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2015 Ncleo de Estudos Luso-Brasileiro

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acadmicos (apresentao, crtica ou discusso das ideias e opinies contidas no
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Brasileira de Normas Tcnicas (ou equivalente). Distribudo sob atribuio Creative
Commons: Atribuio-NoComercial-SemDerivaes 4.0 Internacional.

S586a
Silva, Matheus Passos (coord.).
Anais do II Congresso Luso-Brasileiro do NELB [recurso eletrnico] / Matheus
Passos Silva (coord.), Ruth Maria Pereira dos Santos (org.), Caroline Costa
Bernardo (org.). Braslia: Vestnik, 2015.
Recurso digital.
Inclui bibliografia.
Formato: ePub
Requisitos do sistema: multiplataforma
ISBN: 978-85-67636-17-7
Modo de acesso: World Wide Web
1. Direito. 2. Constitucional. 3. Civil. 4. Ambiental. 5. NELB. 6. Ncleo de
Estudos Luso-Brasileiro. I. Ttulo.

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necessariamente a opinio dos membros da atual gesto do NELB e/ou dos
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responsabilidade esta que nica e exclusiva dos autores conforme declarao de
autoria encaminhada junto com os artigos originais.

Apresentao
O NELB Ncleo de Estudos Luso-Brasileiro realizou, nos dias 25, 26 e 27 de
maio de 2015 seu II Congresso Luso-Brasileiro, cujo tema central foi Os 70 Anos do
fim da Segunda Guerra Mundial: Transformaes Jurdicas. O Congresso, de
carter internacional, foi realizado no Anfiteatro 9 da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, contando com a presena de ilustres Professores Doutores
do Brasil e de Portugal.
A escolha do tema se mostrou oportuna no apenas porque em 2015 foram
comemorados os 70 anos do fim da Segunda Guerra Mundial evento que trouxe
uma srie de alteraes na sociedade mundial e, consequentemente, tambm na rea
jurdica , mas tambm por ter permitido que o evento albergasse debates a respeito
das mais diferentes reas do Direito, enriquecendo, sem dvida alguma, a plateia
que acompanhou os trs dias do evento.
Nesse sentido, a programao do Congresso foi dividida em turnos, com cada um
deles tendo uma rea especfica a ser debatida sem, entretanto, engessar os debates.
Assim, a manh de segunda-feira (dia 25 de maio) trouxe elementos referentes
prpria estrutura do Estado e suas transformaes a partir do fim da Segunda
Guerra Mundial. A palestra de abertura ficou a cargo do Prof. Dr. Rodrigo Ucha
de Paula, que sobre A criao e evoluo do Estado Democrtico de Direito: do psguerra aos dias atuais. O Prof. Dr. Rodrigo foi sucedido pela Profa. Dra. Gisela
Maria Bester, cuja apresentao teve como tema Sai sculo, entra sculo, e segue o
desafio hermenutico da humanizao do Direito: verdade autoevidente, pshumanismo e trans-humanismo. Na mesma esteira, o Prof. Dr. Jos Barroso Filho,
Ministro de Estado do Superior Tribunal Militar do Brasil, trouxe inmeras
reflexes a respeito de o que compete ao Direito buscar, com sua palestra
intitulada A sustentvel defesa do ser na utopia do desenvolvimento.
No mesmo dia, mas j na parte da tarde, a ideia central foi debater alguns aspectos
penais resultantes da Segunda Guerra Mundial. O Prof. Dr. Fernando Loschiavo
Nery trouxe sua excelente contribuio ao tratar do tema A proteo identidade
gentica: um panorama jurdico ps Segunda Guerra Mundial. A Mesa foi
complementada pela apresentao da Profa. Dra. Martha Maria Guaran de
Siqueira, que falou a respeito do tema O princpio da legalidade: sua adequao
luz do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

