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DE CONSTITUCIONALISMO MULTICULTURAL?
Resumen
Durante los ltimos aos, los medios de comunicacin anuncian continuamente
la instauracin, fruto de los ltimos procesos constituyentes en Amrica Latina, especialmente en Venezuela, Ecuador y Bolivia, de una nueva forma de socialismo. Sin embargo, la pregunta que muchos estudiosos del neoconstitucionalismo latinoamericano
nos hemos formulado es la siguiente: nos encontramos, en estos pases, ante una autn
tica revolucin de la que est emergiendo una nueva forma de Estado y de Derecho no
liberal?, o bien, estamos ante una simple evolucin, ampliacin y especificacin de los
derechos liberales y, por tanto, ante un constitucionalismo liberal de tercera generacin
constitucionalismo multicultural? Esta ser la pregunta que intentar responder en
este trabajo.
Abstract
In recent years, the media continually announce the establishment, as a result of
recent constituent processes in Latin America, especially in Venezuela, Ecuador and
Bolivia, of a new kind of socialism. However, the question that menay scholars of Latin
American neoconstitutionalism have asked is: It is happening, in these countries, a real
revolution from which is emerging a new form of a non-liberal state and law?, or are
we witnessing a simple evolution, expansion and specification of liberal rights and,
therefore, facing a third-generation liberal constitutionalism multicultural constitutionalism? This is the question which I will try to answer in this work.
SUMARIO
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No hay unidad de sentido y significacin sin una vivencia. El hecho psquico que significa el
objeto: 1) se da a s mismo por medio de las vivencias o elementos originarios que se exponen en
l y a la vez, 2) estn en l dadas como siendo evidentes. Consecuentemente, se produce aqu
un doble movimiento dialctico de irradiacin de sentido, el denominado efecto del doble espejo: 1)la
vivencia-lgica tomada originariamente como enlace otorga un sentido develador del objeto (el
objeto es su correlato); y al mismo tiempo, 2) el objeto, una vez constituido, remite confirma
o reasegura mediante su en-s, a la evidencia-lgica de la cual se revel, reafirmndola y continuando sta siendo vlida como sntesis-conexin en captaciones posteriores (Shrdinger, E.,
Mind and matter, Cambridge University Press, 1958, pg. 52). La evidencia originaria no es un simple estado vivido que huye. Como donacin del objeto ello crea un hbito y lleva en s, a priori, la posibilidad de poder ser nuevamente efectuada. A travs de la multiplicidad indefinida de los modos
de donacin el pensador dispondr siempre de posibilidades de regresar a los actos vivencias
originariamente donadores (Desanti, J. T., Fenomenologa y praxis, Caldn, Buenos Aires, 1970,
pg.86). En este sentido, no podemos considerar a las palabras como entidades inertes o petrificadas, sino como objetivaciones de sentido que reproducen constantemente, mediante la evidencia, unas vivencias o lgica social. La reproduccin del orden social se instaura en la objetividad
misma que mediante ciclos continuos de consagracin de evidencias, realiza su funcin de sujecin.
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Estado liberal la nica fuente de produccin de discurso jurdico y de juridicidad, es tambin la nica fuente de despliegue en la sociedad del sistema de
representaciones que conforman lo legitimo, lo cual blinda su reproduccin14.
Ante este hecho, no cabe duda que cualquier proyecto de emancipacin social
o de construccin de una sociedad superadora del Estado-nacin liberal, debe
partir de la necesidad de desmonopolizar a ste de la funcin de produccin
jurdica, y este modelo multi-organizativo o multi-civilizatorio de Estado hubiera
implicado la ampliacin de los mrgenes de lo pensable jurdicamente ms
all de las fronteras de lo estatal-liberal, constituyendo, por tanto, una desmonopolizacin tnico-occidental del Derecho del Estado, esto es, una importante
ruptura con el Estado y el Derecho de raz liberal.
Sin embargo, los episodios de violencia impulsados por la oposicin que
amenaz con dirigir al pas a una guerra civil, llevaron a la necesidad de conciliar el proyecto del Estado multi-civilizatorio del gobierno y los movimientos
sociales, con la cruzada autonomista departamental de la oposicin para el
mantenimiento de sus privilegios de clase que, en un pas con escaso desarrollo
industrial donde la estructura de poder econmico y poltico se sustenta, todava, en el control hegemnico de la tierra y el territorio15, pasaba por mantener
intacta la organizacin del territorio y la estructura de propiedad privada de
la tierra16. Todo ello, hizo que al final, la forma como quedara estructurada la
organizacin territorial del Estado no fuera la descrita anteriormente, sino otra.
