnizacin legal de perjuicios deberamos solo

preocuparnos de intereses moratorios, pero estamos estudiando ntegramente los
intereses. De acuerdo con esta ley, en las operaciones de crdito de dinero si el
deudor retarda el pago de la oblig., las reglas son:
Se deben los intereses corrientes desde la fecha del retardo y se aplican las tasas
vigentes durante ese retardo
Lo anterior, es siempre que no halla una estipulacin en contrario, es decir, se
puede haber estipulado un inters inferior al inters corriente
Tambin es posible que se halla estipulado un inters superior al inters corriente
y si as fuera aplicaremos este inters convenido siempre que no exceda al inters
mximo convencional (art.16)
Esta ley y el cc (en el art.1559) hablan de retardo, pero entendemos que ambos se
refieren a mora porque si no la hubiere no habra imputabilidad del deudor, por lo
tanto, no lo podramos sancionar
D A PAGAR ANTICIPADAMENTE UNA OPERACIN DE CRDITO DE DINERO
Al respecto el acreedor y el deudor pueden convenir estos pagos anticipados
libremente, lo cual significa que pueden acordar incluso que no sea posible pagar
la deuda anticipadamente. Sin embargo la ley se pone en la situacin en la que el
deudor siempre tendr la facultad de pagar anticipadamente. Observaciones
(art.10)
Debe tratarse de deudas en que el importe del capital no supere el equivalente a
5mil uf
Es preciso que el deudor no sea una institucin de aquellas fiscalizadas por la
superintendencia de bancos o por el banco central, fundamentalmente estn
sometidas a la tutela de la superintendencia de bancos y al banco central las
empresas bancarias, las sociedades financieras y en algunos aspectos las
cooperativas de crditos
Tratndose de las operaciones de crdito de dinero no reajustables y que renan
los dos requisitos anteriores, el deudor que desee pagar anticipadamente una
deuda deber pagar el capital y los intereses ms una comisin de prepago. Los
intereses se calculan hasta el da del pago efectivo (en alguna poca haba que
pagar los intereses por todo el tiempo en que se haba estipulado) y la comisin
de prepago ser la que las partes hubiesen acordado, pero no se podr acordar
una comisin de prepago que exceda al valor de dos meses de intereses
calculados sobre el capital. Si las partes no la hubiesen convenido , la establece la
ley y en esta hiptesis esa comisin no puede exceder al equivalente a un mes de
intereses
Tratndose del prepago de una operacin de crdito de dinero reajustable y que
rena los dos requisitos mencionados, el deudor debe pagar el capital, los
intereses calculados hasta el da de pago efectivo, mas la comisin de prepago.
La comisin de prepago ser la que las partes hayan convenido pero no podr
convenirse una comisin de prepago que exceda al equivalente a tres meses de
intereses. A falta de acuerdo, la seala la ley: no podr exceder al equivalente a un
mes y medio de intereses

238

Cuando los pagos anticipados sean parciales, estos pagos si son inferiores al
25% del saldo de la oblig. necesitan siempre del consentimiento del acreedor
Normas generales de la ley.
Si el acreedor da un recibo del capital se presumen pagados los intereses y el
reajuste si la oblig. fuese reajustable
Se aplicar el inters corriente en todos aquellos casos en que las leyes u otras
normas se refieran al inters legal o al inters bancario (arts.17 y19)
El recibo por intereses que correspondan a tres periodos consecutivos hace
presumir el pago de los intereses anteriores
El recibo de pago por tres cuotas cuando la oblig. sea pagadera en cuotas y
siempre que sean de cuotas consecutivas hace presumir el pago de las cuotas
anteriores (art.18)
Operaciones de crdito en moneda extranjera.
Al respecto hay que distinguir dos tipos de estas operaciones:
1. Operaciones de crdito de dinero estipuladas en moneda extranjera pero
pagaderas en moneda nacional: (debo el equivalente a 10mil dlares, por ej)
Estas obligaciones se pagan en pesos chilenos
Se pagan en moneda nacional convirtiendo el monto de la moneda extranjera en
pesos chilenos
Para hacer la conversin anterior se considera el valor vendedor de la moneda
extranjera. Respecto de las monedas extranjeras en u transaccin de compra y
venta, hay dos valores: el valor en que se vende la moneda extranjera y el valor en
el que se compra; siempre el valor vendedor de la moneda extranjera es mayor
que el valor comprador porque el que compra moneda extranjera y se dedica a
este comercio busca una utilidad, por lo tanto la vende siempre en un precio
mayor
Estas oblig. no tienen mas reajustabilidad que la que corresponde a la variacin de
su precio en el mercado. Cuando se convienen estas oblig. se esta recurriendo a
un sistema de estabilizacin (clusula para mantener el poder adquisitivo de la
moneda nacional)
2. Operaciones de crdito de dinero estipuladas en moneda extranjera y pagadera
en moneda extranjera:
Debe tratarse de alguno de los casos en que la ley o el banco central de chile
autorizan contraer oblig. en moneda extranjera y pagaderas en monea extranjera.
(por lo tanto, son oblig. excepcionales)
Estas oblig. se estipulan en moneda extranjera y se pagan en monedas extranjera,
por consiguiente el deudor para extinguirlas no puede entregar el equivalente en
pesos chilenos
Cuando la ley o el banco central autoriza estipular oblig. pagaderas en moneda
extranjera establecen tambin otros derechos para los acreedores: si el deudor no

239

paga en la moneda extranjera podr el acreedor exigir el pago en la moneda

extranjera o bien ejercer los otros d que en respectivo caso establezcan las leyes
o el acuerdo del banco central
Consideraciones generales sobre obligaciones en moneda extranjera
Si el deudor no paga la oblig. cuando presente la demanda tendr que acompaar
un certificado de un banco comercial que no tenga una antiguedad mayor de 10
das en el que se indique cul es el valor vendedor de la respectiva moneda
extranjera. Si sabemos cunto vale la moneda extranjera podemos calcular cul
es el monto de la oblig. y de esa forma se determina la cuanta de la oblig.
Si la oblig. es estipulada en moneda extranjera y pagadera en moneda nacional se
le embargarn al deudor los bienes suficientes para entregar los pesos chilenos
que correspondan a la conversin de la moneda extranjera
Si la oblig. es en moneda extranjera y pagadera en moneda extranjera se
embargarn los bienes suficientes del deudor y con los pesos chilenos que
resulten de la subasta se adquieren las monedas extranjeras y al acreedor se le
paga en la respectiva moneda extranjera. Como es probable que entre el
momento en que se present la demanda (y en que acompaamos el certificado
del banco para saber el valor de la moneda extranjera) y el momento en que
tengamos que rematar los bienes para pagar la oblig. en su equivalente en
moneda nacional o para comprar las monedas extranjeras, haya variado la
equivalencia es preciso presentar un segundo certificado antes del embargo para
actualizar el valor de la moneda extranjera
DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR
Constituyen efectos de las oblig. desde el pto. de vista del acreedor (es uno de los
d que tiene el acreedor para obtener el cumplimiento de la oblig.); como tambin
un efecto necesario de las oblig.( son necesarios para que se pueda pedir el
cumplimiento de la oblig. de un modo espontnea, forzada, o para hacer efectiva
la indemnizacin de perjuicios)
Concepto
D auxiliares del acreedor es el conjunto de medidas o facultades que el
ordenamiento consagra a favor de los acreedores y que tienen por objeto evitar el
deterioro o disminucin del patrimonio del deudor e idealmente obtener el
incremento del mismo.
Son: las providencias conservativas, accin pauliana, accin oblicua y beneficio de
separacin
1. Providencias conservativas.

240

Son aquellas medidas que tienen por objeto evitar la disminucin o deterioro del
patrimonio del deudor. Nuestro cc no establece de un modo genrico que el
acreedor tenga d para impetrar providencias conservativas, pero s seala
diversos casos en los que s le otorga al acreedor esta posibilidad. En efecto:
En materia de sucesin por causa de muerte el asignatario condicional , es decir,
el testador le deja a una persona una herencia o legado, pero subordinada a una
condicin suspensiva. Mientras la condicin no se cumpla es asignatario no es
heredero ni legatario porque su d nace cuando la condicin se cumple, pero si
existe el temor que mientras est pendiente la condicin pueda deteriorarse o
perderse los bienes que constituyen la asignacin testamentaria, la ley autoriza a
esta persona para implorar providencias conservativas de la cosa
Cuando nos encontramos frente a un acreedor condicional la ley tambin lo
autoriza para impetrar providencias conservativas mientras est pendiente la
condicin a que est subordinada el cumplimiento de la deuda
Estn tambin las medidas precautorias, por ej. una prohibicin de gravar o
enajenar para evitar que disminuya el patrimonio del deudor enajenando los
bienes mas importantes de su activo; el nombramiento de un interventor
tratndose de un establecimiento comercial o fabril, etc
La realizacin de un inventario, supongamos que el deudor fallece, los
acreedores pueden pedir que se haga un inventario solemne para dejar constancia
de cules son los bienes sucesorios y evitar que los amigo del causante quieran
llevarse recuerdos exagerados; tambin sera providencia conservativa la
diligencia de guarda y aposicin de sellos, es decir, se guardan los bienes
inmuebles se les pone un sello y se cierra la propiedad para cautelar los bienes
que constituyen la herencia
2. Accin pauliana.
El deudor responde de sus oblig. con todos sus bienes salvo los inembargables.
Pudiera ocurrir que el deudor maliciosamente hiciera salir bienes de su patrimonio,
y con perjuicio de los acreedores enajena los bienes mas importantes de su activo,
eso significa que ha recurrido a medio jdcos. para diminuir o debilitar el patrimonio
hasta el extremo que cuando los acreedores se puedan pagar se encuentran con
bienes insuficientes.
Para solucionar esto se estima que fue el jurista romano Paulo el que ide esta
accin que se le denomina pauliana o revocatoria o directa
Accin pauliana es aquella que la ley concede a un acreedor para obtener que e
dejen sin efecto los actos o contratos fraudulentos celebrados por el deudor en
perjuicio de los d de los acreedores.
Se le llama revocatoria porque su objetivo es revocar es decir dejar sin efecto los
actos jdcos, a travs de los cuales salieron bienes del patrimonio del deudor. Se le
llama directa en oposicin a la accin oblicua porque lo que se persigue en forma
inmediata es la restitucin de bienes que haban salido del patrimonio dl deudor

241

Requisitos:
1. Existencia de un crdito actualmente exigible. Es indispensable para ejercer la
accin pauliana que l acreedor tenga titularidad y la tiene cuando existe en su
favor un crdito y adems es necesario que este crdito sea exigible porque
mientras no lo sea el acreedor no estara en condiciones de demandar el pago de
la oblig. Con todo si el crdito est subordinado a un plazo suspensivo la
insolvencia del deudor produce la caducidad del plazo, y por lo tanto, el crdito se
hace exigible de inmediato. Si el plazo fuere en beneficio del acreedor, ste puede
renunciarlo
2. Perjuicio de los acreedores. Una persona, podr enajenar o gravar sus bienes
con absoluta libertad siempre que mantenga en su patrimonio lo suficiente para
cumplir con sus compromisos jdcos. Hay perjuicio de los acreedores cuando el
acto que realiza el deudor genera la insolvencia del deudor o bien aumenta una
insolvencia ya existente
3. Mala fe del deudor. Para que se pueda ejercer esta accin es necesario que el
deudor acte de mala fe, y lo har cuando tiene conocimiento del mal e de sus
negocios, de manera que si el deudor desconoce su catica situacin econmica
ese deudor no est de mala fe. En el d civil contemporneo no se necesita del
concilius fraudi (que s era necesario en el d romano) y por lo tanto, basta con
que el deudor tenga conocimiento del mal e de sus negocios y no es necesario
que l quiera dolosamente causarle perjuicio a sus acreedores.
4. Mala fe del 3 solo cuando el acto o contrato que se va a dejar sin efecto
hubiere sido a ttulo oneroso (que el 3 tenga conocimiento del mal e de los
negocios del deudor). Este requisito, por lo tanto, no es necesario si el acto o
contrato que se va a revocar es a ttulo gratuto (se revocar aunque el 3 est de
buena fe). Por qu esto? Cuando el deudor celebr un contrato oneroso con el 3
significa que el 3 tuvo que desprenderse de bienes, por eso es que el contrato fue
oneroso. El legislador estim aqu que haban en juego 2 intereses legtimos (el de
los acreedores de Pedro, y los de el 3), pero el legislador se inclin en favor de
los acreedores cuando el 3 estaba de mala fe. Ahora cuando el acto o contrato
que se quiere revocar es a ttulo gratuto procede la accin pauliana aun cuando el
3 estuviere de buena fe porque aqu los intereses son desiquilibrados: el inters
legtimo de los acreedores y el inters del 3 quien no pierde nada, solo ha dejado
de ganar algo y el legislador prefiri el inters de quienes estn perdiendo por
sobre el inters de quienes dejaron de ganar
Reunidos estos requisitos el trib. debe acoger la accin pauliana y queda sin
efecto el acto o contrato a travs del cual haban salido bienes del patrimonio del
deudor. Estos bienes vuelven al patrimonio del deudor y los acreedores podrn
embargarlos para hacerse pagar de sus acreencias
Si estos bienes vuelven al patrimonio del deudor solo podrn embargarse estos
bienes por los acreedores que hicieron valer la accin pauliana en virtud del efecto
relativo de las sentencias judiciales

242

Situacin respecto de un deudor declarado en quiebra o a cuyo respecto se haya

abierto concurso.
El ejercicio de la accin pauliana es respecto de aquellos actos o contratos que ha
realizado el deudor antes de que haya sido declarado en quiebra o de haberse
abierto concurso a su respecto, porque los actos o contratos que realiza despus
de haber sido declarado en quiebra o abierto concurso son nulos de pleno d por
consiguiente la necesidad de ejercer accin pauliana es respecto de los actos
jdcos. anteriores a la quiebra o concurso.
Si se ejerce la accin pauliana no es necesario que posteriormente el deudor sea
declarado en quiebra o se abra concurso a su respecto. Lo importante es que si
hay quiebra o concurso no se necesita ejercer accin pauliana porque estn las
acciones de nulidad propias de la quiebra o concurso (art.2466,2468cc)
Qu ocurre con los terceros adquirentes?
Pedro (deudor) vende a Mara (3adquirente) quien enajena el bien a un 3
subadquirente. A este ltimo les afecta la revocacin?
La mayora de los autores sostienen que se les debe aplicar el mismo criterio que
a los 3 adquirentes. Tendramos que averiguar por lo tanto, si el contrato es a
ttulo gratuto u oneroso, revocndose este acto jdco. si el 3 subadquirente est
de mala fe o siempre segn el caso
Alessandri dice que le afecta a todo 3 subadquirente estn de buena o mala fe, o
a ttulo gratuto u oneroso. El art.2468cc le da a loa acreedores d para que se
rescindan los acto jdcos. realizados con perjuicio para ellos, esta nulidad por lo
tanto, es relativa. La nulidad judicialmente declarada da accin contra todo 3 est
de buena o mala fe
Elementos de la accin pauliana:
Sujeto activo: acreedor/es
Sujeto pasivo: 3adquirente o subadquirentes
Objeto pedido: que puede sin efecto el acto jdco. realizado por el deudor en fraude
de sus acreedores
Causa de pedir: el fraude del deudor perjudicando a sus acreedores
Caractersticas:
1. Es una accin personal, el crdito es un d personal y de stos nacen las
acciones personales
2. Es mueble o inmueble segn la naturaleza del bien que se deba restituir
3. Es patrimonial (tiene contenido econmico)
4. Es renunciable

243

5. Es prescriptible, su plazo es de un ao contado desde la celebracin del acto o

contrato que se pretende dejar sin efecto. Es una prescripcin de corto tiempo, por
lo tanto, no se suspende
3. Accin Oblicua.
Los acreedores pueden pagarse sobre todos los bienes embargables del
patrimonio de su deudor, sean stos muebles o inmuebles, corporales o
incorporales.
Los acreedores pueden, por lo tanto pagarse en las cosas incorporales, es decir,
en los d o acciones que se encuentran en el patrimonio del deudor, y en virtud de
ello los acreedores pueden ejercer aquellos d o acciones de los cuales el deudor
es titular y que ste no los ha hecho valer. Si pensamos en un deudor que conoce
la situacin de su patrimonio en que el debe mas de lo que tiene, es probable que
no tenga inters en incorporar nuevos bienes a su patrimonio porque tan pronto
los incorpore los acreedores los van a embargar, por consiguiente, ante esa
eventualidad, la ley le da a los acreedores la facultad de ejercer los d o acciones
que competen al deudor y que ste no ha ejercido
Concepto.
La accin oblicua, subrogatoria o indirecta es la facultad que la ley concede a los
acreedores para actuando por el deudor, ejerzan acciones o d que corresponden
a ste y que no ha hecho valer
Se llama oblicua en oposicin a la accin directa (pauliana) en la cual el titular
ejerce una accin que le corresponde a l, en cambio, en la oblicua el acreedor
ejerce acciones que son del deudor
Se llama subrogatoria porque cuando los acreedores ejercen los d del deudor
se estn sustituyendo en la situacin jdca. que al deudor compete
Se llama indirecta porque los acreedores actan no por s sino que por el deudor
quien por malicia o negligencia no ha hecho valer las acciones o d de que es
titular
Naturaleza jurdica.
Los acreedores se colocan en la posicin del deudor, lo reemplazan y por eso
ejercen acciones y d del deudor, podramos decir que los acreedores estn
actuando por el deudor, en virtud de un mandato legal especial porque es el
legislador quien en casos especficos est autorizando al acreedor para hacer
valer tales acciones.
Requisitos.
1. Existencia de un crdito actualmente exigible: el o los acreedores que van a
hacer valer la accin oblcua deben tener ellos un d personal, un crdito cuya
existencia legitima el ejercicio de acciones que no son suyas sino del deudor. Este

244

crdito debe ser actualmente exigible de manera que el acreedor a plazo o

condicin suspensiva no puede hacer valer la accin oblcua.
Si el plazo se establece a favor del acreedor podr renunciarlo caso en el cual su
crdito pasa a ser exigible.
Si el deudor ha sido declarado en quiebra, o se encuentra en notoria insolvencia
se produce la caducidad del plazo, y caducado el crdito se hace exigible de
inmediato
2. Existencia de un d o accin del deudor: se requiere que el deudor sea titular de
un d o accin y es ste d o accin la que van a ejercer sus acreedores. Este d o
accin tambin tiene que ser exigible porque si no lo es, no lo podra hacer valer el
deudor y menos sus acreedores
3. Inactividad del deudor: el deudor no ha hecho valer su d o accin para
perjudicar a los acreedores (por malicia) o simplemente por negligencia en la adm.
de su patrimonio
4. Perjuicio del acreedor: el no ejercicio del deudor de sus d o acciones debe
significarle un dao al acreedor. Porque si el deudor tiene bienes suficientes para
pagarle a sus acreedores, no se puede autorizar al acreedor para hacer valer d o
acciones del deudor, el deudor sabr si las ejerce o no, pero si con su no ejercicio
est causando perjuicio a los acreedores la situacin es diferente.
Se ha sostenido que para que haya perjuicio de los acreedores es necesario una
situacin de insolvencia o quiebra del deudor; pero segn otros autores no es
necesario exigir una situacin tan catica en el patrimonio del deudor, porque se
podrn hacer valer sus aciones an cuando no halla insolvencia en toda hiptesis
de un patrimonio debilitado en el que hay riesgo grave que se llegue a una
insolvencia
5. Existencia de una norma legal que autorice a los acreedores para ejercer d o
acciones del deudor: la accin oblicua en Chile es casustica no hay un ppio. que
diga que los acreedores podrn subrogar al deudor en el ejercicio de sus d o
acciones en tal o cual hiptesis, sino que lo va sealando caso a caso. Cules
son estos casos?
Los acreedores pueden hacer valer un d real distinto del dominio de que sea
titular el deudor. Los acreedores pueden embargar los bienes de dominio del
deudor pero puede ocurrir que el deudor tenga en su patrimonio bienes que no le
pertenecen, bienes de los que tampoco es poseedor, bienes de los que es mero
tenedor, pero respecto de esos bienes tener un d real, por ej. un d de usufructo,
o prenda, o hipoteca. Si el deudor no hace valer sus d de usufructo o prenda o
hipoteca que tiene sobre especies identificables que se encuentran dentro de su
patrimonio, los acreedores se colocan en el lugar del deudor y hacen valer estos
d reales.

