INDICE

INTRODUCCION.............................................................................................. 1

I. DEFINICION DE ADN:..................................................................................... 2

II. ANTECEDENTES.......................................................................................... 3

III.EL ADN Y LAS PRUEBAS DE VALIDEZ:..........................................................4

IV.EL ADN Y LA FILIACIN:................................................................................5

V.EL ADN Y LA FILIACIN MATRIMONIAL:..........................................................7

VI.ADN Y LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL....................................................9

VII.EL ADN Y LA PRUEBA EN EL PROCESO DE FILIACIN:...............................11

CONCLUSIONES............................................................................................ 14

BIBLIOGRAFIA............................................................................................... 15

INTRODUCCION

Hasta hace algunos aos, legislaciones como la inglesa, la espaola y la francesa

imposibilitaban el reconocimiento de los hijos naturales; hoy en da se puede afirmar
que todas permiten que se reconozcan los hijos extramatrimoniales, al establecer, por
una parte, la posibilidad de que se investigue la paternidad o la maternidad y, por otra,
el que se pueda impugnar la una o la otra, cuando se establece que a quien se le
imput un hijo como fecundado por l, no es realmente quien lo engendr.

El derecho a conocer la verdadera filiacin es el derecho a la identidad de la persona

humana; en la actualidad y gracias a la ciencia el concepto jurdico de filiacin legitima,
ya sea matrimonial o extramatrimonial, se encuentra ligado y al alcance de la
verdadera y nica realidad biolgica.

El establecimiento con certeza de una paternidad o de una maternidad, ante las

instancias judiciales, reclama la existencia de normas que permitan que todo individuo
sea tenido como hijo de quien biolgicamente lo procre o fecund. En este orden de
ideas, todo ordenamiento legal que obstruya el derecho a la verdad en los asuntos de
filiacin, atenta contra los derechos constitucionales. Conocer la verdad biolgica
frente a una supuesta paternidad o maternidad es un derecho y para ello se debe
acudir al estudio cientfico que permite despejar toda duda con certeza absoluta.

Por ser la familia la institucin base de nuestra sociedad, los asuntos de filiacin (como
son la investigacin de paternidad o de maternidad y su impugnacin) slo pueden
ventilarse y fallarse en aras a la verdad biolgica, excepcin hecha de actos de
voluntad que escapan a esa realidad biolgica, como es el caso de los procesos de
adopcin. Hoy en da, el derecho a conocer la verdadera identidad personal reclama
normas que permitan y agilicen este tipo de procesos; todo ser humano tiene derecho
a ser tenido como hijo de quien biolgicamente lo procre.

EL ADN

I. DEFINICION DE ADN:

El cido desoxirribonucleico, abreviado como ADN, es un cido nucleico que contiene

las Instrucciones genticas usadas en el desarrollo y funcionamiento de todos los
organismos Vivos conocidos y algunos virus, y es responsable de su transmisin
hereditaria. La funcin principal de la molcula de ADN es el almacenamiento a largo
plazo de informacin.1
Muchas veces, el ADN es comparado con un plano o una receta, o un cdigo, ya que
contiene las instrucciones necesarias para construir otros componentes de las clulas,
como las protenas y las molculas de ARN. Los segmentos de ADN que llevan esta
informacin gentica son llamados genes, pero las otras secuencias de ADN tienen
propsitos estructurales o toman parte en la regulacin del uso de esta informacin
gentica.
Las secuencias de ADN que constituyen la unidad fundamental, fsica y funcional de la
herencia se denominan genes. Cada gen contiene una parte que se transcribe a ARN
y otra que se encarga de definir cundo y dnde deben expresarse. La informacin
contenida en los genes (gentica) se emplea para generar ARN y protenas, que son
los componentes bsicos de las clulas, los "ladrillos" que se utilizan para la
construccin de los orgnulos u organelos celulares, entre otras funciones.

II. ANTECEDENTES

El problema de la determinacin de la paternidad es tan antiguo como la humanidad, y

hasta 1900 el nico criterio que permita establecerla o negarla era el parecido fsico, a
todas luces un medio poco idneo y totalmente arbitrario, que conduca a resultados
subjetivos carentes de fiabilidad, y de todo fundamento legal y fctico.