No dia seguinte (26 de maio), no turno matutino o II Congresso Luso-Brasileiro

contou com a presena de dois Professores Doutores da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. A Profa. Dra. Ana Maria Guerra Martins, que atualmente
tambm exerce a funo de Juza do Tribunal Constitucional Portugus, trouxe um
panorama histrico ao falar sobre A Unio Europeia no contexto ps Segunda
Guerra Mundial. J o Prof. Dr. Pedro Infante Mota trouxe tona debate a respeito
do Direito Internacional Econmico ao falar sobre A Organizao Mundial do
Comrcio e a proteco do ambiente: a distino produto/processo de produo. Na
mesma toada o Prof. Dr. Pedro Magalhes Batista trouxe importante resgate
histrico ao falar sobre A criao do sistema Bretton Woods e do ps-Bretton
Woods.
A tarde do dia 26 de maio foi dedicada exclusivamente ao Direito Constitucional em
seu aspecto terico e prtico. Nesse sentido a Profa. Dra. Samantha Ribeiro Meyer
Pflug palestrou sobre o tema A Segunda Guerra Mundial e a jurisdio
constitucional. J a Profa. Dra. Nathally Campitelli Roque trouxe relevantes
informaes acerca do tema O acesso Justia no ps Segunda Guerra. Por fim, o
Prof. Dr. lvaro de Azevedo Gonzaga fez importante destaque ao tema ao falar
sobre A crtica ao positivismo jurdico no ps Segunda Guerra em So Paulo.
Na manh do ltimo dia de evento o tema foi a questo de gnero e de que maneira
a educao pode cumprir seu papel sobre o assunto. Assim, a primeira palestra foi
da Profa. Dra. Susana Mesquita Barbosa, que falou sobre As polticas de educao
em Direitos Humanos no Brasil: limites e perspectivas. Em seguida a Profa. Dra.
Ilka Teodoro analisou as Polticas de gnero e avanos legislativos no Brasil:
conquistas formais e materiais. Por fim, a Profa. Dra. Mara Cardoso Zapater
debateu acerca do tema A constituio do sujeito de direitos mulher no Direito
Internacional dos Direitos Humanos.
A ltima palestra do II Congresso Luso-Brasileiro foi realizada na tarde do dia 27
de maio, sendo a mesma proferida pela Profa. Dra. Geilza Ftima Cavalcanti Diniz,
que falou sobre As relaes entre os direitos humanos e a liberdade religiosa no
cenrio ps-guerra. Aps sua apresentao o Prof. Dr. Jorge Miranda, Patrono do
NELB, encerrou oficialmente o Congresso, fazendo uma sntese de todas as
mudanas pelas quais o Direito Constitucional passou nos ltimos 70 anos como
consequncia da Segunda Guerra Mundial.
Aps a palestra do Prof. Dr. Jorge Miranda, o II Congresso Luso-Brasileiro do
NELB contou ainda com a apresentao de resumos de artigos por parte dos alunos
que responderam chamada pblica para exposio de ideias a respeito do tema,
em espao especfico aberto pelo NELB no mbito de sua programao com o

objetivo de incentivar a pesquisa cientfica acerca de tpicos correlatos ao tema do

Congresso. Por fim, foi lanado oficialmente o Primeiro Compndio Cientfico do
NELB, livro digital contendo a produo acadmica de mestrandos e de
doutorandos da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
com o objetivo de divulgar a produo acadmica decorrente do II Congresso
Luso-Brasileiro do NELB que o Ncleo lana este livro digital, os Anais do II
Congresso Luso-Brasileiro do NELB. O livro est dividido em duas partes: na
primeira esto os artigos enviados ao NELB pelos palestrantes, contendo a sntese
de suas respectivas apresentaes; na segunda parte esto os artigos submetidos por
alunos e apresentados no painel de artigos cientficos realizado durante o
Congresso.
O NELB agradece imensamente a todos os palestrantes, que sem dvida alguma
enriqueceram a todos com seus conhecimentos.

Lisboa, Portugal, em 18 de julho de 2015

Matheus Passos Silva1 (coordenador)

Ruth Maria Pereira dos Santos2 (organizadora)
Caroline Costa Bernardo3 (organizadora)

______
O II Congresso Luso-Brasileiro do NELB ocorreu na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa nos dias 25, 26 e 27 de maio de 2015. A Coordenao
Cientfica do Congresso foi formada por Matheus Passos Silva, Ruth Maria Pereira
dos Santos e Caroline Costa Bernardo. A Coordenao Geral do Congresso foi
formada por Andr Turella Carpinelli, Matheus Passos Silva, Ruth Maria Pereira
dos Santos, Caroline Costa Bernardo, Jos Geraldo Alencar Filho, Silvio Leite
Guimares Neto, Wallace Carvalho Costa, Renata Nayane de Menezes, Marina
Baraas Figueiredo, Arthur Davanzo Reine, Carolina Barros de Carvalho e Jlio
Csar Masson.

______
Notas:
1 Matheus Passos Silva cursa o doutorado em Direito, com especializao em

Cincias Jurdico-Polticas, na Universidade de Lisboa (Portugal). Possui mestrado

em Cincia Poltica pela Universidade de Braslia (2005). Cursa tambm psgraduao em Direito Eleitoral e em Direito Constitucional pelo Instituto
Brasiliense de Direito Pblico (Braslia/DF, Brasil). Diretor Cientfico do Ncleo
de Estudos Luso-Brasileiro (NELB) da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa. Conselheiro Cientfico e Editor da Revista Jus Scriptum, publicada pelo
NELB. Leciona disciplinas no curso de Direito, tais como Cincia Poltica e Teoria
Geral do Estado, Filosofia Geral e Jurdica, Direito Constitucional, Direito
Eleitoral, Orientao de Trabalho de Concluso de Curso, Histria do Direito,
Sociologia e Metodologia de Pesquisa. Tem larga experincia como coordenador
de ncleo de pesquisa na rea jurdica, bem como na coordenao de trabalhos de
concluso de curso. Dedicou-se ao Ncleo Docente Estruturante e ao Colegiado do
curso de Direito em vrias IES nas quais trabalhou.
2 Ruth Maria Pereira dos Santos cursa o doutorado em Direito, com especializao