245

Excepcin: no podrn hacer valer los acreedores d del deudor cuando stos sean
inembargables, porque sobre los bienes inembargables no pueden pagarse los
acreedores (y as los acreedores no podrn hacer valer el d de usufructo legal
que tiene el padre respecto de los bienes de su hijo bajo patria potestad, ni el d
de usufructo del marido sobre los bienes propios de su mujer, tampoco los d de
uso o habitacin por ser personalsimos (art.2466cc)
Los acreedores pueden subrogar al deudor en el d legal de retencin que el
deudor pueda tener sobre ciertos bienes. El deudor es aqu respecto de otras
personas acreedor y la ley autoriza en casos especiales para que ciertos
acreedores conserven en su poder determinados bienes para seguridad del pago
de su crdito (por ej. en el contrato de arrendamiento, si el arrendador est
debiendo rentas el arrendatario tiene un d legal de retencin sobre los bienes con
que ha guarnecido el inmueble arrendado y por lo tanto, el arrendador puede
seguir conservando estos bienes muebles del arrendatario hasta que le pague la
renta que debe; a su vez, si el arrendatario tiene un crdito sobre el arrendador el
arrendatario tambin tiene un d legal de retencin de la cosa que tom en
arrendamiento hasta que el arrendador le pague su crdito). El d legal de
retencin es considerado un d de prenda cuando recae en muebles, y un d de
hipoteca cuando recae en inmueble
Los acreedores pueden tambin hacer valer los d que le corresponden al
arrendador de acuerdo al art.1965cc. (el deudor es dueo de un bien raz dado en
arrendamiento y el deudor por malicia o negligencia no cobra la renta de
arrendamiento que le deben pagar, entonces los acreedores del deudor se
subrogan en sus d como arrendador y ellos cobran la renta de arrendamiento).
Tambin se pueden subrogar los acreedores en los d que el arrendatario tiene de
acuerdo al art. 1968cc, aqu el deudor es arrendatario de un bien, cae en
insolvencia, se pone trmino al contrato de arrendamiento, pero a los acreedores
les interesa que contine ese arrendamiento, entonces estos acreedores se
subroga en los d del arrendatario, rinden garanta suficiente y el arrendamiento
contina. Les interesa a los acreedores la continuacin del arrendamiento en
casos tales como que el deudor es un comerciante o industrial y atendida su
situacin de insolvencia va a terminar el arrendamiento del inmueble en que est
establecido el comercio o industria, a los acreedores les interesa que siga
funcionando el establecimiento comercial o industrial porque eso produce renta, y
eso beneficia a los acreedores (art.2466cc)
Si se debe una especie o cuerpo cierto y sta perece por el hecho o culpa de un
3 del cual el deudor no es responsable, significa que la oblig. se extingue con
respecto al deudor. El deudor no ha sido responsable de la prdida de la especie o
cuerpo cierto, el acreedor, por tanto no puede exigirle al deudor que pague precio
mas indemnizacin de perjuicios, pero, el acreedor s que podr hacer valer las
acciones que le correspondan al deudor en contra del 3 responsable de la
destruccin de la especie o cuerpo cierto (art.1677cc)
Al deudor se le ha dejado una herencia o legado y el deudor ha repudiado esta
asignacin por causa de muerte. Los acreedores del deudor pueden hacerse

246

autorizar por el juez para revocar la repudiacin y aceptar esa herencia o legado
(art.1238cc). En este caso la repudiacin no se rescinde sino a favor de los
acreedores y hasta concurrencia de sus crditos y en el sobrante subsiste.
Lo mismo ocurre si el deudor no acepta una donacin entre vivos. Los acreedores
del deudor pueden hacerse autorizar por el juez para aceptar ellos por el deudor, e
incorporar as estos bienes al patrimonio del deudor y as embargarlos
(art.1394cc)
Efectos.
Ejercido el d o accin que compete al deudor los bienes van al patrimonio del
deudor, y en el supuesto de encontrarnos con una quiebra estos bienes
incrementan la masa. Atendido lo anterior, son todos los acreedores los
beneficiados no solo aquellos que han ejercido el d o accin, porque habindose
incrementado el patrimonio del deudor y tratndose de bienes embargables los
acreedores podrn hacer valer sus acreencias sobre estos bienes
Excepciones:
Sin embargo, esto no ocurre cuando nos encontramos con la repudiacin de una
herencia o legado como asimismo una no aceptacin de donacin entre vivos
porque en estos casos solo va a beneficiar al acreedor o acreedores que se
hicieron autorizar por el juez para aceptar ellos la liberalidad, y as tratndose de la
herencia o legado queda sin efecto la repudiacin solo en la medida necesaria
para satisfacer los crditos de esos acreedores autorizados por el juez, y si los
bienes de la liberalidad alcanzaren a cubrir totalmente esos crditos en el resto la
repudiacin subsiste (en la diferencia o sobrante no se produce la revocacin de la
repudiacin)
Esta peculiaridad de las dos situaciones excepcionales, da que pensar a algunos
autores que estos casos no son en estricto rigor casos de acciones oblcuas, sino
casos de acciones paulianas porque en sta solo queda sin efecto el acto o
contrato en beneficio de quien ejerce la accin pauliana. As, a esto agregamos
que el que repudi la asignacin por causa de muerte lo hizo maliciosamente se
estara reuniendo el requisito de la mala fe que tambin es un elemento tpico de
la accin pauliana
Caracteres.
1. Es una accin personal porque nace de un crdito, y conforma al art.578cc de
estos d personales nacen las acciones personales
2. Esta accin es una accin pecuniaria porque tiene un contenido econmico
directo e inmediato.
3. Adems esta accin nace de un d personal y los d personales junto con los
reales son d patrimoniales
4. Esta es una accin renunciable porque mira al solo inters indv. De los
acreedores y su renuncia no est prohibida

247

5. Es una accin trasmisible. Fallecido los acreedores pasa a sus sucesores

6. Es una accin trasferible por acto entre vivos
7. Es una accin prescriptible. El plazo de prescripcin es el plazo de prescripcin
del d o accin de que era titular el deudor y que no ha hecho valer
4. Beneficio de separacin.
Fallece una persona y deja bienes suficientes para pagar todas las deudas que
quedan pendientes. En ppio. los bienes que deja el fallecido se juntan con los
bienes de sus herederos, si deja un heredero quien tiene mas deudas que bienes,
y se juntan los bienes del causante con los bienes del heredero, se podrn pagar
los acreedores del causante y los acreedores de los herederos.
Antes de que se unieran los bienes, los acreedores del causante tenan lo
suficiente para pagar sus crditos pero ahora que se sumaron la deudas y bienes
del causante con los del herederos, puede ocurrir que la totalidad del patrimonio
no alcance a cubrir la integridad de los crditos
Quines ganan aqu? saldran ganando los acreedores del heredero que no
tenan posibilidades de pagarse pero que ahora s, porque se han incorporado
bienes de la herencia al patrimonio del heredero.
El beneficio de separacin tiene por objeto evitar que se unan el patrimonio del
causante con el de los herederos con el objeto de que prioritariamente en los
bienes sucesorios se paguen los acreedores del causante
Concepto.
Beneficio de separacin es aquel que la ley concede a los acreedores hereditarios
y testamentarios que tiene por objeto evitar que el patrimonio del causante se
confunda con el de los herederos para que preferentemente en los bienes
sucesorios se pague los acreedores hereditarios y testamentarios
El beneficio de separacin es la contrapartida del beneficio de inventario (que
protege a los herederos, y en virtud del cual solo respondern hasta el monto de
lo que reciben por herencia y no van a arriesgar sus bienes propios). El beneficio
de separacin, en cambio, protege al causante representado por sus acreedores
en contra de herederos insolventes
TEORA DE LOS RIESGOS
Se conoce as aquella cuestin que tiene por objeto determinar quin soporta la
prdida de una especie o cuerpo cierto que se debe ocurrida por una fuerza mayor
o caso fortuito.
Requisitos o elementos.

248

1. Que se trate de un contrato bilateral. Si el contrato fuese unilateral significa que

habra una solo oblig. y si el objeto de esa oblig. perece la oblig. se extingue lo que
no da lugar a la teora de los riesgos
2. Que la oblig. de una de las partes recaiga en una especie o cuerpo cierto. En
efecto, si la oblig. tiene por objeto cosas genricas no se presenta la t de los
riesgos porque en las cosas genricas al destruirse algunas especies del gnero
no ponen trmino a la oblig. porque sigue habiendo otras con las cuales le deuda
podr pagarse
3. Que la oblig. que tenga por objeto la especie o cuerpo cierto est diferida en el
tiempo, porque si su cumplimiento fuese de inmediato no habra estadio temporal
para que se produjera la fuerza mayor o el caso fortuito, debe tratarse por lo tanto
de una oblig. sometida a una condicin suspensiva o bien subordinada a un plazo
suspensivo
4. Que la especie o cuerpo cierto se destruya o pierda en virtud de fuerza mayor.
De lo contrario la oblig. no se extingue sino que cambia de objeto: el deudor
deber pagar ahora el precio de ella mas indemnizacin de perjuicios
Reunidos estos elementos surge el planteamiento de la t de los riesgos. La oblig.
que tena por objeto la especie o cuerpo cierto que se pierde fortuitamente se
extingue, la pregunta es qu ocurre con la oblig. de la contraparte
Pensemos en un contrato de compraventas: el vendedor vende una especie o
cuerpo cierto, por ej. el caballo centella y debe entregarlo dentro de 30 das. En el
plazo que va entre la celebracin del contrato de compraventa y el vencimiento del
plazo de 30 das un rayo destruye a centella. La oblig. del vendedor se extingue
qu ocurre con la oblig. del comprador de pagar el precio?
De la respuesta que demos a esta pregunta depende si el riesgo es del deudor o
del acreedor. En efecto:
Si la oblig. de la contraparte subsiste, significa que el riesgo lo asume el acreedor
(respecto de la oblig. de entregar la cosa es el comprador) porque el acreedor no
va a recibir la cosa y a pesar de eso tendr que pagar el precio
Si la oblig. de la contraparte se extingue, significa que el riesgo es del deudor
(vendedor), porque se queda sin la cosa que iba a vender y tampoco recibir el
precio
Situacin en nuestro derecho.
El riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre departe
del acreedor (art.1550cc), por consiguiente en la compraventa se extingue la oblig.
del vendedor de entregar la cosa porque sta se destruy fortuitamente, y el
comprador tiene que pagar el precio.
Excepciones: (el riesgo ser de parte del deudor)
El riesgo es de parte del deudor si ste se ha constitudo en mora de otorgar la
cosa, porque el culpable de que la cosa haya perecido por fuerza mayor es el
deudor que no la entreg oportunamente

249

Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms

personas por oblig. diferentes (yo le vendo el caballo centella a juan y al da sgte.
se lo vendo a pedro, por ej. si yo hoy le vendo el caballo centella a juan y pedro no
se produce esta hiptesis porque solo hay un comprador compuesto por dos
personas, debe tratarse de oblig. distintas)
En todos lo casos en que el deudor responde del caso fortuito ya sea porque la ley
puso el caso fortuito de su cargo, o porque las partes lo convinieron
mbito de aplicacin del 1550.
Las cosas producen y perecen para su dueo, pero aqu ocurre que una cosa se
pierde para el acreedor que no es dueo porque si solo es acreedor significa que
ha celebrado un contrato pero an no se ha hecho la tradicin porqu si las
cosas perecen para su dueo aqu perecen para el acreedor que no es el dueo?
Andrs Bello habra tomado la idea del cc francs sin percatarse que en Francia el
dominio se adquiere por el mero contrato pero que en Chile se adquiere por la
tradicin. En Francia, perfeccionado el contrato de compraventas el acreedor se
hace dueo de la cosa, si la cosa perece en poder del comprador soporta la
prdida ste pero ste es dueo.
Con todo, pensamos que parece difcil que Bello no se halla percatado de la
diferencia en el sist. de adquirir el dominio en Chile y Francia. Postulamos la idea
que lo que ocurre es que una vez perfeccionado el contrato la oblig. de cada parte
adquiere autonoma y lo que le ocurre a una de ellas no se proyecta en la otra. Si
la oblig. del vendedor de entregar la cosa se extingue porque pereci
fortuitamente, eso ocurre con respecto de la oblig. del vendedor pero a la oblig. del
comprador de pagar el precio nada le ha ocurrido que signifique su extincin. Ms
an, la oblig. del comprador es en dinero, y el dinero es una cosa genrica, por lo
tanto, su destruccin o prdida no genera la extincin de la oblig. Pero aunque no
se tratare de una oblig. de dinero sino por ej. un contrato de permuta del cual
nazca la oblig. de entregar una especie o cuerpo cierto a cambio de otra especie o
cuerpo cierto, la oblig. cuyo objeto no se ha destrudo fortuitamente subsiste
porque a esta oblig. nada le ha ocurrido que signifique su extincin
TEORA DE LA IMPREVISIN
Si el deudor por fuerza mayor o caso fortuito se encuentra imposibilitado de poder
ejecutar la prestacin debida, su oblig. se extingue. En efecto, en virtud de un
acontecimiento, imprevisto, insuperable, involuntario y que se extiende en el
tiempo l no puede realizar lo que debe, su conducta no puede merecer ningn
reproche tico o jdco. porque al imposible nadie est obligado.
Sin embargo puede acontecer que encontrndose pendiente el cumplimiento de la
oblig. se produzca una alteracin imprevista en las circunstancias que rodean el
pago, que afectando a una categora de deudores, no obstante no hacer imposible
el cumplimiento, lo torna notablemente mas gravoso.
No nos encontramos aqu con una fuerza mayor, por que sta supone que el
cumplimiento sea imposible, ac en esta hiptesis el cumplimiento es posible pero

250

significar por parte del deudor un pago excesivamente oneroso. Es dentro de

este mbito donde se ubica la t de la imprevisin
Denominaciones:
Se le conoce como t de la imprevisin.
Concepto.
La teora de la imprevisin es aquella que trata de resolver lo que ocurre con una
oblig. cuando por circunstancias imprevistas y ajenas del deudor, el pago sin
hacerse imposible se hace notablemente mas gravoso y esto afecta a una
categora gnral. de obligados
Presupuestos.
1. Una oblig. diferida en el tiempo: la oblig. no es de cumplimiento inmediato sino
que la ejecucin del pago requiere del transcurso de un tiempo ya sea porque la
deuda est sometida a una condicin suspensiva. o a un plazo suspensivo, o
porque el pago deba hacerse a travs de periodos en el tiempo, etc
2. Un acontecimiento imprevisto: el cambio de las condiciones tiene la
particularidad que en esto se asemeja a la fuerza mayor, de que las partes no
previeron y dentro de lo racional y lgico de las cosas no se encontraban en
condiciones de preverla
3. Acontecimiento ajeno al deudor: tambin este carcter lo vincula a la fuerza
mayor. El acontec. no se produce ni por dolo ni por culpa ni por el hecho del
deudor
4. El cambio de circunstancias afecte a una categora de deudores:. La t de la
imprevisin no busca resolver el problema de una oblig. determinada sino que el
cjto. de oblig. de deudores que se encuentran en condiciones similares y que
constituyen una categora de deudores ( los industriales, los profesionales, etc)
5. Ese acontecimiento no hace imposible el cumplimiento de la oblig.: este rasgo
separa a la imprevisin de la fuerza mayor (la cual debe ser insuperable), aqu
este acontecimiento se puede vencer pero a costa de un aumento excesivo en el
costo del pago por parte de los deudores
Breve referencia histrica.
Se tiene por cierto que los romanos no contemplaron soluciones que podran
ubicarse dentro de la t de la imprevisin , y que fue el d cannico el que
fundamentalmente elabor esta t.
Es al amparo del d cannico que en la poca medieval cuando los juristas dicen
que el cumplimiento de las oblig. est subordinado a la mantencin de las
condiciones en que la oblig. se contrae. Se parte de la base que est ncito en el
consentimiento de las partes esta idea: me obligo y debo pagar siempre que no

251

se produzca un cambio en las condiciones, econmicas, polticas o sociales del

pas. Esto es lo que se conoce cono la clusula rebus sic estantibus.
Viene despus el gran fenmeno de la rev. francesa la cual en el mbito de lo jdco.
proyecta la idea de la intangibilidad de los contratos: la palabra empeada debe
cumplirse aun cuando esto le signifique un trastorno grave a la economa de una
categora de deudores. la ley del contrato se impone, nadie puede eludir el
cumplimiento de esta ley
Solo con motivo de las dos guerras mundiales se retorna a la t de la imprevisin,
en efecto, empresas que haban contrado oblig. de entrega de suministros,
materiales o armamentos con motivo del conflicto blico se encontraron con que el
pago se les transformaba en notablemente mas gravoso. Se dictan en Francia
leyes que se inspiran en la t de la imprevisin. Mas aun, en cjo. de e francs,
acogi acciones tendientes a resolver el problema que generaba la imprevisin.
El cc francs no consulta la t de la imprevisin, y los cd. tributarios franceses
tampoco. Tenemos s ppios. de ella en el cc italiano de 1942 , el cc polaco, el
actual cc argentino
Efectos.
1. A nivel doctrinal, se dan las sgtes. soluciones:
Reunidos los requisitos de la imprevisin acreedores y deudores entran en
conversaciones para que el pago de la oblig. se adecue a las nuevas condiciones
imperantes en la poltica o economa del pas
Los trib. requeridos por los deudores se encargan de hacer armonizar el
cumplimiento de las oblig. con las nuevas condiciones imperantes
Los trib. declaran la resolucin de los contratos, stos atendidas las circunstancias
contemporneas quedan sin efecto
2. Qu ocurre en nuestro pas?
La opinin tradicional y sostenida por la jurisprudencia mayoritaria es el rechazo a
la t de la imprevisin. Algunos fallos textualmente dicen que no puede acogerse
esta t. El argumento fundamental es el art.1545cc: todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales. Aqu, no hay consentimiento mutuo ni
causa legal para provocar la ineficacia del contrato
Podra con todo, argumentarse de contrario, de acuerdo con los sgtes. institutos
de nuestro d positivo:
Es cierto que el art.1545cc dice que todo contrato es una ley, pero a regln
seguido el art.1546cc advierte que los contratos deben ejecutarse de buena fe, de
manera que cuando los acreedores exigen el cumplimiento de la oblig. que ahora
es notablemente mas gravosa para los deudores se estara haciendo un ejercicio
de su d opuesto a la buena fe
Los contratos deben cumplirse de acuerdo a lo que las partes quisieron por tanto
tenemos siempre que desentraar cul es esa voluntad de los contratantes y la
regla esencial aqu es el art.1560cc: conocida claramente la intencin de los

252

contratantes deber estarse a ella mas que a lo literal de las palabras, de manera
que la medida de las oblig. que nacen del contrato y de los d es la intencin de
las partes, y habr estado en la intencin de los deudores arruinarse para cumplir
sus oblig. que ahora se han transformado en notablemente mas gravosa? Parece
obvio que no.
El cc establece la extencin de los perjuicios de los cuales responden los
deudores. as tenemos que los perjuicios pueden ser directos o indirectos y se
responde siempre de los perjuicios directos previstos, de los directos imprevisto
solo se responde cuando el deudor ha actuado con dolo o culpa grave, de los
indirectos solo se responde si as se ha estipulado. Ahora, si el deudor est
obligado a cumplir la oblig. con todos los cambios que ha experimentado en virtud
de un acontecimiento imprevisto, significara que lo estamos haciendo responder
por los perjuicios directos incluso imprevistos (por lo tanto lo habamos responder
de mas perjuicios de los que corresponde, porque aqu no hubo culpa grave ni
dolo)
Segn cual sea la naturaleza del contrato y el beneficio que reporten para ambas
partes o solo una de ellas, el deudor debe tener un determinado comportamiento
de diligencia. Si el contrato beneficia a ambos, el deudor responde de culpa leve;
si el deudor tiene que soportar la imprevisin significa que le estamos pidiendo un
grado de diligencia superior al cuidado de quien responde de la culpa leve
(cuidado normal o mediano) y la t de la imprevisin se sale de los marcos de lo
normal y lo mediano
Alteracin de la conmutatividad. Pensemos en un contrato oneroso conmutativo,
es decir, que reporta utilidad para ambos y las prestaciones de las partes se miran
como equivalentes. Si en virtud de trastornos en la condicin del pas o el mundo,
a una de las partes se le convierte en notablemente mas gravosa su prestacin,
significa que el equilibrio que caracteriza a estos contratos se ha perdido y deja de
haber conmutatividad
Ausencia parcial de causa. De acuerdo a la t tradicional clsica de la causa en
los contratos bilaterales la oblig. de una de las partes constituye la causa de la
oblig. de la otra. Por ej. en una compraventa el automvil es la causa de la oblig.
de pagar 18mill y viceversa. Si en virtud de una alteracin incontrolable de la
divisas el auto que costaba 18mill pasa a costar 30mill, como no se puede alterar
el contrato el vendedor debe entregar el auto recibiendo solo 18mill, si el equilibrio
exista entre el auto y los 18mill, ahora el equilibrio se da entre 30mill y el auto, por
lo tanto si solo se pagan 18mill, hay 12mill que no tienen causa
Respecto de los argumentos 5 y 6 los autores sostienen que el requisito de la
conmutatividad y de la causa deben concurrir al momento en que se perfecciona el
contrato porque argumentan que todos los requisitos se avalan en este momento
sin importar lo que ocurra mas tarde. Creemos que los requisitos del contrato
deben reunirse cuando se perfecciona, pero deben mantenerse durante todo el iter
contractual. Supongamos que cuando un contrato se celebra las partes son
capaces, pero durante la vigencia del contrato cae en demencia el acreedor, ser
vlido el pago hecho al acreedor?. Ahora, si se celebra un contrato de venta por
una determinada sustancia que no est en el listado de txicas, y durante la

253

vigencia del contrato se dicta una ley que prohibe el comercio de esa sustancia
se seguir entregando la sustancia argumentando que cuando se perfeccion el
contrato, la venta era lcita?
Por lo dems nuestro cc contempla diversos casos en los que se rompe la
fidelidad a la ley del contrato, por ej:
Tenemos un contrato en que la oblig. est subordinada a un plazo suspensivo
qu pasa si el deudor es declarado en quiebra o cae en notoria insolvencia, o por
hecho o culpa del deudor se extinguen las cauciones o disminuyen notablemente
de valor? Se produce la caducidad del plazo y la oblig. se hace exigible de
inmediato
Si nos encontramos en un contrato de comodato en que se ha prestado al
comodatario una especie o cuerpo cierto para que la use por un ao, el
comodatario tiene que respetar el ao pero el cc dice que si antes del plazo le
sobreviene una necesidad imprevista podr pedir la restitucin de la especie o
cuerpo cierto de inmediato
En un contrato de depsito el depositario se obliga a custodiar determinados
bienes por 6 meses pero si antes de los 6 mesas la permanencia de esas cosas
en su custodia le causa perjuicios, podr restituirla
En el contrato de compraventa en que el precio se pagar a plazo (ej. dentro de 30
das) el vendedor debe entregar la cosa porque esta oblig. no est subordinada a
plazo. Si a los 10 das por ej. le sobreviene un cambio grave en la fortuna del
comprador y el vendedor teme que no le pagarn el precio, podr retener la cosa y
no cumplir con su oblig. de entregarla
Existe actualmente en el congreso nacional un proyecto de ley para establecer en
contratos civiles y mercantiles un sist. de imprevisin.
Una norma ambigua, el art.2003cc, en el contrato de arrendamiento, una de sus
formas, el de la confeccin de obras si se celebra un contrato referido a la
construccin de un edificio se llama contrato de
. El cc respecto de ste
establece que el empresario no puede reclamar un aumento del precio
sosteniendo que los salarios experimentaron un alza o subieron el costo de
materiales (este es un art. que rechaza la imprevisin en este aspecto) pero si nos
encontrramos con una situacin imprevista por ej. un defecto en el terreno en que
se va a construir habr que resolver si este hecho es imprevisto o no y si lo es,
habr que aumentar el valor cobrado por la construccin del edificio (recepciona
aqu la imprevisin)
Fundamento doctrinario de la imprevisin:
1. La clusula rebus sic estantibus: es decir, la idea de que en todo contrato est
implcito que se mantienen las condiciones existentes al momento de nacimiento
de la oblig.
2. La buena fe: el ejercicio de la buena fe supone de parte del acreedor, el pedir el
cumplimiento de la oblig. siempre que esto no le signifique un valor exhorbitante al
deudor

254

3. El abuso del d: el acreedor que exige el pago habindose transformado este

pago en notablemente mas gravoso para el acreedor por un trastorno ajeno al
obligado, est haciendo un ejercicio abusivo de su d
4. La intencin de las partes: al contraerse una oblig. no puede entenderse que fue
voluntad del deudor transformar el contrato en un elemento de empobrecimiento,
por lo tanto si cambian las condiciones del pas que sin hacer imposible el pago lo
torna notablemente mas gravoso hay que adecuar el cumplimiento de la oblig. a
esas nuevas condiciones
Teora de la imprevisin convencional.
Que en ppio. no se acepte esta t por nuestros trib. lo que deberamos cautelar
cuando asesoramos a las personas en la celebracin de los contratos, es
incorporar una clusula en cuya virtud si se produce un trastorno grave en la
economa del pas que haga notablemente mas gravoso el cumplimiento de la
oblig., se acuerde para ello una solucin que puede ser que las partes dentro de
un plazo que se indique debern readecuar las condiciones convencionales para
hacerlas acorde con la nueva realidad, o bien el nombramiento de un rbitro que
determine cuales sern los trminos del cumplimiento de la oblig. que se ha
tornado notablemente ms gravosa. En la nomenclatura contractual extranjera
esta clusula se conoce como solucin para los tiempos difciles

DEL DERECHO DE GARANTA GENERAL DE LOS ACREEDORES.