1 BARANDIARAN HART Jos Len, "Tratado de Derecho Civil", tomos I-II CD1,
Gaceta Jurdica, edicin 2010 (software)

Posteriormente, se abri un nuevo sendero con la prctica de pruebas biolgicas,

acerca de las cuales no entraremos en detalles, ya que sus connotaciones y
particularidades corresponden a la rama de la medicina. No obstante, a grandes
rasgos y de manera histrica:
En el ao 1900 Karl Landsteiner descubri el sistema de los grupos sanguneos
mediante los antgenos tipo A o tipo B que podan estar o no asociados a los glbulos
rojos, sistema ste que se conoce como ABO y que fue reconocido por la comunidad
cientfica hacia el ao 1915 y dilucidado como patrn de herencia en el ao 1924 por
Felix Berstein.
El sistema ABO se utiliz legalmente por primera vez y con gran eco en 1924, en
Alemania; pero su utilizacin proceda de las justicias italiana, escandinava y
austriaca. En los Estados Unidos de Norteamrica, la asociacin mdica aprob el uso
de esta tcnica en 1937.
Los resultados obtenidos con el sistema ABO dependan de la preponderancia de los
grupos sanguneos y de las similitudes tnicas de la poblacin: en los casos de
poblaciones diversas, la paternidad queda descartada y su probabilidad, totalmente
descartada, esto es, arrojaba como resultado una paternidad del 0%, pero en los
casos de similitud de grupos sanguneos y etnia el resultado era el de la probabilidad
de la paternidad biolgica sin establecer un ndice de certeza; pero entre ms comn
era el grupo sanguneo, menor era la probabilidad de paternidad.
Cabe mencionar que no obstante las investigaciones realizadas con el sistema ABO,
en 1927 se descubrieron las tcnicas MNSs y P.
En 1940 Levine y Stetson descubrieron el sistema Rh, y se empezaron a describir
nuevos subgrupos; sin embargo, con este sistema, al igual que con el anterior, lo nico
que se poda establecer con 100% de certeza era la exclusin de la paternidad, es
decir, cuando el pretendido progenitor no era el procreador biolgico.
El descubrimiento de los antgenos asociados a los glbulos blancos, conocido como
sistema HLA,

tambin permite establecer la

paternidad mediante patrones

hereditarios, pero de una manera ms sofisticada. Cuando se empez a utilizar la

tcnica ADN, aplicada a los antgenos HLA, se lleg a resultados de paternidad
probable con ndice de certeza aproximado al 80%, valor que an era insuficiente para
designar inequvocamente al verdadero padre biolgico.

En 1985 se descubri por primera vez el uso de la tcnica RFLP, en la que se utilizan
enzimas llamadas de restriccin, para cortar el ADN mediante electroforesis en gel, en
sitios conocidos por su gran variabilidad, en la bsqueda de una secuencia especfica,
que vara de una persona a otra.
Con los avances a los que ha permitido llegar la ciencia, la tcnica ADN se utiliz por
primera vez en 1987, en los Estados Unidos de Norteamrica, por un tribunal de la
Florida. Esta tcnica consiste en un estudio molecular que permite generar perfiles
genticos para as establecer si el presunto padre o madre debe ser incluido o
excluido. La exclusin de la paternidad o de la maternidad mediante la tcnica ADN es
irrefutable.
Desde mediados de la dcada de los noventa, esta tcnica se encuentra catalogada
como tecnologa de punta, ya que ofrece certeza, permite establecer la verdad y
descartar toda posibilidad de duda; el cido desoxirribonucleico ADN est formado por
un azcar (2-desoxiD-ribosa), por cido fosfrico y por bases nitrogenadas (adenina,
guanina, citosina y timina). La estructura del ADN es de doble hlice y se encuentra en
las bases nitrogenadas (adenina con timina y guanina con citosina), en el interior de la
molcula, y los grupos fosfatos en el exterior.
Las dos hebras que forman las cadenas del ADN presentan orientaciones opuestas y
pueden separarse mediante la accin del calor o de determinadas sustancias
qumicas, hecho que da lugar al proceso de desnaturalizacin, el cual es reversible. El
ADN es el soporte fsico que contiene toda la informacin gentica y se define como
gen cada una de las porciones de su molcula que se pueden traducir en una
protena. El ADN que determina el cdigo gentico se encuentra fsicamente en el
ncleo de las clulas en distintos sectores que forman los cromosomas. Las
diferencias entre el ADN de los diferentes individuos se hallan en la porcin y en el
orden como se suceden los pares de bases de pricas y pirimidnicas, que son las que
establecen la especificidad y la diferencia para cada.

III. DEFINICIN DE LA PRUEBA TCNICA ADN EN LOS PROCESOS SOBRE

FILIACIN

La prueba de paternidad o de maternidad basada en el cido desoxirribonucleico ADN

es la tcnica mdica, biolgica y cientfica que permite establecer la identidad gentica
(huella gentica nica que permite conocer la verdad biolgica sin lugar a equvocos) y
la relacin filial legtima respecto de quien engendr o procre. El ADN es el material
gentico que se encuentra en las clulas del cuerpo, por eso es el medio ms idneo
en materia de identificacin, es la huella gentica de cada ser humano, es vida.
Cada clula tiene 46 cromosomas, a excepcin de los espermatozoides y los vulos
que tan slo tienen, 23 cromosomas cada uno, por ende es necesaria la unin de
estos dos (espermatozoide y vulo), que suman 46 cromosomas para procrear una
persona. Se observa as que cada individuo recibe la mitad de su material gentico del
padre biolgico y la otra mitad de la madre biolgica. Los cromosomas son las
estructuras del ncleo de la clula eucariota que consiste en molculas de ADN que
contienen genes y protenas; genotipo es el conjunto de genes de un individuo o de
una especie (son los genes los que contienen la informacin gentica hereditaria), y
los alelos son las formas alternativas de cada gen que se heredan del padre o de la
madre, los cuales controlan cada rasgo o carcter.