em Cincias Jurdico-Internacional e Europeia, na Universidade de Lisboa

(Portugal). Possui mestrado em Direito Internacional (2013), com nfase em
sistemas regionais de integrao, no Centro Universitrio de Braslia (UniCeub) e
graduao em Direito pelo Centro Universitrio de Braslia (UniCeub) 2009.
Conselheira Cientfica e Editora da Revista Jus Scriptum, do Ncleo de Estudos
Luso-Brasileiro da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, desde 2014, e
Diretora Cientfica Adjunta do mesmo Ncleo de Estudos. tambm membro do
corpo editorial da Revista de Direito da Universidade de Lisboa. Leciona disciplinas
no curso de Direito, tais como Direito Internacional Pblico e Privado, Direito do
Consumidor, Direito Processual Civil, Direito Humanos, Responsabilidade Civil e
Metodologia de Pesquisa. Tem larga experincia como advogada nas reas cvel,
societria, internacional e consumerista.
3 Caroline Costa Bernardo cursa o mestrado em Direito, com especializao em

Cincias Jurdico Polticas, pela Universidade de Lisboa. graduada em Direito

pela Universidade Federal do Par UFPA, e em Tecnolgica em Gesto Pblica
pelo Instituto Federal de Educao, Cincia e Tecnologia do Par IFPA.
Atualmente Diretora Cientfica Adjunta do Ncleo de Estudos Luso-Brasileiro
(NELB) da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Possui as seguintes
reas de interesse: Direitos Humanos, Gnero, Direito Constitucional e Cincia
Poltica.

Sumrio
Os diversos equipamentos leitores de livros digitais existentes no mercado tm uma
caracterstica em comum: permitem ao leitor adequar o tamanho da fonte conforme
melhor lhe convier. Desta maneira, uma pgina com um Sumrio
tradicional, semelhante ao do livro impresso no qual constam os artigos e seus
respectivos nmeros de pgina se torna no apenas desnecessrio mas tambm
passvel de erros. No livro digital os prprios equipamentos indicaro, no Sumrio
eletrnico, a pgina correta dos artigos. Sendo assim, o Sumrio abaixo no traz
nmero de pgina, mas sim os ttulos e respectivos autores dos artigos produzidos
para os Anais do II Congresso Luso-Brasileiro do NELB. Por este mesmo motivo
recomenda-se a leitura do livro em formato ePub, disponibilizado gratuitamente nas
lojas virtuais, e no em formato PDF.

A criao e evoluo do Estado democrtico de direito: do ps-guerra aos dias

atuais
Rodrigo Ucha de Paula

A sustentvel defesa do ser na utopia do desenvolvimento a tica da razo

solidria
Jos Barroso Filho

O Princpio da Legalidade: sua adequao luz do Estatuto de Roma do

Tribunal Penal Internacional
Martha Maria Guaran Martins de Siqueira

A Organizao Mundial do Comrcio e a proteo do ambiente: a distino

produto/processo de produo

Pedro Infante Mota

O sujeito de direitos mulher no Direito Internacional dos Direitos Humanos

Mara Cardoso Zapater

A crtica ao positivismo jurdico no Segundo Ps-Guerra em So Paulo

Alvaro de Azevedo Gonzaga e Cludio De Cicco

Acesso justia no ps Segunda Guerra Mundial

Nathaly Campitelli Roque

Polticas de gnero e avanos legislativos no Brasil: conquistas formais e

materiais
Ilka Teodoro

Direitos humanos depois da Segunda Guerra Mundial: jurisdio dos direitos

humanos e reflexos no direito constitucional
Carolina Barros de Carvalho

O meio ambiente carcerrio e os reflexos dos direitos humanos na

contemporaneidade
Eriton Geraldo Vieira, Maraluce Maria Custodio e Othoniel Ceneceu Ramos Jnior

A tpica e sua relao com a ordem jurdica

Jos Antonio de Albuquerque Filho, rika de S Marinho Albuquerque e Jos
Geraldo Alencar Filho

O neoconstitucionalismo e o complexo hidreltrico de Belo Monte anlise da

atuao da Repblica Federativa do Brasil na proteo dos direitos humanos
dos povos indgenas
Vanessa Mascarenhas de Arajo

A dignidade da pessoa humana enquanto fundamento do direito transnacional:

modificaes ocorridas aps a Segunda Guerra Mundial
Renata de Assis Calsing, Jlio Edstron S. Santos e Jos de Arajo Sobrinho

