Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades,

Programa de Investigacin Derecho y Sociedad,

y la Revista Crtica Jurdica

1 Jornada.
VIII Conferencia Latinoamericana de Crtica Jurdica

30 ANIVERSARIO DE LA REVISTA
crtica jurdica
Revista de Poltica Filosofa y Derecho
(1983-2013)
22 al 26 de abril de 2013

De la lgica a la argumentacin; de la argumentacin

a la retrica
Gerardo Ramrez Vidal

El debate en torno del objeto de la lgica y sus procedimientos se ha

dado entre dos extremos: aquellos que se apegan a la tradicin y ven
la lgica en sentido estricto como la ciencia cuyo objeto de estudio
son las reglas y las leyes del pensamiento, y que se manifiesta en
trminos como lgica formal, lgica simblica, lgica analtica o
lgica matemtica. Por otro lado, han surgido desde hace mucho
voces que reclaman a esa lgica su falta de utilidad prctica y
propugnan por una que responda a las necesidades inmediatas del
ser humano, una lgica en sentido lato, aplicada al razonamiento
cotidiano, til no slo para el cientfico, sino tambin para el
socilogo,

el

abogado,

el

antroplogo.

Han

surgido

entonces

expresiones como lgica natural, lgica informal, lgica difusa o

pensamiento crtico.

El resultado de esta oposicin es contradictorio. Por una parte, en

filosofa, la lgica deductiva, apegada a las formas tradicionales de
las formas correctas de razonamiento, no parece haber hecho caso de
las lgicas prcticas y ha continuado imperturbable por su recto
camino.
Por otra parte, en lo que podramos designar como ciencias
humanas, se ha verificado un interesante proceso que va de la
aplicacin de la lgica, a su reforma y final abandono. Este fenmeno
se muestra en derecho.
En efecto, en principio se ha aplicado la lgica en sentido
tradicional para resolver los problemas del razonamiento jurdico. El
derecho es sobre todo lgica, o si se quiere, la lgica abarca el
razonamiento jurdico. Se hablaba y se habla con mucha frecuencia
de lgica jurdica o lgica simblica como mtodo principal de
investigacin jurdica e incluso de lgica parlamentaria.
Un ejemplo de lo anterior es el libro de Camposeco Cadena
intitulado Lgica parlamentaria. Propuesta para una teora, publicado
en 1996 por el propio autor, en donde expone no una teora para
preparar a nuevos parlamentarios, sino divulgar el conjunto de
conocimientos que el legislador pone en prctica cuando asume la
trascendental tarea de iniciar o participar en el proceso constitutivo
de las normas del derecho, rechazando la idea generalizada de que
los legisladores no estn adecuadamente preparados para desarrollar
su tarea legislativa. Camposeco Cadena, hijo de un jurista, no es un
inexperto, pues fue un legislador que se distingui entre los dems
por sus conocimientos de los procesos parlamentarios.
En

referencia

esta

obra,

me

permitir

hacer

algunas

observaciones. Afirma y cree verdaderamente nuestro autor, que Los

legisladores aplican la lgica. Es una afirmacin temeraria, pues me
parece evidente que eso no sucede en nuestro recinto parlamentario,
o por lo menos habr que demostrar, mediante la lgica simblica,
cuntos de ellos emplean argumentos lgicos en su actividad
parlamentaria, y creo que no se encontrar a ninguno que lo haga.
2

Luego contina Camposeco: Su trabajo no puede desarrollarse sin

esta importante herramienta. Sobre lo anterior, podemos observa
que, como todo mundo, los legisladores basan sus decisiones ms en
prejuicios, intereses y lealtades que en una valoracin argumentada,
mesurada y reflexionada. El Congreso mexicano parece a la gente
ms una banda de pillos que un cenculo de filsofos en su actividad
intelectiva sobre el bien comn.
Por si hubiera dudas, afirma el mismo autor que Hoy en da, puede
afirmarse que la lgica estudia las leyes generales del cambio, tal
como operan en la totalidad del universo, lo que quiere decir
precisamente que nuestros parlamentarios son conocedores de esas
leyes universales del cambio, conocimiento que los gua en las
decisiones que toman luego de una meditacin profunda sobre la
correccin de las premisas y las conclusiones que de ella se derivan.
Por ejemplo, nuestros filsofos parlamentarios en su momento
observaron y sopesaron cada uno de los argumentos a favor y en
contra, antes de decidir desaforar a Andrs Manuel Lpez Obrador,
aunque extraamente no todos llegaron a las mismas conclusiones,
pues aunque la mayora vot a favor del desafuero otros lo hicieron
en contra, de manera que por lo menos algunos no pensaban con
base en la lgica simblica, o tal vez fue la mayora la que no medit
suficientemente o tal vez ninguno de ambos grupos.
Nuestro autor contina observando que el hombre aplica la lgica
en la realizacin de sus actividades fructuosas, porque en ella se
resumen los resultados del conocimiento y por ella se advierten los
medios de su aplicacin. Habra que observar la lgica de la anterior
afirmacin:

Premisa:

en

ella

se

resumen

los

resultados

del

conocimiento y por ella se advierten los medios de su aplicacin;

Conclusin: el hombre aplica la lgica. Tal vez tengamos que acudir
a un experto en lgica simblica para que nos ayude a desentraan
tan arcanos razonamientos.
De todo ello, luego de exponer una serie de premisas, nuestro autor
llega a la siguiente conclusin:
3

En consecuencia, la lgica no es nicamente el instrumento

empleado para elaborar la ciencia, sino que constituye la
expresin activa de la entraa misma de los procesos naturales y
sociales y es, ante todo, el instrumento para la actuacin
prctica del hombre en el mundo.1
As, no slo los procesos naturales sino tambin los sociales estn
gobernados por leyes inmutables que descubre la lgica y que el
hombre emplea en su prctica cotidiana de manera fructuosa. Si las
anteriores consideraciones hubieran sido expresadas aisladamente
por una persona impreparada, tal vez se podra hacer caso omiso de
ello, y tomar lo anterior como una simple ingenuidad, pero no es as,
y adems esta idea de la utilidad prctica de la lgica se encuentra
muy extendida, y ha sido repetida por varios autores.2
Si lo anterior sucede en el mbito legislativo, la presencia de la
lgica parece ser ms amplia an en el mbito judicial, donde puede
esperarse que los abogados y los jueces formados en la filosofa del
derecho sean capaces de aplicar los conocimientos deductivos de la
lgica que adquirieron durante sus cursos universitarios, de tal
manera que, en comunin los unos con los otros, logren obtener
sentencias

justas

apegadas

al

derecho.

As,

aplicando

rigurosamente los razonamientos fundados en el modus ponens y en

1 M. Camposeco Cadena. Lgica parlamentaria. Propuesta para una teora. Mxico: edicin del autor,
1996, p. 13. La conclusin citada no proviene de l, sino que la tom de El de Gortari. C. Miaja de Pea,
en su obra intitulada Lgica, del 2001 (editorial Pax Mxico), p. 28, repite casi textualmente el pasaje sin
citar su fuente.

2 Afirma El de Gortari, Lgica general. Mxico: Grijalbo, 1965, p. 13: las operaciones lgicas son
operadas continuamente por todos los hombres y mujeres en su vida cotidiana, an cuando no siempre
tengan plena conciencia de ello [...] nicamente difieren de los que efectan los cientficos por el mayor
rigor con que stos los llevan a cabo. Y luego compara este uso con el de la gramtica, slo que esto
tiene sus lmites, y llega un momento en el cual resulta indispensable aplicarse expresamente al estudio
de la gramtica, para poder manejar con mayor eficacia el lenguaje hablado y escrito. Pero creo que no
todos tienen esa necesidad, por lo menos Homero no tuvo necesidad de conocer esas leyes para
expresarse con eficacia.

el modus tollens o las diferentes formas de silogismos dialcticos, les

ser posible llegar a resultados nicos e inamovibles expresos en
forma de sentencias.
Desgraciadamente no sucede as. La vida real en los juzgados es un
duro ments a lo anterior. Ya me imagino al ministerio pblico
valorando la validez de las pruebas con base en la lgica como si se
tratara de una actividad cientfica, o a los legisladores debatiendo sin
argumentos ad hominen, sin falacias ni sofismas, algo digno de otro
mundo, de un mundo divino y metafsico, pero no de la tan pedestre e
interesada tierra en la que nos encontramos.
Aqu los criterios, las acciones y los resultados siguen otra dinmica
muy diferente del razonamiento lgico. Debido a ello se ha procedido
a adaptar la lgica a las necesidades particulares de esa ciencia. De
tal manera, los cursos de lgica jurdica y algunos libros que los
sustentan se orientan a la solucin de problemas concretos de
carcter jurdico. Para explicar lo anterior voy a poner como ejemplo
el plan de estudios de 2004, de la facultad de derecho, donde existe
una materia optativa llamada lgica jurdica cuyo objetivo general
es el siguiente:
Ubicar el derecho en el conjunto de las ciencias y de sus metodologas,
familiarizndose

con

la

ciencia

del

derecho

sus

metodologas.