La prueba de ADN es la prueba ms precisa para determinar la paternidad o la

maternidad, segn el caso; cuando el hijo no contiene dos o ms de los marcadores
genticos del supuesto padre o madre, significa que biolgicamente l o ella no es el
padre o la madre; queda as, gracias a la ciencia, excluida la paternidad o la
maternidad, en un 100%, es decir, con una certeza total, que se traduce en una
paternidad o maternidad del 0%.

IV.PRCTICA DE LA PRUEBA DE PATERNIDAD ADN

La prueba de paternidad ADN es tan poderosa, seria y confiable que se puede ejecutar
aun cuando la madre no asiste; la prueba de do es legal, efectiva y confiable, en el
mismo grado de certeza que la prueba de tro. La referencia en cuanto a la asistencia

de la madre se establece con fines meramente presenciales, y en especial para

procesos dentro de los cuales el hijo es menor de edad y respecto del cual an no se
ha producido el reconocimiento por parte del supuesto padre, por eso la madre, como
nica representante de su hijo, tiene el derecho a presenciar la prueba.

La toma de muestra a la madre no altera ni afecta el resultado respecto a la filiacin

entre el hijo y el supuesto padre. En algunas legislaciones, como la brasilea, la
referencia a la madre se hace con fines meramente administrativos, esto es, de
autorizacin, pero no para que sea tenida como parte para la toma de muestras. En
todo caso, sea cual sea el nmero que se tome, el resultado siempre ser comparativo
de do entre las dos personas respecto de las cuales se pretende establecer la
filiacin (el hijo y su supuesto padre o madre), segn el caso que se est investigando
o impugnando.
Tratndose de presunto padre, presunta madre o hijos fallecidos, ausentes o
desaparecidos,5 el laboratorio autorizado para realizar la prueba con marcadores
genticos de ADN, a fin de establecer la paternidad o maternidad, debe utilizar los
procedimientos que le permitan alcanzar una probabilidad de parentesco superior al
99,99%, o la exclusin de la paternidad o maternidad. Cuando no se alcancen estos
valores, el dictamen debe indicar que los resultados no son concluyentes.
Si es necesario exhumar un cadver, un juez del conocimiento debe autorizarlo,
mientras que los organismos oficiales correspondientes lo ejecutan en presencia del
juez de conocimiento o su representante, esto, independientemente del laboratorio que
vaya a realizar la prueba, el cual debe designar a un tcnico que se encargue de
seleccionar y de tomar adecuadamente las muestras requeridas para la realizacin de
la prueba, y que debe preservar, en todo caso, la cadena de custodia de los elementos
que se le entregan.
Lo importante de la prctica de esta prueba es que es de obligatoria ejecucin en
todos los procesos para establecer filiacin, y que su dictamen ofrece certeza y
seguridad, pues es una prueba irrefutable que supera y opaca cualquier otro medio
probatorio.
Las caractersticas hereditarias que trasmite un padre a su hijo se reflejan en la
molcula de ADN, que se encuentra constituida por nucletidos que se unen y forman
estructuras complejas (ah se encuentran todos los genes). Es de reiterar que la mitad

de la informacin gentica proviene de la madre y la otra mitad del padre, por lo tanto,
no hay margen de error en los resultados.
El ADN se encuentra en la estructura de las clulas (boca, huesos, sangre), y es el
que permite establecer la paternidad o la maternidad.
Cuando el ADN se compacta, forma los cromosomas (los seres humanos tienen 46
cromosomas, de los cuales 22 vienen de cada progenitor y los dos restantes son
sexuales). Cada uno se compone de subunidades denominadas genes, que se
encuentran constituidas por cido desoxirribonucleico (ADN); de esta manera, el
conjunto de genes de cada ser humano se denomina genotipo y el conjunto de
caractersticas hereditarias que posee cada individuo de una especie se denomina
fenotipo, y la mitad que se recibe o hereda de cada progenitor se denomina halotipo.
Para la prctica de la prueba de paternidad o maternidad tcnica ADN no existen
restricciones en cuanto a la edad

V.EL ADN Y LAS PRUEBAS DE VALIDEZ:

La filiacin legtima, la impugnacin a la misma y la investigacin judicial de la filiacin

extramatrimonial, desde el punto de vista procesal, tenan que sujetarse al
ofrecimiento y actuacin de las denominadas pruebas tasadas que enumeraba el Art.
347 del Cdigo de Procedimientos Civiles, y a partir de 1993, con la vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Civil, fueron reordenadas con mayor amplitud como pruebas tpicas
determinadas por el Art. 192, y atpicas por el Art. 193 de este ltimo Cdigo Procesal
Civil.
Que en sustancia, son los medios probatorios tradicionales, sin recepcin an de las
denominadas pruebas de validez cientfica, resultado de la investigacin y de la
tecnologa modernas, por lo menos de incidencia en el rea de Derecho de Familia.
Fue el Cdigo sustantivo de 1984 que por intermedio de su Art. 413, a iniciativa del
ponente del Libro de Familia, Dr. Hctor Cornejo Chvez, introdujo la prueba negativa
de los grupos sanguneos, dejando abierta la posibilidad para la utilizacin de otros
medios probatorios de validez cientfica.

El Dr. Cornejo Chvez fundamenta su iniciativa en que el progreso de la ciencia,

mediante la prueba de sangre, permite llegar a conclusiones tan inequvocas como las
de cualesquiera otras pericias, pero el estado actual del conocimiento cientfico an no
es capaz de determinar mediante el anlisis sanguneo la paternidad o maternidad
desde un punto de vista positivo o afirmativo, esto es, que uno es hijo de otro, pero s
est en condiciones de probar con certeza la no paternidad, o la no maternidad, desde
un punto de vista negativo.

Entonces, si se trata de una prueba negativa de la paternidad o maternidad

extramatrimoniales, el anlisis de los grupos sanguneos constituye un medio de
defensa que la ley otorga a favor del demandado para demostrar que no es el padre ni
la madre, lo que se podra alegar aun en el supuesto de que se acredite que el
demandado tuvo relaciones sexuales con la madre del hijo que se le atribuye.
Lo prescrito en la segunda parte del Art. 413 del C.C. de 1984, de autorizar la
actuacin de la prueba de los grupos sanguneos a peticin de la parte demandante,
no le hace perder su carcter de prueba negativa, por cuanto su aplicacin se limita a
que haya pluralidad en la comisin de los ilcitos de violacin, rapto o retencin
violenta de la mujer en la poca de la concepcin, en cuyo supuesto slo se le podra
atribuir la paternidad del hijo a uno de los coautores del delito, o codemandados, si la
prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los dems.

VI.EL ADN Y LA FILIACIN:

Tuvieron que transcurrir 15 aos de vigencia del Art. 413 del C.C. de 1984 y de
actuacin de la prueba negativa de los grupos sanguneos, para que la ciencia y la
tecnologa en su estado actual hayan permitido la introduccin en el rea de la
investigacin y esclarecimiento tanto de la filiacin matrimonial como de la
extramatrimonial, de las pruebas genticas, entre ellas, la ms importante, la del ADN,
a la que se atribuyen resultados definitorios de comprobacin tanto desde el punto de
vista positivo, confirmatorio, como negativo, en ambas filiaciones, lo que ha

revolucionado radical y dramticamente la teora y prctica de la prueba orientada a la

verificacin y negocin de ambas filiaciones.2

En efecto, con fecha 31 de diciembre de 1999, fue promulgada la Ley 27048, que
introdujo en la legislacin nacional la prueba del ADN, y otras de igual validez
cientfica, con mayor amplitud y valor probatorio que la de los grupos sanguneos, que
estaba limitada en su aplicacin a la filiacin extramatrimonial dirigida, por su carcter
negativo, a desvirtuar
Las cinco causales de paternidad tipificada por el Art. 402 del C.C., y las dos causales
demandas de paternidad del Art. 409 del mismo Cdigo. Adquiriendo los caracteres
de prueba realmente privilegiada, irrumpe en las reas de ambas filiaciones para
acreditarlas o para desvirtuarlas, esto es, no como simples medios probatorios
orientados a demostrar la causal materia de los Arts. 363, 371, 402 y 409 del. C., sino
ms all de dichas limitaciones, para constituirse en una nuevo causal, o presuncin,
de comprobacin o de negocin, de una u otra filiacin, con inevitable tendencia para
sustituir o hacer ineficaces las causales materia de las disposiciones antes
mencionadas.
El ADN (cido desoxirribonucleico) es una sustancia qumica que se encuentra en el
ncleo de todas las clulas del cuerpo y permanece invariable; por ello en la
actualidad es muy usado en ciencia forense como una herramienta fundamental para
la determinacin del vnculo filial ya que del ADN proviene el 50% del vulo materno y
el 50% restante, del espermatozoide paterno, razn por la cual es muy utilizado en la
determinacin del vnculo de filiacin. La funcin del ADN dentro de la clula es
transmitir los caracteres hereditarios y esto lo realiza "ordenndole" a la clula
(codificando) que fabrique determinadas protenas.
A un sector de la cadena de ADN que codifica la fabricacin de una protena se la
denomina Gen"; por ejemplo, el color de los ojos, color del pelo, grupo sanguneo,
etc., son manifestaciones de los genes que poseemos. Los genes, al pertenecer todos
los seres humanos la misma especie son poco variables y constituye slo un pequeo
porcentaje de la informacin contenida en la molcula de ADN; la restante, incluye
sectores que pueden exhibir un cierto grado de variabilidad entre los individuos, en
2 PLACIDO V., Alex F.- CREDITUR VIRGINI PREGNANI..." volviendo al ancient
droit, en revista Actualidad Jurdica Nro. 134 del mes enero, editorial Gaceta
Jurdica, ao 2009, Pgs. 33 al 44.

