ROTEIRO PARA CLCULO DE PENA PRIVATIVA DE

LIBERDADE
Para se calcular a pena de um autor de prtica criminosa, deve-se partir do
disposto no art. 68 do CPB, observando-se que o CPB adotou o sistema trifsico de
dosimetria da pena, defendido pelo jurista Nelson Hungria, pelo qual dever o juiz
dever seguir 3 passos: inicialmente fixar a pena-base, considerando as
circunstncias judiciais; em seguida, dever ater-se s atenuantes e agravantes; e, por
ltimo, s causas de diminuio e de aumento de pena.
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste
Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes;
por ltimo, as causas de diminuio e de aumento.
A pena-base fixada ente o mnimo e o mximo cominado, segunda a
discricionariedade do juiz, contudo, este dever fundamentar suficiente o motivo de
qualquer exasperao da pena alm do mnimo, sob pena de nulidade da sentena.
PENA-BASE
Para que seja possvel o clculo da pena-base, necessrio o conhecimento
das circunstncias judiciais que pesaro na sua fixao mais para perto do mnimo ou
para perto do mximo.
1) CIRCUNSTNCIAS JUDICIAIS: So circunstncias subjetivas que integram
o ato delitivo e esto elencadas no art. 59 do CPB, a saber:
a) Culpabilidade: Na anlise da culpabilidade, o juiz dever, dimensionar a
culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovao penal. Em crimes culposos,
dever se valorado a maior ou menor capacidade de se prever e evitar o resultado
danoso. Tratando-se, contudo, de crime doloso, a anlise da culpabilidade ser feita
com base na intensidade do dolo. Quanto maior for o esforo do agente para a prtica
criminosa, maior a intensidade do dolo e, logo, maior a reprovao penal.
EX; FELISBINO, passando pela rua, percebe que o veculo de ANACRCIA,
encontra-se aberto e com a chave na ignio. Tentado com a oportunidade, entra no
veculo e pratica o furto. V-se, que no exemplo, Felisbino no precisou empreender
grande esforo para consumar o delito. Seu dolo dever ser considerado menos
intenso (brando), pois, embora sua atitude continue sendo reprovvel, tem-se que ele
somente aproveitou de uma oportunidade que j havia sido criada.
Por outro lado, se o veculo estivesse devidamente trancado, certo que
Felisbino precisaria empreender maior esforo, sendo necessrio arromb-lo ou abri-lo
com gazua (chave mixa). Dessa forma, verifica-se que agiu com dolo mais intenso,
pois no se aproveitou de uma situao preexistente, mas deixou evidente que estava
determinado a praticar o furto.
Assim, quanto maior a dificuldade e a preparao para a prtica do crime,
maior a intensidade do dolo e, conseguintemente, da culpabilidade.

