2.

FORMACIN DEL CONTRATO

2.1 OFERTA Dentro del tema de la formacin del contrato de compraventa
internacional, es de vital importancia hacer un anlisis exhaustivo de la
oferta, que comparado en algunos aspectos con el Cdigo de Comercio
Colombiano, presenta un esquema relativamente parecido y se puede
enmarcar dentro del sistema clsico. Es de resaltar que el rgimen de la
oferta definido en la Convencin de Viena recoge principios que provienen
de la tradicin jurdica del common Law, y del derecho civil codificado.37
2.1.1 Definicin de propuesta y oferta. De la lectura del artculo 14
CNUCCIM, lo primero que se puede evidenciar es que la oferta y la
propuesta son trminos que tienen diferentes connotaciones y por tanto
poseen caractersticas dismiles. As, se puede entender que la propuesta es
una manifestacin de voluntad por la cual una persona tiene como objetivo
la celebracin de un contrato, a diferencia de la oferta, sta no siempre
culmina con el perfeccionamiento del convenio, por lo que se puede concluir
que la propuesta es el gnero en donde cabe la oferta y la invitacin a hacer
ofertas. 37 ADAME GODDARD, Jorge. Op. cit., pp. 110, 111. 50 Por su parte,
la oferta es un acto unilateral y recepticio por el cual el oferente manifiesta
su voluntad de celebrar un contrato cuyos elementos esenciales se
determinan y se comunican al destinatario. De esta manera, una propuesta
podra llegar a ser una oferta segn el artculo 14 CUNCCIM, cuando cumpla
una serie de requisitos expresamente sealados, a los cuales nos
referiremos posteriormente. Sin embargo, esta diferenciacin que aparece
tan clara en la Convencin, no lo es en el Cdigo de Comercio colombiano,
debido a que ste asimila los conceptos de oferta y propuesta, entendiendo
por ambos: ...el proyecto de negocio jurdico que una persona formule a
otra...38
2.1.2 Requisitos de la oferta. La oferta debe estar dirigida a una o varias
personas determinadas, porque de lo contrario se tienen como simples
invitaciones a presentar ofertas, tal es el caso de la oferta al pblico salvo
que el oferente indique claramente lo contrario. En Colombia el Cdigo de
Comercio trae dos normas de vital importancia frente a ste tema; la
primera de ellas es el artculo 847, en donde se indica que si la oferta se
hace con indicacin del precio pero a personas indeterminadas, sta no ser
obligatoria, la segunda es el artculo 848 de dicho estatuto, en donde se
establece que cuando las ofertas se hagan en 38 NUEVO CDIGO DE
COMERCIO. Art 845. Bogot: Ed. Unin Ltda., 2001. 51 vitrinas, mostradores
y otras instalaciones de sus establecimientos con indicacin del precio y la
mercanca que se ofrece, stas sern obligatorias mientras estn expuestas
al pblico. Por otra parte, el mismo artculo establece que habr oferta
pblica, cuando se cumplan tres requisitos a saber: Que se trate de
gneros determinados o cuerpo cierto, Precio fijo Fecha cierta del
anuncio La consecuencia de la suma de lo anterior, ser la obligatoriedad de
la oferta hasta el da siguiente de la fecha de publicacin del anuncio,
mientras que de no existir dicha fecha cierta no habr efecto obligatorio39.
Este ltimo supuesto que se enmarca dentro de la legislacin colombiana,
parece no tener cabida dentro de la normatividad de la Convencin, pues
sta exige como requisito esencial que se de la oferta a una o varias
personas determinadas. Por lo que si se realiza una oferta, debe indicarse