Comprender el esquema lgico del pensamiento jurdico y aplicar sus

conocimientos al anlisis ontolgico del mismo.
La primera unidad de su temario se refiere a La lgica de las
ciencias y ah se tratan temas como la demostracin cientfica y los
tres tipos de razonamiento: demostrativo, probable y sofstico.
Podemos suponer que al derecho corresponde el razonamiento
demostrativo. La unidad dos es una Introduccin a la lgica
moderna siendo uno de los temas la aplicacin de la lgica al
derecho. Las tres unidades siguientes, de la 3 a la 5, son de carcter
terico y se refieren a la aplicacin de la lgica deductiva al derecho,
aunque se refiere tambin a sus lmites; al silogismo judicial; a la
5

argumentacin y a la creacin de normas jurdicas. La unidad 7 se

refiere a la interpretacin jurdica. Las dos ltimas unidades son
prcticas. La 7 se intitula La aplicacin del derecho, donde uno de
los temas se refiere a El uso de los recursos retricos a las decisiones
judiciales. La unidad 8 se refiere a la Lgica Jurdica y Procedimiento
Judicial, en donde se refiere a los

argumentos correctos e

incorrectos.
Finalmente habr que sealar que, adems de modificar el
contenido de la materia Lgica jurdica nutrindola de temas que no
pertenecen a la lgica deductiva, sino a la retrica y a la
argumentacin, la bibliografa resulta muy sugerente, pues se incluye
la Retrica de Aristteles, aunque probablemente sea slo para
establecer las diferencias entre lgica y retrica, pero no los Primeros
y Segundos Analticos, y las obras de Perelman, Toulmin, Atienza y
Crdenas Gracia, pero no obras de lgica como la de Copi y Cohen.
El curso de lgica jurdica actualmente vigente en la UNAM parece
demostrar que la lgica moderna se ha expandido a campos que en
su origen no le pertenecan, y ha introducido notables cambios en
particular relativos al problema de la argumentacin, de las pruebas.,
logrando as desarrollos importantes en materia jurdica. Sin embargo,
a mi juicio, se ha seguido un camino equivocado. La orientacin tanto
en esa materia optativa como en el libro de Camposeco Cadena se
basa en la idea de que el derecho y la legislacin son una ciencia.
Adems, las muestras son ficticias, superficiales o endebles, pues en
los hechos no tienen ninguna utilidad prctica.
Lo anterior no es algo desconocido para los propios lgicos, por lo
menos los que cumplen con la regla de sinceridad. Para mostrar lo
anterior, el ltimo captulo de la Introduccin a la lgica de Copi y
Cohen intitulado La lgica y el derecho me parece muy ilustrativo al
respecto. Es un texto muy interesante por su apertura. Los autores se
dan perfectamente cuenta de que en el mundo de la jurisprudencia el
razonamiento no sigue a pie juntillas las enseanzas de la lgica. Los
autores del libro consideran que, dentro del mbito del derecho
6

existen no slo leyes positivas, sino tambin leyes morales, pero ellos
se centran en el derecho positivo. Observan que las falacias, que en
el discurso ordinario pueden considerarse errores, en Derecho pueden
convertirse en buenos argumentos -que es lo mismo que argumentos
correctos-, pues se dan en condiciones especiales. As sucede con la
apelacin a la ignorancia o argumentum ad ingnorantiam, cuando la
inocencia de un acusado de cierto crimen se puede considerar
establecida en ausencia de pruebas definitivas en su contra (Copi y
Cohen 2001: 599), o el argumentum ad verecundiam, cuando un acto
u omisin no est tipificado en la ley se recurre a las decisiones por
otros tribunales, o el argumentum ad hominem, cuando los jueces
deciden en qu testigos se debe confiar y en cules no, de modo que
la discusin se orienta a desacreditar al testigo, o la apelacin a la
piedad (argumentum ad misericordiam) o las frecuentes amenazas en
la ley (Queda prohibido fumar), que se considera un argumentum
ad baculum. En seguida, Copi y Cohen observan (2001: 604) que el
razonamiento primario en derecho es inductivo, pues primero se
deben determinar los hechos, sobre los cuales a menudo hay
profundos desacuerdos, y slo despus de determinar los hechos se
pueden aplicar las reglas legales. En este mbito, las evidencias
muchas veces son insuficientes, inadecuadas o contradictorias, de
manera que se deben someter a diferentes mecanismos para decidir
no lo que es verdad sino lo que es probable o verosmil en relacin
con el establecimiento del hecho y la ley aplicable. El razonamiento
deductivo contiene premisas que son la regla y los hechos, y la
conclusin, o sentencia del tribunal. Sin embargo, las sentencias de
los jueces son susceptibles de apelacin ante un tribunal de
competencia superior, donde no se va a argumentar sobre los hechos
sino a la forma en que se han encontrado esos hechos o las reglas
que se deben aplicar. De tal manera que los jueces deben elegir entre
alternativas en conflicto que se pueden aplicar a un mismo hecho, y
la lgica por s misma no puede hacer la eleccin, pero se puede
usar para defender la eleccin que se ha hecho (Copi y Cohen 2001:
7