O tratamento penal luso-brasileiro do discurso de dio no ps-guerra: reflexes

a partir do filme Schwarzfahrer
Hugo Leonardo Chaves Soares, Luiz Antonio Moraes Lento Peixoto da Costa e Silvio
Leite Guimares Neto

A criao e evoluo do Estado

democrtico de direito: do ps-guerra
aos dias atuais
Rodrigo Ucha de Paula

Resumo: A compreenso das origens e evoluo do Estado Democrtico

de Direito fundamental para o entendimento do atual Estado
Constitucional dos pases ocidentais. Discorrerei sobre as instituies de
Direito Internacional criadas nesse perodo (ONU, FMI, BID, OTAN,
Pacto de Varsvia), dos principais fatos que influenciaram no Direito
Constitucional (Tribunal de Nuremberg, decises da Suprema Corte dos
Estados Unidos, decises do Tribunal Constitucional Federal Alemo,
doutrinas de Paulo Bonavides, Jorge Miranda, Ronald Dworkin) e suas
correlaes com os direitos fundamentais de terceira, quarta e quinta
dimenses (aqui utilizada a nomenclatura do Professor Paulo Bonavides)
e com os direitos humanos. Desta forma, de modo preponderante e
hierrquico, a temtica deste artigo versar sobre a Histria das
Instituies polticas aps a II Guerra Mundial; Histria Contempornea;
Direito Constitucional; Direitos Fundamentais e Direitos Humanos.
Palavras-chave: Histria; Direito Constitucional; Direitos Fundamentais;
Direitos Humanos.

Abstract: Understanding the origins and the evolution of lawful

democratic state is essential to understand the present constitutional state
of Western countries. I would speak about the international law institutions
created in this period (UN, IMF, IDB, NATO, the Warsaw Pact), the main
facts that have influenced the Constitutional Law (Nuremberg Tribunal,
decisions of the Supreme Court of the United States, decisions of the
Federal Constitutional Court German, Bonavides's doctrines, Jorge
Miranda, Ronald Dworkin) and their correlation with the fundamental

rights of third, fourth and fifth dimensions (here used the nomenclature of
Professor Paul Bonavides) and human rights. Thus, predominantly and
hierarchical way, the theme of this article will focus on the history of
political institutions after World War II; Contemporary History;
Constitutional law; Fundamental Rights and Human Rights.
Keywords: History; Constitutional Law; Fundamental Rights; Human
Rights.

Introduo A importncia do estudo dos Estados de Direito

Qual a razo de ser de anlise do evolver dos Estados de Direito, do Estado Liberal,
passando do Estado Social ao atual Estado Democrtico de Direito? Seria uma
crtica to somente histrica? Se no, qual seria seu fator (ou fatores)
preponderante(s)?
O direito, especialmente o constitucional, no fruto somente da lgica1. Muitas
vezes, produto de embates histricos, especialmente da e na Poltica.
O processo de desenvolvimento dos Estados de Direito cumulativo. Em outras
palavras: as conquistas de direitos, em suas diferentes geraes (rectius:
dimenses), alm dos avanos institucionais alcanados, do Liberalismo at hoje,
permanecem. Aceitando o princpio da proibio de retrocesso 2, devem ser
considerados tais avanos, e procurar localiz-los na Constituio do Brasil de
1988 e na Constituio Portuguesa de 1976.
Com as revolues liberais burguesas, surgiram os direitos fundamentais de
primeira gerao, os direitos civis e polticos, fase esta (Estado Liberal de Direito)
de prestgio do Poder Legislativo. Com sua derrocada, em virtude do fosso criado
entre Estado e Sociedade, surgiu o denominado Estado Social de Direito, com os
direitos fundamentais de segunda gerao, os direitos sociais, que se
caracterizavam em direitos prestacionais, vale dizer, que exigiam um fazer por
parte do Estado. Da seu corolrio de fastgio do Poder Executivo. O Estado Social,
porm, coonestou com regimes polticos antagnicos, como sejam a democracia, o
fascismo e o nacional-socialismo, como muito bem lembrou Paulo Bonavides, em
seu clssico Do Estado Liberal ao Estado Social.
A atual fase a do Estado Democrtico de Direito, sendo este termo, inclusive, a
frmula poltica3 do Estado brasileiro. Fase ps-positivista, caracteriza-se, dentre