con-secuencia: "todos los seres humanos tenemos sectores del ADN en comn y otros
que no lo son". El llamado anlisis de ADN o "Huellas digitales genticas" es un
conjunto de tcnicas utilizadas para detectar sectores en la cadena de ADN que son
variables en la poblacin. La eleccin de la tcnica a aplicar estar determinada por la
cantidad y calidad del ADN presente.

VII.EL ADN Y LA FILIACIN MATRIMONIAL:

Las acciones relacionadas con la filiacin matrimonial segn estn orientadas

reclamarla, o a cuestionarla, se desdoblan en dos clases; la primera, o de reclamacin,
tiene como pretensin principal el establecimiento o re-conocimiento del estado de
legitimidad o patrimonialidad del hijo, en tanto que la segunda cuestiona, desconoce o
impugna la filiacin matrimonial de una persona.3
Dada la naturaleza de la prueba gentica del ADN y los resultados categricos que se
le atribuyen, resulta susceptible de aplicacin en ambos casos, de demostracin o de
negacin de la filiacin matrimonial; as lo autoriza ex-presamente la Ley 27048, en
sus referencias a los Arts. 373, 363 y 371 del C.C.
En el caso de la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial, la ley 27048, en su
Art. 1, se limita a prescribir que es de aplicacin la prueba del ADN, u otras de validez
cientfica con igual o mayor grado de certeza, sin entrar en mayores detalles, por lo
que habra que remitirse a lo establecido por el Art. 373 del C.C., que autoriza al hijo
para demandar se declare su filiacin matrimonial, y adems que la accin es
imprescriptible, y que debe dirigirse conjuntamente contra ambos padres, o contra sus
herederos, sin entrar indiscriminaciones si uno de los padres reconoce la legitimidad
del hijo.
Lo contradictorio es si la accin de reclamacin de la filiacin matrimonial es
imprescriptible, segn el Art. 373 del C.C., no habra razn suficiente para que se
declare la extincin de la accin en los casos del Art. 374 del C.C., o sea de haber
fallecido el hijo antes de cumplir los 23 aos sin haber interpuesto la demanda, o si
devino incapaz antes de cumplir la citada edad, o si los herederos no la interponen
dentro de los dos aos, porque podra ser que al hijo no le interese la filiacin
3 CASTILLO LUNA LUIS MANUEL y MURILLO FLORES LUIS FERNANDO, "El
nuevo proceso de Declaracin Judicial de Filiacin Extramatrimonial",
papeles de trabajo, Cusco-Per, abril 2009.