Resumindo, trata-se de verificar o maior ou menor grau de exigibilidade de

outra conduta, considerando, neste tocante, as caractersticas pessoais do agente
dentro do exato contexto de circunstncias fticas em que o crime ocorreu. Quanto
mais exigvel a conduta diversa, maior a reprovao do agir do sentenciado.
b) Antecedentes: No se confunde com reincidncia. Esta somente ocorrer
se o autor j possuir contra si, NA DATA DO NOVO DELITO, condenao penal
transitada em julgado.
Trata-se de verificar condutas pregressas do acusado, as quais
sejam JUDICIALMENTE reprovveis. (antecedentes desabonadores referentes vida
privada do acusado do ponto de vista social e moral, sero considerados na anlise da
conduta social ou da personalidade do agente, dependendo do caso).
SOMENTE FATOS ANTERIORES prtica do delito que se est punindo
podem caracterizar antecedentes, cuja pena no tenha sido integralmente cumprida
ou extinta h mais de 5 anos (art. 64, inciso I, do CPB).
Tambm no se pode considerar, aqui, a reincidncia, porquanto esta dever
ser considerada na segunda etapa dosimtrica, por constituir circunstncia agravante
(art. 61, I, do CP).
Para melhor anlise dos antecedentes criminais, de grande valia o critrio de
excluso proposto pela Professora Maria Fernanda Podval, [1]segundo a qual, como
conseqncia do princpio constitucional da presuno de inocncia, no se podem
considerar como maus antecedentes: a mera instaurao de inqurito policial, nem a
existncia de aes penais em andamento, nem mesmo quando h sentena penal
condenatria que ainda no transitou em julgado.
Ora, se a CRFB estabelece que ningum ser considerado culpado at o
trnsito em julgado da sentena penal condenatria, no razovel que a pena de
algum seja aumentada em razo da mera POSSIBILIDADE DE CONDENAO EM
OUTRO PROCESSO, que tambm, a princpio, POSSIBILIDADE DE ABSOLVIO.
Infelizmente, esse posicionamento no pacfico em nossos Tribunais.
Ainda, segundo o critrio de excluso NO PODEM, SER CONSIDERADAS
COMO MAUS ANTECEDENTES AS CONDENAES ANTERIORES POR CRIMES
MILITARES PRPRIOS E POR CRIMES POLTICOS, FATOS OCORRIDOS ANTES
DA MAIORIDADE PENAL DO CONDENADO, AS CONDENAES CUJA PENA FOI
CUMPRIDA OU EXTINTA H MAIS DE CINCO ANOS DA PRTICA DELITIVA,
AS PROPOSTAS ACEITAS DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO E DE
TRANSAO PENAL, NEM OS ACORDOS CIVIS EXTINTIVOS DA PUNIBILIDADE,
BEM COMO A OCORRNCIA DE PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA DO
ESTADO EM OUTRA AO PENAL.
Deve-se concluir, portanto, que por maus antecedentes entendem-se
apenas AS
CONDENAES
ANTERIORES
POR
CONTRAVENO E AS
CONDENAES COM TRNSITO EM JULGADO APS A SEGUNDA CONDUTA.
No caso de condenao por contraveno, deve-se excluir o caso do agente
que est sendo julgado por prtica de contraveno penal e que j possua anterior
condenao por contraveno: a ser considerado reincidente, como dispe o artigo
7 da LCP (Lei de Contravenes Penais).

c) Conduta social: Diz respeito ao comportamento do agente em relao

comunidade em que vive. Devem ser examinados, nessa ocasio, os elementos
indicativos do bom ou mau relacionamento do agente em face do meio social que
integra (e no na sociedade que o Magistrado considera saudvel ou ideal). Se o meio
social do agente uma favela, dever ser avaliado de acordo com o comportamento
social mdio da favela e no dos integrantes de classes sociais mais abastadas e,
vice-versa.
Analisa-se
basicamente
3
fatores: FAMLIA,
TRABALHO E RELIGIO, examinando-se, nesses 3 campos o modo de agir do
agente nas suas ocupaes, sua cordialidade ou agressividade, seu estilo de vida
honesto ou reprovvel; a vocao do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a
afetividade para os membros da sua famlia, vizinhos e colegas de trabalho; a
respeitabilidade que goza daqueles que o conhecem; se possui hbitos socialmente
reprovveis, como uso habitual e excessivo de lcool e drogas; se pessoa que
freqenta ambientes saudveis ou ambientes degradantes como prostbulos; se
procurou estudar; se visto frequentemente em companhias suspeitas.
A valorao da conduta social no se confunde com o exame dos
antecedentes. H casos em que o agente possui antecedentes criminais e boa
conduta social e vice-versa.
d) Personalidade do agente: Trata-se da anlise da ndole do agente, sua
maneira de agir e de sentir, seu grau de senso moral, no se podendo, contudo,
sopesar elementos que j foram avaliados quando da anlise da conduta social do
agente.
A conduta social leva em conta a interao do agente com outras pessoa; j,
a personalidade, diz respeito unicamente ao modo de ser do sentenciado, como, por
exemplo, perversidade, ardilosidade, etc.
e) Motivos do crime: Trata-se do mvel da conduta. Quanto mais reprovvel o
motivo, maior reprovabilidade ter a conduta. Por exemplo, o furto praticado pelo pai
de famlia desempregado, ser menos reprovvel do que o furto praticado pelo usurio
de drogas, a fim de adquirir o entorpecente.
A ausncia de motivos para a prtica do crime no pode ser considerada como
fator de maior reprovabilidade da conduta, pois falta de motivo no mau motivo.
f) Circunstncias do crime: So todos os elementos do fato delitivo,
acessrios ou acidentais. Tratam-se das peculiaridades do fato.
Alberto Silva Franco[2] sugere que o Juiz analise: "o lugar do crime, o tempo
de sua durao, o relacionamento existente entre autor e vtima, a atitude assumida
pelo delinqente no decorrer da realizao do fato criminoso"
mais censurvel a conduta do agente que matou algum na igreja ou na
casa da vtima do que aquele que a matou em sua prpria casa. Por outro lado,
menos censurvel o agente que se demonstrou sinceramente arrependido da prtica
delitiva do que aquele que comemorou o evento embriagando-se. [3]
Ao contrrio do que se v em filmes americanos, no h, no direito brasileiro
o agravamento da pena ou a qualificao do crime devido PREMEDITAO. No