outras coisas, pela reformulao da Teoria da Norma Jurdica, onde a Norma

Jurdica gnero, dos quais os princpios jurdicos (onde sua ambincia natural
ser o texto constitucional) e as regras so suas espcies. Tal concepo foi posta,
na doutrina, em 1977, com a primeira edio da obra de Ronald Dworkin, Taking
Rights Seriouly (Levando os Direitos a srio, numa traduo literal). Surgem
ainda neste contexto os direitos fundamentais de terceira gerao (direitos difusos,
concernentes ao prprio gnero humano) e, mais recentemente, os direitos
fundamentais de quarta gerao (democracia, informao e pluralismo, numa
construo do Professor Paulo Bonavides) e, finalmente, os direitos correlatos
quinta dimenso (direito paz).
A partir destas concepes, se tem como corolrio lgico o atual prestgio do
Poder Judicirio, onde este dever agir no s como rbitro de conflitos
particulares, mas, igualmente, realizador de polticas pblicas visando
modificao da realidade social e econmica4.
Nesta atual fase ps-positivista, no exerccio da jurisdio, o juiz assume funo
preponderante, como verdadeiro guardio da Constituio, especialmente no
sistema de controle de constitucionalidade vigente no Brasil e em Portugal, que
adotam tanto o sistema difuso quanto o concentrado. Neste tocante, em face da atual
posio do Poder Judicirio como instncia ltima de garantia dos direitos
fundamentais, assume, no ordenamento jurdico constitucional brasileiro e
portugus, verdadeiro papel de controlador de todas as demais funes estatais.
Este artigo uma sntese de um dos meus captulos de minha tese de doutoramento
em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Cear. Seu foco ser a
evoluo dos Estados Constitucionais, principalmente o evolver do atual Estado
Democrtico de Direito.

Do Estado liberal ao Estado democrtico de direito

O Estado Liberal de Direito
O Constitucionalismo originou os Estados de Direito, sendo o primeiro o
Estado Liberal de Direito, nascido aps as revolues liberais burguesas,
inicialmente com a Revoluo Gloriosa, na Inglaterra (para o Direito
Constitucional, seu fato histrico mais caracterstico se deu com a edio do Bill of
rights, em 1689), e Revolues Francesa (1789) e de Independncia norteamericanas (1776)5.

Antes de tais revolues, tinha-se, do ponto de vista da relao entre Estado e

particulares, o que se chamava de Estado absolutista ou de polcia6. Aps o
surgimento dos primeiros Estados nacionais e decadncia do regime feudal,
ocorreu na histria uma concentrao de poder nas mos do monarca.
Os movimentos revolucionrios e ideais iluministas, quanto a poltica, se
identificaram numa ideia fundamental: a limitao da autoridade governativa, ou
melhor falando, criao de mecanismos limitadores do poder7. Tal limitao se
logrou tecnicamente mediante a separao de poderes (as funes legislativas,
executivas e judicirias atribudas a rgos distintos) e a declarao de direitos
fundamentais.
Dentre as mais importantes caractersticas do Estado Liberal de Direito, ocorreu a
positivao, nas primeiras constituies, da Separao dos Poderes e da enunciao
de direitos individuais aos particulares, oponveis ao Estado. Dos direitos
individuais, pode-se identificar, dentre os que adquiriram maior expresso, o voto,
a liberdade de pensamento e a defesa intransigente da propriedade nas mos do
particular.
Tais caractersticas sem dvida consistiram em enorme avano institucional, hoje
praticamente prevista em todas as constituies do Ocidente, e esteio do pensamento
poltico liberal. Inclusive, roborando com este ponto de vista, confira-se o que foi
escrito poca (e at hoje em vigor) quando, em agosto de 1789, foi publicada a
Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, em seus artigos II e
XVI8.
Inicia-se, a partir desta poca e at hoje mantido com a noo de Estado de Direito,
o denominado constitucionalismo. Como tal, entenda-se o fenmeno poltico
surgido aps as revolues liberais burguesas com o Estado liberal de direito,
segundo o qual as opes polticas fundamentais deste Estado deveriam estar
previstas numa lei fundamental hierarquicamente superior as demais, as
Constituies. As Constituies, portanto, doravante devem no somente estruturar
o poder, mas tambm e principalmente limitar o poder, por meio de dois institutos,
a separao dos poderes e a previso dos direitos e garantias individuais.
Prestigiou-se o Poder Legislativo, pois dele originou-se o Poder Constituinte
Originrio, que tudo pode (ilimitado)9 e que tem por objeto, justamente, a criao
de uma Constituio que organizasse o Estado e o limitasse. Prestigiado ainda,
porque tal funo estatal seria quela que editaria as leis, as regras do jogo vigentes.
Isso tudo num perodo histrico em que ao Judicirio era to somente reservado o
papel de aplicao literal das leis previstas pelo Legislativo, e o Executivo teria um