matrimonial pero s a sus herederos, y en el caso del incapaz no habra razn para
presumir su voluntad de
Renunciar a su filiacin, en razn precisamente de su incapacidad. En cambio, en lo
que respecta a las acciones de contestacin de la filiacin matrimonial, la Ley 27048
es ms especfica en lo que se refiere a la aplicacin de las pruebas biolgicas
genticas, concretamente la del ADN, pero no simplemente como un medio probatoria
orientado a demostrar los hechos en que se fundan las causales o presunciones de
negacin o impugnacin de la paternidad matrimonial que tipifica el Art. 463 del C.C.,
sino que la incorpora como una quinta causal, o quinta presuncin, de inexistencia del
vnculo parental o gentico, que habra que demostrar mediante la actuacin
especficamente de la prueba del
ADN o de otras pruebas de validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Tal
es el grado de certeza que la Ley 27048 atribuye a la prueba del ADN, que es
susceptible de desvirtuar cualquiera de las 4 causales o presunciones del Art. 363 de
lC.C., facultando al juez para desestimarlas en el supuesto que aquella prueba
gentica de muestre lo contrario, esto es, aun en los casos que se hayan probado los
hechos sustenta torios de aquellas cuatro presunciones, establecer la existencia de
vnculo parental gentico entre el hijo alumbrado por mujer casada y su marido, y
resultar
Consecuentemente infundada la accin de negacin o impugnacin de la paternidad
Matrimonial. En su Art. 1 la Ley 27048 prescribe que tambin es admisible la prueba
gentica, biolgica, esto es, la del ADN, a la accin de impugnacin de la maternidad
matrimonial materia del Art. 371 del C.C., pero sin regular expresamente su aplicacin
como lo hace respecto a las acciones de negacin o impugnacin de la paternidad
matrimonial; pero nada impide, dada la certeza probatoria que se le atribuye al ADN
que se considere, o se agregue, a las dos causales, o presunciones, del Art. 371 del
C.C., del parto supuesto o de suplantacin del hijo, una tercera presuncin de que
mediante la prueba del ADN se demuestre que no existe vnculo maternal. El problema
resaltara si las pruebas genticas demuestran lo contrario, esto es, que s hay vnculo
maternal gentico no obstante de acreditarse la realidad del parto supuesto o de la
suplantacin del hijo, tambin estas presunciones tendran que ser desestimadas por
el Juez.
El elevado grado de certeza que la Ley 27048 atribuye a la prueba gentica del ADN,
inevitablemente genera no slo el debilitamiento de las causales o presunciones
materia de los cuatro primeros incisos del Art. 363 del C.C., sino tambin motivara la

prdida de su necesidad, lo que en la prctica implicara una reformulacin de las

causales o presunciones de negacin o impugnacin de la paternidad matrimonial,
para reducirlas a una sola, de vinculo parental gentico, lo que resultara riesgoso si
nos ponemos en el supuesto hipottico de que la investigacin cientfica desvirte el
grado de certeza que la Ley 27048 por ahora atribuye a la prueba del ADN, y a otras
de igual o mayor validez cientfica.

VIII.ADN Y LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL

En lo que respecta a la filiacin extramatrimonial, por ministerio de la Ley 27048 se ha

oficializado, podra decirse, el uso de la prueba del ADN y de otras pruebas genticas
acientficas con igual o mayor grado de certeza, tanto para acreditarla como para
desvirtuarla, dando lugar a la modificacin de los Arts. 402, 409, 413 y 415 del C. C., y
la derogatoria de los Arts. 403 y 416 del mismo cdigo. A falta de reconocimiento se
establece la foliacin extramatrimonial por declaracin judicial, segn los causales o
presunciones del Art. 402 del C.C., en caso de la paternidad, y de los tipificados en el
Art. 409 del mismo Cdigo en el supuesto de la maternidad extramatrimonial, con la
diferencia de que es ms difcil obtener la primera por estar sujeta a causales o
presunciones taxativamente tipificadas por el citado Art. 402 del C. C.,lo que no ocurre
con la maternidad extramatrimonial cuya demostracin es ms simple, al someterla
nada ms que a dos extremos o presunciones que enumera el Art. 409 del C. C., que
son el hecho del nacimiento y la identidad del hijo.
Como se explica respecto a la filiacin matrimonial, las pruebas biolgicas o genticas,
cmo la del ADN, han sido introducidas en la investigacin judicial de ambas
filiaciones, no como simples medios probatorios orientados a demostrar los hechos
que configuran las cinco causales o presunciones materia del Art. 402 del C.C., sino
como una nueva causal, la sexta,
Segn la cual la paternidad extramatrimonial puede ser declarada judicialmente
cuando se acredite el vnculo parental entre el presunto padre y el hijo a travs de la
prueba del ADN, y ante la negativa de someterse a dichas pruebas, despus de la
respectiva evaluacin, el juez est facultado para declarar la paternidad o la condicin
de hijo alimentista.

An ms, segn lo establecido en la ltima parte del nuevo inciso, el sexto, del Art.
402del C.C., el juez desestimar las presunciones de los cinco incisos precedentes,
como consecuencia de la actuacin de la prueba del ADN, u otras de naturaleza
cientfica de igualo mayor certeza, se entiende con resultados negativos, esto es, de
que no existe vnculo parental entre el demandado y el presunto hijo, desestimndose
las pretensiones de la demanda, con lo que queda establecido que las pruebas
genticas son privilegiadas, de valor superior, capaces de excluir de la investigacin
judicial de la filiacin no slo las presunciones de paternidad extramatrimonial materia
de las cinco causales del Art. 402 del C.C., sino tambin de todos los dems medios
probatorios que devienen en ineficaces, o innecesarios, lo que dara lugar a la
reformulacin de las presunciones o causales de paternidad extramatrimonial, para
sustentar la investigacin judicial de la misma en una sola causal, la del ADN, u otras
de igual o mayor certeza cientfica.4

Con similar justificacin jurdica tendra que aplicarse la prueba del ADN, u otras de
igual o mayor certeza cientfica, a la investigacin judicial de la maternidad
extramatrimonial, agregando a las dos causales o presunciones del Art. 409 del C. C.
una tercera, consistentes acreditar el vnculo maternal entre la presunta madre y el hijo
mediante la actuacin dela prueba del ADN, u otras, con la posibilidad, o seguridad, de
desestimar las dos presunciones precedentes del citado Art. 409 del C.C., si los
resultados son negativos.