Desde la ley poeteria papiria la responsabilidad de los deudores es no personal
sino que patrimonial. El obligado, no enfrenta las oblig. ni con su cuerpo ni con su
libertad, ni con su dignidad, lo que l arriesga cuando se obliga es el activo de su
patrimonio, mas precisamente los bienes embargables
Esta institucin se conoce tradicionalmente como d de prenda gnral. de los
acreedores y que preferimos llamar d de garanta gnral. de los acreedores porque
la prenda es un d real y aqu eso no existe, y porque la prenda como d real
recae sobre bienes especficos y aqu recae sobre todo el patrimonio del deudor
exceptundose solo los bienes inembargables
Concepto.
Es aquella institucin por la cual todos los bienes del deudor presentes o futuros,
races o muebles exceptundose solo los inembargables responden del
cumplimiento de sus oblig. (art.2465cc)

255

La consagracin positiva del d de garanta gral. de los acreedores est en el

art.2465cc con el que se abre el ttulo 41 del libro 4cc. Qu nos dice?
Toda oblig. personal. Acaso hay obligaciones que no son personales?
Cuando se dicta el cc la dogmtica obligacional no haba desarrollado la
clasificacin entre oblig. personales y reales, por lo tanto, no se le conoca.
Entonces, podra pensarse que esta expresin oblig. personal no fue sino la
consec. de una buena suerte de Bello. Sin embargo, mas detenidamente se puede
llegar a la conclusin de que hay una intuicin jdca. o proyeccin hacia el futuro,
porque no solo es el feliz acierto de denominar oblig. personales sino adems est
la consecuencia de las oblig. personales las que dan al acreedor el d de perseguir
su ejecucin sobre todo el patrimonio del deudor salvo los bienes inembargables
Si trabajamos en el sentido del contrario sensu tendramos que decir que las oblig.
que no son personales las llamaramos reales y son las que no se pueden
cumplir sobre todo el patrimonio del deudor sino que se cumplen sobre bienes
determinados
Podramos decir, por lo tanto que oblig, real es aquella que afecta a una persona
que sin haberse vinculado personalmente responde de una deuda por el solo
hecho de ser dueo o poseedor de un determinado bien que se encuentra afecto
al pago. Estas oblig. reales con algunos matices de diferencia en su estructura
corresponden tambin a los d reales in fachendo, se les denomina tambin
oblig. propter rem et ocasione rei
Qu caracteriza a la oblig. real?:
El deudor no se ha vinculado personalmente con su acreedor
La responsabilidad del deudor emerge de la presencia en su patrimonio de un bien
afectado al pago. Respecto de este bien el deudor real es dueo o poseedor.
Siendo una incorreccin podramos decir que el deudor aqu es la cosa pero
como no podemos arrastrar a juicio a la cosa demandamos a su dueo o poseedor
en su calidad de representante de la cosa
Para encontrarnos frente a un obligado real que tcnicamente se llama tercer
poseedor se necesita:
Que esa persona no haya contrado una oblig. personal
Que sea dueo o poseedor de una cosa afectada al pago de una deuda
Qu ej. podemos dar de 3 poseedores?: una persona garantiza las oblig. de un
amigo constituyendo sobre un bien que le pertenece una hipoteca. Una persona
compra un bien que estaba dado en prenda o hipoteca, as tenemos al 3
poseedor de la finca hipotecada, o 3 poseedor de la cosa dada en prenda
Las oblig. reales son excepcionales, el ppio. son las oblig. personales (y que el
deudor responda con el total de bienes embargables). Por esto se denomina
garanta gnral. de los acreedores.
Este d de garanta gnral. de los acreedores presenta 2 rasgos:

256

Totalidad: con la sola excepcin de los inembargables la integridad de bienes del

acreedor quedan afectos al pago de la deuda. No es posible convenir que se
pagar con la mitad porque este es un d que mira al inters pblico
Fungibilidad: la persona celebra un contrato y se contrae hoy una oblig. Los bienes
que hoy tiene el deudor son bienes determinados qu ocurre si esos bienes
emergen del patrimonio del deudor? el acreedor no puede perseguir estos bienes
porque pasaron al patrimonio de otra persona, el acreedor no puede pagarse con
el patrimonio de otra persona que no sea el deudor.
Qu pasa con los bienes que luego se integran al patrimonio del deudor?
tambin pueden ser perseguidos porque ha habido un reemplazo o fungibilidad ya
que los bienes que se incorporan cumplen la misma funcin que los bienes que
han salido, se produce as una subrogacin real.
Los bienes inembargables son un beneficio concedido por el d moderno mediante
a reserva de los bienes indispensables para la conservacin fsica, intelectual, y
espiritual
DE LA PRELACIN DE CRDITOS
Cmo se materializa la responsabilidad que contempla el art.2465cc? se rematan
los bienes y con su producto se paga a los acreedores la totalidad de sus crditos
si el producto de la subasta es suficiente. Si esto no es as, le pagamos a todos los
acreedores a prorrata de sus crditos, por lo tanto, no se les paga a todos por
igual sino que en proporcin al monto de sus crditos.
Si los bienes no alcanzan para pagar el total del crdito habiendo un solo acreedor
solo l tendr que soportar la insuficiencia, por lo tanto no hay mayor duda. Si hay
varios acreedores y tenemos lo suficiente para pagar ntegramente todos los
crditos no se presenta problema tampoco. Pero, si falta alguno de estos dos
presupuestos, tenemos que aplicar las normas sobre prelacin de crditos
Concepto.
La prelacin de crditos es aquella institucin que establece la forma y orden en
que se les paga a los diversos acreedores de un deudor cuando los bienes
inembargables de ste no son suficientes para cubrir la totalidad de sus deudas.
Los dos elementos para aplicar la prelacin de crditos son:
1. Pluralidad de acreedores (si solo hay uno no hay problema, pues ese acreedor
tendr que sufrir las consecuencias de la insuficiencia)
2. Se necesita insolvencia (el deudor tiene un pasivo superior a su activo)
Reunidos estos 2 requisitos cul es la gran regla en el d civil en esta materia?:
Se aplica simplemente la democracia, o sea, la igualdad entre todos los
acreedores, de esta manera, en proporcin a sus crditos tendrn que soportar la
insolvencia del deudor a menos que el propio legislador atendida la naturaleza de

257

ciertos crditos rompa la igualdad estableciendo a favor de ciertos crditos

preferencias
Las nicas 2 causales de preferencia en nuestra legislacin son el privilegio y la
hipoteca (art.2469,2470cc)
Sistema del CC.
El ppio. es el de igualdad, de manera que si los bienes del deudor no alcanzan a
cubrir todas sus oblig. los acreedores se pagarn solo en una parte. Esta parte
ser proporcional al monto de sus respectivos crditos. Si tenemos dos
acreedores y un deudor, y uno de los acreedores tiene un crdito por 6mill de
pesos y el otro por 3mill, y tenemos dinero para pagar a todos los acreedores (total
de 9mill) solo 6mill, al acreedor de 6mill se le paga 2/3 y al de 3milll 1/3. Por lo
tanto, la igualdad no significa que a todos se les va a pagar la misma suma, sino
que es una igualdad en proporcin al monto de los respectivos crditos.
Este ppio. de igualdad se rompe cuando los crditos gozan de una preferencia. A
propsito de las preferencias el cc agrupa los crditos en 5 clases: hay crditos de
1, 2, 3, 4 y 5clase.
Gozan de preferencia los crditos de 1,2,3, y 4 clase
No tienen preferencia los crditos de 5 clase, por eso tambin se les llama
crditos comunes, valistas o quirografarios.
Si el ppio. es la igualdad y la excepcin es la preferencia el estudio de la prelacin
de crditos se traslada a estudiar las preferencias
Concepto de preferencia.
Preferencia es la calidad de que gozan ciertos crditos en consideracin a su
naturaleza y n razn de la cual deben ser pagados con antelacin a otros

Caracteres de las preferencias.

1. Son excepcionales. El ppio. lo constituye que los crditos no gocen de
preferencia
2. Solo pueden ser establecidas por ley, por consiguiente las partes no pueden
convenir en una determinada preferencia. Entre otras, son preferencias la prenda
y la hipoteca. Para que un crdito tenga la calidad de prendario o hipotecario es
necesario que se haya celebrado un contrato de prenda o hipoteca y la
celebracin de estos contratos requiere de la voluntad de las partes atendido su
rasgo contractual pero no son las partes las que le otorgan la preferencia, sino que
es la ley la que dice que cuando nos encontramos con un crdito prendario o
hipotecario ste tenga preferencia. No se podra convenir entonces, entre las
partes que un crdito se pagar antes que los dems por que eso significara una
preferencia convencional y las preferencias solo pueden ser legales

258

3. Las preferencias son inherentes a los crditos que garantizan. Algunas

preferencias, las establece el legislador atendida la personal situacin en que se
encuentra deudor y acreedor, por ej. el hijo bajo patria potestad tiene un crdito
preferente respecto de su padre por los bienes que el padre le administra, esta
preferencia que tiene su razn de ser en la vinculacin especial entre el
administrador y administrado es inherente al crdito, de manera que si el hijo
transfiere el crdito a un 3 y ya no va a haber ninguna vinculacin entre acreedor
y deudor pero de todos modos ese crdito goza de preferencia. Lo mismo ocurrir
si fallece el deudor o acreedor: los herederos del acreedor tendrn un crdito que
seguir siendo preferente y los herederos del deudor tendrn que pagar
preferentemente a ese acreedor
4. La preferencia cubre el capital e intereses y tambin hoy da cubre los reajustes
(aunque cc no lo seala, la ley de quiebras s lo seala expresamente)
5. Las preferencias atendidas que constituyen un beneficio que mira al inters
individual del acreedor pueden renunciarse
6. Las preferencias son taxativas. No hay mas que aquellas que establece el
legislador
7. Las preferencias no se presumen. Quien alegue la calidad de preferente de un
crdito debe probarlo, consecuencia tambin del carcter excepcional de las
preferencias
Clasificacin de las preferencias.
1. Atendido el crdito que goza de la preferencia, sta se divide en
- privilegios
- hipoteca
Preferencia es el gnero y una especie de preferencia es el privilegio (por lo tanto
no son sinnimos)
Gozan de privilegio los crditos de 1}, 2, 4clase. Son hipotecarios los crditos de
3clase
2. Atendido a los bienes sobre los cuales pueda hacerse valer la preferencia, estas
son:
- Generales: aquella que se pueden hacer valer sobre todos los bienes
embargables del deudor. Si el deudor fallece su patrimonio pasa a sus herederos y
los acreedores del causante podrn hacer valer la preferencia de sus crditos
sobre todos los bienes de quienes ahora son sus deudores, es decir, sobre todos
los bienes que ahora tiene los herederos, de manera que lo pueden hacer valer
tanto en los bienes que deja el causante como sobre los bienes de propiedad de

259

los herederos. Los acreedores de los herederos podrn hacer valer sus
preferencias sobre todos los bienes de los herederos tanto los que son de ellos
como los que adquirieron por sucesin por causa de muerte.
Lo anterior tiene dos excepciones: en el caso que se hubiese invocado el beneficio
de separacin (los acreedores del causante tiene preferencia sobe los bienes
dejados por del fallecido, no sobre los bienes de sus herederos) y el caso de que
los herederos han aceptado la herencia con beneficio de inventario (limitan su
resp. solo hasta el monto de los bienes que reciben por concepto de herencia)
Gozan de preferencia gnral. los crditos de 1 y 4 clase
-Especiales: aquellas que solo se pueden hacer valer sobre bienes determinados,
as, el acreedor prendario solo puede hacer valer su preferencia con respecto de
la cosa dada en prenda, lo mismo respecto del acreedor hipotecario que puede
hacer valer su preferencia solo sobre la finca hipotecada. Si realizado el bien a
que se refiere la preferencia especial no se alcanza a pagar ntegramente, el
crdito que goza de preferencia en lo que resta (o dficit) ese crdito se convierte
en valista o comn.
Gozan de preferencia especial los de 2 y 3clase
3. Atendido si la preferencia puede o no hacerse valer respecto de bienes que han
salido del patrimonio del deudor, pueden ser:
- Personales: solo pueden hacerse valer mientras los bienes estn en el
patrimonio del deudor. Una vez que salen y se encuentran en poder de 3 no se
les puede perseguir
- Reales: la preferencia puede hacerse valer incluso encontrndose los bienes en
poder de 3
En ppio. las preferencias son personales, excepcionalmente son reales. Son
reales la que tiene el acreedor prendario e hipotecario, porque la prenda e
hipoteca adems de ser preferencias, son d reales, por consiguiente pueden
hacerse valer en manos de quien se encuentre la cosa afecta a la prenda o
hipoteca
1 CLASE DE CRDITOS
Son aquellos cuyas causas se enumeran en el art.2472cc.
1. Las costas judiciales:
Se trata de costas judiciales personales o procesales
Deben haberse causado en el inters gnral. de los acreedores, por consiguiente,
si en un juicio se pagan costas pero que solo signific un inters particular de uno
o mas acreedores pero no de todos esas costas no tiene esta preferencia. Por el
contrario, si en virtud del juicio en que se causaron estas costas se consigui
recuperar bienes para la masa eso va en beneficio de todos los acreedores.

260

Fundamento de esta preferencia: se trata de los gatos del juicio que en definitiva
permiti recuperar bienes que significaron un beneficio para la totalidad de los
acreedores
2. Las expensas funerarias:
Se trata de las expensas funerarias del deudor difunto. Esto comprende todos los
gastos de los servicios funerarios incluyendo los gastos de sepultacin, pero
deben ser si necesarias, por lo tanto se trata de gastos de funerales moderados
Fundamento de esta preferencia: es una razn de humanidad y salubridad. De
humanidad, porque es elemental que cuando el deudor fallece haya que
sepultarlo. De salubridad pblica, porque no se podra concebir que hubiera
cadveres insepultos
3. Gastos de enfermedad del deudor
Se trata de los gastos en que ha incurrido por problemas de salud del deudor. Se
incluyen gastos de mdicos, paramdicos, exmenes y medicamentos
Si la enfermedad hubiere durado mas de 6 meses el juez resolver
prudencialmente hasta qu monto del crdito va a gozar de esta preferencia
Bajo la solo vigencia del cc gozaba de preferencia solo los gastos de la ltima
enfermedad del deudor, pero esto significaba un contrasentido, porque si un
mdico lograba sanar al deudor enfermo los honorarios de ese mdico no tenan
preferencia, pero si la enfermedad venca el tratamiento los honorarios del mdico
s tenan preferencia
Fundamento de esta preferencia: es elemental preocuparse por la salud de las
personas. Si un deudor es insolvente pocas personas prestaran servicios para
proveer a su mejora sabiendo que no tenan posibilidad de recuperar el valor de
esos servicios (seran crditos valistas), por eso se ha otorgado esta preferencia
para incentivar estos servicios de salud

4. Los gastos de la quiebra del deudor

Gozan de preferencia los gastos en que se incurre por poner los bienes del fallido
a disposicin del sndico, como los que se incurre por la adm. de los bienes de la
masa, como tambin los que se incurre por la realizacin de los bienes del fallido,
como tambin aquellos crditos que el sndico haya obtenido para financiar los
gastos anteriores
Cuando se pide la declaracin de quiebra el solicitante debe acompaar una
boleta bancaria o un vale visa por el equivalente a 100uf, que tiene por objeto
financiar gastos de la quiebra. Esta suma, es un crdito que esa persona tiene en
contra de la masa y esta suma tambin goza de preferencia
Fundamento de esta preferencia: porque ellos son los que permiten en definitiva
reducir los bienes del fallido a dinero y pagarles a los acreedores, todo lo que
beneficia al final a la totalidad de acreedores

261

5. Remuneraciones laborales
Se trata en primer lugar de la remuneracin de los trabajadores. La redaccin
actual del cc elimina la diferencias que haba entre obreros y empleados
En el concepto de remuneraciones debemos comprender el dinero y las regalas
en especies avaluables en dinero que el trabajador recibe como contraprestacin
por el trabajo que l desempea, por lo tanto, gozan de esta preferencia las
diversas modalidades de remuneraciones, as, los sueldos, los sobresueldos, las
comisiones, participaciones
No se incluyen por normas expresas del cd. del trabajo, ciertas prestaciones que
no constituyen en estricto rigor una remuneracin. As, lo que percibe el trabajador
por desgaste de herramientas, lo que percibe por concepto de bonificacin de
locomocin, lo que le corresponde por concepto de colacin, las bonificaciones por
concepto de prdidas de caja (por ej. cajeros de bco.)
Se comprenden si las asignaciones familiares no obstante que el titular de sa no
es el trabajador, sin el causante (por ej. el hijo, no el padre trabajador, pero las
percibe el padre)
Fundamento de esta preferencia: probablemente los trabajadores sean los
acreedores mas dbiles econmicamente dentro de los que concurren a una
quiebra, por eso el legislador les otorga a s crdito esta preferencia
6. Cotizaciones previsionales
Se trata de cotizaciones que deben hacerse por los empleadores a los organismos
de seguridad social o bien que se cobran a travs de estos organismos
Se incluye tambin el crdito que tiene el fisco conforme al art.42 del DL3500 de
1980. Las AFP tienen fondos que tiene que invertir para que produzcan rentas.
Con esta renta las AFP van financiando las prestaciones que tienen que hacer. Si
en un momento det. la rente de esos fondos no alcanzan a cubrir las prestaciones
que deben las AFP, el sist. contempla un fondo de reserva y por consiguiente la
AFP recurre a este fondo de reserva y es un crdito que le otorga el e.
Posteriormente, la AFP tiene que pagar este crdito del e que corresponde a
prstamos con cargo a fondos del art.42 del DL 3500 que gozan de esta
preferencia
7. Artculos de subsistencia
Se trata de art. de subsistencia, es decir, aquellos indispensables para que se
pueda mantener la vida de las personas
Sern arts. de subsistencias los necesarios, es decir, conforme a un deudor que
se encuentra en insolvencia. Por lo tanto, si lo que se debe al proveedor son
gastos de champagne y caviar estos crditos no gozan de preferencia
Se trata de art. necesarios de subsistencia suministrados al deudor y a su familia.
El cc no define genricamente lo que se entiende por familia. En el art.815 hace
una enunciacin de quienes conformaran la familia pero eso para los efectos de
los d del usuario y del habitador. De acuerdo a este art. forman la familia de la
persona su cnyuge, sus hijos, el n de sirvientes necesarios para la atencin de

262

la familia, las personas a las que se les debe alimentos por ley y las personas que
vivan con el deudor y a sus expensas. Se aplica esta norma al art. 2472cc?.
algunos dicen que si el cc ha definido lo que entiende por familia habra que
aplicar por analoga lo que dispone el art.815; en cambios otros autores dicen que
el cc ha dado un concepto de familia en el 815 para solo efecto de los d del
usuario y habitador y no se puede hacer una aplic. analgica. Pensamos que el
concepto de familia no definido por el cc debe ser entendido en un sentido
natural y obvio de las palabras segn el uso gnral de las personas, conforme a ello
entenderamos por familia el ncleo de personas unidas por los vnculos de
parentezco, matrimonio y adopcin que viven bajo la tuicin de una de ellas.
Creemos que el art. 815 no se debe aplicar por que el 815 incluye al n de
sirvientes necesarios para a atencin de la familia por lo tanto esos sirvientes no
son familia y hoy la familia no es este grupo patriarcal.
Gozan de preferencia los crditos de quien ha suministrado estos alimentos pero
solo por los ltimos 3 meses
8. Indemnizaciones laborales
Se trata de indemnizaciones provenientes de las relaciones de trabajo
Estas indemnizaciones pueden ser legales o convencionales (acordadas por las
partes ya sea en un contrato individual o colectivo)
Gozan de preferencia estas indemnizaciones equivalentes a 3 ingresos mnimos
por cada ao de trabajo o fraccin superior a 6 meses, pero tiene adems un
lmite en el total: de hasta de 10 aos (lo mximo que podra pedir es 30 ingresos
mnimos)
Fundamento de esta preferencia: se trata de proteger a los trabajadores por ser
normalmente los acreedores de menores recursos
9. Impuestos fiscales
Se trata de los crditos del fisco en contra del deudor, por concepto de impuestos
Hoy da solo comprende los impuestos de retencin y recargo. Los impuestos de
retencin son aquellos que la persona que hace un pago debe deducir para ser
depositado en arcas fiscales, por ej IR .Los impuestos de recargo, son aquellos
que pueden ser trasladados a otras personas, por ej IVA
Fundamento de esta preferencia: los impuestos son uno de los ppales. rubros del
patrimonio fiscal y necesariamente gozan de preferencia por que sin
financiamiento se detendran las actv. del E con grave perjuicio para la
comunidad
Caractersticas de la 1 clase de crditos
-Es un privilegio
- Se puede hacer efectivo sobre todos los bienes del deudor (preferencias
gnrales.)
- No se puede hacer efectiva si los bienes salen del patrimonio del deudor
(preferencias personales)