con claridad por parte del oferente su intencin de obligarse y no

simplemente que quiere dar a conocer al pblico sus mercancas y el valor
de las mismas. Sin embargo, debe tenerse en cuenta como lo explica el
profesor, JUAN PABLO CRDENAS: 39 CRDENAS Juan Pablo. La Formacin
del Contrato de Compraventa Internacional en la Convencin de Viena. En:
Compraventa Internacional de Mercaderas, Comentarios a la Convencin de
Viena de 1980. Pontificia Universidad Javeriana. Coleccin Seminarios N 15.
2003. pp. 352-354. 52 si una persona razonable pudiera considerar que se
trataba de una propuesta a persona determinada y que ello implicaba la
voluntad del oferente de quedar obligado, se le debe dar este efecto; pero si
se trata de una propuesta a personas indeterminadas, la cual no se
personaliza, debe concluirse que no hay oferta. En los casos dudosos la
interpretacin deber inclinarse en el sentido que no hay oferta...40. La
oferta tambin deber ser suficientemente precisa; para saber si cumple
este requisito, el artculo sealado previamente, fija los criterios que
determinan esta caracterstica, los cuales son: Indicacin de las
mercaderas Sealamiento expreso o tcito de la cantidad Fijacin del
precio o en su defecto prever un medio para determinarlo. No se presenta al
respecto mayor problema cuando se determinan expresamente las
mercaderas, su cantidad y precio, sealando la especie monetaria con la
que se pagar. Pero si establecen las mercaderas expresamente y la
cantidad se menciona de una manera tcita, ha de entenderse que la
cantidad podr determinarse de acuerdo a marcos, usos o prcticas
preexistentes entre las mismas partes.41 De faltar estos acuerdos o
prcticas, podr acudirse a los criterios de razonabilidad, as se 40 Ibid., p.
354. 41 DIEZ PICASO, Luis y DE LEN, Ponce. Op. cit., p. 166. 53 tendrn en
cuenta las necesidades objetivas del comprador y la capacidad de
produccin del vendedor. El ltimo aspecto que debe evaluarse con respecto
a este tema, es cuando el precio aparece definido en la oferta. En Colombia
se seala que la propuesta debe ser precisa y contener los elementos
esenciales del contrato (art. 845 C. de Co.), el precio y la cosa que se
pretende vender, o en su defecto una forma para determinarlos. En la
Convencin de Viena no se fijan parmetros para fijar los precios, pero es
posible que por interpretacin y en consonancia con los Principios de
UNIDROIT, una de las partes pueda determinarlos. Sin embargo, en
Colombia esto resulta imposible de acuerdo con el artculo 1865 del C. de
Co, que impide que el precio se deje al arbitrio de uno de los contratantes,
ms no impide que el precio sea fijado por un tercero. Respecto de la
exigencia por parte de la Convencin de indicar el precio (artculo 14
CNUCCIM), sta fue el producto de sus trabajos preparatorios y
posteriormente de las presiones que ejercieron los pases socialistas y los
que se encuentran en va de desarrollo; pues los segundos teman la
arbitrariedad y alto nivel del precio que los pases industrializados podan
cobrar y los primeros por ser sistemas econmicos basados en la absoluta
intervencin estatal, no conceban un movimiento de libre mercado sin la
inclusin de organismos gubernamentales. Sin embargo, posteriormente
aparece el artculo 55 CNUCCIM que expresa: 54 Cuando el contrato haya
sido vlidamente celebrado pero en l ni expresa ni tcitamente se haya
sealado el precio o estipulado un medio para determinarlo, se considerar,
salvo indicacin en contrario, que las partes han hecho referencia
implcitamente al precio generalmente cobrado en el momento de la