Consecuentemente, las pruebas genticas, como la del ADN, estn orientadas, desde
un punto de vista positivo, a demostrar la filiacin extramatrimonial en sus dos
modalidades de paternidad y maternidad, y tambin, desde un punto de vista negativo,
estn en capacidad de demostrar lo contrario, vale decir la inexistencia del vnculo
parental o maternal, incluso con posibilidad de impugnar o negar el reconocimiento
otorgado, por accin del padre, o de la madre, que no intervino en dicho acto jurdico,
o por el propio hijo, sus descendientes, o por quienes tengan inters legtimo en
cuestionar el reconocimiento, como lo prescriben los Arts. 399, 400 y 401 del C.C.

4 PLACIDO V., Alex F.- CREDITUR VIRGINI PREGNANI..." volviendo al ancient

droit, en revista Actualidad Jurdica Nro. 134 del mes enero, editorial Gaceta
Jurdica, ao 2009, Pgs. 33 al 44

IX.EL ADN Y LA PRUEBA EN EL PROCESO DE FILIACIN:

Tal y como lo refiere Enrique Varsi, en su libro "El proceso de filiacin

extramatrimonial", que teniendo a la teora y la praxis como sustento, sostiene que el
test gentico dej de tener el carcter de prueba de parte. La propia ley considera su
aplicacin a efectos del establecimiento real del vnculo filial.
En este sentido, no cabe discusin alguna acerca de la libertad probatoria de las
partes,*24) la prueba procede por imperio de la ley en virtud de una necesidad social
y un problema vivo que afecta la identidad personal. Ninguno de los derechos del
demandado se ven afectados.
Su aplicacin est en estricta relacin con la pretensin. El objeto de la prueba es
establecer una relacin personal de orden familiar; aquellas relaciones ntimas cuyo
"producto" es negado. La prueba sirve para fundar lo demandado, legtimo derecho del
accionante.
Con un criterio totalmente opuesto, la profesora y magistrado Mosquera Vsquez*25)
muestra una posicin ms radical, fundamentada en su experiencia prctica y terica,
dicindonos al respecto:
a) Que es irresponsable que un tema tan delicado como el de la filiacin est en
manos de los jueces de paz letrados pues estos no tienen la experiencia suficiente
en el trmite de procesos en los que se discutan derechos de los nios y
adolescentes, y, sobre todo, en procesos de tanta trascendencia como lo es uno de
filiacin, pues su actuacin como jueces se circunscribe a procesos menos
complejos en todas las reas que conocen, basta con revisar la Ley Orgnica del
Poder Judicial. Adems, los jueces de Familia son capacitados y tienen experiencia
en temas vinculados a nios y adolescentes.
b) Es peligroso expedir una resolucin que declare la paternidad de un nio por el
simple hecho de haber presentado la de-manda, y ms peligroso an que ella sea
considerada un mandato al no existir contradiccin a la misma. Esto puede suceder
en pases donde existe transparencia en la ciudadana y no en el nuestro, me
explico. Me ha pasado varias veces en que se indica un falso domicilio del
demandado,

supuestamente estn bien notificados pero no es as, y esto se torna

ms peligros an en un proceso en el cual no existe actuacin de medios

probatorios. En caso se notifique al demandado y este no formule oposicin porque

se notific en un lugar distinto, sin ms discusin la ley seala que la primera

resolucin se convertir en un mandato.
c)

La forma como est hecha la ley no brinda ninguna seguridad. Por tratarse de un
tema tan delicado debi establecerse una etapa probatoria donde inclusive, se d el
derecho al emplazado a impugnar los resultados de la prueba, pues se le est
limitando su derecho a la defensa, dndose por cierto los resultados de las pruebas
de ADN sin que se pongan en el caso de que los resultados hayan sido manipulados
o contaminados, lo que sabemos ha sucedido en otros pases. Tenemos a un
demandado indefenso. Me atrevera a afirmar, incluso, que se vulnera su derecho a
la defensa.