617), pero esto ltimo tambin est sujeto a graves obstculos. En

efecto, como sealan los autores: La Corte no es un laboratorio
cientfico que explote recursos no humanos, sino un foro en el cual se
involucra la voluntad de los seres humanos (Copi y Cohen 2001:
606). La lgica deductiva se ha reducido al mnimo y se convierte en
instrumento no para descubrir la verdad, sino para motivar elecciones
que no dependen de ella.
No queda entonces sino sustituir la lgica por otra ciencia o
disciplina. Otros estudiosos del derecho se han dado cuenta de que es
necesario cambiar el rumbo, introducir aprendizajes que tengan que
ver, ms que con axiomas, con problemas y aporas, tan propios del
derecho, y que puedan resultar ms tiles a los abogados en su
prctica cotidiana. As, en su prlogo a la traduccin espaola de
Tpica y jurisprudencia de Th. Viehweg Garca de Enterra afirmaba en
1964: la ciencia Jurdica ha sido siempre, es y no puede dejar de ser
una ciencia de problemas singulares, jams reductible frente a
intentos ingenuos, siempre fallidos- al esquema mental axiomticodeductivo expresado en las matemticas (p. 15).
Ante lo anterior, para resolver los grandes problemas y responder a
las necesidades prcticas que enfrentan los abogados en su tarea
profesional, en la Facultad de Derecho se ha credo necesario,
modificar el plan de estudios de licenciatura, introduciendo en octavo
semestre una nueva materia, que es la argumentacin jurdica junto
con la lgica jurdica. Se ha obtenido un gran xito. La argumentacin
est de moda.
El objetivo general de esta asignatura es:
Podr plantear, analizar, comparar, construir y evaluar concretas situaciones fcticas,
argumentos y decisiones jurdicas, fortaleciendo ante todo la capacidad de anlisis y
de razonamiento jurdico.
Contiene cinco unidades, la primera de las cuales es de carcter introductorio:
Lenguaje Jurdico y Argumentacin, mientras en la segunda unidad se pasa revisin a
los diferentes tipos de argumentos: dialcticos, deductivos/no deductivos y otros,
aunque nunca aparecen los entimemas, lo cual indica que la orientacin no es retrica.
8

La tercera unidad es una revisin panormica de las diferentes teoras de la

argumentacin jurdica. De Aristteles y Cicern se pasa a los tericos modernos:
Theodor Viehweg, Cham Perelman, Stephen Toulmin, Neil MacCormick, Jrgen
Habermas y Robert Alexy. La unidad 4 trata sobre los mbitos de la argumentacin no
judicial, esto es, la legislativa y la administrativa, y la 5 sobre la Argumentacin
judicial es ms bien sobre interpretacin.
En la bibliografa de la materia de Argumentacin jurdica no se
encuentran los ttulos de autores de la antigedad clsica y s en
cambio el tratado de Lgica de Copi y Cohen. En realidad, las
asignaturas de lgica y argumentacin jurdicas se complementan; no
existe una clara lnea divisoria entre ambas.
Naturalmente, como se desprende del objetivos general y de los
contenidos, esta materia no ensea a elaborar argumentos y mucho
menos se dice cmo componer un discurso. Se trata ms bien de un
estudio terico de tipos de argumentos, escuelas y problemas de
interpretacin.
Los manuales utilizados en la asignatura de Argumentacin jurdica
indican claramente esa caracterstica terica orientada ms al
anlisis, hermenutica y crtica de textos que a la elaboracin
prctica de textos argumentativos.
La argumentacin, sin embargo, es una disciplina nueva, por ms
que el ser humano siempre tenga necesidad de argumentar, de
argir. Para fortalecerla, los estudiosos no han encontrado una ciencia
prestigiada con quien vincularla, como la lgica, y se ha relacionado
con los Tpicos aristotlicos, los Tpicos de Cicern y con la Retrica
aristotlica, pero no con la disciplina homnima repudiada por la
modernidad, pues sera una vergenza mayscula que la ciencia
jurdica, derecho o jurisprudencia termine siendo una hijastra de la
vilipendiada retrica, esa tcnica del engao como la haba concebido
John Locke y en general todos los filsofos de la modernidad. Por
fortuna para los abogados no se trata de la disciplina que forma
abogados; sino de la ciencia filosfica cuyo objeto es teorizar sobre lo
persuasivo. Aristteles no fue maestro de abogados, como s lo fueron
9