263

- Se pagan con preferencia a todo otro crdito de 2 o 3 clase. Solo cuando el

resto de los bienes son insuficientes, en el dficit los acreedores de primera
podrn hacer valer las preferencias en bienes afectados por preferencias de 2 o
3 clase (que son preferencias especiales)
- Entre los crditos de 1 clase se prefieren unos a otros segn el orden en su
enumeracin del art.2472 sin poder alterarse.
- Dentro de un mismo n se pagan a prorrata, es decir, en proporcin al monto del
respectivo crdito
2 CLASE DE CRDITOS
Se caracteriza porque recae sobre bienes determinados y porque estos bienes
pueden ser muebles
Cules son?
La ley de quiebras aumenta considerablemente estos crditos de 2 clase, pero su
estudio corresponde al d comercial. Sin embargo, los establecidos en el cc son:
1. Crdito del posadero por los gastos que se le deben por concepto de
alojamiento, expensas y daos
-debe tratarse de un crdito por lo que se le debe al posadero por concepto de
alojamiento, expensas y daos. De manera que si el posadero vende un bien y le
quedan debiendo todo o parte de la deuda, ese crdito no goza de esta
preferencia
-debe tratarse de los bienes introducidos por el deudor en la posada, es decir,
aquellas cosas que ingresa a la posada la persona que va a la posada, hotel o
motel
-que estos bienes de encuentren en poder del posadero, es decir, dentro de la
posada
Estos bienes deben ser de dominio del deudor. La ley presume que pertenecen al
deudor los bienes introducidos por ste en la posada
2. Crdito del acarreador por lo que le deben por acarreo, expensas y daos
-debe tratarse de un crdito del acarreador, es decir, del transportista.
Corresponde a lo que se le debe por concepto de acarreo (transporte), expensas o
daos
-es necesario que estos bienes se encuentren en poder del transportista o de sus
agentes o dependientes. Saliendo de la esfera de poder del transportista no puede
hacerse efectiva la preferencia
-que estos bienes pertenezcan al deudor, es decir, a quien orden el transporte.
Se presume que pertenecen al deudor los bienes transportados por orden de ste
3. Crdito del acreedor prendario sobre la prenda
- esta preferencia puede hacerse valer en poder de quien quiera que la cosa
prendada se encuentre, porque la prenda adems constituye un d real (le
concede a su titular facultad de persecucin). Atendida la naturaleza del contrato
de prenda no puede haber una prenda civil sino cuando el deudor entrega la cosa

264

al acreedor, porque la prenda civil (tambin llamada comn u ordinaria) es un

contrato real que se perfecciona por la entrega de la cosa. Atendido lo anterior,
sobre una misma cosa no puede haber mas de un d real de prenda.
Sin embargo prendas especiales que no se perfeccionan por la entrega de la cosa
sino generalmente mediante el otorgamiento de un instrumento pblico y la
inscripcin de ese instrumento y/ o la publicacin de un estracto en el diario oficial,
es perfectamente posible que se constituya mas de una prenda respecto de un
mismo bien. Tanto en las prendas industriales, agrarias y sin desplazamiento de la
ley 18112 se puede constituir ms de una prensa. Cmo se prefieren los diversos
acreedores de estas prendas sin desplazamiento cuando recaen sobre un mismo
bien?
La ley de prenda industrial resuelve el problema. En la prenda industrial se
necesita que se otorgue el contrato por escritura pblica o por instrumento privado
autorizado ante notario, y adems que se inscriba en el registro de prenda
industrial que lleva el conservador de bienes races. Los bienes permanecen en
poder del deudor. Si hubiere respecto de un mismo bien 2 o ms prendas
especiales, se prefieren unas a otras segn el orden de sus respectivas
inscripciones en el registro de prenda. Por consiguiente, la inscripcin mas antigua
en el registro de prenda prevalece sobre las dems
La prenda agraria se perfecciona de la misma manera que el contrato de prenda
industrial (necesita que se otorgue el contrato por escritura pblica o por
instrumento privado autorizado ante notario, y adems que se inscriba en el
registro de prenda agraria que lleva el conservador de bienes races). La ley de
prenda agraria no establece una solucin para el evento que respecto de un
mismo bien haya 2 o mas prendas agrarias. Al respecto hay dos opiniones:
1. Algunos sostienen que habra que aplicar por analoga la solucin que da el
legislador a propsito de la prenda industrial que es el mismo sist. que el legislador
establece respecto de las hipotecas. Conforme a esta tesis, las diversas prendas
agrarias se prefieren una a otras segn sus respectivas inscripciones prefiriendo a
la mas antigua.
2. Otros autores piensan que no puede aplicarse por analoga la solucin que el
legislador da para la prenda industrial y todo el sist. de preferencia debe
establecerse por ley por ser excepcional y que no habiendo una solucin a este
respecto en la prenda agraria habra que aplicar el ppio. que regula la prelacin de
crdito: la igualdad de los acreedores, por lo tanto con el producto del bien dado
en prenda agraria se pagaran todos los acreedores en proporcin al monto de sus
respectivos crditos.
Cuando se quiere constituir prenda agraria sobre un bien que ya ha sido dado en
prenda agraria la ley exige que para la nueva prenda se debe contar con el
consentimiento del primer acreedor prendario ( esto porque si el deudor no paga,
todos los acreedores van a concurrir al mismo tiempo para pagarse en proporcin

265

a sus crditos lo cual significa que el 1 acreedor prendario se va a estar

perjudicando porque tendr que compartir el producto de la subasta con el 2). En
virtud de este argumento se inclina la doctrina por entender que lo que se aplica
es la igualdad, porque si se pagaran de acuerdo al orden de inscripcin no se
necesitara el consentimiento del 2 acreedor,
En la prenda sin desplazamiento esta se constituye por escritura pblica o
instrumento privado autorizado ante notario y un estracto de ella debe publicarse
en el diario oficial los das 15 de cada mes. Si recae sobre un vehculo adems se
debe subinscribir la prenda al margen del de la inscripcin del vehculo en el
registro de vehculos motorizados. Si respecto del mismo bien hay dos o mas
prendas la ley no da una solucin directa, pero el art.1 seala que en lo no
contemplado en la ley se aplicarn las reglas entre otras de la hipoteca en cuanto
sea posible y la hipoteca, tiene reglas para cuando respecto de una misma finca
hay 2 o ms hipotecas, la solucin es que se prefieren de acuerdo al orden de sus
inscripciones. La hipoteca que se inscribe antes prefiere a las dems., por
consiguiente el mismo sist. debemos aplicar a la prenda sin desplazamiento
(* los acreedores concurren al pago mediante la tercera de pago y si alguno
quiere alegar preferencia respecto de otro mediante la tercera de prelacin
4. El acreedor que goza de un d legal de retencin sobre cosa mueble
-el d legal de retencin es la facultad que la ley concede a ciertos acreedores
para conservar en su poder determinados bienes del deudor hasta que se le
pague su crdito. Es indispensable para que haya un d legal de retencin que la
ley conceda esta facultad. Por ej. si el arrendatario debe rentas la ley le concede al
arrendador un d legal de retencin sobre los muebles con que el arrendatario ha
guarnecido el bien raz dado el arrendamiento. Tambin, si el arrendador le debe
al arrendatario por algn concepto la ley le otorga al arrendatario el d legal de
conservar y no restituir la cosa al arrendador a pesar de que haya terminado el
arrendamiento hasta que el arrendador le pague
-para encontrarnos con esta preferencia se necesita que la ley conceda al
acreedor el d legal de retencin
-que este d legal de retencin haya sido judicialmente declarado
-que recaiga sobre cosas muebles
-cuando se declara este d se asimila este d legal a un d de prenda, por eso
tiene su misma preferencia
Caractersticas de la 2 clase de crditos
-Es un privilegio
-Es una preferencia especial.
-Si con el producto de la venta de estos bienes el acreedor de 2 clase no se
alcanza a pagar totalmente el saldo insoluto pierde preferencia y pasa a la 5 clase
-Es una preferencia personal en ppio. y excepcionalmente el crdito del acreedor
prendario y el del d legal de retencin son preferencias reales
-Recae solamente sobre bienes muebles

266

-Se pagan con el producto de los bienes sobre los cuales recae con preferencia a
todo otro crdito sin perjuicio de que pudiera afectarles crditos de 1 clase que no
se han podido pagar con los dems bienes del deudor
3 CLASE DE CRDITOS
Al igual que la 2 clase, sta recae sobre bienes ciertos y determinados pero a la
inversa de la 2 clase la 3 recae en ppio. sobre bienes inmuebles
Cules son los crditos de 3 clase?
1. El del acreedor hipotecario
-el cc dice que la hipoteca es un d de prenda constitudo sobre inmueble que no
deja por ello de permanecer en poder del deudor (art.2407cc). Pero no solo es un
contrato, sino que tambin es un d real y una preferencia
2. Los censos debidamente inscritos
-segn el cc se constituye un censo cuando una persona contrae la oblig. de pagar
a otra un rdito anual reconociendo el capital correspondiente y gravando una
finca suya con la responsabilidad del rdito y del capital. Por ej. Pedro le entrega a
Mara 100mill, Mara se obliga a pagarle a Pedro 5mill al ao, Mara reconoce que
recibe 100mill se obliga a pagar 5mill anual y en garanta de los 100mill y 5mill
anuales grava un inmueble de su propiedad.
Para encontrarnos con esta preferencia se requiere la existencia del censo y que
ste est debidamente inscrito en el registro del CBR igual que la hipoteca (como
se asimilan a la hipoteca, gozan de la misma preferencia)
El censo recae siempre sobre inmuebles
3. El d legal de retencin sobre bienes races que haya sido judicialmente
declarado
Estos bienes inmuebles se consideran bienes dados en hipoteca (debe inscribirse
la resolucin)
Caractersticas de la 3 clase de crditos
- la hipoteca es la nica clase que constituye preferencia hipotecaria
- son preferencias especiales
- son preferencias reales
- recae sobre inmuebles. Sin embargo, la hipoteca tambin puede recaer sobre
una nave o aeronave, pero en ambos casos la hipoteca se asimila al estatuto en
inmuebles
con el producto de la finca hipotecada o del inmueble constitudo en censo, o del
bien en que recae el d legal de retencin, los acreedores se pagan con
preferencia a todo otro crdito sin perjuicio que puedan afectarse por el dficit de
crditos de 1 clase que no se pudieron cubrir con los otros bienes del deudor
- entre ellos se prefieren unos a otros segn el orden de sus inscripciones en el
registro del CBR (no segn la fecha de la escritura de la hipoteca)

267

- si hubiere 2 o ms inscripciones de la misma fecha se atiende al orden material

de las inscripciones. El conservador no puede hacer las inscripciones
arbitrariamente pues debe seguir el orden del requerimiento (en efecto, una de las
columnas del libro repertorio indica da, hora del requerimiento)
- estos crditos no necesitan esperar el resultado del concurso gnral. o de la
quiebra. Con el producto de la enajenacin del respectivo bien pueden pagarse
anticipadamente, para esto es necesario que:
- afiancen o caucionen competentemente el pago del dficit de crditos de
1 clase para el evento de que stos no alcanzaren a pagarse con los otros bienes
del deudor; y
- que una vez pagados los crditos de 3 clase si hay un sobrante, ste
vaya a la masa
en el caso de concurso especial de acreedores hipotecarios, sin perjuicio del
concurso gnral. (realizacin de todos los otros bienes del deudor para satisfacer a
los otros acreedores) la ley faculta a los acreedores hipotecarios para que ellos
con respecto al producto de la venta de la finca hipotecada hagan un concurso
particular. Para ello se necesita que haya varios acreedores hipotecarios no varios
crditos hipotecarios (no procede si por ej. hay 3 crditos garantizados por una
misma hipoteca pero respecto de un solo acreedor). Si se cumple este requisito,
esos acreedores hacen su concurso particular, es decir, llevan a remate en pblica
subasta a la finca y se reparten el producto de lo que obtengan de acuerdo a las
reglas de prelacin
Situacin del dficit de crditos de 1, 2, 3 clase.
Los crditos de 2 y 3 clase se refieren a bienes especficos. Los acreedores de
2 clase se pagan con los bienes afectos a su prenda, los de 3 clase se pagan
con los bienes afectos a su hipoteca, pero quines se pagan con los dems
bienes (los no empeados y no hipotecados)?: los acreedores de 1 y 4 clase. Si
el resto de los bienes excludos los de 2 y 3 clase permiten cubrir toda la 1
clase no surge ningn problema, pero si los dems bienes excludos los de 2 y 3
clase no alcanzan para pagar los de 1 lo que falta para pagar a los de 1 lo
cobramos en los bienes afecto a 2 y 3 porque la 1 clase es la mas preferente,
por consiguiente, si rematamos todos los dems bienes y logramos juntar 70 mill
pero la 1 clase tiene crditos por 90mill nos faltan 20 mill los que cobramos en los
de 2 y 3.
Cules afectamos primero para pagar el saldo insoluto de 1 clase?
El cc se refiere a esto en dos arts. el 2476 y 2478cc
Segn el 2476 en ppio. cuando afectan a una misma especie crditos de 1 y 2,
los de 2 por ser especiales excluyen a los de 1 (el acreedor de 2 le dice al de 1
usted no se cobra en mis bienes especiales porque sta es una preferencia
especial)

268

Cundo van a afectar a los de 2? Cuando para pagar a los de 1 sean

insuficientes los dems bienes del deudor, entendiendo por tales todos aquellos
que no estn afectados por preferencias de 2 (includos los hipotecados)
Segn el 2478, los crditos de 1 clase no se extendern a las fincas hipotecadas
(el acreedor de 1 clase no puede cobrar su crdito en la finca hipotecada, pues
stas tienen una preferencia especial). Sin embargo, se paga con la finca
hipotecada cuando no se pueden pagan los crditos de 1 con los otros bienes del
deudor, entendiendo por tales todos los dems incluyendo los de 2 (solo
exceptuando los hipotecados)
Por lo tanto estos dos arts. nos llevan a conclusiones distintas.
El 2476 dice que primero tenemos que pagar la 1 clase en los dems bienes
(incluso la finca hipotecada) y podemos pagar con bienes de 2 clase solamente
cuando no se pudo pagar con ningn otro ni siquiera con los hipotecarios. El 2478
dice que solo afectaremos las fincas hipotecadas cuando con todos los otros
bienes incluyendo la 2 han sido insuficientes para cubrir la 1 clase
Cul es la solucin? hay dos opiniones:
Algunos sostienen que esta organizacin de crditos en 1 a 5 clase tiene un
sentido exacto de preferencia, por lo tanto, ser de 2 clase es mas preferente que
ser de 3 clase, por consiguiente los saldos de 1 clase los cobramos en la 3
clase y si incluso stos son insuficiente nos cobramos en bienes de 2
Otros sostienen que esta organizacin de crditos de 1 a 5 clase en si misma no
tiene un sentido de preferencia, y por consiguiente cuando no alcanzamos a pagar
la 1 clase con los otros bienes del deudor, tendran que contribuir a pagar los
saldos de 1 tanto los bienes afectados por 2 como los afectados por 3 porque
este es el ppio. de la igualdad y los bienes de 2 y 3 respondern por los saldos
de 1 en proporcin al valor de los bienes empeados e hipotecados
Si cobramos saldos de 1 en varias fincas hipotecadas los saldos de la 1 hay que
pagarlos afectando a todas las fincas hipotecadas, el acreedor de 1 no puede
pretender perseguir solo una de las fincas hipotecadas, tiene que perseguirlas
todas. Cada finca responde al saldo a la 1 en proporcin al valor de la respectiva
finca
4 CLASE DE CRDITOS
Corresponden a personas cuyos bienes son administrados por otra y el origen del
crdito es esa administracin
Estos crditos se prefieren unos a otros segn las fechas de sus causas (segn a
fecha de lo que origin el crdito)
Cules son?
1. Los del fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales
-el acreedor es el fisco
- el deudor es el adm. o recaudador de bienes fiscales
- la causa es la administracin
- la fecha de la causa es la del nombramiento del adm. o recaudador

269

2. Los de los establecimientos nacionales de caridad y educacin, y los de las

municipalidades, iglesias y comunidades religiosas contra los recaudadores y
administradores de sus fondos
-el acreedor es el establecimiento de caridad y educacin pblicos (el cc dice
establecimientos nacionales, Bello pensaba sinnimos e y nacin). Tambin las
municipalidades e iglesias (se entiende la catlica por tener personalidad jdca. de
d pblico, pero pensamos que no hay razn para que no lo tengan las dems org.
religiosas)
-los deudores son los adm. y recaudadores de sus fondos
-la causa es la adm. y recaudacin de estos fondos
-la fecha de la causa es la del respectivo nombramiento
3. Los de las mujeres casadas en soc. conyugal y los de los cnyuges por
concepto de crdito de participacin en los gananciales
Los de las mujeres casadas bajo rgimen de soc. conyugal de acuerdo al cc por
los bienes de su propiedad que administra el marido, pero aqu hay un error en el
cc porque los bienes de la mujer son suyos y para recuperarlos tiene accin
reivindicatoria. Las preferencias son inherentes a los crditos y la mujer no tiene
un crdito sino un d de dominio por lo tanto el cc se refiere a aquellos bienes de
la mujer que ingresan al haber relativo de la soc. conyugal y por lo cuales la soc.
conyugal le debe su valor. Cuando un cnyuge tiene un crdito contra la soc.
conyugal ste se llama recompensa (siempre que la mujer tenga d de
recompensa contra la soc. conyugal tendr preferencia de 4 clase). Puede ocurrir
adems que el marido administre fraudulentamente los bienes de la mujer, aqu el
marido tendr que indemnizar a la mujer por todos los daos que caus a sus
bienes en la adm. Lo mismo procede respecto de una adm. negligente. Sobre
qu bienes hace valer la mujer esta preferencia de 4 clase? sobre los bienes del
marido y segn el cc las preferencias se hacen valer cuando la soc. conyugal est
disuelta
El crdito del cnyuge por concepto de participacin en los gananciales. Cuando
termina este rgimen se hace un cotejo entre lo que obtuvo el marido y lo que
obtuvo la mujer. Si obtuvo el marido por ej. 10mill y la mujer 20mill se suman y se
dividen por 2, correspondindole a cada uno 15mill. El marido tendr entonces un
crdito con la mujer por 5mill y la mujer que tiene 20mill tiene que pagarle al
marido 5mill (se queda con 15mill). Al terminar el rgimen se cotejan los
gananciales del marido y mujer y el que tiene menos gananciales o no tiene,
tendr un crdito contra el otro cnyuge por la mitad del mayor ganancial que
tenga uno de los cnyuges . Este crdito goza de preferencia de 4 clase. En
estos casos la fecha de la causa es la de la celebracin del matrimonio. Si se
casaron en el extranjero el matrimonio produce los mismos efectos con una
salvedad: si se celebra en chile y no pactan un rgimen diferente se entendern
casados bajo soc. conyugal, si se casan fuera de Chile se entendern casados
bajo separacin de bienes a menos que inscriban ese matrimonio en chile y en
ese momento acuerden soc. conyugal o participacin en los gananciales.

270

4. Los del hijo bajo patria potestad por los bienes de su propiedad que le
administra su padre o madre
el acreedor es el hijo
el deudor es el padre o madre
la causa es la administracin
la fecha de la causa es la del nacimiento del hijo
5. Los del pupilo contra el tutor o curador que administra sus bienes
el deudor es el tutor o curador
el acreedor es el pupilo
la causa es la admistracin
la fecha de a causa es la del disernimiento de la tutela o curadura
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela tutora o
curadora, en el caso del art 511
Hoy no tiene aplicacin. Cuando la madre o abuela era tutora o curadora de un
hijo o nieto, y quera celebrar nuevas nupcias se pona trmino a la tutela o
curadura, y surga ah un crdito porque ella tena que denunciar su nuevo
matrimonio para que al pupilo se le nombrara un nuevo representante. Si no lo
haca era ella responsable y su marido con quien contraa nuevas nupcias, y ese
crdito del pupilo era de 4 clase. Pero esto hoy da no es as porque si una madre
o abuela tutora o curadora de un hijo o nieto contrae nuevo matrimonio no se pone
trmino a la tutela o curadura por lo tanto no hay riesgo que ella no denuncie el
nuevo matrimonio
Caractersticas de la 4 clase de crditos
- es un privilegio
- es una preferencia gnral.
- se pagan despus de la 1 clase
- se prefieren uno a otros segn la fecha de sus respectivas causa
- son preferencias personales
- cuando el crdito es de la mujer contra el marido o de un cnyuge contra el otro,
o del hijo contra padre o madre, o pupilo contra tutor o curador existe el peligro por
la ntima vinculacin entre deudor y acreedor, que se simulen crditos para que
gocen de esta preferencia. Por esto el legislador establece que aqu no vale como
medio probatorio la confesin; y adems que la preferencia debe acreditarse por
instrumentos autnticos (por ej. escrituras pblicas de compraventa, inventarios
solemnes, tasaciones hechas por peritos, escrituras pblicas de adjudicacin,
sentencias judiciales de particin otros similares a estos) (art.2482) Sin embargo
si el crdito es por una adm. descuidada o fraudulenta del marido, padre, tutor o
curador, no existen estas restricciones probatorias (art.2485,2486cc)

271

5 CLASE DE CRDITOS
No gozan de preferencia. Se pagan despus de haberse pagado los crditos de 1
y 4 clase.
Cules son?
1. Los crditos que no tiene preferencias, es decir, crditos comunes o valistas
El saldo no cubierto de crditos de 2 y 3 clase
Modificaciones introducidas por leyes posteriores
Leyes posteriores han introducido una serie de crditos preferentes que
distorsionan el sist. de Bello. As:
1. crditos de 1 clase que recaen sobre bienes especficos, por ej. el crdito por
concepto de multas, por infraccin al libro 2 de la ley de alcoholes recae sobre el
establecimiento, estanteras y provisiones
2. crditos de 4 clase sobre bienes especficos, por ej. crditos por concepto de
expensas, por gasto comunes en la propiedad horizontal recae sobre el piso o
dpto.
3. crditos de 1 clase que son reales, como el caso de multas por infraccin a la
ley de alcoholes, en que el establecimiento de venta del adquirente responde del
crdito preferente
4. crditos de 4 clase que son reales, como el crdito por gastos comunes en la
propiedad horizontal, aunque se venda el dpto. el comprador responde de este
crdito preferente
5. crditos de 4 clase que no se pagan segn las fechas de sus causas, el crdito
por expensas comunes cualquiera sea la fecha de su causa se paga antes que
todo otro crdito de 4 clase
- se han creado crditos que se pagan incluso antes que la 1 clase, as
- el crdito con prenda del cd. de comercio se paga en la cosa empeada antes
que todo otro acreedor
- de acuerdo al cd. comercio el crdito del portador se paga antes que todos los
dems
- el crdito con prenda industrial se paga con respecto a la cosa empeada antes
que todos los otros
- los cobradores de vales para garantizar el fiel desempeo de sus funciones
deben constituir prenda sobre acciones y los crditos que se generen por el
ejercicio de su cargo se pagan sobre estos bienes antes que todos los dems
acreedores
Qu hacemos al respecto?
Hay autores que piensan que en verdad estos crditos se pagan antes que todos
los dems, seran crditos super preferentes. Otros piensan que estos crditos
deben enmarcarse dentro del sist. del cc y por ej cuando un crdito se paga con
preferencia a todos los dems deberamos ubicarlo dentro de la 1 clase, no
podemos darle una superpreferencia

272

La jurisprudencia no ha logrado unificarse sobre esto, pero por ej. a propsito de la

preferencia de la prenda industrial hay una serie de fallos que sealan que estos
crditos sobre bienes objeto de prenda industrial prefieren a todo acreedor de 1 a
5 clase

De la extincin de las obligaciones

Los Modos de Extinguir las Obligaciones (MdE) son los hechos o actos jurdicos a
los cuales la ley les Atribuye el efecto de liberar al deudor del vnculo obligacional.
Es el trmino de las obligaciones.
Reglamentacin
El CC en el libro 4 ttulo 14 a 20, inclusive, los regula y en el art. 1567 los
enuncia, pero es una casa de orates porque no estn todos, y no todos lo son,
como la nulidad, rescisin y prescripcin, porque la nulidad y la rescisin dejan sin
efecto la fuente de la obligacin y la prescripcin priva de accin, persistiendo la
obligacin como natural, y no estn siendo MdE.
Dacin en pago
Plazo extintivo o resolutorio
Imposibilidad absoluta de ejecucin
Muerte del deudor en obligaciones en que la consideracin de las cualidades o
talentos del deudor han sido esenciales para la celebracin del contrato.
Clasificacin de los MdE 3 ptos. de vista
1) Si se cumple tal cual fue prevista la obligacin
a) Pago
b) Dems MdE
Se distingue porque slo en el pago las obligaciones se extinguen como las partes
lo convinieron, en los dems la ejecucin es sustitutiva.
2) Si el acreedor reporta o no beneficio
a) MdE que implican un beneficio para el acreedor y desembolso del deudor:
pago, dacin en pago, novacin, compensacin, transaccin.
b) Modos que importan un beneficio para el acreedor y no hay desembolso del
deudor: resciliacin, remisin, nulidad, prdida de la cosa que se debe (y tambin
la imposibilidad absoluta de ejecucin), evento de la condicin resolutoria, plazo
extintivo, prescripcin.
3) Segn como opera el modo
a) Extinguen la obligacin directamente: pago, dacin en pago, novacin,
compensacin, prdida de la especie o cuerpo cierto (tambin imposibilidad
absoluta de ejecucin).