obstante, o fato de ter sido o delito arquitetado e elaborado previamente constitui

circunstncia a ser sopesada neste momento.
g) Conseqncias do crime: a prpria extenso do dano causado vtima
ou sociedade pelo crime praticado. a maior ou menor intensidade da leso jurdica
causada vtima ou a seus familiares. Ex. no caso de furto, h que se observar se o
produto do crime foi recuperado e devolvido intactamente vtima, ou se este se
perdeu.
h) Comportamento da vtima: Trata-se da anlise de que se a vtima, de
algum,modo, consciente ou inconscientemente, contribuiu para a ocorrncia do crime.
Ex. proprietrio que deixa o seu veculo aberto e com a chave na ignio em local
propcio a furtos. Estupro praticado contra mulher que aceita ir a um motel com um
homem somente para namorarem e se recusa pratica sexual.
Quando o comportamento da vtima contribuiu para a prtica do delito, esta
circunstncia ser valorada, pelo Juiz, a favor do condenado.
1. ETAPA: CLCULO DA PENA-BASE: Para se calcular a pena-base,
parte-se da pena cominada para o delito, observando-se que se tratar de crime
privilegiado ou qualificado, prevalecer a pena cominada para a espcie.
Ex. Furto simples (art. 155, caput): recluso de 1 a 4 anos;
Furto qualificado (art. 155, 4, inciso III): recluso de 2 a 8 anos.
Assim, se o agente praticou furto simples ter sua pena-base fixada entre 1 e
4 anos. Se praticou furto qualificado, sua pena ser fixada entre 2 e 8 anos.
Se o crime possuir mais de uma qualificadora. Ex. furto praticado com
destruio ou rompimento de obstculo e mediante concurso de pessoas. Apenas uma
qualificadora ser utilizada para clculo da pena-base. A outra poder ser considerada
como agravante genrica se estiver elencada no rol do art. 61 do CPB ou, se no for
agravante genrica, poder ser considerada como circunstncia judicial negativa.
OBS: Agravantes e atenuantes genricas so aquelas que se encontram na
parte geral do CPB (art. 61 e 65).
CASO: Ambrosino, penalmente menor com 20 anos, curso superior
incompleto, desempregado, usurio de drogas, mas sempre auxilia o padre durante as
quermesse e missas, em 09/08/2010, em companhia de Jumentino Capa Preta,
bandido famoso no bairro, junto ao qual sempre visto, invadiu a residncia do seu
irmo durante o horrio de repouso noturno, mediante a escalada do muro de 2m de
altura e arrombamento da janela e subtraiu duas bicicletas novas, sendo uma delas
importada e de alto valor por ser fabricada com material especial, tendo em vista que
a vtima ciclista profissional.
Posteriormente, as bicicletas foram recuperadas e devolvidas vtima.