los sofistas y los maestros de retrica. Pero incluso la Retrica de

Aristteles ha fungido ms como referente que como antecedente.
Para ello observemos algunos ejemplos.
Theodor Viehweg introdujo el problema de la argumentacin en su
Topica y Jurisprudencia y para ello encontr base ms o menos slidas
de su teora en los dos tratados llamados Tpicos, uno de Aristteles;
el otro de Cicern, como ya hemos sealado. Viehweg tiene claro que
existen dos campos del conocimiento claramente distintos, a partir de
Aristteles (pp. 38-42). Uno es el de lo apodctico lo cual tiene que ver
con la verdad y es objeto de estudio de los filsofos; otro es el de lo
dialctico, lo cual tiene que ver con lo opinable y es una tarea de los
retricos y sofistas. Los tpicos pertenecen a lo dialctico, no a lo
apodctico. Se trata de un mtodo para formar silogismos opinables
pero correctos sobre cualquier problema, para atacar o defender. Pero
Aristteles se refiere claramente a la dialctica, entendida como arte
de disputar en el dilogo. Viehweg no lo dice, pero nos parece que los
argumentos apodcticos son propios de la lgica, que es la disciplina u
rgano de las ciencias; en cambio, los Tpicos o dialctica son el arte
o tekhn del dilogo. Sin embargo, tanto los argumentos apodcticos
como los dialcticos prosigue Viehweg en su descripcin de los
Tpicos- no se diferencian desde el punto de vista formal, y en ambos
casos las conclusiones son formalmente correctas, diferencindose
slo por la naturaleza de las premisas, pues en el caso de lo
apodctico son ciertas y en el caso de lo dialctico son proposiciones
que parecen verdaderas a todos los hombres, a la mayora de ellos, o
a todos los sabios o a la mayora.
Es claro entonces que la argumentacin jurdica de Viehweg
pertenece a la dialctica, no a la lgica y mucho menos a la retrica.
Pero habr que observar que esta tcnica no es del argumentar, sino
del descubrir argumentos, de encontrarlos.
Viehweg se apoy tambin en los Tpicos de Cicern, pero esta
obra no es una presentacin de la obra homnima aristotlica, sino la
aplicacin prctica de la teora de descubrir argumentos a los asuntos
10

legales, judiciales. Son pues instrucciones de los lugares o tpicos

jurdicos. Y aqu se acerca a la retrica, pero no enteramente, pues la
retrica va mucho ms all de la simple tarea de encontrar
argumentos. La tpica ni siquiera es parte de la retrica, como
afirman tanto Viehweg como Atienza, sino parte de la dialctica, que
es la disciplina del dilogo y de cmo formular preguntas correctas. A
la retrica poco le importan preguntas correctas; lo que busca es que
los abogados aprendan a defender o a acusar.
Entre dialctica y retrica hay un vnculo: ambas tratan de
argumentos correctos. Tambin es cierto que entre dialctica y
retrica hay un vnculo: las premisas mayores son opiniones
compartidas, verosmiles, opiniones en las que estn de acuerdo
todos o la mayor parte. Las premisas son las leyes y lo pueden ser
tambin los estereotipos, las creencias que se expresan mediante
dichos o sentencias, etctera. En ello se parecen, pero nada ms en
ello.
Atienza ha sealado la ingenuidad de los postulados de Viehweg y
su alejamiento de la actividad prctica, lo cual me parece certero,
pero no por error de Viehweg, sino porque simplemente sa es la
funcin de una tpica cualquiera: encontrar argumentos en casos
problemticos. Esa es slo una primera fase de una argumentacin y
un primer aspecto de la teora de la argumentacin en general.
Siguiendo con nuestra idea de demostrar que la retrica en general
y la retrica en particular han sido slo referentes pero no
antecedentes de las teoras contemporneas de la argumentacin,
veamos a Chaim Perelman, quien, en su Tratado de la argumentacin.
La nueva retrica, se refiere especficamente a la citada obra y a los
Tpicos de Aristteles como sus fuentes primarias. Tambin como
Viehweg, distingue dos campos: uno es el del razonamiento lgicodeductivo, propio de las ciencias y de la filosofa analtica y otro es el
dialctico, propio de los valores, la deliberacin, la discusin.
Perelman se aboca a estudiar especficamente las pruebas que
Aristteles denomina dialcticas, que examina en los Tpicos y cuya
11