papel mnimo possvel, quase que to somente de velar pelas leis (especialmente
pela proteo propriedade privada dos meios de produo) e manuteno da
ordem (status quo).
Disto tudo, j se pode fazer uma rpida sntese das caractersticas evidenciadas no
Estado Liberal de Direito: a) enunciao dos direitos fundamentais de primeira
gerao (Dimenso), caracterizados estes por serem direitos que pregam um no
fazer por parte do Estado, exigindo uma absteno estatal. So os direitos civis e
polticos (preservao vida, a liberdade, a incolumidade fsica, inviolabilidade
domiciliar); b) Primazia do Poder Legislativo (j explicado); c) Inexpressiva
interveno do Estado na economia e na sociedade; d) Princpio da Legalidade; e)
Isonomia formal e no substancial; f) Garantia da Propriedade; g) elevao quase
que a nvel dogmtico do princpio da autonomia da vontade, com mnima ou
nenhuma interveno estatal (pacta sunt servanda!). Disto se teve a imposio de
trabalho pela iniciativa privada sem o menor respeito condio humana dos
trabalhadores.
O mais importante deste perodo foi a positivao dos Direitos Fundamentais de 1.
Dimenso, preceituados nas primeiras Cartas de Direitos, a saber: Bill of Rights
(1689), Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia (1776) e Declarao
Universal dos Direitos do Homem (agosto de 1789)10. E todos eles com um ponto
identificador comum: a tentativa de privilegiar o princpio liberdade (visto como
um direito natural) em detrimento do Estado. Da porque o princpio da legalidade,
inicialmente, foi tomado nesta acepo, segundo a qual todos seriam livres a
praticar qualquer ato, desde que no houvesse proibio prevista na lei.
Destas caractersticas (colocadas a ttulo exemplificativo) houve algumas
consequncias: a) na economia, tal interveno mnima do Estado permitiu uma
verdadeira revoluo nas relaes comerciais, financiando o que se chamou, menos
de um sculo aps a Revoluo Gloriosa (1688), a Revoluo Industrial (a partir de
1750); b) porm, tal interveno mnima, acabou por ser contraproducente, na
medida em que o desprezo do Estado pelos menos favorecidos, acabou criando um
enorme distanciamento entre Estado e Sociedade. E tal fosso fez surgir uma srie de
sublevaes populares por toda a Europa11; c) tais situaes acabaram por gerar
descrdito para com a soluo constitucional adotada pelos burgueses, fazendo
surgir hipteses alternativas para os problemas constitucionais, a saber: o
surgimento, de doutrinas socialistas, comunistas e anarquistas, num primeiro
momento de forma utpica e romntica, para logo depois adquirir critrios mais
cientficos (socialismo cientfico).
Assim, o auge do Estado Liberal e do Liberalismo econmico e poltico,

coincidiram em propiciar os germes de sua derrocada. Isso bem resumido por

Pablo Lucas Verd (2004, p. 118):
Consolidado, finalmente, o Estado Constitucional liberal, a burguesia satisfeita
comeou a evitar o discurso e a argumentao iusnaturalistas. Abraou o
positivismo jurdico ante o temor de que a fora do iusnaturalismo
revolucionrio fosse utilizado contra ela pelos estratos socioeconmicos
inferiores. A apario do anarquismo, do socialismo e logo do comunismo
aterrorizou a classe burguesa, que viu como o edifcio constitucional, to
primorosamente construdo, apoiado nas especulaes lgico-jurdicas, era
debilitado. Ento, passou a sentir-se como burguesia ameaada. As normas
jurdicas organizadoras da liberdade, identificada esta com a propriedade
privada, no podiam interpretar-se nem aplicar-se prejudicando os direitos
individuais de uma classe confortavelmente instalada no poder e na sociedade.
As reclamaes incessantes do sufrgio universal, do direito de coalizo
obreira, do direito de greve, das limitaes da propriedade etc., foram
rechaadas em um primeiro instante.
E assim conclui o catedrtico das Universidades de Madri e Bolonha:
A progressiva extenso da democratizao (Tocqueville) modulou o
liberalismo (democracia liberal), mas o advento da sociedade de massas, a
excitao do nacionalismo, a crise econmica, o desemprego generalizado e o
extremismo aplicado luta poltica aumentaram a conscincia ameaada da
burguesia. Tanto foi assim que, conforme sabemos, nos anos vinte e trinta ela
preferiu fugir da liberdade (Fromm), entregando-se ao fascismo na Itlia
(1922), em Portugal (1926), na Alemanha (1933) e na Espanha (1936). Preferiu
sacrificar as liberdades polticas conquanto que conservasse o sagrado direito
de propriedade (sic) (VERD, 2004, p. 118)
Sem dvida crticas acerbas. Mas as consequncias positivas que o Estado Liberal
de Direito propiciou, e que permanecem at hoje, so muito mais expressivas de
avanos. Quem responde a tais crticas Jorge Miranda (2002, p. 48-49):
Como quer que se entendam tais crticas, decisivas devem ter-se, apesar de
tudo, algumas das aquisies trazidas pelo liberalismo, quer directa e
imediatamente, quer indirecta ou mediatamente. Directamente: a abolio da
escravatura, a transformao do Direito e do processo penais, a progressiva
supresso de privilgios de nascimento, a liberdade de imprensa.
Indirectamente: a prescrio de princpios que, ainda quando no postos logo
em prtica, viriam, pela sua prpria lgica, numa espcie de auto-regncia do