Preso, Ambrosino foi denunciado e condenado nas iras do art. 155, 1 e

4, incisos I e IV, c/c art 61, , incisos I e II, alnea e, c/c art. 65, inciso I e III, alnea
d, todos do CPB.
Durante o interrogatrio, Ambrosino confessou espontaneamente a prtica
do furto e informou, tambm j foi definitivamente condenado por receptao em
29/02/2010 (antes da prtica do presente delito) , cumprido em regime aberto e que
ainda responde a dois processos por furto, sendo que foi condenado definitivamente
por 1 deles em 01/02/2011 (aps a prtica do presente delito).
Na instruo criminal apurou-se que Ambrosino pessoa bem quista dos
seus familiares e conhecidos. Sempre trata bem s pessoas, sendo cordial e
prestativo. Contudo, largou a faculdade e nunca gostou de trabalhar, estando sempre
acompanhado de pessoas mal vistas no bairro.
Apurou-se ainda que na tarde da data do furto, logo aps adquirir a bicicleta
de maior valor, a vtima teve um desentendimento com o autor e xingou-o dizendo que
ele era um derrotado, um Z-Ningum, que no trabalhava e nunca teria condies
de ter uma bicicleta igual a dele.

1)
2)
3)

4)
5)

6)
7)
a)

b)
c)

d)

VAMOS CALCULAR A PENA-BASE:

Ambrosino cometeu furto duplamente qualificado;
A pena do furto qualificado de 2 a 8 anos;
Para clculo da pena-base, vamos considerar apenas a qualificadora da escalada e
rompimento de obstculo. A qualificadora do concurso de pessoas ser considerada
como circunstncia judicial. Se houvesse a hiptese agravante genrica de concurso
de pessoas, esta circunstncia seria considerada como agravante.
Parte-se sempre da pena mnima (2 anos para a espcie de crime cometido);
Tendo em vista que h 8 circunstncias judiciais descritas no art. 49, do CPB. Cada
circunstncia judicial representar 1/8 da diferena entre o mnimo e o mximo. Entre
a pena mnima (2 anos) e a pena mxima (8 anos) h um intervalo de 6 anos, ou seja,
72 meses. 1/8 de 72 (72 8) igual a 9 meses. Ento, para cada circunstncia judicial
desfavorvel aumenta-se a pena em 9 meses;
As circunstncias judiciais favorveis no diminuem a pena, apenas no a aumenta.
Logo:
Culpabilidade: Desfavorvel (mais 9 meses). Ambrosino agiu com dolo intenso para
subtrair o bem, pois sabedor da existncia das bicicletas de alto valor na casa de seu
irmo, valeu-se de grande esforo para consumar o delito.
Antecedentes: Desfavorvel (mais 9 meses). Ambrosino possui condenao posterior
ao furto na casa do seu irmo.
Conduta social: Neutra. Apurou-se que Ambrosino pessoa com bom relacionamento
social, sendo, inclusive, auxiliar do padre da parquia e pessoa querida por seus
vizinhos e amigos. Contudo, no gosta de trabalhar, abandonou a faculdade porque
no gosta de estudar, mas cursou at o ensino mdio e se encontra, habitualmente,
em ms companhias. Assim, os elementos da conduta social de Ambrosino se
compensam e no h aumento da pena.
Personalidade: Impossvel de aferir. O Juiz no profissional apto a aferir a
personalidade das pessoas. Tal trabalho encontra-se no ramo da Psicologia e
Psiquiatria. Temerrio para um Juiz fazer juzo sobre a personalidade do agente
quando no se encontram nos autos, laudos periciais atestando que a personalidade