273

b) Extinguen la fuente de la obligacin: resciliacin, nulidad, rescisin.

Estudio particular de cada uno de los modos
I. El Pago:
Efecto normal de las obligaciones (ya estudiado).
II. Resciliacin: Mutuo disenso
El inc. 1 del art. 1567 contiene este modo que tambin se llama Mutuo Disenso.
Resciliacin es el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, dejando sin
efecto una obligacin.
Crtica al 1567: Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las
partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan
en darla por nula.
La nulidad es una sancin establecida por la ley y por lo tanto, los particulares no
pueden prescribir la nulidad y slo pueden dejar sin efecto una obligacin.
En estricto rigor las partes dejan sin efecto un anterior acuerdo que gener una
obligacin, y como correlato, su efecto, la obligacin, se extingue.
Campo de aplicacin: Se pueden resciliar todas las obligaciones, excepto, las
obligaciones legales establecidas por razones de orden pblico y obligaciones
entre cnyuges, o padres e hijos, que establece el legislador.
Fundamento: Distincin
a) Si la obligacin es contractual (nace de un contrato), la rescisin es aplicacin
del principio Las cosas se deshacen de la manera en que se hacen, as por otro
acuerdo lo dejan sin efecto.
b) Si la fuente de la obligacin no es un contrato, toda obligacin es un rol en un
vnculo jurdico, y que el otro rol es el acreedor, ac el acreedor conviene con el
deudor, que el acreedor est abdicando a su derecho crediticio, y para esto es
indispensable que mire al inters particular del renunciante, pero si mira al inters
comn, no se puede renunciar y la rescisin no tiene cabida.
Requisitos:
1) Que el crdito correlativo a la obligacin, sea renunciable (art. 12 CC)
2) Capacidad
a) La resciliacin es un convenio, o un acto jurdico bilateral y por lo tanto, requiere
de consentimiento y ste debe ser libre y espontneo.
b) El consentimiento debe provenir de una persona jurdicamente capaz, si
celebramos un acto jurdico, slo pueden hacerlo quienes gozan de capacidad, si
no la tienen, hay que cumplir con las formalidades habilitantes, ej. Representante
legal.

274

c) Tener capacidad para disponer del crdito por parte del acreedor, porque ste
hace, renuncia, dispone del crdito y no basta la capacidad para la convencin,
sino que tambin es necesario ser dueo.
Cmo opera este MdE?
Opera hacia el futuro, por lo tanto, no opera con efecto retroactivo, pero los
autores dicen que no hay inconveniente en que las partes dieren retroactividad
siempre que sta no perjudique intereses de terceros (ej. Terceros adquirentes)
Cuestin: Pueden resciliarse obligaciones ya cumplidas? Los autores dicen que
esto no es posible porque la rescisin es un MdE y slo puede extinguirse lo que
an tiene existencia. Agregan que si se estuviese celebrando una rescisin de
obligaciones cumplidas, habra una simulacin, donde las partes juegan roles
inversos.
Pensamos: que s,
, cuando se celebra un contrato de CV, las obligaciones
esenciales son pagar el precio por la parte compradora y hacer la tradicin por la
parte vendedora.
En un contrato de CV De BBRR, si el comprador pag ntegramente el precio, y el
ttulo se inscribi a nombre del comprador, por lo tanto ambos han cumplido,
segn otros, no es posible resciliar la CV.
El art. 728 CC dice cuales son las 3 maneras de cancelar una inscripcin y son:
a) Nueva inscripcin en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.
b) Sentencia judicial
c) Voluntad de las partes
a) Nueva inscripcin: Es lo normal, una persona enajena su BBRR a otro.
b) Decreto judicial: Es una sentencia judicial, una persona tiene inscrito el bien a
su nombre, pero una sentencia acoge una demanda de reivindicacin, y hay que
cancelar la inscripcin del poseedor vencido.
c) Voluntad de las partes: Resciliacin, acuerdan dejar sin efecto la inscripcin a
nombre de una de las partes, en este caso, con las obligaciones cumplidas, se
puede cancelar una inscripcin, o sea resciliar una obligacin.
Si pensamos que una CV no se puede resciliar, y cuando celebramos una
aparente simulacin o una nueva venta habra que pagar IVA que afecta a todos
los traspasos de propiedad de cosas muebles, si ac no se hace una
transferencia, slo se deja sin efecto, no hay que pagar impuesto y tambin se
puede pedir devolucin de impuesto por la venta anterior.
III. La Novacin:
Art. 1567. Novar significa cambiar, jurdicamente, el modo es fiel a su etimologa
porque es el cambio de una obligacin por otra o la sustitucin de una nueva
obligacin a otra anterior la cual queda por tanto extinguida. (1628)

275

Requisitos:
1) Obligacin preexistente: Es la 1 obligacin que puede ser de dar, hacer o no
hacer, desde el punto de vista de su naturaleza o civil (provista de accin) o
puramente natural, esta obligacin, segn su fuente, puede ser contractual,
extracontractual, cuasicontractual, delictual o legal.
Si est sometido a condicin suspensiva, va a necesitar que la condicin se
cumpla, si la condicin falla, no hay novacin, porque no hay nada que cambiar.
2) Una nueva obligacin: Por la naturaleza de la novacin, esta obligacin puede
ser de dar, hacer o no hacer, puede ser una obligacin civil o natural, porque las
naturales sirven para novar, desde le punto de vista de su fuente, siempre tiene
que ser una obligacin contractual que surge por acuerdo entre acreedor y deudor,
por eso, el art. 1830 CC, habla del contrato novacin para referirse a esta 2
obligacin.
Si esta obligacin dependiera de una condicin suspensiva, es menester su
cumplimiento, para que opere la novacin, no sirve si la condicin falla.
3) Distincin esencial entre ambas obligaciones: El derecho no slo es una
regulacin tcnica de la vida humana, sino que tambin una regulacin razonable,
por lo que no tiene sentido cambiar una obligacin por otra igual, por lo tanto entre
ellos debe haber:
a) Un acreedor distinto
b) Un deudor distinto
c) Ser distinto el objeto de la obligacin
d) Ser distinta la causa de la obligacin
Si quisiramos [ ] la idea, hay que resolver que es indispensable una distincin
subjetiva u objetiva entre estos 2 vnculos. Hay que distinguir subjetivamente
cuando cambia el deudor o acreedor y objetivamente cuando se cambia el objeto
o la causa.
Cambios que no sean esenciales, no producen novacin, ej. Cambiar el lugar del
pago, o si a una obligacin genrica se le agrega o disminuye una unidad ms, si
alteramos el tiempo del cumplimiento, se pueden producir otras consecuencias,
pero no una novacin.
4) nimo de novar: Tiene que entre las partes haber, la decisin, determinacin,
resolucin de reemplazar una obligacin por otra, este nimo puede ser:
a) Expreso: Se seala explcita, formal y directamente.
b) Tcito: Cuando aparezca inequvocamente la intencin de novar, porque la
nueva obligacin supone extinguir la obligacin primitiva.
Excepcin: cuando la novacin es por cambio de deudor, nimo necesariamente
debe ser expreso, porque el acreedor tiene que dar por libre expresamente al
primitivo deudor.

276

5) Capacidad para novar:

a) La novacin es un acuerdo, por consiguiente, debe haber un consentimiento
libre y espontneo en el sentido de sustituir una obligacin primitiva por una
obligacin nueva.
b) El consentimiento debe formarse con la voluntad de las personas capaces. La
nueva obligacin siempre nace de un contrato y por lo tanto, las partes deben
tener capacidad de contratar.
c) Recordemos que las obligaciones naturales son idneas para novar, de modo
que el deudor de la nueva obligacin puede ser una persona que tenga suficiente
juicio y discernimiento, aunque sea incapaz de obligarse segn las leyes
(relativamente incapaces ej. Menor adulto).
Clases de Novacin Subjetiva y Objetiva
a) Subjetiva: Aquella que consiste en el cambio de acreedor o deudor, se mantiene
igual el objeto y la causa de la obligacin.
1) Novacin subjetiva por cambio de acreedor: Permanece el objeto y la causa y el
mismo deudor, se reemplaza el acreedor.
Pedro es acreedor de 10.000 que se los debe Juan en virtud de un contrato, por el
cambio reemplazamos a Pedro por Andrs, en la prctica esto ocurre cuando el
nuevo acreedor sea tambin acreedor de Pedro (1 acreedor) as en vez de que
Juan pague a Pedro le pagar a Andrs.
2) Novacin subjetiva por cambio de deudor: Se mantiene el acreedor, el objeto y
la causa.
Mar es acreedora de Beatriz de 1000 quintales de trigo, el cambio es que Raquel
va a reemplazar a Beatriz y por consiguiente, Mara es acreedora de Raquel por
1000 quintales. Esto tiene sentido cuando el 1 deudor es acreedor del 2 deudor
en vez de que Raquel pague a Beatriz para que ella pague a Mara directamente,
Raquel paga a Mara.
Cuando hay novacin por cambio de deudor o acreedor hay requisitos:
Novacin por cambio de acreedor:
Voluntad del 1 acreedor (dispone)
Voluntad del 2 acreedor (nadie puede adquirir derechos sin su voluntad)
Voluntad del deudor (nadie puede obligarse sin su voluntad)
Novacin por cambio de deudor:
Voluntad del acreedor dando por libre al primitivo deudor, tiene que ser expreso.
Voluntad del nuevo deudor.
Se necesita de la voluntad del 1 deudor? No, porque cualquiera puede pagar
por el deudor, incluso en contra de su voluntad.
b) Objetiva:

277

1) Por cambio de objeto: se mantienen el acreedor, el deudor y la causa, pero la

prestacin es distinta, si se deban 10.000 ahora se conviene que se deba un auto,
se extingue la obligacin de entregar 10.000.
2) Por cambio de causa: Se mantiene deudor, acreedor y objeto que se debe, pero
se debe por una razn o causa jurdicamente distinta.
Se celebra una CV entre A y B, el precio son 100.000 y se paga la mitad al
contado, se queda debiendo el 50% Qu acuerdan ms tarde A y B?, que los
50.000 que B debe a A, no sean saldo de cuenta, sino a ttulo de mutuo, o sea el
vendedor prest 50.000 al comprador y se extingue la obligacin de pagar el
precio.
Utilidad: Estando pendiente la mitad del precio de la CV, existi la posibilidad de
una condicin resolutoria tcita, o sea, si el saldo insoluto no se pagaba, el
vendedor poda pedir la resolucin del contrato de CV, si se entiende pagado el
precio, ahora el vendedor slo puede pedir que le paguen lo que le deben a ttulo
de mutuo, y los ttulos se sanean, y el comprador puede hipotecar la propiedad,
etc.
Efecto de la Novacin:
a) Esencial: Se extingue la obligacin primitiva y nace una nueva obligacin, esto
ocurre en un mismo instante, en un proceso jurdico simultneo, as no hay un
segundo siquiera en que ambas obligaciones estn vigentes o que ninguna este
vigente, porque la 1 se extingue como consecuencia de que nace la 2, y la 2
nace cuando la 1 se extingue.
b) Secundarios:
1. Si el deudor estaba constituido en mora de la obligacin, no lo estar respecto
de la segunda que acaba de nacer.
2. Si la 1 obligacin recaa en una especie o cuerpo cierto y la nueva obligacin
es de gnero, el riesgo no se produce respecto del deudor y se extingue la
obligacin de mantenerlo con el debido cuidado.
3. Si la 1 obligacin devengaba intereses, la nueva obligacin no los devengar.
4. Si la obligacin tena fiadores, la 2 no los va a tener.
5. Si la 1 obligacin estaba garantizada con prenda o hipoteca, la 2 no lo va a
estar.
Sin embargo, los efectos secundarios y que no son esenciales pueden ser
modificados por las partes, por consiguiente:
Se puede convenir que la nueva obligacin tambin devengue intereses.
Que la nueva obligacin tambin quede garantizada con prenda o hipoteca.
Los fiadores y codeudores solidarios de la 1 obligacin, tambin pueden acceder
a la obligacin nueva.
Pero para esto se requiere la voluntad de las partes y de los fiadores en su caso,
porque es siempre una 3 persona.
Requisito de la Reserva de la Prenda e Hipoteca
Para que la prenda e hipoteca que caucionaba la 1 obligacin, tambin caucione
la nueva obligacin, se necesita:
a) Un acuerdo de las partes

278

b) Que la reserva se haga al momento de producirse la novacin y no con

posterioridad.
c) Si el bien empeado o hipotecado pertenece a un 3, es necesario el
consentimiento de ese 3.
d) Si se trataba de una obligacin solidaria pasiva garantizada con prenda o
hipoteca, y el inmueble pertenece a uno de los codeudores solidarios, se necesita
del consentimiento de ese codeudor solidario dueo del inmueble.
Reunidos los requisitos, las prendas o hipotecas de la obligacin primitiva,
caucionan la nueva deuda.
Limitacin
a) La prenda o hipoteca slo caucionan a la nueva deuda hasta el monto de la
obligacin primitiva. Si la 1 obligacin era de 80.000, y la 2 de 90.000, slo
garantiza hasta 80.000, para resguardar los intereses de los otros acreedores del
mismo deudor.
b) Tratndose de una novacin por cambio de deudor, la reserva no se va a
producir en los bienes del nuevo deudor, aunque este estuviese de acuerdo.
Renovacin de Prenda e Hipoteca
Si no se hubiese producido la reserva de prenda e hipoteca por no haberse
reunido los requisitos, las partes pueden renovar estas garantas reales una vez
que ya haya operado la novacin, en este caso, las prendas e hipotecas sern
totalmente nuevas, porque nada se reserva, slo se constituyen nuevas garantas,
y por lo tanto, es necesario cumplir con todos los requisitos y solemnidades
legales para constituir una prenda o hipoteca. Ej. En la hipoteca hay que otorgar
escritura pblica e inscribir en el registro de hipotecas y gravmenes.
Novacin y Pago con Subrogacin
En la novacin por cambio de acreedor, hay una figura parecida a la subrogacin,
en sta, el 3 que paga ocupar el lugar del acreedor, y cambi por tanto el sujeto
activo. En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, ocurre algo semejante,
porque el rol activo de la relacin jurdica es distinto, pero:
En el pago con subrogacin, la relacin jurdica es la misma slo cambia el
acreedor. En la novacin por cambio de acreedor la relacin jurdica es nueva, es
una nueva obligacin que reemplaza a la anterior.
En el pago con subrogacin, el 3 que pag adquiere el crdito con todos sus
accesorios y garantas. En la novacin como la 1 obligacin se extingue, tambin
lo hacen sus accesorios y garantas, a menos que haya una reserva de estos.
La subrogacin puede ser legal o convencional. En la novacin slo puede tener
lugar convencionalmente, o sea, que las partes convengan en modificar algn
elemento de la obligacin.
Novacin y Cesin de Crditos
En la cesin de crditos, el acreedor transfiere su crdito a un tercero, la figura
tambin es parecida a la novacin por cambio de acreedor, pero hay diferencias:

279

El la cesin de crditos el que adquiere el crdito (cesionario), lo adquiere con

todas las garantas y accesorios que tena el cedente, en la novacin no es as.
La cesin de crditos siempre es solemne (se constituye por escrito, notificar al
deudor cedido o que este acepte). La novacin no esta sometida a formalidad.
IV. La Transaccin:
Es un contrato y pueden realizarse en l varios actos jurdicos, uno puede ser
poner trmino a una obligacin.
Es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual.
V. La Remisin:
Etimolgicamente proviene de remitir, que significa perdonar o condonar.
Concepto: La remisin es un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor por
el cual el 1 gratuitamente libera al obligado.
Requisitos:
Un acuerdo de voluntades (convencin).
Capacidad para celebrar el acuerdo y tambin que el acreedor tenga facultad para
disponer de su crdito, porque est abdicando a el (que sea titular y pueda
enajenar).
Que el crdito sea disponible o que su renuncia no este prohibida.
Que sea gratuita, porque si el acreedor recibe algo en compensacin estamos
frente a una dacin en pago.
Clases de remisin:
1) Segn su origen: Testamentaria o Convencional
a) Testamentaria: legado del crdito que hace el acreedor en su acto de ltima
voluntad. El testador le deja a su deudor este bien que consiste en el crdito.
b) Convencional: se produce por un acuerdo entre partes.
2) Total o Parcial: Segn se perdona la deuda o slo una parte de ella.
3) Segn la Forma:
a) Expresa: concebida en trminos formales explcitos y directos.
b) Tcita: ejecutar ciertos actos sealados por el legislador y que revelan
inequvocamente la voluntad de condonar la deuda. Son:
1. Entrega voluntaria que hace el acreedor a su deudor del ttulo en que consta el
crdito.
2. Destruccin voluntaria que hace el acreedor del ttulo.
3. Cancelacin voluntaria que hace el acreedor del ttulo.
El ttulo es el documento que da constancia de la obligacin, desde el punto de
vista de la ciencia jurdica, ac no hay remisin tcita, sino que presunta, porque
los hechos de los que se infiere los establece el legislador.

280

Los hechos deben ser voluntarios, porque si por un error, los ejecuta, puede el
acreedor acreditar que le hecho no fue voluntario y por lo tanto no habr remisin.
Efectos de la remisin:
1) Se extingue la deuda en todo o parte, segn la remisin sea total o parcial.
2) La remisin de la deuda involucra la extincin de las garantas. Pero si se
remite la deuda slo en parte y estaba caucionada con prenda e hipoteca se
conservan stas en su totalidad por la indivisibilidad de la prenda e hipoteca.
3) La remisin de la garanta, no implica la remisin de la obligacin, porque lo
principal no sigue la suerte de lo accesorio. Remitida la garanta, si el deudor es
insolvente, se extingue la garanta.
4) Si la obligacin es solidaria pasiva y el acreedor le condona la obligacin a uno
de los codeudores, no le puede cobrar a los dems deudores el todo, porque debe
descontar la cuota del deudor beneficiado. Art. 1652 al 1654)
Cancelacin:
Es distinto del pago (ste lo hace el deudor para extinguir la obligacin) el
acreedor cancela entregando un recibo al deudor o una carta de pago y da cuenta
que la obligacin le fue satisfecha.
VI. La Compensacin (Art. 1567)
Compensar significa pesar dos cosas conjuntamente, y esto ocurre ac, pesamos
dos obligaciones, se comparan y se extinguen ambas hasta aquella de menor
valor.
Concepto: MdE las obligaciones personales y recprocas existentes entre 2 partes
hasta la concurrencia de la de menor valor.
Fundamento:
1) Lgico-Racional: Si 2 personas son recprocamente deudores y acreedores, lo
razonable es, no que una le pague lo que debe a la otra y que sta le pague lo que
le debe a la 1, sino que se haga un cotejo entre ambas deudas, y si ambas tienen
el mismo monto, se extinguen y si son distintos, se extingue hasta la de menor
valor.
2) Jurdico: 2 personas recprocamente deudor y acreedor, si una le paga primero
a su acreedor, puede que este no le pague lo que le debe a quien ya satisfizo su
crdito, por lo tanto queda en pie de desigualdad, o que el que pago primero
tuviere dificultad para perseguir su crdito, porque los bienes con los que pag
ingresaron al patrimonio del acreedor y este tena otros acreedores que embargan
esos bienes porque puede que sean preferentes y por lo tanto, el primero que
pago es perjudicado.
Utilidad: La compensacin tiene gran aplicacin prctica, en efecto:
a) Grandes tiendas y el comercio otorgan crdito a personas que hacen ahorros y
simultneamente se adquieren otras mercaderas y se hace una compensacin y
se debe slo la diferencia.