celebracin del contrato por tales mercaderas, vendidas en circunstancias

semejantes, en el trfico mercantil de que se trate Con lo anterior se da
una clara contradiccin entre los artculos 14 y 55 CNUCCIM, en la medida
en que uno exige la fijacin del precio y el otro permite que ste no sea
fijado ni implcita, ni tcitamente, ni prev un medio para fijarlo. En
conclusin se pueden presentar varias situaciones respecto de los artculos
anteriormente citados: La oferta sin precio, no genera contrato. Oferta
sin precio, pero el contrato ya inici su ejecucin. En Colombia estas dos
situaciones se encuentran plenamente reguladas en el ordenamiento
comercial y as lo afirma el Dr. JUAN PABLO CRDENAS cuando dice: ... si no
se fij el precio y no se ha comenzado a ejecutar el contrato; no existir ste
ltimo, en razn a los arts. 845 y 920 inc 1 del C. de Co. Pero si pese a no
fijar el precio, el 55 contrato ya se ha empezado a ejecutar podr aceptarse
que existe contrato, de acuerdo con el art. 920 inc 2 del C. de Co42.
Retomando los requisitos para la existencia de la oferta, se tiene como tal,
la intencin del oferente de quedar obligado en caso de aceptacin; esto
debe entenderse como la voluntad real de celebrar el contrato, ya sea por
que se manifest expresa o tcitamente. Es aqu donde debe darse
aplicacin a la buena fe para determinar si existi o no la intencin por
parte del oferente, para lo cual se mirar el sentido que una persona
razonable le hubiera dado a la declaracin de voluntad, a los usos y
prcticas que se den entre las partes. En los casos en que la oferta estipule
que el contrato puede resolverse de manera unilateral pagando una suma
de dinero, o cuando la misma se sujeta a una condicin suspensiva o plazo,
no implica que no haya la intencin de obligarse, pues sta no busca privar
de efectos al contrato. Al realizar una comparacin de lo expuesto
anteriormente con la legislacin colombiana, tenemos que no hay diferencia
alguna, pues sta tambin exige como requisito de la oferta que sea hecha
por persona que tenga una intencin real de obligarse puesto que al ser un
acto jurdico unipersonal, slo requiere la manifestacin de una sola
voluntad. Acerca de esta materia, la jurisprudencia de nuestra Honorable
Corte Suprema de Justicia, ha dicho: 42 CRDENAS Juan Pablo. Op. cit., pp.
361, 362. 56 Para que exista oferta se requiere la voluntad firme y decidida
para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos
preliminares... para que se de su eficacia jurdica ha de ser firme,
inequvoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida
al destinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento43. 2.1.3 Efectos
de la oferta
2.1.3.1 Comunicacin de la Oferta. Una vez reunidos los requisitos descritos
en los anteriores numerales, se podr afirmar que se genera un elemento
constitutivo del contrato y en consecuencia, tal acto tendr efectos
vinculantes para el oferente. Sin embargo no se podra entender el efecto
precedente, desde el momento primigenio de la oferta, sino cuando sta
llegue a su destinatario y as nos lo ensea el artculo 15 numeral 1
CNUCCIM: La oferta surtir efecto cuando llegue al destinatario. Por lo
anterior se hace necesario determinar el momento en el cual se considera
que la oferta ha llegado al destinatario, tenindose como tal el establecido
en el artculo 24 CNUCCIM que indica: 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil. Marzo 8 de 1994. Expediente 4473. Magistrado Ponente: Dr.
Pedro Lafont Pianetta. 57 La oferta, la declaracin de aceptacin o

cualquier otra manifestacin de intencin llega al destinatario cuando se le

comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro medio al destinatario
personalmente, o en su establecimiento o direccin postal, o si no tiene
establecimiento ni direccin postal, en su residencia habitual. As, la
Convencin prev que la oferta ser efectiva cuando sea recibida por el
destinatario, sin embargo, no exige que la misma sea conocida por l, es
decir, que una vez la oferta llegue a la esfera del destinatario ser efectiva,
debido a que el oferente actu diligentemente mientras que el destinatario
poda o deba conocerla si hubiera actuado con cierta presteza; en
conclusin, las consecuencias jurdicas que se derivan tendrn que ser
iguales tanto si conoci la oferta o si solamente fue recibida pero no tuvo
conocimiento de sta.44 Actualmente, sta es la tesis de mayor aceptacin
en la comunidad jurdica internacional, ya que es la pauta que mejor se
adecua para la consecucin de intereses y resolucin de conflictos,
proyectando principios como la buena fe. En el ordenamiento colombiano el
artculo 845 del C. Co seala que la propuesta se entiende que se comunic
cuando se haga uso de un medio adecuado para hacerla conocer del
destinatario. As, algunos autores como JORGE SUESCN y GABRIEL
ESCOBAR, deducen que la oferta produce efectos desde que se enva,
siempre y cuando se emplee un medio adecuado para ponerla en
conocimiento del interesado.45 44 DIEZ PICASO, Luis y DE LEN, Ponce. Op.
cit., p. 171 45 CRDENAS Juan Pablo. Op. cit., p. 363 58 Sin embargo, el Dr.
RENATO SCOGNAMIGLIO, considera la oferta: Como acto recepticio, sigue
un cierto iter formativo, que concluye con su conocimiento por parte del
destinatario, que se presume en el momento en que el acto llega a su
domicilio46. Visto esto, si se toma la primera tesis como la aplicable al
Cdigo de Comercio, entonces diferir en gran medida de la Convencin, en
cuanto al momento en que surgen los efectos una vez efectuada la oferta,
pero si se sigue la segunda tesis, ser la misma regla aplicable que la del
Texto Viens; lo cual ser importante saber para determinar cundo cabe el
retiro de la oferta, efecto que se estudiar posteriormente. De todas
maneras, no sobra recordar que ante un contrato de compraventa
internacional de mercaderas habr que aplicar la Convencin de Viena en
toda su normatividad.
2.1.3.2 Retiro de la Oferta. Tal como anteriormente lo analizamos, la
efectividad de la oferta se da cuando sta llega al destinatario, por lo que
cabra preguntarse podra dejarse sin efectos la oferta si sta an no se ha
comunicado?. Antes de dar solucin a este cuestionamiento, es de vital
importancia indicar que en el texto de la Convencin pueden encontrarse
dos trminos que llaman especialmente la atencin y 46 SCOGNAMIGLIO,
Renato. Teora General del Contrato. Miln: Casa Editorial Dr. Francesco
Vallardi. Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 1961. 59
que a primera vista podran resultar anlogos, pero que difieren
sustancialmente: el retiro de la oferta y la revocacin. El primero de estos
puede entenderse como la declaracin por parte del oferente de privar o
dejar sin efectos la oferta que todava no es comunicada, por su parte en la
revocacin el oferente busca dejar sin efectos una oferta que ya ha sido
comunicada. Al respecto DIEZ -PICAZO y PONCE DE LEN, han sealado lo
siguiente: la retirada es una declaracin de voluntad del oferente contraria
a la efectividad de la oferta, que se produce en el perodo que corre entre la