utilizacin muestra en la Retrica (Perelman 1958: 6). Pero en seguida

hace una extraa afirmacin:
esta recuperacin de la terminologa de Aristteles habra
justificado la aproximacin de la argumentacin con la dialctica,
concebida por Aristteles mismo como el arte de razonar a partir
de opiniones generalmente aceptadas. Pero algunas razones nos
han incitado a preferir su aproximacin con la retrica (ibid.).
La primera razn es que hacer este retorno a Aristteles conllevaba
el riesgo de confusin, pues la dialctica ha servido durante siglos a
designar la lgica misma y desde Hegel su sentido se ha alejado pro
completo de su sentido original. La segunda razn es la forma en que
se ha asumido ambas disciplinas. La dialctica se ha considerado
como un razonamiento paralelo al analtico, pero trata de lo verosmil
en lugar de tratar de proposiciones necesarias. Sin embargo, no se ha
sacado provecho de esta relacin con las opiniones. En cambio, en
todas las teoras antiguas sobre la retrica es esencial la idea de
adhesin y de las mentes a las que se dirige un discurso. Y para
Perelman es en funcin de un auditorio que se desarrolla toda
argumentacin, y esto ltimo se da slo en la retrica, no en la
dialctica (Perelman 1958: 7).
De tal manera, y tomando lo dicho por Perelman a la letra, su teora
de la argumentacin es una dialctica a la que se le agrega el
auditorio. Ello demuestra que el Tratado de la argumentacin es una
teora de los tpicos, de la dialctica. El desarrollo del libro lo
confirma, sobre todo la parte central relativa a la clasificacin de los
argumentos, dentro de los cuales sobresalen los cuasilgicos, que son
los argumentos correspondientes a los de la lgica. En cambio, no se
aboca a tratar sobre los argumentos propios de la retrica que son los
entimemas.
Pero

adems

de

ello,

afirma

Perelman,

su

Tratado

de

la

argumentacin por un lado desborda en ciertas partes los lmites de

la retrica y por otro deja de lados aspectos propios de ella: nuestras
preocupaciones afirma- son ms las de un lgico deseoso de
12

comprender el mecanismo del pensamiento que el de un maestro de

retrica preocupado por formar expertos en el arte de la palabra
(Perelman 1958: 8). Perelman se preocupa de la estructura, no de la
forma en que se presenta la argumentacin. Su ojo es el del terico.
No le interesa cmo argumentar, lo cual era una de las tareas de la
retrica.
No es necesario insistir en que Viehweg y Perelman son ms bien
dialcticos y no retricos. Lo mismo sucede con los dems autores de
la argumentacin jurdica.
Hemos observado hasta aqu tres cuestiones:
a.

En un principio, la lgica, que fija su atencin a las diversas formas del

razonamiento cientfico y no al razonamiento en s, se aplic al razonamiento
jurdico considerado como una ciencia. Sin embargo, muchos problemas
quedan fuera del alcance de las obras de lgica , adems de la deformacin de

b.

los problemas relativos a la prctica del profesional en derecho.

Debido a esa incompatibilidad, los estudiosos del razonamiento jurdico se
vieron en la necesidad de ampliar la lgica a un campo que no es propiamente
el suyo, convirtindola entonces en una lgica de las ciencias humanas. Se
considera hasta hoy que la lgica aplicada puede y debe abarcar tambin los
problemas no relativos a la ciencia. Sin embargo, esa adecuacin de la lgica no
ha resuelto los problemas, pues los principios y mtodos que animan a la lgica
no se corresponden con la actividad propiamente jurdica. Pertenecen a campos

c.

diferentes.
Frente a lo anterior, se invent una nueva disciplina que poda hacerse cargo del
razonamiento jurdico: la argumentacin. Con la crisis del criterio de verdad en
el mbito de los valores, se considera ya que el derecho es sobre todo
argumentacin (Atienza, Crdenas Gracia 2005: 1). Si pensamos que los
decretos del Congreso, los acuerdos, las sentencias y los contratos de cualquier
especie se dan mediante la argumentacin, entonces esa afirmacin es cierta. En
efecto, en las cmaras legislativas no se razona con los fundamentos de la
lgica formal, sino con argumentos prcticos, dctiles e incluso retorcidos,
como son las falacias. Ya lo hemos visto en una obra de lgica, la de Copi y
Cohen. Libre ya del cors de la verdad y del concepto de lex dura lex, se ha
entrado realmente en otro campo, el de la argumentacin. As pareca que se
13

haba llegado realmente a una solucin pertinente a los problemas que no

lograba resolver la lgica en sentido estricto ni la lgica aplicada a las ciencias
d.

humanas. Se ha ido, pues, de la lgica a la argumentacin.

Sin embargo, hemos visto que la argumentacin unde sus races en la dialctica
que junto con la lgica forma parte del rganon aristotlico: ambas fijan su
atencin en la estructura de la argumentacin no en el cmo esta se lleva a
cabo. La argumentacin sigue siendo una actividad terica sin aplicacin
prctica. Los tericos de la argumentacin no ensean al futuro profesionista en
derecho cmo se argumenta de manera eficaz; como se persuade a un juez en
un juicio oral; cmo el legislador puede elaborar leyes; cmo los futuros jueces
deben dar dictmenes o sentencias. De tal manera, la argumentacin no es el
camino que presente una verdadera solucin a los problemas del razonamiento
jurdico. Dejmos a la lgica que cumpla con su importante funcin de
instrumento de la ciencia. No obliguemos a la argumentacin dialctica a
desarrollar tareas que no le competen.