281

b) En grandes negocios como los bancarios, se aplica diariamente. Un banco paga

cheques de otros bancos, a su vez, otros bancos pagan cheques de ese banco, y
los representantes de bancos de cada plaza se renen en el canje y dicen cuanto
pagaron por los cheques, se compensan y se extingue la obligacin, sobreviviendo
la diferencia.
Se ahorra la circulacin de dinero.
Se ha dicho que la compensacin consiste en pagar una deuda con otra deuda,
pero Mesinea jurista italiano dice que ac no hay 2 pagos, porque se busca evitar
el pago, porque si ambas deudas son del mismo monto, no hay pago.
Clases de compensacin:
A)1. Total: Ambas obligaciones son de igual monto.
2. Parcial: Las obligaciones son de distinto monto y se extingue la de menor valor
y subsiste la mayor respecto de la diferencia.
B)1. Legal: La que se produce por el slo ministerio de la ley al reunirse los
requisitos que esta prescribe.
2. Convencional: La que se produce por acuerdo entre partes a falta de
compensacin legal.
3. Judicial: La que se produce en virtud de una sentencia de trmino dentro de
un juicio cuando se acoge la demanda y la reconvencin en la que se cobraban
obligaciones de la misma naturaleza.
Compensacin Legal Requisitos:
1) Existencia de obligaciones personales recprocas
a) Ambas partes deben ser deudores
b) Deben serlo recprocamente (una parte le debe a otra y viceversa)
c) Deben ser personalmente deudores (un tutor no puede oponerle a su acreedor
lo que un deudor le debe a su pupilo). El mandatario no puede oponerle a su
acreedor lo que ste le debe a su mandante, pero el mandatario puede oponerle
sus crditos al acreedor de su mandante (colabora con el mandante prestndole
el crdito que el apoderado tiene contra el acreedor del mandante).
2) Que se trate de obligaciones equivalentes desde el punto de vista de su
naturaleza
Deben ser ambas obligaciones de gnero porque se trata de obligaciones de
especie o cuerpo cierto, significa que lo que debe cada una de las partes, estara
constituido por una cosa distinta, y no se puede pagar al acreedor con una cosa
distinta a la que se debe, por la identidad del pago.
Conforme a esto, quedan fuera de una compensacin legal, obligacin de especie
o cuerpo cierto, obligacin de hacer y no hacer, slo es posible en obligaciones de
gnero o de cosas indeterminadas. La compensacin tendr su campo ms
fructfero en obligaciones de dinero.
3) Que ambas deudas sean actualmente exigibles

282

No se puede compensar a una obligacin exigible con una obligacin sometida a

plazo o condicin suspensiva. No procede compensacin.
Obligacin que dependen de una condicin suspensiva.
Obligacin que dependen de un plazo suspensivo.
Obligaciones prescritas.
Obligaciones naturales.
4) Que se trate de deudas lquidas o liquidables
O sea, que su monto est determinado o que pueda determinarse con una simple
operacin aritmtica con los datos del ttulo, porque es indispensable para la
compensacin, saber el monto.
5) Que ambas deudas sean pagadas en un mismo lugar
Si lo son en lugares distintos, se alteran las normas sobre el pago, pero si son
deudas de dinero pagaderas en lugares distintos, puede operar la compensacin
siempre que los gastos de remesa de dinero, los soporte la persona cuya
obligacin es pagadera en un lugar distinto.
6) Que los crditos correlativos a las obligaciones sean embargables
Si fuese cierto que la compensacin es el pago de una deuda con otra deuda, slo
se pueden pagar con bienes que puedan embargarse.
7) Que la ley no prohba la compensacin
El que ha hurtado o robado una cosa, cuando se le pida la restitucin, no puede
alegar que el dueo tiene una deuda con quien hizo el robo o hurto.
El que recibi una cosa en comodato o arrendamiento, no puede negarse a
restituir alegando que tiene un crdito contra el comodante, porque las
obligaciones deben ser de gnero y si es gratuito, no puede invocar una
compensacin (Art.1655, 1656, 1657)
Compensacin Convencional: Lo normal es que se produzca porque no se han
reunido los requisitos de la legal, y deudor y acreedor salvan esto con una
compensacin de comn acuerdo.
Compensacin Judicial: El demandante cobra 100.000, el demandado cobra
80.000, la sentencia acoge la demanda y la demanda reconvencional, aqu el
demandado pagar slo 20.000. Aqu, normalmente en el juicio, se han
demandado obligaciones que no estn lquidas, y la sentencia al declarar la
liquidez salva el requisito que faltaba para la compensacin legal.
Efectos:
1) Se extinguen obligaciones recprocas hasta la concurrencia de la de menor
valor.

283

2) Se extinguen las garantas, pero si la compensacin fuere parcial, las garantas

subsisten en la parte insoluta, y si son prenda e hipoteca se mantienen en su
totalidad para caucionar el saldo.
Puede renunciarse a una Compensacin Legal?
Si, porque mira al slo inters individual del renunciante. Opera por el slo
ministerio de la ley reunidos los requisitos, puede que se discuta si se renen o no
los requisitos, pero la sentencia no se pronuncia sobre la compensacin que
establece la ley.
VII. La Confusin
La confusin no slo ocurre en obligaciones, sino tambin en otros mbitos:
a) Cuando se renen lquidos que pertenecen a distintos dueos, se forma una
mezcla y se confunden. Cuando se juntan ridos de distintos dueos, tambin hay
confusin y hay una comunidad.
b) En la propiedad fiduciaria cuando se renen en una misma persona la calidad
de propietario fiduciario y fideicomisario, se pone trmino a la propiedad fiduciaria
y la persona pasa a ser propietario absoluto.
c) En materia de usufructo, cuando se consolidan usufructuario y nudo propietario
en un solo ttulo y el ttulo es pleno.
d) En la servidumbre, cuando en una sola propiedad se renen la calidad de
predio dominante y sirviente, y la servidumbre expir.
e) Obligacin: La confusin es un MdE las obligaciones por la reunin en una sola
persona las calidades de deudor y acreedor. Aqu ocurre que se destruye el
vnculo obligacional que supone la existencia de dos sujetos, un acreedor y un
deudor. Si el mismo deudor es acreedor, significara que el tendra que
demandarse a si mismo, lo que es un contrasentido.
Clases:
a) Sucesin por causa de muerte:
1. Muere el acreedor y su heredero pasa a ser el deudor.
2. Muere el deudor y su heredero pasa a ser el acreedor.
3. Mueren acreedor y deudor y a ambos los hereda una misma persona.
4. Muere el acreedor y ste por testamento le leg su crdito a su propio obligado.
b) Por Acto entre Vivos:
El acreedor transfiere su crdito al deudor.
Efectos:
La obligacin se extingue y se extinguen todas sus garantas y accesorios.
Qu pasa si despus de la confusin quedara sin efecto el acto por el cual se
produjo?
1. Unos dicen que desaparecen los efectos porque hubo apariencia de confusin.
2. Otros dicen que el vnculo obligacional ya se extingui (1665).

284

VIII. Prdida de la Cosa que se Debe

El CC dice que para que se produzca deben reunirse los siguientes requisitos:
1. Que la obligacin se refiera a una especie o cuerpo cierto.
2. Que la cosa perezca y la especie o cuerpo cierto perece en los siguientes
casos:
Si se destruye totalmente si se destruye parcialmente, la obligacin subsiste en el
resto.
Si la cosa deja de estar en el comercio humano y no es idneo para ser objeto de
una relacin jurdica.
Si se ha perdido ignorndose si existe.
Si pierde la cosa la aptitud para el fin que corresponda a su naturaleza o para el fin
para el que se contrato.
3. Que la prdida sea fortuita, si es imputable al deudor la obligacin subsiste,
pero cambia de objeto (precio ms indemnizacin).
Qu pasa si voluntariamente el deudor destruye una especie o cuerpo cierto
ignorando que esa cosa era debida a otro?
Es imputable, segn el cdigo, se debe el precio sin indemnizacin de perjuicios.
Moreno se pregunta Cundo el deudor no sabe que debe la especie o cuerpo
cierto? Pedro debe un jarrn, muere y lo hereda su hijo, pero no saba que deba
el jarrn, el hijo cree que la preocupacin de Pedro por el jarrn, lo llev a su
muerte y lo destruye, y luego se entera que su padre lo deba, ac no hubo culpa
ni dolo, y slo se debe el precio.
Efectos: Se extingue la obligacin y las garantas que estaban caucionndola y
tambin sus accesorios.
El cdigo contempla como MdE la prdida de la cosa que se debe, o sea,
obligacin de especie o cuerpo cierto, el cdigo no se refiere a obligaciones de
hacer o no hacer, pero las de hacer pueden extinguirse por imposibilidad absoluta
de ejecucin.
Requisitos para que se extinga una obligacin de hacer:
a) Imposibilidad absoluta de ejecucin que no puede ejecutarse ni por el deudor, ni
por un 3 a expensas del deudor.
b) que la imposibilidad sea fortuita, si fuere por culpa del deudor, procede el
cumplimiento de la obligacin de una manera sustitutiva o de reemplazo.
Obligacin de No Hacer
En principio parece difcil la imposibilidad absoluta, pero es factible, Ej. Una
persona se obliga a no construir en un predio un edificio hasta cierta altura, pero
una disposicin administrativa dice que en ese predio hay que construir edificios
ms altos de lo que se haba comprometido.
Ac se aplica el mismo criterio de las obligaciones de hacer, porque el no hacer es
tambin un hecho, el abstenerse de algo. (Art. 1670, 1672, 1676, 1678, 1679).

285

IX. Declaracin de Nulidad o Rescisin (Art.1567)

X. Evento de la Condicin Resolutoria
XI. Prescripcin
El CC reglamenta la prescripcin en el ttulo 42 (ltimo) del libro 4, lo reglamenta
unitariamente, porque disciplina las 2 formas de prescripcin, la adquisitiva y la
extintiva. Esto porque:
a) Al final del CC, porque despus de haber contemplado en el resto del CC, los
derechos sustantivos, incluy esta institucin que da garanta o seguridad a la
relacin jurdica.
b) Unitariamente porque:
1. Siguiendo al CC Francs.
2. Porque ambas prescripciones tiene elementos comunes (transcurso del tiempo,
inercia del titular del derecho real si es adquisitiva y del acreedor si es extintiva)
3. Porque hay reglas comunes a la prescripcin. Ej. El orden, porque parte
estableciendo requisitos comunes a toda prescripcin y se aplican a la
prescripcin adquisitiva (ordinaria y extraordinaria) y a la prescripcin extintiva
(largo y corto plazo).
Fundamentacin: Ha sido objeto de anlisis y crticas, se dice que no hay una
explicacin verdadera para prescripcin adquisitiva y extintiva, y esto excede lo
jurdico llegando a aspectos de tica y filosofa, se preguntan Porqu me voy a
hacer dueo de algo sin esfuerzo que lo justifique, o porqu quedar libre de una
deuda si nada he hecho para extinguirla?
La prescripcin hace dueo al poseedor sin contraprestacin y deja libre al deudor
sin que deba desprenderse de algo.
Los fundamentos son distintos y no son excluyentes:
1. Es una sancin a la inercia del acreedor:
a) La prescripcin adquisitiva es una sancin para la inercia del dueo y otro titular
de un derecho real que no reclam oportunamente.
b) La prescripcin extintiva es una sancin para el acreedor que nunca exigi el
pago.
2. Es una consolidacin de una situacin fctica, el orden, la vida social, exige que
haya un momento en que se ponga fin a la incertidumbre, y lo que aparece como
realidad, tome matiz de juridicidad, porque:
a) Llega la poca en que el poseedor sea considerado efectivamente dueo, y se
obtiene con la prescripcin adquisitiva.
b) Es necesario que el que aparece como no siendo deudor quede liberado del
vnculo.
3. Es una presuncin:
a) Atendido al largo tiempo transcurrido, se presume que el poseedor adquiri el
dominio y por eso el propietario no reclamo.

286

b) Por el tiempo se presume que el deudor pago la obligacin y por eso el

acreedor no demanda.
4. Es una presuncin de renuncia o abandono.
a) Si el propietario no reclama su derecho real de dominio, se entiende que ha
abandonado.
b) Si el acreedor no reclam su crdito hay que presumir que ha renunciado.
5. Es una consolidacin necesaria para el desenvolvimiento de la vida en comn
porque no es posible:
a) Que una persona deje transcurrir largo tiempo sin hacer valer su derecho real
de dominio.
b) No es posible que un acreedor deje transcurrir largo tiempo sin reclamar el
pago.
El que aparenta ser dueo, tendr calidad de dueo, el que aparenta ser libre,
tendr la calidad de no deudor y hay que respetar las apariencias.
Reglas comunes a toda prescripcin: (Prrafo I, ttulo 42, libro 4)
Debe ser alegado.
Puede ser renunciada.
Corre a favor y en contra de toda clase de personas.
1. Debe ser alegada: El que quiere aprovecharse de la prescripcin debe apegarla
porque el juez no puede declararla de oficio (Art. 2493).
Razones de la regla:
Desde luego hay una razn de orden tico, porque la prescripcin siempre ha sido
discutida, el legislador quiere que quien quieras aprovecharse de ella, se enfrente
a este dilema tico y si lo asume lo alegue.
Prescripcin requiere de requisitos que deben acreditarse en juicio.
Porque estamos en el mbito del proceso civil y el impulso le corresponde a las
partes.
Excepcin:
Prescripcin de la accin ejecutiva, el CPC dice que el juez examinar el ttulo y si
tuviere ms de 3 aos denegar la ejecucin, porque la accin ejecutiva prescribe
en 3 aos y sin que el deudor lo pida, se declarar prescrita (Art. 442 CPC). Esta
norma dice que cumplidos 3 aos se deniega.
Cuestin:
Qu ocurre cuando la accin proviene de un cheque donde la accin prescribe
en 1 ao? Unos dicen que debe aplicarse la misma solucin y declarar de oficio,
otros dicen que la prescripcin es una situacin excepcional y por lo tanto, deben
reunirse todos los requisitos y debe ser alegada salvo que la ley diga lo contrario,
o sea que tenga ms de 3 aos.
Cmo debe ser alegada la prescripcin?
a) Prescripcin adquisitiva: puede ser alegada por la interposicin de una
demanda, por lo tanto, hay que hacer valer la prescripcin adquisitiva en la

287

demanda propiamente tal, y si la quiere hacer valer el demandado se alega en la

demanda reconvencional.
La necesidad que la prescripcin adquisitiva se invoque mediante una demanda
radica en que es un hecho que debe ser discutido con amplitud y por lo tanto,
hacerlo valer en un juicio para que siga todo el proceso, si no es as, hay que darle
tramitacin incidental y esta no permite su amplia discusin.
Algunos autores (pocos) dicen que la prescripcin puede hacerla valer tanto como
accin, como excepcin, porque el CPC establece que ciertas excepciones se
pueden hacer valer durante toda la secuela del juicio (en 1 instancia antes de la
citacin para or sentencia y en 2, antes de la vista de la causa) y entre stas est
la prescripcin y dicen que el cdigo no distingue si es una prescripcin adquisitiva
o extintiva y si se puede oponer la excepcin de prescripcin durante toda la
secuela del juicio, y se tramita incidentalmente.
b) Prescripcin extintiva: puede hacerse valer como excepcin en juicio ordinario o
ejecutivo, segn cual sea la tramitacin y el cdigo contempla la prescripcin
como accin que el ejecutado puede hacer valer. Algunos autores en minora
dicen que tambin puede hacerse valer como accin.
Los 1 sostienen que si el deudor quisiera invocar la prescripcin extintiva como
accin no tendra inters y si no hay inters, no hay accin porque significa que
al deudor no le estn cobrando judicialmente la accin, y si el acreedor no hace
valer su accin, el deudor no es perturbado, y no tiene inters en que se declare la
prescripcin, eso slo es as a simple vista, porque: si una persona tiene
garantizada una deuda con una prenda, una hipoteca o una fianza, es cierto que al
deudor no le estn cobrando, pero el deudor tiene inters en la declaracin para
que expire la prenda, la hipoteca o la fianza, porque si quiere venderlo le exigirn
que no tenga caucin, y si se extingue la accin tambin las garantas, o que le
fiador pida que lo liberen y por lo tanto, que le deudor no tenga inters mientras no
lo demanden, no es cierto.
2. Puede ser enunciada: La prescripcin mira slo al inters particular del
prescribiente y puede renunciar si es adquisitiva, el nico beneficiado es el
poseedor que quiere ser dueo, si es extintiva el nico que obtiene ventaja es el
deudor que queda liberado del vnculo obligacional. Siendo as, la prescripcin es
renunciable en los trminos del Art. 12 CC.
Cmo puede renunciarse a la prescripcin?
Expresa: Concebido en trminos formales, explcitos y directos.
Tcita: Renunciase tcitamente cuando el que puede alegarla manifiesta por un
hecho suyo que reconoce el derecho del dueo o del acreedor (Art. 2494). El CC
da ejemplos:
Prescripcin adquisitiva: renuncia tcitamente el poseedor que va donde el dueo
y pide la cosa en arrendamiento.
Prescripcin extintiva: el que va donde el acreedor y pide un plazo para pagar
reconociendo el dbito, o le haga un abono.
Requisitos para renunciar:

288

1) La prescripcin debe estar cumplida: Antes de cumplida la prescripcin, no

puede haber renuncia, esta prohibida la renuncia anticipada a la prescripcin,
porque si se pudiere hacer, en todo contrato, el contratante que tuviere mayor
poder econmico o de negociacin le exigira a su contraparte que renuncie a la
prescripcin y desaparecen todas las precauciones que le legislador tom en esta
materia.
2) Tener capacidad para enajenar (Art. 2495) porque cuando el poseedor renuncia
a la prescripcin y por lo tanto, decide no transformarse en dueo, es como que
estuviere enajenando la cosa, porque al renunciar no va a ser dueo, y cuando un
o no es dueo, est enajenando, y cuando el deudor renuncie a la prescripcin es
como que se estuviera obligando de nuevo, porque si no renuncia, la obligacin ya
no existe y no seguira obligado.
La renuncia slo puede tener lugar una vez cumplida, antes de cumplirse los actos
que pudieren configurar una renuncia tipifican la interrupcin de la prescripcin.
3. Corre a favor y en contra de toda clase de personas: Este principio tiene una
justificacin de orden histrico, en el Derecho Medieval, ciertas instituciones
estaban al margen de la prescripcin, en el derecho moderno opera a favor y en
contra de toda clase de personas, sean municipalidades, iglesias, Estado, etc. Es
democrtico (Art. 2497).
Muere el acreedor y su heredero pasa a ser el deudor.
Prescripcin Extintiva
El CC define unitariamente la prescripcin extintiva y adquisitiva, en el Art. 2492:
MdE las acciones, derechos ajenos por no haberse ejercido dichas acciones o
derechos durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos
legales.
Si el cdigo no hubiere reglamentado la prescripcin en el ttulo final (libro 4
debiese haber estado entre los MdE).
Naturaleza: El art. 1567 n 10 que enuncia los MdE contempla la prescripcin, si
embargo, ocurre que la prescripcin no extingue las obligaciones, sino que
extingue la accin del acreedor, para exigir el cumplimiento de la prestacin.
a) El art. 2492 dice que es un MdE acciones y derechos ajenos, no es un modo de
extinguir obligaciones.
b) El art. 2514 se refiere tambin a esta prescripcin que extingue acciones y
derechos ajenos y no que extingue las obligaciones.
c) El prrafo III ttulo 42 sobre prescripcin, dice: De la prescripcin de las
acciones judiciales y el prrafo IV se refiere a la prescripcin de accin de corto
tiempo y no que prescriben las obligaciones.
d) El art. 1470 que contempla como obligaciones naturales las obligaciones civiles
extinguidas por la prescripcin, pero como es natural no hay accin, pero la
obligacin subsiste como natural, as si el deudor natural paga, el acreedor puede
retener el pago, si la obligacin se hubiese extinguido, el pago no tendra causa,
por lo tanto, las obligaciones subsisten como puras o meramente naturales.

289

Quin puede alegar la prescripcin extintiva?

El deudor mismo, el deudor principal, un codeudor (obligacin solidaria pasiva), el
fiador, si el deudor principal no ha alegado, el fiador puede hacerlo (Art. 2496).
Puede alegar el 3 poseedor de una finca hipotecada?
Una persona tiene una deuda y en garanta de esa obligacin, un 3 que es dueo
de una finca, constituye una hipoteca el propietario no ha contrado una obligacin
Puede alegar la prescripcin para liberar su finca de la hipoteca? El cdigo no
dice, pero creemos que no hay inconveniente para que lo haga.
Requisitos para la prescripcin extintiva: segn nosotros hay 3:
Transcurso del tiempo.
Silencio de la relacin jurdica.
Otros requisitos: que la accin sea prescriptible y que se alegue la prescripcin.
1. Transcurso del tiempo: El devenir temporal produce consecuencias de derecho,
el mensaje en el prrafo 5, se refiere a esto y la consecuencia ms importante es
la prescripcin, sea adquisitiva o extintiva y en este caso liberar al deudor del
vnculo con el acreedor.
Esta prescripcin se clasifica segn el tiempo en Prescripcin Extintiva de Largo y
Corto Tiempo.
Cmputo del tiempo: En la prescripcin extintiva se aplican las normas del CC.
Con respecto al cmputo de los plazos:
Los plazos han de ser completos y corrern hasta la medianoche del ltimo da del
plazo.
Los plazos de meses y aos deben comenzar y terminar en un da que tenga el
mismo nmero.
Los plazos de das son corridos, o sea cuentan incluso los feriados (Art. 48, 49, 50
CC)
Quin establece los plazos de prescripcin?
En principio el legislador, excepcionalmente las partes pueden fijar los plazos de
prescripcin y as ocurre:
Pacto Comisorio que prescribe en el plazo prefijado por las partes, siempre que no
pase de 4 aos.
Accin de Retroventa, prescribe en el plazo que las partes fijen.
Pueden las partes disminuir los plazos de prescripcin, ej. Pacto Comisorio, no se
puede renunciar anticipadamente a la prescripcin.
Si en un Pacto Comisorio el plazo fuere de 1 da, acaso no estn renunciando
anticipadamente a la prescripcin? (Art. 1880 y 1885)
Loa autores dicen que se puede disminuir los plazos cuando la ley lo dice, pero
otros dicen que tambin pueden ampliar los plazos de prescripcin, pero no es
posible, porque podran convenir 100 aos y tambin es una renuncia anticipada y
ningn contratante podra beneficiarse con la prescripcin.

290

Desde cuando se cuentan los plazos?