d) Debe definirse si se trata de un proceso contencioso o no contencioso, pues es un

hbrido jurdico. Algunos dicen que se trata de un proceso monitorio.
e) Establecer una etapa probatoria obligatoria, por seguridad jurdica y para evitar
daos psicolgicos a los nios y adolescentes.
No tenemos el mismo criterio y nos llama poderosamente la atencin cmo la citada
autora, apasionada por los temas del Derecho gentico, por la irreversibilidad de los
avances biotecnolgicos y la defensa de los derechos de la mujer haya asumido tan
fundamentalista posicin, desconociendo, no estoy seguro si de conciencia, los
efectos de la prueba por el mero formulismo procedimental.
"La importancia de la filiacin deriva de la gran responsabilidad que implica haber
engendrado a un hijo al cual hay que proteger, formar y garantizar que llegue a la edad
adulta con capacidad para desenvolverse en el mundo, sobre este esquema es que
se debe trabajar.
Ser padre es ms que un derecho de genera descendencia, es un deber. Empieza
asumiendo legalmente tal calidad reconociendo al hijo, se robustece con el ejemplo
que va formando los valores, educando al nuevo ser. La paternidad es una actitud, una
forma de ser, de comportarse. Si bien inmiscuye al padre con el hijo, sus races
trascienden el aspecto meramente personal trasladando sus efectos al mbito social.
La comunidad, el Estado, la democracia se benefician de una relacin paterna filial
consolidada.
La constitucin y los tratados internacionales favorecen el establecimiento de la familia
siendo valor entendido que la filiacin es la manera ms comn de formarla. Estos,
Constitucin y tratados, adems de convenciones no "pueden ser invocados para
negarse a rendir una prueba biolgica, pues tal conducta implica desconocer

hipcritamente los derechos que emanan de esas mismas normas,

negarse a la

prueba biolgica conculca el deber que impone la Constitucin a todos de velar por
sus hijos menores; eludiendo, as, una (gran) responsabilidad. Resulta lgico, pues, el
nuevo proceso de veracidad de la paternidad.
Actitudes desaprensivas respecto del reconocimiento general inestabilidad emocional
en el nio, en la madre, en las personas que lo rodean. Familias desequilibradas,
perturbadas por un problema esencialmente humano. La falta de reconocimiento trae
como consecuencia graves resultados en el desarrollo del nio, inestabilidad
emocional, carencia de modelo paternal en las relaciones extramatrimoniales o a las
relaciones de hecho, falta de apego a la familia, propensin al divorcio. Si la persona,
su familia, su entorno se encuentran aturdidos, qu tipo de sociedad, de Estado,
podemos desear. Del origen parte todo. La estructura social empieza en la familia.
Comencemos por lo ms elemental, avalar al menor la defensa de sus derechos, exigir
a los responsables el cumplimiento de sus obligaciones.
Es el deber del Estado poner freno a los irresponsables, a aquellos hombres
desbrague tados con numerosos hijos en la calle (Gabriel Garca Mrquez: vivir para
contarla, Bogot, Ed. Norma, 2002). Freno, coto, lmite a la irresponsabilidad, al
divertimiento en el juego sexual sin compromisos. Frente a esto en defensa de los
intereses del menor deben ser agotadas todas las instancias para lograr el
compromiso paternal, en todo caso lo nico que queda es un juicio de filiacin
(tomando la palabra de su verdadera dimensin). Si, y es que el planteamiento judicial
de la determinacin de la filiacin constituye el ltimo recurso ante el fracaso de
mecanismos ms simples.

CONCLUSIONES

PRIMERA: La prueba biolgica tcnica ADN permite establecer de manera

indiscutible, cierta y segura la verdad en los procesos tendientes a establecer la
filiacin legitima, ya sea mediante la investigacin o la impugnacin. La filiacin
legitima, bien sea matrimonial o extramatrimonial, es una sola y debe obedecer a la
verdad biolgica. Asunto diferente es el caso de las inseminaciones artificiales y de los
alquileres de vientre, donde se deben tener en cuenta el consentimiento y la voluntad
de las personas involucradas; de igual manera, la adopcin obedece a un proceso
voluntario y especfico que requiere un trmite y unos requisitos, en estos casos lo que
entra en juego y en discusin es el derecho del concebido artificialmente o por
inseminacin y del adoptado, a conocer su verdadera ascendencia, sus races
biolgicas.

SEGUNDA: La aplicacin en las pruebas biolgicas, genticas, especialmente la del

ADN en la investigacin judicial de la filiacin matrimonial y extramatrimonial, en mrito
a la Ley 27048, constituye una acertada decisin orientada a conceder mayor certeza
y seguridad en el establecimiento de la paternidad y de la maternidad, problema y
necesidad de todos los tiempos.

TERCERA: El derecho a la verdadera filiacin coincide de con el derecho a la

identidad, por lo que se demanda que existan normas jurdicas que no obstaculicen,
que el ser humano sea tenido legalmente como hijo de quien biolgicamente es padre,
tal dato biolgico del individuo se integra con connotaciones adquiridas por ste como
un ser social, es por ello que la identidad es una unidad compleja y es lo que se debe
preservar en el derecho

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