Desde sus orgenes, antes de Aristteles como ste mismo lo

atestigua-

expertos

litigantes

como

Crax

Tisias,

polticos

excepcionales como el filsofo Empdocles y maestros de poltica

como Gorgias inventaron el arte de pleitear en los tribunales, de
debatir en la tribuna y de embelezar al pblico en las grandes
congregaciones festivas. La retrica fue en la Grecia y Roma antiguas
el modelo de enseanza por excelencia de la educacin superior
durante cerca de mil aos. Los abogados se formaban en ella, la igual
que polticos y literatos. Demstenes y Cicern, los mayores litigantes
de la antigedad fueron discpulos y maestros en el arte de litigar. Los
maestros en su conjunto crearon un enorme cuerpo de nociones
terico-prcticas para que los abogados aprendieran a elaborar
discursos persuasivos, con recomendaciones no slo de qu decir
oralmente o por escrito, sino tambin cundo hablar y cundo
callarse, cmo ser claros, correctos y elegantes en la expresin de las
ideas, cmo refutar. La teora retrica va mucho ms all de la

14

argumentacin, fundada en conocimientos tericos y prcticos: de la

historia, de la psicologa, de la literatura, del lenguaje...

La argumentacin que se expone en los manuales no es la

argumentacin retrica, sino el razonamiento dialctico, en el sentido
aristotlico, pero -como en seguida veremos- ese razonamiento no es
propio del discurso jurdico sino del filosfico. Para entender lo
anterior tenemos que acudir al propio Aristteles. Existen dos tipos de
razonamientos. Por un lado, los necesarios y universales; por el otro,
los contingentes y particulares. Los primeros, llamados apodcticos o
analticos son propios de la ciencia o episteme; consisten en que el
paso de premisas verdaderas a una conclusin verdadera. Los
segundos caen en el reino de lo plausible, no necesario, opinable, de
aquello que puede ser de otra manera. As, en los procesos judiciales
se aborda lo que puede ser de otra manera, lo que no es nico ni
incontrovertible. Estos razonamientos se desdoblan en dos: los
dialcticos y los retricos. Los primeros tienen que ver con el
razonamiento probable o razonable, y su finalidad es el conocimiento.
Sus elementos son los silogismos dialcticos y su campo de aplicacin
es el conocimiento sobre asuntos que pueden ser de otra manera. Los
elementos de la retrica son los entimemas, los ejemplos y los
dilemas. De esta manera son tres los tipos de argumentos:
a. Dialcticos
b. Retricos
c. Analticos o lgicos
De los primeros trata Aristteles en Los topicos y Las Refutaciones
sofsticas; de los segundos, en la Retrica; de los ltimos, en los
Primeros analticos. Los dos primeros dos se basan en lo verosmil, y
dan lugar al razonamiento prctico, slo que uno se desarrolla en el
15

discurso y el otro en el dilogo. Los ltimos constituyen el

razonamiento apodctico.
El gran problema es que los estudiosos de la argumentacin
jurdica se han orientado no a la retrica sino a la dialctica, que
maneja silogismos, cuyo fin es el conocimiento plausible y que se
muestra en el dilogo filosfico. En cambio, la argumentacin retrica
tiene como propsito la produccin del crdito del sujeto en el
destinatario, y como uno de sus efectos, la persuasin para que el
juez, el ciudadano o el pblico den una opinin favorable.
De lo anterior tambin podemos observar que Los tpicos de
Aristteles pueden considerarse como la dialctica aristotlica, cuyo
fin no es persuadir a nadie, ni argumentar para obtener un juicio, sino
como lograr deducciones y definiciones plausibles mediante un
proceso de confirmacin y refutacin. As, aplicar Los tpicos a la
retrica no tiene sentido, y ello sucede en particupar con la Topica
jurdica de Viehweg. Para la retrica se deben aplicar los mecanismos
retricos, aquellos que permiten hacer que el destinatario de un fallo
favorable. Los razonamientos dialcticos no tienen este fin: su
propsito es el conocimiento en cuestiones de valor, dimensin donde
se encuetran las disciplinas humansticas y sociales, entre las cuales
se cuentan la poltica y el derecho.
Sin embargo, el razonamiento retrico es slo una de las
estrategias de la comunicacin eficaz. Quien piense que los juicios se
resuelven

mediante

argumentos

retricos,

tiene

un

panorama

reducido; quien mediante dialcticos, vive en una utopa. Para

desgracia del ser humano, el razonamiento retrico, el ms pedestre
de los tres, predomina en el campo de los juicios de valor, pero a ello
se suman estrategias que van ms all del razonamiento, hasta llegar
incluso al empleo de smbolos visuales y mecanismos poco ortodoxos
como el soborno, la amenaza, las promesas y mil y un cosas ms. La
retrica jurdica estudia los mecanismos diversos de carcter verbal y
paraverbal que otorgan crdito al hablante, para que los destinatarios
desidan a su favor.
16

A la retrica no le compete reformar el sistema poltico ni el

sistema

judicial.