do autor deturpada. No presente caso, no h nos autos o referido laudo, nem

outros elementos capazes de fazer prova necessria de que Ambrosino possui
personalidade reprovvel.
e) Motivos do crime: Desfavorvel (mais 9 meses). Os motivos do crime so
desfavorveis, tendo em vista que Ambrosino agiu por motivo ftil, representado pela
vontade de vingar-se da humilhao sofrida. frise-se que a vontade de obter a res
furtiva, por si s no justifica a exasperao da pena, tendo em vista que tal fato
inerente ao dolo do tipo de furto.
f) Circunstncias do crime: Desfavorvel (mais 9 meses). Nesse caso, considera-se o
concurso de pessoas como circunstncia desfavorvel, tendo em vista que tal fato
ainda no foi considerado, pois como o crime possui 2 qualificadoras, at este
momento, apenas a escalada foi sopesada.
g) Conseqncias do crime: Favorvel. No houve nenhuma conseqncia mais drstica
para a vtima, tendo em vista que ares furtada foi devolvida.
h) Comportamento da vtima: Favorvel. Verifica-se que a vtima, com o seu
comportamento arrogante, acabou por incentivar o irmo a praticar o crime.
8) Verifica-se que, da anlise das circunstncias judiciais do crime, a delas so
desfavorveis;
9) Considerando que cada uma das circunstncias judiciais exaspera a pena em 9
meses. Tem-se que a pena-base a ser aplicada de 5 anos (2 anos da pena mnima +
3 anos de exasperao da pena (9 meses vezes 4 circunstncias desfavorveis
igual a 36 meses, ou 3 anos).
2. ETAPA: ATENUANTES E AGRAVANTES:
As atenuantes e agravantes so aplicadas sobre a pena base e jamais podem
reduzir a pena a aqum do mnimo ou elev-la alm do mximo.
Assim como no caso das circunstncias judiciais, no existe uma regra
matemtica para esse clculo, sendo um critrio discricionrio do Juiz, todavia, podese reduzir a pena em 10% ou aument-la em 10% para as agravantes e atenuantes
genricas.
No caso h 2 atenuantes:
1) Ambrosino menor de 21 anos na data do fato (art. 65, inciso I, do CPB);
2) Ambrosino confessou o crime espontaneamente (art. 65, inciso III, alnea d, do CPB)
E 2 agravantes:
1) Reincidncia (art. 61, inciso I do CPB)
2) Ter o agente praticado o crime contra irmo (art. 61, inciso II, alnea e)
Conforme se v, h concurso entre atenuantes e agravantes.
O art. 67 do CPB diz que: No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se
como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do
agente e da reincidncia
Circunstncias preponderantes so aquelas que prevalecem sobre as demais.

De acordo com o descrito no art. 67, as circunstncias preponderantes so as

que se referem aos motivos do crime (torpe, ftil, relevante valor social ou moral, etc.),
personalidade do agente (menoridade, velhice) e reincidncia.
Destarte, a reincidncia (preponderante) supera a confisso espontnea (no
preponderante).
Se houver concurso entre duas circunstncias preponderantes, por ex,
reincidncia e relevante valor social (preponderante por ser motivo), uma exclui a
outra.
Se houver concurso entre 2 circunstncias no preponderantes, por ex.
confisso espontnea e o uso de veneno, uma neutraliza a outra.
A circunstncia da menoridade PUPERPREPONDERANTE, ou seja, supera
todas as demais.
No caso do delito cometido por Ambrosino, h 1 atenuante superpreponderante
(menoridade) e 1 atenuante no preponderante (confisso espontnea); 1 agravante
preponderante (reincidncia) e 1 circunstncia no preponderante (crime cometido
contra irmo).
Assim, a menoridade ser preponderante sobre a reincidncia, logo diminui-se
10% da pena; j as demais circunstncias, por serem ambas no preponderantes, se
anulam, no causando qualquer alterao na pena.
A alterao da pena, nesta fase, ser aplicada sobre a pena-base determinada
na 1. Etapa e no sobre a pena abstratamente cominada.
Assim, 5 anos (60 meses), menos 10% (6 meses) igual a