Direito, a servir a todas as classes, e no apenas classe burguesa que

comeara por os defender em proveito prprio (assim, a partir da liberdade de
associao a conquista da liberdade sindical e a partir do princpio da
soberania do povo a do sufrgio universal).
Mais ainda: independentemente das fundamentaes (discutveis ou no) dos
movimentos polticos dos sculos XVII e XIX, foram as Constituies que deles
saram e os regimes que depois se objetivaram que, pela primeira vez na histria,
introduziram a liberdade poltica, simultaneamente como liberdade-autonomia e
liberdade-participao, a acrescer liberdade civil.
O fato que o Estado Liberal de Direito sucumbiu no incio do sculo XX. No s
pelos motivos j aduzidos, mas especialmente por seu desprezo s denominadas
Questes Sociais, olvidando a prpria sociedade. E isto criou o cadinho de
descrena para com o Liberalismo e seus valores, fornecendo as bases para a
criao do Estado Social de Direito.

O Estado Social de Direito: pice do Executivo

Os prprios dirigentes do poder (leia-se, mais especialmente, a burguesia) quando
do Estado Liberal de Direito, ao terem percebido a srie de revoltas e ideais
revolucionrios, num crescente de dio e radicalizao contra o regime,
retrocederam e aceitaram repensar a estrutura constitucional do Estado.
Em outras palavras: a burguesia, verificando que a omisso do Estado estava
propiciando a discusso de alternativas socialistas (onde se retiraria a propriedade
nas mos da iniciativa privada e colocando-a, via de regra, nas mos quase que
exclusivamente, do Estado), passou a revisar seus princpios constitucionais,
aceitando teses onde o Estado passasse a ser mais intervencionista.
O Estado liberal, como visto, fracassou. E o que surgiu em seu lugar conseguiu a
proeza de permitir a ocorrncia de fatos ainda mais nocivos sociedade civil. O
Estado Social de Direito, compreendido o perodo histrico das dcadas de 1930 at
1945 (final da Segunda Guerra), fez surgir regimes, tanto de direita quanto de
esquerda, onde houve uma hipertrofia do Executivo, com concentrao excessiva de
poder e, consequentemente, de ditaduras.
Foi uma era que propiciou radicalismos, o auge do organicismo do Estado, e a
Segunda Guerra Mundial. Em sntese, foi uma era da catstrofe, como bem sintetiza
o historiador Eric Hobsbawn (1997, p. 114-115):

Em resumo, o liberalismo fez uma retirada durante toda a Era da Catstrofe,

movimento que se acelerou acentuadamente depois que Adolf Hitler se tornou
chanceler da Alemanha em 1933. Tomando-se o mundo como um todo 12, havia
talvez 35 ou mais governos constitucionais e eleitos em 1920 (dependendo de
onde situamos algumas repblicas latino-americanas). At 1938, havia talvez
dezessete desses Estados, em 1944 talvez doze, de um total global de 65. A
tendncia mundial parecia clara.
E tais opes constitucionais alternativas (leia-se socialismo) foraram uma
releitura do Estado e seus objetivos, a serem positivados nas constituies, pelos
dirigentes do poder poca. Assim, no incio do sc. XX, tendo como marco as
constituies mexicana (1917) e alem de Weimar (1919), comea o denominado
Estado Social de Direito. A perceber que neste Estado o social seu prprio
epteto, vale dizer, corresponde ao prprio princpio poltico fundamental (meta
primordial) a ser sempre alcanada por esta espcie de Estado de direito. No Brasil
o Estado Social se inicia com a Constituio de 1934, que passou a prever um rol de
direitos sociais em seu texto.
O principal legado do Estado social foi o advento dos direitos sociais e,
consequentemente, das normas constitucionais programticas. Antes de explic-los
porm, faz-se mister esclarecer uma confuso comum, qual seja, entre a
terminologia Estado social e socialista. Na acepo de Paulo Bonavides (1993, p.
45):
Esse contraste que assim estabelecemos nos permite escapar ao erro usual de
muitos que confundem o Estado social com o Estado socialista, ou com uma
socializao necessariamente esquerdista, da qual venha a ser o prenncio, o
momento preparatrio, a transio iminente. Nada disso.
O Estado social representa efetivamente uma transformao superestrutural
por que passou o antigo Estado liberal. Seus matizes so riqussimos e
diversos. Mas algo, no Ocidente, o distingue, desde as bases, do Estado
proletrio, que o socialismo marxista intenta implantar: que ele conserva sua
adeso ordem capitalista, princpio cardial a que no renuncia.
O Estado social no foi apenas um perodo histrico (para alguns, como o
historiador Eric Hobsbawn a chamou de Era da Catstrofe, de 1914 at 1945; para
outros, como a maioria dos doutrinadores de Constitucional, seus smbolos iniciais
foram as Constituies mexicana, de 1917 e de Weimar, de 1919), mas uma prpria
refundao do Estado, em suas bases econmicas e sociais. De incio, o que antes