Prescripcin extintiva: desde que la obligacin se ha hecho exigible. Excepcin:
Pacto Comisorio, se cuenta desde la celebracin del contrato.
Accin de Retroventa, desde la celebracin del contrato.
Accin Redhibitoria (por vicios ocultos de la cosa vendida), se cuenta desde la
entrega real de la cosa vendida, slo cuando tenga la cosa en su poder se
percatar de los vicios ocultos.
Accin de Reforma del Testamento, que corresponde a los legitimarios, se cuenta
desde que ellos tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de
legitimarios.
2. Silencio de la relacin jurdica: La prescripcin extintiva parte de la base de una
inactividad del acreedor y como el acreedor est en situacin de inercia, no
cobrando lo que corresponde, la ley lo sanciona con la prescripcin de la accin, o
la ley presume que renuncia a su derecho, o se extingui la obligacin de un modo
distinto al pago.
Es necesario que exista una situacin esttica de la relacin jurdica, el silencio lo
puede romper el acreedor, deudor o la ley:
La rompe el acreedor cuando reclama judicialmente su derecho y es una
interrupcin civil.
La rompe el deudor cuando reconoce expresa o tcitamente la existencia de la
obligacin y constituye una interrupcin natural.
La rompe el legislador cuando dispone que la prescripcin no corre a favor de los
impedidos, que constituye la suspensin de la prescripcin.
El silencio de la relacin jurdica consiste en la ausencia de la interrupcin y de la
suspensin de la prescripcin.
Interrupcin de la Prescripcin
Es la prdida de todo el tiempo de prescripcin transcurrido por el hecho de
reclamar el acreedor judicialmente su derecho o por la circunstancia de reconocer
el deudor expresa o tcitamente la obligacin.
Hay una interrupcin civil y una natural:

1. Interrupcin civil:
Se produce cuando el acreedor pone fin a su inactividad reclamando judicialmente
su derecho; Requisitos:
Demanda Judicial.
Notificacin Legal.
a) Demanda Judicial: Para que haya una interrupcin civil es indispensable que el
fin de la inactividad del acreedor, se refleje en una intervencin en Tribunales de
Justicia, y por lo tanto, todo reclamo perentorio o aireado que realice el acreedor

291

en una actuacin al margen de los Tribunales de Justicia, no interrumpen la

prescripcin.
Qu sentido tiene la expresin Demanda Judicial? 2 ideas:
Se ha sostenido que la demanda judicial que interrumpe civilmente la prescripcin
debe referirse al libelo del art. 254 CPC.
Proponen un concepto ms amplio de demanda judicial, entendiendo que
interrumpe la prescripcin no slo la enunciacin del art. 254 CPC, sino tambin
otras actuaciones judiciales que revelan que el acreedor puso fin a su inercia.
Ej. El acreedor pide una medida prejudicial o en un proceso ejecutivo, el acreedor
pide una gestin preparatoria de la va ejecutiva, o el acreedor impetra un
privilegio de pobreza.
Pensamos que el CC se refiere a la demanda judicial, est exigiendo la actuacin
del art. 254 CPC, los que dicen que hay un concepto ms amplio, dicen que el CC
no defini la demanda judicial y por lo tanto, hay que darle su sentido natural y
obvio y generalmente significa peticin o solicitud, y concluyen que peticin
cualquier peticin ante Tribunales interrumpe civilmente la prescripcin.
Pero nosotros decimos que el concepto de demanda judicial debe ser establecido
por la ciencia, porque no es cierto que hay que aplicar el sentido natural y obvio,
porque la palabra hay que tomarla en el sentido que dan los procesalistas y segn
ellos es un escrito en que se hace una peticin que rene los requisitos del art.
254 CPC.
Diferencia con la Prescripcin Adquisitiva: Cuando el CC se refiere a la
interrupcin de la prescripcin extintiva, emplea exactamente la expresin
demanda judicial, en cambio cuando se refiere a la interrupcin de la prescripcin
adquisitiva, entiende por tal, todo recurso judicialmente intentado por el que se
pretende dueo contra el poseedor, o sea, hay una diferencia de nomenclatura
(art. 2518 prescripcin extintiva), (art. 2503 prescripcin adquisitiva).
El art. 2518 dice que la demanda judicial interrumpe la prescripcin, salvo los
casos del art. 2503, si el concepto de demanda judicial del 2518 fuere el mismo
que recurso judicial del 2503, el legislador debi haberse remitido totalmente al
2503, si el concepto fuere igual, no tiene sentido que se remita slo a los casos de
excepcin. O sea el concepto de interrupcin es distinto, por consiguiente el CC
exige una demanda en trminos del 254 CPC.
b) Notificacin Judicial: Para que haya interrupcin la demanda debe haberse
notificado al deudor segn la ley, si es la 1 gestin que se notifica, deber ser
personal, si se notifica por cdula la notificacin no ha sido legalmente practicada
y por lo tanto, no hay interrupcin.
Qu pasa si el Tribunal es incompetente? La jurisprudencia dice que la demanda
deducida ante u Tribunal incompetente relativamente, interrumpe la prescripcin y
el acreedor no pierde su accin.
Casos en que la demanda judicial no interrumpe la prescripcin:

292

El art. 2518 se remite al 2503 y este contempla casos en que la demanda no

interrumpe la prescripcin:
Si no ha sido legalmente notificado.
Si el demandante se ha desistido de la demanda (prdida de la accin).
Abandono del proceso judicialmente declarado (aunque el CC dice instancia)
Si se ha dictado sentencia absolutoria o que rechaza la demanda.
Relatividad de la interrupcin de la prescripcin:
Si hubiere varios acreedores (obligacin simplemente conjunta), la interrupcin de
la prescripcin por la interposicin de la demanda, slo beneficia al acreedor que
interpuso la accin.
Excepcin:
Cuando se trata de una obligacin solidaria.
Cuando se trata de una obligacin indivisible.
En obligaciones solidarias la interrupcin de la prescripcin que benefici a un
acreedor beneficio tambin a los dems y la que perjudica a un deudor, perjudica
a los dems, y lo mismo ocurre con las obligaciones indivisibles (art. 2519, 1529)
Efectos de la interrupcin:
La interrupcin, sea natural o civil, produce como consecuencia la prdida de todo
el tiempo de prescripcin que haba transcurrido, por lo tanto, si el plazo de
prescripcin fuere de 5 aos y a los 4 aos 6 meses el acreedor demanda, el
deudor pierde los 4 aos 6 meses que haba ganado y se inicia despus que
termina un nuevo perodo, pero a ello, no le puede sumar el tiempo anterior
porque ya lo perdi.
2. Interrupcin Natural y Renuncia Tcita de la Prescripcin:
Se produce cuando el que puede alegarlo manifiesta por un hecho suyo el
derecho del dueo o del acreedor, en este caso, slo el derecho del acreedor
porque estamos en la prescripcin extintiva, por lo tanto, la renuncia tcita es el
reconocimiento del derecho del acreedor, hace abonos, paga intereses o pide
plazo.
La interrupcin natural se produce cuando el deudor expresa o tcitamente
reconoce la existencia de la obligacin y los hechos son los mismos que
constituyen una renuncia de la prescripcin.
Cmo se distingue cuando hay Renuncia Tcita e Interrupcin Natural?
El elemento temporal permite la diferencia, la renuncia se produce slo una vez
que la prescripcin est cumplida, y la interrupcin se produce cuando la
prescripcin esta corriendo y se le hace perder al deudor el tiempo ganado.
Suspensin de la prescripcin: Detencin del curso de la prescripcin establecida
por la ley a favor de ciertas personas que por si solas no pueden hacer valer sus
derechos y por todo el tiempo que dure la causal que lo motiva.
Si se compara con la interrupcin:

293

La interrupcin hace perder todo el tiempo anterior, la suspensin no, slo hace
perder el tiempo que dura la causal y cuando termina la prescripcin sigue
corriendo y suma el tiempo anterior.
La interrupcin es obra del deudor, cuando es natural o del acreedor cuando es
civil. La suspensin es obra de la ley.
La interrupcin se funda en la inactividad del acreedor y deudor. La suspensin se
funda en la necesidad de proteger a aquellas personas que no pueden hacer vales
sus derechos por si mismos.
A favor de quienes se interrumpe la prescripcin?
1. Los menores, dementes, sordos o sordos mudos que no pueden darse a
entender claramente, quienes estn bajo patria potestad, bajo tutela o curadura.
2. Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal, a menos que se encuentre
separada judicialmente.
Los 1 son incapaces, la ley dice que los tutores y curadores tendrn especial
cuidado de interrumpir las prescripciones de sus pupilos, pero la ley tambin
establece la suspensin.
La 2, el fundamento no es la capacidad, sino que ella no administra sus bienes y
por lo tanto, no podra hacer valer sus derechos, porque le compete al marido,
pero si estuviere separada judicialmente, la mujer toma la administracin de sus
bienes y a su favor no hay suspensin.
Efectos: Se detiene el transcurso de la prescripcin por todo el tiempo que dure la
causal que le sirve de fundamento, desaparecida sta, empieza a correr de nuevo
y el nuevo tiempo se adiciona al anterior (art. 409).
3. Otros requisitos legales:
Que la accin sea prescriptible
Necesidad de la alegacin
a) Accin Prescriptible:
En principio, las acciones son prescriptibles, excepcionalmente no los son y para
esto, es necesario que la ley lo establezca. Ej.
Accin de reclamacin de la calidad de hijo, padre o madre (art. 320)
Denuncia de obra ruinosa, no prescribe mientras exista el peligro que se quiere
prevenir.
Ninguna prescripcin se aceptar a favor de obras que corrompan el aire y lo
hagan conocidamente daoso (principio de derecho ambiental incorporado al
cdigo en 1855)
Accin de demarcacin de 2 predios.
Accin de nulidad del matrimonio.
Accin de divorcio.
Accin de particin.
En relacin al N 3, no se admite prescripcin contra obras que corrompan el aire
y lo hagan conocidamente daoso, lo correcto es decir a favor, porque puede

294

transcurrir mucho tiempo en que exista una obra que corrompa el aire y no por eso
esa obra va a permanecer, sino, que en cualquier momento se puede pedir que
termine esa obra, si la obra permaneciera definitivamente, hay que decir a favor
y el CC quiere que una obra as no siga (art. 937).
b) Que se alegue la prescripcin:
El cdigo en las reglas comunes, exige que se alegue, porque el juez no puede
declarar de oficio y quien se quiere beneficiar de ella debe invocarla.
Clases de Prescripcin Extintiva
Segn el elemento tiempo, se clasifica en prescripcin extintiva de largo tiempo y
prescripcin extintiva de corto tiempo.
Cul es el plazo que se necesita para alegar la prescripcin?
a) Prescripcin de largo tiempo
1. Prescripcin de acciones accesorias: se trate de una accin personal o una
accin real, prescribe en el mismo plazo en que prescribe la accin principal, por
consiguiente la accin para hacer efectiva la obligacin del fiador prescribe en el
trmino en que prescribe la obligacin afianzada, y lo mismo ocurre con la prenda
e hipoteca.
No puede ser de otra forma porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y si
lo principal esta extinguido por prescripcin tambin lo esta la accin accesoria y
cualquier otra conclusin conduce a un absurdo, en efecto si la accin accesoria
prescribiera en un tiempo menor que la obligacin principal, en la diferencia, la
obligacin principal carecera de caucin y sta se pidi para asegurar la
obligacin principal, si la accin accesoria prescribiese en un tiempo mayor que la
obligacin principal, en la diferencia existira una caucin de una obligacin que ya
no existe y anda asegurara.
2. Acciones accesorias: Distincin:
Acciones personales: las que nacen de derechos personales o crditos:
Accin ejecutiva prescribe en 3 aos, transcurridos, subsiste por 2 aos ms como
accin ordinaria.
Accin ordinaria prescribe en 5 aos.
Los plazos se cuentan desde que la obligacin se ha hecho exigible.
b. Acciones provenientes de derechos reales o acciones propietarias:
Accin Reivindicatoria: La que tiene el dueo de una cosa singular de la que no
esta en posesin, para que el poseedor de ella sea condenado a restitursela. Es
la accin que protege al derecho de dominio.
El dominio es un derecho que no se extingue por su no ejercicio y el dueo puede
no ejercer su derecho por 50 aos y no lo perder y mientras tenga el derecho de
propiedad tiene accin reivindicatoria que ampara su derecho, pero si a la inercia
del dueo paralelamente otra persona empieza a poseer el bien el poseedor
reunidos los requisitos legales y transcurrido el tiempo que la ley seala, va a

295

adquirir el dominio y como este es un derecho exclusivo que no admite que haya 2
propietarios con mismas facultades sobre un bien, cuando el poseedor se
transforma en propietario por la prescripcin adquisitiva, el dominio que tena el
dueo se extingue y cuando ese dueo ya no tiene el dominio, no tiene accin
reivindicatoria porque le falta lo que se protege, o sea la propiedad.
Conclusin:
La accin reivindicatoria no se extingue por la prescripcin extintiva, porque el slo
transcurso del tiempo no lo har expirar y se extingue cuando el poseedor
adquiere el dominio en virtud de la prescripcin adquisitiva.
Cmo lo dice el cdigo?
Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin
adquisitiva del mismo derecho (art. 2517)
Al revs sera la prescripcin adquisitiva de un derecho extingue la accin para
reclamarla y ese es el mecanismo verdadero o sea, cuando se adquiere el
derecho de dominio por la prescripcin adquisitiva, se extingue la accin
reivindicatoria.
En qu plazo prescribe la Accin Reivindicatoria?
En los plazos necesarios para que opere la prescripcin adquisitiva, estos son:
Cosa mueble se adquiere por prescripcin ordinaria en 2 aos de posesin.
Cosa inmueble se adquiere por prescripcin ordinaria en 5 aos de posesin.
Cosa mueble o inmueble se adquiere por prescripcin extraordinaria en 10 aos.
Derecho real de herencia Lo protege la accin de peticin de herencia, el derecho
real de herencia esta sujeto al mismo mecanismo que el 2517 y se extingue por la
prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia.
Plazos: Prescripcin de 10 aos, que en el caso del art. 740 N 4, se reduce a 5
aos (art. 2512).
Derecho real Usufructo, Uso y Habitacin Los derechos reales usufructo, uso y
habitacin en lo que se refiere a las respectivas acciones, pueden extinguirse de 2
maneras:
Art. 2517, o sea, porque otra persona por prescripcin adquisitiva, adquiere el
derecho real usufructo, uso o habitacin.
Por el no ejercicio de su derecho, aplicacin prescripcin extintiva.
Explicacin: El cdigo no seala que las acciones que protegen los derechos se
extinguen por prescripcin extintiva, pero los autores y la jurisprudencia lo han
resuelto afirmativamente de la siguiente forma.
En los casos de usufructo, uso y habitacin, nos encontramos con la coexistencia
de 2 derechos reales, uno el derecho que tiene el propietario y el derecho que
tiene el usufructuario, usuario o habitador.
Si el propietario no le respeta su derecho a estos titulares, su obligacin va a
prescribir, si los titulares no ejercen la accin correspondiente y la regla general

296

respecto de las acciones ordinarias, es que prescriben en 5 aos, por lo tanto si el

propietario durante 5 aos no respeta el derecho del usufructuario, usuario o
habitador y stos no reclaman su derecho, la obligacin del dueo se extingue y
por lo tanto, no hay accin porque expir por el transcurso del tiempo (Art. 2515).
Derecho de Servidumbre Activa La servidumbre es un gravamen impuesto sobre
un predio de distinto dueo. Este derecho real de servidumbre se extingue de dos
maneras:
Aplicando el 2517 (consecuencia de la prescripcin adquisitiva a favor del
poseedor).
Por el no uso de la servidumbre, o sea, por haber dejado de gozar de la
servidumbre por un perodo de 3 aos, en este caso, opera directamente la
prescripcin liberatoria (Art. 885).
Desde cuando se cuentan los 3 aos? Distincin:
Si es discontinua, desde que han dejado de gozarse.
Si es continua, desde que ha habido un hecho contrario a la servidumbre.
ADVERTENCIA: No todas las servidumbres se pueden adquirir por medio de
prescripcin adquisitiva y por lo tanto, no opera el 2517, y son:
Discontinuas de toda clase
Continuas pero inaparentes
Slo pueden adquirirse en virtud de un ttulo y nunca mediante una prescripcin
adquisitiva y ni el goce inmemorial bastar para constituirlas (Art. 882).
b) Prescripcin de largo tiempo 3, 2 y 1 ao
3 aos Accin a favor y contra el fisco, municipalidades, por impuestos
municipales o fiscales devengados.
El Cdigo Tributario establece reglas propias cuando un impuesto proviene de una
declaracin incompleta o maliciosamente falsa. La prescripcin es de 6 aos (Art.
2521).
Tambin ocurre con el impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones.
2 aos Accin de los profesionales por concepto de sus honorarios profesionales.
La jurisprudencia ha determinado que estos 2 aos se cuentan desde que se
concluyeron los servicios profesionales y no desde que se encarg o realiz la
mayor parte.
1 ao Accin por el precio de los artculos que se venden al menudeo, son
acciones que corresponden a los proveedores artesanos. Qu significan los
artculos que se venden al menudeo? Dos opiniones:
- Se refiere a aquellos que el C.Com. llama comerciantes al por menor, que se
venden directa y habitualmente al comprador.
- Precio de los artculos que son de escasa cuanta aunque no correspondan a
comerciantes al por menor del C.Com.
1 ao Accin que corresponde a servicios que se prestan peridicamente o
accidentalmente. Ej. Posaderos, acarreadores, barberos, etc.

297

Caractersticas de estas acciones:

1) No se suspenden. En las prescripciones de largo tiempo, si se suspenden y
dura mientras lo haga el inconveniente, pero tienen un plazo mximo de 10 aos
aunque el inconveniente en que se funda se mantenga.
2) Si se interrumpen en los siguientes casos:
Si ha habido pagar o reconocimiento de la obligacin por escrito. El deudor por
un documento reconoce que existe.
Si se ha concedido por el acreedor un plazo de espera.
Si ha habido requerimiento. El cdigo se refiere a un requerimiento, en las de largo
tiempo, era necesario un requerimiento judicial. Ac el concepto es ms amplio y
un requerimiento es suficiente, aunque no sea demanda, pero los autores dicen
que debe ser judicial aunque la ley no lo diga, hay que estudiar si un requerimiento
no judicial interrumpe estas prescripciones de corto tiempo.
Efecto especial de la prescripcin de corto tiempo
La prescripcin se interrumpe, a una prescripcin de corto tiempo interrumpida la
sigue una prescripcin de largo tiempo, porque las prescripciones de corto tiempo
se fundan en la idea que normalmente el pago se hace de inmediato y su
fundamento es una presuncin de pago y por eso tambin se llaman
PRESUNTIVAS DE PAGO, si se interrumpe, se rompe la presuncin y le sigue una
prescripcin de largo tiempo y esto es una intervencin, por consiguiente, la
intervencin de la prescripcin consiste en que a una prescripcin de corto tiempo
interrumpida, le sigue una prescripcin de largo tiempo. Se pierde el plazo de 3, 2
o 1 ao y ahora, si es ordinario necesitar 5 aos o 3 aos si es ejecutiva.
Qu ocurre en materia de prueba?
Segn el Onus Probandi, incumbe probar la extensin de la obligacin al que
alega que se encuentra extinguido, pero ac, en estricto rigor, el acreedor quedo
sin accin y el deudor que alega la liberacin del vnculo, debe probar la
concurrencia de la prescripcin y el cumplimiento de sus requisitos.
Concretamente, el deudor debe acreditar el transcurso del tiempo, porque los
dems requisitos son un asunto de Derecho.
Si se quiere sostener por parte del acreedor que el tiempo no esta cumplido
porque no ha habido en su favor una interrupcin de la prescripcin que hizo
perder el tiempo anterior o por una suspensin, porque era una persona que no
poda hacer valer sus derechos, el acreedor deber probar esto en juicio (prrafo
3, ttulo 42, libro 4 CC, art. 2514 al 2524).
Otras prescripciones del Cdigo Civil
Son especiales y son:
Accin Redhibitoria por vicios ocultos de la cosa comprada
cosa mueble: 6 meses

298

cosa inmueble: 1 ao
Acciones Posesorias que tienen por objeto proteger la posesin de BBRR y
derechos reales contrados en ellos. Prescriben en un ao.
Accin de Reforma del Testamento: 4 aos contrados desde que los legitimarios
tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios.
Accin de Nulidad Relativa, prescribe en 4 aos, el cmputo es distinto segn si la
razn es error, fuerza, dolo o la incapacidad relativa.
La Prescripcin Adquisitiva
El cdigo reglamenta unitariamente la prescripcin adquisitiva y la prescripcin
extintiva:
Siguiendo al CC francs.
Ambas prescripciones requieren elementos comunes como el tiempo y la
inactividad.
Ambas tienen reglas comunes.
Si el cdigo hubiese tratado en rigor el tema, debiera tratarlo en el libro II a
propsito de los MdA y la prescripcin extintiva en el libro en los MdE.
Concepto: MdA las cosas ajenas por haberse posedo dichas cosas durante cierto
lapso y concurrir los dems requisitos legales (Art. 2492).
Breve referencia histrica:
Su origen esta en la Usucapion del Derecho Romano que significa adquirir por
tiempo, La usucapion fue un MdA del derecho civil, lo que significa que era un
modo que permita adquirir a los ciudadanos romanos y cosas romanas, por lo
tanto, la prescripcin adquisitiva (usucapion) no poda ser utilizada por quienes no
eran ciudadanos romanos o que no eran cosas romanas (cosas valiosas como
fundos itlicos).
El Derecho Romano a travs del pretor, hizo aplicables las normas de la
usucapion respecto de quienes no eran ciudadanos romanos o respecto de cosas
que no eran romanas. El pretor, antes de la resolucin, estableca un prembulo
que indicaba los fundamentos y tambin la posibilidad de aplicar la usucapion, y
como estaba antes de la resolucin, estaba prescrito o escrito antes de.
Caractersticas:
1) Originario, para que sea un modo derivativo debe haber:
- Un ttulo preexistente
- Traspaso del derecho del titular al adquirente. Ac siempre se prescribe contra
alguien, porque hay un ttulo, pero no hay traspaso, el derecho que adquiere el
poseedor, no deriva del derecho del titular anterior, porque son derechos distintos,
porque el derecho del titular expira.
2) Gratuito, el prescribiente no tiene que hacer ninguna contraprestacin para
adquirir el derecho.