emisin de la oferta y su llegada al destinatario. La revocacin busca

tambin la cancelacin de la eficacia de la oferta, pero se diferencia de la
retirada en que se produce durante la segunda fase del proceso de
formacin del contrato, esto es, despus de la llegada de la oferta a su
destinatario47. Con las premisas anteriormente expuestas, se puede
deducir que es posible retirar la oferta antes que sta se haya comunicado,
como su misma esencia lo determina, en la medida que no se estara
lesionando ningn inters del destinatario, ya que no tiene conocimiento de
la oferta, ni tampoco desconoce la irrevocabilidad de la misma. Sin
embargo, el retiro de la oferta no es absoluto, pues se encuentra limitado a
que la oferta no haya llegado a su destinatario, ya que de suceder este
evento, es imposible realizarlo. 47 DIEZ PICASO, Luis y DE LEN, Ponce. Op.
cit., p. 176 60 Tambin debe admitirse que en caso que la oferta y el retiro
de la misma lleguen al mismo tiempo al destinatario, entonces prevalecer
la intencin del oferente de hacer el retiro y no contratar. Este tema en
nuestro ordenamiento jurdico no fue expresamente sealado por el Cdigo
de Comercio; sin embargo, exige que la oferta debe llegar a conocimiento
del destinatario, por lo cual se le aplica la misma frmula estudiada en la
Convencin. Finalmente es necesario estudiar la figura de la oferta sujeta a
condicin suspensiva, que como lo seala el profesor JORGE ADAME
GODDARD48, la misma es efectiva no solamente cuando llega al
destinatario sino que es requisito el cumplimiento de la condicin, por tanto
si no se cumple sta, pese a que haya llegado la oferta al destinatario,
podr retirarse.
2.1.3.3 Revocacin de la Oferta. Esta materia es tratada por la Convencin
en su artculo 16 cuyo tenor literal seala: La oferta podr ser revocada
hasta que se perfeccione el contrato si la revocacin llega al destinatario
antes de que ste haya enviado la aceptacin. As la Convencin no slo
facult al oferente para llevar a cabo el retiro de la oferta, sino que tambin
le permite revocarla, con el objeto de impedir los efectos jurdicos que se 48
ADAME GODDARD, Jorge. Op. cit., p 98. 61 producen con su comunicacin,
por cuanto sta se realiza despus de que la oferta ha llegado a su
destinatario. Sin embargo, la regla de la revocacin no es absoluta, en
primer lugar tiene un lmite temporal, en la medida que slo puede llevarse
a cabo mientras el destinatario no ha enviado la aceptacin, pues de lo
contrario se habr perfeccionado el contrato, a diferencia de lo que sucede
con la oferta que necesita la recepcin de la misma para que sea efectiva. A
diferencia de la Convencin de Viena, en Colombia el Cdigo de Comercio
establece la irrevocabilidad de la oferta: Artculo 846 La propuesta ser
irrevocable. De consiguiente una vez comunicada no podr retractarse el
proponente... De esta forma, para la Convencin la regla general es la
revocabilidad de la oferta con ciertas excepciones, mientras que el
ordenamiento colombiano no prev ninguna posibilidad de revocatoria de la
misma y este enfrentamiento se resuelve en favor de la primera. De esta
manera, las excepciones a la revocabilidad de la oferta se encuentran en el
artculo 16 numeral 2 CNUCCIM: Seala un plazo fijo para la aceptacin o
expresamente se manifiesta que es irrevocable 62 Cuando el destinatario
poda inferir razonablemente que la oferta era irrevocable y actu con
sujecin a la misma, todo esto con el fin de proteger sus expectativas, las
cuales debieron exteriorizarse. En sntesis la revocacin se acepta cuando:

 Llega a conocimiento del destinatario antes de que ste haya enviado la

aceptacin. La oferta es irrevocable cuando: Lo indica expresamente, ya
sea porque establece un plazo fijo para la aceptacin o lo hace de otro
modo. El destinatario poda razonablemente considerar que la oferta era
irrevocable y actu con base en la misma.49 Si a pesar de hacer una oferta
irrevocable, el oferente decide revocarla, el destinatario puede exigir su
cumplimiento de manera forzosa o negarse a aceptar la oferta exigiendo la
responsabilidad en que haya incurrido el oferente por la frustracin de un
inters legtimo a contrata, pues se trata de una etapa precontractual, por lo
que se acude a las acciones que por este tipo de responsabilidad establece
la legislacin interna, puesto que la Convencin de Viena no fija ninguna
regla expresa para aplicar algn tipo de accin. Siguiendo este anlisis y en
armona con el artculo 846 del C. de Co que seala que la oferta es
irrevocable, ha de tenerse en cuenta que si el oferente: 49 Nota explicativa
de la Secretara de la Comisin de Naciones Unidas para el derecho
mercantil internacional acerca de la Convencin de las naciones unidas
sobre los contratos de compraventa de mercaderas. 63 Se retracta luego de
comunicada la oferta, habr de indemnizar al destinatario de los perjuicios
que con esa conducta le ocasione, norma esta que guarda perfecta armona
con lo preceptuado por el art. 863 del mismo cdigo, que ordena a las
partes indemnizacin de los prejuicios que se causen cuando una de las
partes no acte con buena fe exenta de culpa en el perodo precontractual.
Ello quiere decir que por expreso mandato del legislador se incurre en
responsabilidad civil siempre que por error de conducta de una cualquiera
de las partes, se irroga sin justificacin perjuicio a la otra parte en la etapa
precontractual.50 De tal manera, que al no existir especificacin sobre el
tema en la Convencin, consideramos a la luz de la Jurisprudencia que
cuando se revoca una oferta que es considerada irrevocable, debe
indemnizarse a la parte que se ha visto afectada por tal revocatoria,
respetando el principio de buena fe y protegiendo la expectativa creada al
tener el convencimiento que la oferta proviene de una persona con inters
serio y legtimo en contratar. Lo anterior no significa que la oferta segn
nuestro Cdigo de Comercio pueda revocarse, pues es ciertamente
irrevocable, por lo que es susceptible siempre de accin de cumplimiento y
subsidiariamente de la accin indemnizatoria que ser plena, esto es, ha de
involucrarse tanto el dao emergente como el lucro cesante al momento de
la tasacin.
2.1.3.4 Extincin de la Oferta. El artculo 17 CNUCCIM indica que la oferta se
extingue cuando su rechazo llegue al oferente, sin perjuicio que sea
irrevocable, lo cual implica una voluntad clara y expresa del destinatario.
Para que el rechazo produzca efectos debe llegar al oferente, de tal manera
que si esto no ha sucedido la oferta se mantiene vigente, por lo 50 Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Civil. Marzo 8 de 1995. Expediente
4473. Magistrado Ponente: Dr. Pedro Lafont Pianetta. 64 cual se infiere por
analoga con las reglas de recepcin de la oferta, que el rechazo tambin
puede retirarse, si llega antes que la aceptacin. La oferta tambin se
extingue si transcurri el plazo para la aceptacin, sea fijo o razonable y no
lleg al oferente.51 Un ltimo aspecto a analizar, es lo que sucede respecto
de la oferta

cuando sobreviene la muerte o incapacidad del oferente. Frente a este

tema, la Convencin no contiene ninguna disposicin expresa o tcita, que
permita inferir una consecuencia, sin embargo, por esto la oferta no perder
su eficacia. La legislacin nacional en su artculo 846 C. Co establece que en
el caso anterior la propuesta u oferta conserva su fuerza obligatoria, salvo
que de la naturaleza de la misma o de la voluntad del oferente se deduzca
una intencin contraria