En este sentido, dos de los grandes logros de la oposicin en la negociacin del
texto final de la Constitucin, sometido a referndum popular el 25 de enero
de 2009, fueron:
a) El mantenimiento de los lmites territoriales departamentales intactos:
La Regin (indgena o no indgena), como nueva entidad territorial creada
por la nueva Constitucin, hace referencia a un espacio conexo, relativa
14
Noguera Fernndez, A., Constitucin, plurinacionalidad y pluralismo jurdico en Bolivia, Enlace,
La Paz, 2009, pg. 37.
15
Cerca del 90% de la tierra cultivable del pas se encuentra en rgimen de haciendas medianas y grandes, mientras que el 10% restante recae en las comunidades campesinas y los pequeos
productores. Familias como la familia Antelo son propietarias en Santa Cruz de 116.647 hectreas,
o la familia Elsner de 115.646 hectreas, o Jos Morales Sivant de 101.598 hectreas en Beni, para
poner slo algunos ejemplos (datos del archivo del Instituto Nacional de Reforma Agraria [I.N.R.A.]).
16
A pesar de que, en octubre de 1996, fue promulgada la Ley del Servicio Nacional de Reforma
Agraria (S.N.R.A.), cuyos pilares fundamentales eran la clarificacin de los derechos agrarios
(saneamiento de tierras) y la titulacin de tierras comunitarias de origen a favor de los pueblos
indgenas, mandato del que se desprende el reconocimiento de tierras comunitarias de origen
como propiedad colectiva, indivisible, inalienable, inembargable e imprescriptible, los resultados
que se alcanzaron como consecuencia de la aplicacin de la ley han sido mnimos, especialmente,
despus de la aprobacin, en el perodo 2000-2002, de normas que relativizaban la nocin de
funcin econmica social (F.E.S.) de la tierra, o normas de contrarreforma agraria. Todo ello ha
permitido mantener todava el citado rgimen de concentracin de gran parte de la tierra cultivable del pas en pocas manos privadas.
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b)
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Mauricio Lea Plaza Pelez define una sociedad regional como el espacio social donde se
producen y reproducen un conjunto de prcticas y relaciones sociales particulares que permiten
diferenciar una regin de otra en un conjunto nacional. En este marco podemos entender que la
nocin de sociedad regional hace relacin a una unidad estructural y poltica en espacios sociales
propios, que interactan permanentemente con otros y que se modifican de acuerdo a las fases de los
procesos de desarrollo nacional (vase Plaza Pelaes, M. L., Desarrollar las diversas articulaciones
regionales, en VV.AA., La descentralizacin que se viene, Plural ediciones, La Paz, 2003, pg. 245.
18
Art. 280.I Constitucin boliviana 2009: La regin, conformada por varios municipios o
provincias con continuidad geogrfica y sin trascender lmites departamentales, que compartan
cultura, lenguas, historia, economa y ecosistemas en cada departamento, se constituir como un
espacio de planificacin y gestin.
19
Art. 280.III Constitucin boliviana 2009: La regin podr constituirse en autonoma
regional, a iniciativa de los municipios que la integran, va referendo en sus jurisdicciones. Sus
competencias deben ser conferidas por dos tercios de votos del total de los miembros del rgano
deliberativo departamental.
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Art. 301 Constitucin boliviana 2009: La regin, una vez constituida como autonoma regional, recibir las competencias que le sean transferidas o delegadas.
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fundamentales y los derechos sociales como no-fundamentales, estas constituciones estn ubicando a los derechos individuales como derechos absolutos e
inalienables que no pueden ser vulnerados por los poderes pblicos ni los particulares, y a los derechos sociales como simples instrumentos funcionales para
corregir las disfunciones de la antinomia libertad-igualdad, pero sin constituir,
en ningn momento, un aspecto problemtico para los primeros. Es importante
diferenciar de aquellos modelos donde hay una redistribucin de la riqueza,
de aquellos otros donde se ayuda a la gente que lo necesita.
Alguien puede argumentar que ayudar a la gente que lo necesita es tambin
un principio de redistribucin pues hay recursos que son transferidos, es decir
redistribuidos, desde aquellos que pagan impuestos hacia aquellos que reciben
beneficios sociales. Sin embargo, este es un juego de palabras con trampa. La
transferencia de recursos es slo una consecuencia de la necesidad de financiar
la ayuda a aquellos que la necesitan. En otras palabras, es evidente que hay un
efecto redistributivo en el imperativo de ayudar a aquellos que lo necesitan, pero
esto es una consecuencia residual de este imperativo, no su razn de ser. Y si
no, fijmonos en el siguiente ejemplo, puede ser que en una sociedad las medidas para ayudar a aquellos que lo necesiten sean efectivas y mejoren la calidad
de vida de los pobres, pero al mismo tiempo la minora rica de la poblacin
deviene cada vez ms rica, en estas circunstancias las desigualdades sociales no
son solventadas28.