299

3) Entre vivos, el nico MdA por causa de muerte es la Sucesin por Causa de
Muerte.
4) A Ttulo Singular o Universal, la regla es que sean cosas singulares, pero como
se puede adquirir el Derecho de Herencia, tambin es universal.
mbito de aplicacin: Qu se puede adquirir?
1) El dominio
2) Otros derechos reales distintos del dominio, con la excepcin de ciertas
servidumbres, en efecto, las servidumbres o gravmenes impuestos sobre un
predio a favor de otro de distinto dueo, pueden adquirirse por la usucapion,
excepto, las servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes, stas
slo se pueden adquirir en virtud de un ttulo.
En la poca medieval, se deca que el goce inmemorial era de 100 aos, y ni por
100 aos se pueden adquirir.
3) No se pueden adquirir los derechos personales o crditos, porque todo crdito
involucra una obligacin y stas nacen slo de los contratos, cuasicontratos,
delitos, cuasidelitos y la ley (Art. 588).
Elementos: 2:
Posesin
Transcurso del tiempo
Posesin: tenencia de una cosa con nimo de seor o dueo
Transcurso del tiempo: para determinar cual es el tiempo requerido para la
usucapion, hay que distinguir entre prescripcin ordinaria y extraordinaria.
Requisitos:
Cosa prescriptible
Posesin
Transcurso del tiempo
Otros requisitos legales
1) Cosa prescriptible
Qu cosas ajenas se pueden adquirir por prescripcin adquisitiva?
a. Se puede adquirir el dominio y otros derechos reales distintos del dominio, con
la excepcin de servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes.
b. Se requiere que se trate de cosas que estn en el comercio humano o
susceptibles de relaciones jurdicas, o factibles de ser apropiadas, por lo tanto, no
se pueden adquirir por prescripcin las cosas que la naturaleza ha hecho comunes
a todos los hombres, ni las consagradas al culto divino, segn el Derecho
Cannico, no se pueden usucapir bienes nacionales de uso pblico o aquellos
cuyo dominio pertenece a la nacin toda y cuyo uso y goce pertenece a todos los
habitantes de ella.
Puede adquirirse el dominio respecto de un bien en el que se es comunero? 2
opiniones:

300

a) Sostienen que entre comuneros no hay prescripcin adquisitiva, porque:

La comunidad supone que cada uno de los copartcipes reconoce el derecho de
los dems, por consiguiente mientras hay una comunidad, cada comunero
reconoce que una cuota de ese bien le pertenece a otro, porque no hay posesin.
El art. 1317 que establece que la particin del objeto asignado, u objeto que se
posee en comn, se podr pedir siempre, por eso, nunca un comunero se
transforma en dueo exclusivo.
b) Procede la prescripcin entre comuneros, porque:
Si bien es normal que en la comunidad cada comunero esta reconociendo el
derecho de su consignatario, es posible tambin que en un momento determinado,
uno de los comuneros empiece a poseer con nimo de exclusividad, y con esa
posesin, est dejando de reconocer el derecho del co-poseyente y posee todo el
bien.
Es cierto que el 1317 dice que la particin podr pedirse siempre, pero para que
pueda pedirse, es indispensable que haya una cosa que se tenga en comn, si
uno de los comuneros se transforma en dueo por la usucapion, porque en su
favor oper la prescripcin, significa que la comunidad ha expirado y por lo tanto,
no es posible ejercer la accin de particin, porque la cosa que era comn, ahora
pertenece a una sola persona.
Si es posible adquirir mediante la prescripcin el dominio sobre la totalidad de un
bien, no puede entenderse que no sea susceptible de adquirirse de esa manera,
slo una cuota de ese bien, porque el que puede lo ms, puede lo menos.
2) Posesin
La posesin es algo ms que un requisito, es un elemento de la prescripcin
adquisitiva, el cdigo define la posesin en el art. 700 inc 1y sirve de fundamento a
la prescripcin, por lo tanto, no sirve de fundamentacin:
La mera tenencia. La que se ejerce sobre una cosa, no como dueo, sino en lugar
y a nombre del dueo. Ac se reconoce el dominio ajeno y con ese reconocimiento
nunca puede transformarse en dueo. Ej. Prendario (Art. 714).
Omisin de actos de mera facultad, que son aquellos que una persona puede
realizar en lo que le pertenece por si solo y sin el consentimiento de otro. Ej.
Construir o no, por mucho que no construya, no significa que hay una servidumbre
de vista a otro predio vecino (Art. 2498, 2499).
Requisitos de la posesin:
a) Tranquila: aquella que no es una posesin viciosa, son viciosas, la violenta y la
clandestina.
- Violenta: aquella que se adquiere por medio de la fuerza.
- Clandestina: aquella que se ejerce ocultndola a los que tienen derecho para
oponerse a ella (Art. 709, 710, 713).
b) Ininterrumpida: La que no ha sufrido ninguna interrupcin, ni civil ni natural (Art.
2510)

301

Cundo se interrumpe natural o civilmente?

a) Interrupcin Natural: Cuando se pierda la posesin, ya sea por un fenmeno de
la naturaleza (ej. Una finca o heredad que esta permanentemente inundada y el
poseedor no puede ejercer actos de posesin) o por el hecho de otro (ej. Una
persona arrebata una cosa a otra persona con nimo de hacerla propia)
b) Interrupcin Civil: Cuando el dueo ponga trmino a su inactividad y reclame
judicialmente su derecho.
Cuando hay interrupcin natural, se pierde la posesin. Cuando hay interrupcin
civil termina la inactividad o negligencia del dueo que recurre a los Tribunales de
Justicia (Art. 2502).
Interrupcin de la prescripcin adquisitiva:
Prdida de todo el tiempo de prescripcin transcurrido a consecuencia de haberse
perdido la posesin de la cosa por el prescribiente o por haber cesado la
inactividad del dueo reclamando judicialmente su derecho.
Clases de interrupcin:
Natural: cuando se pierde la posesin de la cosa.
Civil: cuando el dueo pone trmino a su inactividad, reclamando judicialmente su
derecho.
Interrupcin Natural
El prescribiente puede perder la posesin de la cosa, ya sea por un fenmeno
natural que le impida ejecutar actos de posesin, ya sea porque otra persona ha
empezado a poseer la cosa. La interrupcin es natural:
1) Cuando sin haber pasado la posesin a otras manos, se ha hecho imposible el
ejercicio de actos posesorios (Art. 2502):
Nos encontramos frente a una prdida de la posesin en razn de un hecho
natural y no de un hecho del hombre.
El cdigo da un ejemplo, una heredad que ha sido permanentemente inundada, es
un ejemplo porque pueden haber otros fenmenos naturales. Si armonizamos el
art. 2502 n 1 con el 653, podemos establecer lo siguiente: Si las aguas devuelven
la heredad antes de cumplirse 5 aos, el propietario no pierde el dominio y el
poseedor que estaba prescribiendo ha visto interrumpida naturalmente su
prescripcin adquisitiva. Si las aguas devuelven la finca despus de transcurridos
5 aos, el propietario anterior pierde el dominio y esta finca devuelta pertenecer a
los propietarios ribereos.
El efecto de esta interrupcin natural no es el propio de una interrupcin, porque
en verdad en este caso, no se pierde todo el tiempo de prescripcin anterior, slo
se descuenta el tiempo durante el cual ha sido imposible ejercer actos de
posesin. El efecto de este caso, es el de una suspensin de la prescripcin.
2) Cuando otra persona ha entrado en posesin de la cosa:
Es una interrupcin natural proveniente de un hecho del hombre.
El efecto de esta interrupcin natural es el propio de una interrupcin.

302

Interrupcin Civil
Prdida de todo el tiempo de prescripcin transcurrido a consecuencia de haber
puesto trmino a su inactividad el dueo reclamando judicialmente su derecho
(Art. 2503).
El cdigo dice que toso recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero
dueo de la cosa contra el poseedor es interrupcin civil.
Comentarios:
1) Es una interrupcin civil que consiste en la interposicin de un recurso judicial.
Respecto a la prescripcin extintiva, el cdigo habla de demanda judicial y se
discuti que era una demanda, ac tambin se discute que es recurso judicial,
expresin que es ms amplia y una medida prejudicial podra servir para
interrumpir la prescripcin.
2) Cualquiera que sea el concepto de recurso, inevitablemente tiene que ser a
travs de la va jurisdiccional (as todo reclamo no interrumpe, porque no hay
actuacin judicial)
3) Para que interrumpa la prescripcin, el reclamante tiene que notificarse
judicialmente.
EXCEPCIN: Casos en que un recurso judicial no interrumpe la prescripcin:
Si no se ha notificado legalmente.
Si el demandante se desisti de la demanda porque produce la prdida de la
accin.
Si se declar abandono del procedimiento, porque produce la prdida de lo
tramitado hasta ese momento.
Si hubo sentencia absolutoria (Art. 2518) (remisin al 2503).
Efectos de la prescripcin adquisitiva: Distincin entre interrupcin natural y civil
En principio la interrupcin debiera hacer perder todo el tiempo de prescripcin
anterior.
Natural:
La del n 1 del 2502. No se pierde el tiempo anterior, sino que se descuenta el
trmino que haya durado el no poder ejercer actos de posesin.
2502 n 2, se pierde la posesin, el efecto es el propio de la interrupcin, todo el
tiempo anterior se pierde, pero si se recupera legalmente la posesin, se entiende
que no ha habido interrupcin. La posesin se recupera legalmente ejerciendo con
xito una accin posesoria que corresponde al sistema de conservacin de la
posesin porque si una persona ha perdido la posesin y despus la recupera, se
entiende haberse posedo en el tiempo intermedio (Art. 731).
Civil:
Hace perder todo el tiempo de prescripcin anterior.
Quin puede alegar?

303

Interrupcin natural: Cualquier persona que tenga inters, porque descansa en un

hecho objetivo (se perdi la posesin).
Interrupcin Civil: Slo puede alegarla quien interpuso un recurso judicial,
Excepcin: si una cosa se posee en comn, la interrupcin que beneficio a uno de
los comuneros, benefici a todos los dems (2503 2504).
3) Transcurso del tiempo
Es un elemento esencial de toda prescripcin.
Comentarios:
El cmputo del tiempo se rige por los art. 48 y 50 CC.
El poseedor actual puede agregar a su posesin, la posesin de su antecesor o
antecesores y mediante esa suma de posesin, completar el tiempo que la ley
exige para completar un derecho por la prescripcin. Este fenmeno de
AGREGACIN DE POSESIONES exige que la posesin que se agrega, debe
serlo con las mismas calidades y vicios que tena el poseedor anterior y debe
tratarse de una cadena ininterrumpida de posesin. El poseedor actual no puede
agregar la posesin del antecesor, sino agrego la del antecesor porque no puede
dejar eslabones sin agregar.
El tiempo necesario para adquirir por usucapion es variable y este elemento da
lugar a una clasificacin de la prescripcin adquisitiva en ordinaria y extraordinaria
(Art. 2500, 2501, 717).
4) Otros requisitos legales
Debe ser alegada (reglas comunes a toda prescripcin, no se discute como
accin, pero si como excepcin).
Clases de prescripcin adquisitiva
1. adquisicin del dominio por prescripcin ordinaria:
Se necesita:
Posesin regular: Se llama posesin regular la que ha sido adquirida de buena fe,
que procede de un justo ttulo y si el ttulo es translaticio de dominio, que se haya
efectuado la tradicin (Art. 702).
Transcurso del tiempo que seala la ley: El tiempo necesario es 2 aos para las
cosas muebles y 5 aos para los inmuebles.
La prescripcin ordinaria es susceptible se suspensin de la prescripcin, y esta
es la detencin del curso de la prescripcin establecida por ley a favor de ciertas
personas que no pueden administrar por si mismas sus bienes y durante todo el
tiempo que haya durado el impedimento.
La suspensin, suspende el curso de la prescripcin y cuando el impedimento
desaparece, la prescripcin sigue corriendo y el nuevo plazo se agrega al plazo
anterior que no se pierde.
A favor de quienes se suspende la prescripcin adquisitiva ordinaria?
De los menores, dementes, sordos o sordomudos, que no pueden darse a
entender claramente y todo el que se encuentre bajo potestad paterna o bajo

304

tutela o curadura (incapaces que no pueden hacer valer sus derechos y por lo
tanto, no se les puede sancionar).
Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal y mientras dure ste (no es una
incapaz, pero se suspende la prescripcin en su favor, porque no tiene la
administracin de sus bienes, porque corresponde al marido).
Herencia yacente, que no es una persona, es una masa o conjunto de bienes
dejados por el causante y que no ha sido aceptada por ningn heredero, no
habiendo albacea con tenencia de bienes, o si lo hay ste no ha aceptado el
cargo.
Dicen que la herencia yacente es una persona jurdica, pero no es as porque, es
una masa de bienes que no tiene personalidad jurdica, y el cdigo a propsito de
la fianza, dice que se puede afianzar a una persona jurdica o a una herencia
yacente, por lo que no son lo mismo.
Entre cnyuges (2503). No es lo mismo SUSPENSIN que INTERRUPCIN, en
los siguientes aspectos:
En su fundamento:
-Interrupcin: se pierde la posesin porque el dueo pone trmino a su inactividad.
-Suspensin: se protege a quienes no pueden hacer valer sus derechos por si
mismos al impedido no le corre el plazo.
La interrupcin tiene lugar en la prescripcin ordinaria y extraordinaria, la
suspensin slo tiene lugar en la prescripcin ordinaria.
Efectos:
- Interrupcin: se pierde el tiempo de prescripcin que haba transcurrido.
- Suspensin: descontar de la prescripcin el tiempo durante el cual ha durado el
impedimento y el tiempo anterior no se pierde (Art. 2509).
Suspensin a favor de la mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal y entre
cnyuges
Mujer casada
La suspensin es mientras dure la sociedad conyugal, disuelta sta, sigue
corriendo la prescripcin, si ella est separada judicialmente de su marido o
separada totalmente de bienes la prescripcin no se suspende por que ella
administra lo que le pertenece y ella ser la encargada de interrumpir las
prescripciones que corren en su contra y no necesita la proteccin del legislador.
Entre cnyuges
La prescripcin siempre se interrumpe porque:
Razn de armona conyugal. Si un cnyuge empezara a poseer un bien del otro y
transcurrido el tiempo, se convertira en dueo, atentara contra la armona porque
el cnyuge dueo deber estar interponiendo constantemente recursos judiciales.
El marido administra los bienes de la mujer casada bajo rgimen de sociedad
conyugal, y el marido tiene sobre esos bienes un derecho real de usufructo, por lo
tanto, es mero tenedor de los bienes, y la mera tenencia no sirve de fundamento a
la prescripcin adquisitiva, porque necesita ser poseedor.
Qu significa que siempre se suspenda? Dos opiniones:

305

1. Arturo Alessandri y Jos Clemente Fabres, dicen que la expresin siempre

significa que entre cnyuge se suspende tanto la prescripcin ordinaria como la
extraordinaria y sera una situacin excepcional respecto de la extraordinaria.
El argumento de texto, el cdigo dice que entre cnyuges la prescripcin se
suspende siempre, sea ordinaria o extraordinaria.
Argumentacin analgica, las razones que hay para la suspensin entre cnyuges
en una prescripcin ordinaria, son las mismas que existen para suspender la
extraordinaria.
2. Alfredo Barros Errzuriz, dice que la expresin siempre significa que la
prescripcin ordinaria se va a suspender entre cnyuges cualquiera sea el
rgimen de bienes que exista entre ellos, sea sociedad conyugal, separacin de
bienes, etc.
a) La suspensin de la prescripcin es una situacin excepcional y por
consiguiente slo puede aplicarse cuando el legislador expresamente as lo ha
establecido. No puede por tanto haber una aplicacin de la prescripcin ordinaria a
la extraordinaria, en virtud de un argumento por analoga.
b) Art. 2518, 2520, 2511. El 2511 dice que la prescripcin extintiva no se suspende
a favor de las personas enumeradas en el 2509, por consiguiente, cuando el
cdigo dice que se suspende siempre entre cnyuges, estos no estn con n, y no
se puede decir que la prescripcin de suspende en las personas no enunciadas en
el 2509, y los cnyuges estn enunciados, sealados, pero no enumerados.
El 2509 indica a los cnyuges, y el 2511 dice que a favor de esas personas no se
suspende la prescripcin extraordinaria. Hay que entender que las personas
enumeradas no se refiere a personas precedidas por un n, sino que a las
personas enunciadas, incluyendo a los cnyuges.
2. adquisicin del dominio por prescripcin extraordinaria
1. Se adquiere por medio de un plazo de 10 aos y no se distingue entre cosas
muebles e inmuebles. Este plazo no se suspende, salvo la discusin respecto de
los cnyuges.
2. Las reglas de prescripcin extraordinaria estn en el 2510 y son:
Se presume de derecho la buena fe, no obstante que no hay ttulo translaticio de
dominio. En verdad en la prescripcin extraordinaria no se necesita de buena fe,
porque en la prescripcin extraordinaria el poseedor es un poseedor irregular y la
posesin irregular es aquella a la que le falta uno de los requisitos de la posesin
regular, por tanto si uno de los requisitos de la prescripcin regular es que se
adquiera de buena fe, la falta de buena fe, es una prescripcin irregular, y ella es
la que se necesita para adquirir por prescripcin extraordinaria.
No se requiere de ttulo alguno, la prescripcin regular necesita que proceda de un
justo ttulo y necesita de una prescripcin irregular y por lo tanto no se requiere de
ttulo.
Pero, la existencia de un ttulo de MERA TENENCIA har presumir la mala fe y no
dar lugar a la prescripcin, a menos que se renan estas circunstancias:

306

- Que el que se pretende dueo no logre probar que durante los ltimos 10 aos,
se haya reconocido expresa o tcitamente su dominio, por el que alega la
prescripcin. No prueba que le han reconocido el dominio.
- Que el que alega la prescripcin, pruebe haber posedo durante ese mismo lapso
de tiempo sin violencia, clandestinidad ni interrupcin.
Reunidas las dos circunstancias, a pesar de tener un ttulo de mera tenencia, va a
adquirir por usucapin, no es que el mero tenedor por cambio de su voluntad a
poseedor haya mejorado su ttulo, ac adems del cambio de nimo, ha existido
una negligencia del dueo que no logra que durante los ltimos 10 aos le hayan
reconocido su propiedad de un modo expreso o tcito (2510).
Paralelo entre prescripcin adquisitiva ordinaria y extraordinaria
1. Ambas requieren de una posesin continua e ininterrumpida.
2. A ambas se les aplican las reglas comunes toda prescripcin, debe ser alegada,
pueden ser renunciadas, corren a favor y en contra de toda clase de personas.
3. Abas pueden ser interrumpidas y sta puede ser:
-natural si se pierde la posesin
-civil si el dueo pone trmino a su inactividad y reclama judicialmente su derecho.
Diferencias:
1. P. ordinaria necesita posesin regular.
P. extraordinaria, requiere slo posesin irregular.
2. Los plazos son distintos:
P. ordinaria: 2 aos (cosas muebles), 5 aos (cosas inmuebles).
P. extraordinaria: 10 aos (cosas muebles e inmuebles).
3. P. ordinaria se suspende a favor de ciertas personas que no pueden hacer valer
sus derechos por si mismos.
P. extraordinaria no se suspende quedando el problema de lo que ocurre entre
cnyuges.
Adquisicin de otros derechos reales distintos del dominio
El 2498 establece que se adquieren de la misma manera que el dominio los
dems derechos reales que no estn expresamente exceptuados por ley, y el
2512 reitera la idea, as los otros derechos reales se adquieren por prescripcin
adquisitiva igual que la propiedad. Los derechos exceptuados son las
servidumbres discontinuas y las continuas pero inaparentes.
Los derechos reales se pueden adquirir por prescripcin ordinaria o extraordinaria,
y los plazos son los mismos que los del dominio.
EXCEPCIONES:
1. Derecho Real de Herencia: se adquiere por P. extraordinaria de 10 aos (2512),
este plazo puede reducirse a 5 aos en favor del heredero putativo o a quien se le
hubiese concedido la posesin efectiva de la herencia por resolucin
administrativa o decreto judicial, segn corresponda (1269) (704).

307

Heredero putativo es el heredero aparente, para que este heredero pueda gozar
de la rebaja del plazo de prescripcin de 10 aos a 5 aos, tiene que tener a su
favor posesin efectiva, y la mayora de los autores dicen que se cuenta desde
que tiene la posesin real de la herencia, por lo tanto, es necesario que este
ocupando la herencia en calidad de heredero.
2. Derecho Real de Censo: se adquiere por P. adquisitiva de 10 aos (2512).
3. Derecho de Servidumbre Activa: se adquiere segn el 882, para adquirir se
necesita que sea continua y aparente.
-Continua: aquella para cuyo ejercicio no se requiere de un hecho actual del
hombre. Ej. Servidumbre de agua que pasa por un acueducto, se ejerce sin
necesidad de un hecho del hombre.
-Aparente: Aquella que se conoce por un signo externo, ej. Servidumbre de
trnsito en la que existe un camino por lo que se ejerce la servidumbre, o de
trnsito donde hay una puerta.
stas se adquieren por prescripcin de 5 aos.
Efectos de la prescripcin adquisitiva
En virtud de la prescripcin adquisitiva, el poseedor prescribiente adquiere el
dominio y otro derecho real del cual se trata.
Cmo opera? 2 maneras:
Necesita de sentencia judicial que la declare, o sea, no opera de pleno derecho.
Opera con efecto retroactivo, o sea, el prescribiente se entiende que es titular del
derecho no desde que de otorga la sentencia, sino que desde que empez a
poseer. Esto no est en el ttulo de la posesin, sino que en el 1736, a propsito
de la sociedad conyugal. En materia de sociedad conyugal los bienes adquiridos a
ttulo oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal pertenecen a la
sociedad conyugal.
Qu ocurre con los bienes adquiridos a ttulo gratuito?
Si la cosa en mueble, tambin pertenece a la sociedad conyugal, si la cosa es
inmueble, pertenece al haber propio del cnyuge, por consiguiente es importante
saber en que momento se entiende adquirido un bien, si antes de la sociedad
conyugal o durante la sociedad conyugal.
Si durante la sociedad conyugal se declara adquirido un bien mediante la
prescripcin adquisitiva, a pesar de que la sentencia se dicte durante la sociedad
conyugal, el bien se entiende adquirido antes, en el supuesto que el cnyuge
empez a poseer dicho bien antes de celebrarse el matrimonio, por lo que no se
atiende a la fecha de la sentencia, sino que de la posesin, porque la sentencia se
retrotrae en sus efectos hasta el momento de la posesin.
Necesidad de inscribir la sentencia judicial que declara adquirido un bien inmueble

308

Si la sentencia judicial favorece al prescribiente y declara adquirido el dominio

sobre un BBRR, debe inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de
BBRR respectivo, del lugar en que est el inmueble.
ADVERTENCIA:
La tradicin del derecho de dominio sobre un inmueble se hace por la inscripcin
del ttulo en el Registro del CBR, ac no hay tradicin por que se adquiere la
propiedad mediante otro modo.
La inscripcin tiene por objeto 2 cosas:
mantener la historia de la propiedad raz,
cumplir con una finalidad de publicidad, as los terceros pueden conocer el
inmueble perteneciente al prescribiente.
Mientras no se inscriba la sentencia ejecutoriada en el CBR, la prescripcin es
inoponible a los terceros.
c) Como el CBR slo inscribe ttulos que estn contenidos en escrituras pblicas,
la sentencia judicial tiene el rol de escritura pblica, que hace el papel de una
escritura pblica segn el cdigo (2513).

309