4 anos e 6

meses.
OBS: Por se tratarem de circunstncias objetivas, ao contrrio da
circunstncias judiciais, que so subjetivas, o Juiz no precisa justificar sua aplicao,
apenas fundament-las com base nas provas existentes nos autos.
3. ETAPA: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIO DE PENA:As causas de
aumento e diminuio de pena so, via de regra, especficas, ou seja, encontram-se
descritas no prprio tipo penal, estabelecendo um quantum especfico (1/3, metade,
2/3).
Uma causa de diminuio de pena descrita na parte geral a tentativa (art. 14,
inciso II), aplicvel a todos os delitos no consumados. (CAUSA DE DIMINUIO DE
PANA GENRICA). Todas as causas de aumento ou diminuio de pena descritas no
tipo penal so especficas para aquele determinado delito. Ex. art. 157, 2, inciso I (a
violncia ou a grave ameaa que aumenta a pena de 1/3 a aplicada, neste caso,
somente ao crime de roubo), art. 121, 1 (a violenta emoo que diminui a pena de
1/6 a 1/3 aplicvel, ao crime de homicdio).
No caso do delito cometido por Ambrosino, no h causa de diminuio de
pena e verifica-se haver 1 causa de aumento de pena (1, do art 155), ou seja, furto
cometido durante o repouso noturno.
Nesse caso, o CPB estabelece o aumento de 1/3 da pena.
OBS: quando o quantum de aumento ou diminuio varivel (ex. de 1/6 a
1/3), o juiz dever avaliar o ndice de aumento ou diminuio levando em conta as
circunstncias judiciais do crime (art. 59, do CPB). Quanto pior forem as circunstncias

judiciais do crime, maior ser o ndice de aumento e menor o ndice de diminuio;

Quanto melhor forem as circunstncias judiciais, menor ser o ndice de aumento e
maior o de diminuio.
No caso de Ambrosino, o ndice fixado por lei fixo, ou seja, 1/3.
Observe-se que as causas de aumento e diminuio de pena, no mais se
aplicam pena-base, mas a pena encontrada aps a aplicao das agravantes e
atenuantes, ou seja, 4 anos e meio (54 meses).
Assim: 54 meses mais 1/3 (18 meses) igual a 72 meses, ou seja, 6 anos,
sendo esta a pena final aplicada a Ambrosino.

1)
2)

3)
4)

5)

6)
7)

OBSEVAES: Segundo o pargrafo nico do art. 68: No concurso de

causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se
a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais
aumente ou diminua.
ASSIM:
Se houver 2 ou mais causas de aumento genricas (previstas na Parte Geral), todas
elas tero incidncia;
Se houver 2 ou mais causas de aumento especficas (previstas no prprio tipo penal),
o juiz limitar-se a aplicar a causa que mais aumenta, devendo a outra atuar como
agravante genrica, se estiver descrita no rol dos arts. 61 e 62 do CP. Caso no
estejam descritas, sero consideradas como circunstncia judicial, quando da
dosimetria da pena base.
Se houver causa de aumento e de diminuio. Aplicam-se ambas. Primeiro a
diminuio.
Se houver 2 ou mais causas de diminuio genrica, todas sero aplicadas. Ex.
Semi-imputvel que pratica tentativa de furto. Diminui-se a pena pela tentativa (1/3 a
2/3). Aps essa reduo, diminui-se novamente de 1/3 a 2/3, em razo da semiimputabilidade. Somente aps a apurao da pena diminuda por uma das causas
que se diminui novamente em razo da segunda causa.
Se houver 2 ou mais diminuies especficas (previstas no prprio tipo), o juiz
aplicar a causa que mais diminua. A outra ser considerada atenuante genrica
objetiva (se estiver no rol do art. 65, do CPB), atenuante genrica subjetiva (art. 66, do
CPB) ou como circunstncia judicial a ser analisada quando da dosimetria da penabase.
Havendo causas de diminuio genrica e especfica, ambas tero incidncia. Ex.
furto tentado praticado por ru primrio (art. 155, 1, c/c art 14, inciso II, do CPB).
De igual forma, havendo causas de aumento genrica e especfica, ambas sero
aplicadas. Ex. furto continuado praticado durante o perodo de repouso noturno (art.
155, 2, c/c art. 71, ambos do CPB).