B)La ficcin de la aceptacin de la voluntad poltica del pueblo
como determinante de la accin de gobierno,
expresada en la democracia representativa
A la introduccin, en el siglo XVIII, de la representacin poltica29, expresada
en el parlamentarismo, le sigui como corolario principal, la triparticin de
poderes30. La representacin, como forma de ejercicio del poder, y triparticin
Libertades, n. 21, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III,
Madrid, 2009, pgs. 117-147.
28
Espada, J. C., Social Citizenship Rights, St. Anthonys College, Oxford, 1996, pg. 128.
29
La representacin es una figura originaria del derecho privado, mediante la cual una persona
llamada representante asume la voluntad de otra incapaz, llamada representado, y acta en nombre
de ella, con gran libertad, de hecho el representante se subroga en la personalidad y en la voluntad
del representado, lo sustituye plenamente. En general requieren representante, los menores de edad y
los incapacitados. Esta concepcin conceba pues, al pueblo como una masa de analfabetos incapaces de gobernarse sin caer en la anarqua o el caos, con lo cual la nica manera de garantizar
la gobernabilidad, la proteccin y la libertad era mediante la delegacin del poder soberano en
manos de los ms capaces supuestos representantes (ver Bult, J. F., Democracia y Repblica.
Vacuidades y falsedades, en Revista Temas, n. 36, enero-marzo, La Habana, 2004, pg. 97.
30
Como corolario natural a la representacin y mecanismo de control ante los posibles abusos
de poder de los representantes, deba producirse, afirmaba Montesquieu, la triparticin del poder
en tres poderes, con capacidad cada uno de ellos de limitar el poder del otro. La triparticin de
poderes es en consecuencia, un sistema de autocontrol del poder (separado del pueblo) mediante
unos mecanismos de pesos y contrapesos entre los poderes del Estado.
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El reconocimiento de jerarqua constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, refuerza la operatividad de los derechos, por varias
razones: la primera, debe tenerse en cuenta la responsabilidad internacional
que el Estado asume con la adopcin de tales documentos ante un eventual
incumplimiento de las normas all establecidas48. Y, segundo, la sola adhesin
a estos instrumentos comporta la asuncin por el Estado de tres obligaciones
principales: respetar los derechos protegidos, garantizar el goce y pleno ejercicio
de aquellos derechos a las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, y
adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos tales derechos49.
En resumen, queda claro como las Constituciones de Ecuator del 98, la
venezolana del 99 y las de ecuador de 2008 y bolivia de 2009 establecen sin
rodeos, la posibilidad de exigilidad inmediata ante los tribunales locales de
todos los derechos, tanto los contemplados en la propia Constitucin como en
los tratados internacionales de derechos humanos.
Otra garanta que las citadas Constituciones fijan es el principio de prohi
bicin de regresividad de los derechos. Tanto la Constitucin venezolana de
1999, la Constitucin ecuatoriana de 2008 y la boliviana de 2009, reconocen
en sus arts. 19, 11.8 y 13.1 respectivamente, el principio de progresividad de los
derechos, del cual se deriva la prohibicin de regresividad de los mismos. Asimismo, de manera explcita, la nueva Constitucin ecuatoriana de 2008 en su
art. 11.4 seala: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos
ni de las garantas constitucionales.
Finalmente, se reconoce tambin la figura de la reserva de ley orgnica en
materia de derechos. Normalmente suele calificarse a la reserva de ley orgnica
como un mecanismo de proteccin de los derechos. Se trata de una garanta
que reside en la fuente que la produce, el Parlamento, y que establece que cualquier regulacin que desarrolle los derechos fundamentales requiere para su
aprobacin mayora cualificada de los votos de la cmara. Su objetivo se basa en
el hecho, que los derechos fundamentales son posiciones tan importantes que
su otorgamiento o no-otorgamiento no puede quedar en manos de mayoras
parlamentarias coyunturales (Alexy 1997: 432). Ello de por s define que no
pueden ser materia de reforma sustancial por va legislativa ordinaria o administrativa, la plena e incontrolada disposicin de los derechos por parte del
poder poltico acabara por transformarlos en simples instrumentos de la volunse hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre sta. Aunque no apareca en la Constitucin
anterior ningn artculo de esta naturaleza, el Tribunal Constitucional boliviano incorpor en el
2003 y el 2004, mediante su jurisprudencia (Sentencias 1662/2003-R y 1494/2004-R), los tratados
internacionales de derechos humanos en el llamado bloque de constitucionalidad (Dermizaky,
P., Derechos y garantas fundamentales, Alexander, Cochabamba, 2006, pgs. 131-132).
48
Fayt, C. S., Evolucin de los derechos sociales: del reconocimiento a la exigibilidad, Fedye, Buenos
Aires, 2007, pg. 89.
49
Pinto, M., Temas de derechos humanos, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pg. 47.
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