Las

deficiencias

que

puedan

tener

no

son

responsabilidad suya: ella se adapta a las condiciones en que se

desarrolla, pues su ductibilidad es un carcter inherente. En un rgien
autoritario, la retrica acta mediante actos de habla imperativos de
enorme poder de coaccin; en las sociedades abiertas, despliega su
poder en la interaccin comunicativa.

En cuanto a las primeras cuestiones, en efecto, bien se sabe que, con

demasiada frecuencia, los argumentos poco cuentan o tienen poca
incidencia en los acuerdos y dems decisiones. Por ejemplo, el dinero,
las influencias, las amenazas de muerte, la responsabilidad poltica
intervienen en esas decisiones. Pero no nos referimos a estos
elementos harto conocidos, sino a otros mecanismos de persuasin,
que parecen desconocer los expertos en argumentacin jurdica. En
efecto, Aristteles sealaba que no slo se persuade mediante el
razonamiento sobre los hechos o sobre la ley, sino tambin mediante
la creacin de pasiones en el destinatario y sobre todo mediante las
cualidades o defectos propios de las personas. En cierto sentido, esta
ltima dimensin se trata de una ampliacin y de la entronizacin del
argumentum ad hominem, que se convierte en la columna vertebral
del sistema. Se trata de una ampliacin, porque no slo se trata de
ver el crdito de la persona, sino su actitud o comportamiento
adecuado o inadecuado al contexto y a los destinatarios que pueden
ser los jueces, los ciudadanos o grupos ms o menos amplios de
personas.
A los razonamientos sobre los hechos les llamaremos propiamente
argumentacin. En cambio, a los razonamientos o exposiciones sobre
las personas los llamaremos medios de persuasin ticos y a los
relativos a las emociones, medios de persuasin patticos.
Los

argumentos

propiamente

dichos

tienen

una

incidencia

secundaria en la resolucin de un litigio, en un debate en la cmara o

17

en la lucha electoral. Esto es as y no puede ser de otra manera,

aunque denticamente podamos tener esas ideas en nuestras
cabezas. Y si ello es as, entonces la argumentacin propiamente
dicha tiene un papel secundario. El elemento central en los procesos
judiciales es ese manojo de ideas que uno se hace de las personas
que pueden ser adecuadas o no al contexto y a la idiosincracia de los
destinatarios, sean estos jueces o ciudadanos.
Podemos poner varios ejemplos recientes.
1. La Jornada, 3 de febrero de 2013:
PSOE exige dimisin del presidente Rajoy por escndalo de
corrupcin.
Creen que no est capacitado para sacar a Espaa de la crisis tras perder su
credibilidad.
[...] Los socialistas creen que Rajoy no est capacitado para sacar a Espaa de la
crisis tras perder su credibilidad a raz de la publicacin en los medios de una
supuesta contabilidad B del gobernante Partido Popular durante aos en la que
figura entre otros el nombre del presidente.

Los adversarios de Mariano Rajoy no argumentan acerca de la culpabilidad de ste, sino

que la dan por hecho. Lo importante es el crdito, la confianza, que en griego se dice
pistis y en latn fides. La pistis se traduce con frecuencia como prueba o medio de
persuasin, pues en efecto, la confianza es el medio por excelencia del convencimiento.
Segn Aristteles, las fuentes de la credibilidad es ese haz de cualidades que
fundamentan la honestidad (epiekeia) de la persona: los valores ticos como la
prudencia... la familia, la edad, la trayectoria, los hechos. Por esto ltimo, el presidente
espaol perdi ese requisito indispensable para mantenerse en el poder. Perder la
confianza es el argumento suficiente. Naturalmente, tambin aqu hay argumentacin,
pero no sobre el hecho (la corrupcin) sino sobre el comportamiento de la persona. Tal
vez se piense que ste es un artilugio retrico, pero el principio es muy firme.

18

II. Tres formas de razonamiento.

III. La argumentacin ms alla de la retrica.
Existe la argumentacin retrica, que aborda los razonamientos que
permiten probar o mostrar algo. Pero no toda argumentacin es
retrica; tambin existe la argumentacin dialctica, la filosfica y la
argumentacin como disciplina general que estudia los elementos del
razonamiento y sus interdependencias. Toulmin desarroll esta ltima
como parte de la lgica. Para cumplir con funciones prcticas, sta
ltima se adeca como lgica informal.

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