era visto como caso de polcia (a reivindicao das questes sociais, no sculo
XIX e incio do sculo XX), aps passou a ser objetivos do prprio e de qualquer
Estado, fosse este socialista ou capitalista.
Por Social entenda-se principalmente a previso dos Direitos fundamentais de
Segunda dimenso, os direitos sociais. Tais direitos, diferentes da gerao anterior,
exigiam um fazer, vale dizer, uma prestao positiva do Estado. So
principalmente os direitos moradia, a sade, a seguridade social (previdncia e
assistncia sociais), ao lazer e, a garantia da isonomia material (substancial) e,
especialmente, a regulao das relaes jurdicas entre o capital e o trabalho.
Na Constituio do Brasil de 1988, se encontram previstos nos artigos: 6 (rol dos
direitos sociais); 7 (regulao da relao jurdica capital versus trabalho); 8 ao
11(direitos relativos liberdade sindical); 193 e seguintes (Ttulo VIII Da Ordem
Social), especialmente em seu artigo 194, onde se colocou a Seguridade social
como gnero, onde devero ser espcies a Sade, Previdncia e Assistncia Social.
Ora, trivial compreender que o fazer (a implementao dos direitos sociais,
direitos de cunho nitidamente prestacionais) bem mais difcil que o no fazer
(direitos civis e polticos, de 1. Dimenso, de cunho abstencionista). Mais: o
respeito aos direitos de 1. Gerao, a exigirem abstenes por parte do Estado,
para serem cumpridos, reclamam, to somente, respeito ao princpio da legalidade.
Diferente se passa com os direitos sociais. O fazer do Estado exigiu que este se
equipasse e, como sabido, tais direitos preveem obras (v.g. a construo de
hospitais, escolas, saneamento bsico, criao de fundos de previdncia), atos
polticos decisrios de funo tipicamente administrativa. E, como visto, a funo
tpica de administrar pertence ao Poder Executivo.
Isto levou a um aumento de atribuies (na prtica leia-se PODER) do Executivo.
Pior: aumento de poder sem a preocupao de sua necessria limitao. A
consequncia, como no poderia deixar de ser, no podia ser mais nefasta: o
arbtrio, o nascimento das ditaduras mais sanguinrias que a humanidade j
conheceu, tudo isso com a nobre inteno de implementar tais direitos sociais!13
Assim, paradoxalmente, se j se falou que os liberais foram perversos, por seu
desprezo s classes hipossuficientes e pelas questes sociais (vistas como caso de
polcia, e no de poltica), pode-se afirmar que muitos Estados e regimes, sob o
plio do Estado Social de Direito, foram demonacos: sob a justificativa de
atenderem s classes mais pobres e intervir diretamente na economia (e,
consequentemente, fornecendo mais poder decisrio ao Executivo), tais regimes
perseguiram todos queles que pensavam diferente, desprezaram a dignidade

humana, em uma literal poltica de extermnio de pessoas (relembrando: o aqui

relatado no foi apangio da esquerda ou da direita, e sim do prprio Estado Social
de Direito).
Na teoria geral do Direito, chegou-se ao apogeu da Dogmtica Jurdica, num nvel
tal que alcanou o paroxismo. Como tal, o direito no poderia ser valorado, e o
Direito Constitucional seria a forma estruturada pelo Estado para garantir a
segurana nas relaes jurdicas, onde o sistema teria que ser: a) completo e
autossuficiente; b) o carter cientfico dado ao Direito teria que ser puro,
destitudo de quaisquer outras cincias ou valores; c) a lei seria assim ento
sempre racional e, portanto; d) o intrprete teria que ser neutro e objetivo,
isto , buscar a nica resposta possvel na norma.
Os direitos sociais foram ento previstos nas constituies. No somente foram
declarados, mas tambm, exatamente por sua natureza de exigirem do Estado
determinadas prestaes materiais (e, portanto, se enquadrarem numa nova
gerao de direitos fundamentais), exigiram que estivessem previstas nas
constituies uma nova espcie de normas constitucionais, que prescrevessem
metas mnimas a serem alcanadas pelo Estado, promessas prescritivas a serem
obrigatoriamente cumpridas. Est se falando aqui das normas constitucionais
programticas.
As normas programticas constituem o liame, a ligao, entre a previso dos
direitos sociais na Constituio e como, de forma mnima eles devem ser
implementados. So assim pautas mnimas de conduta dirigidas ao Estado em todos
os seus poderes, inclusive ao Judicirio, sendo dessarte tambm normas de ndole
processual-constitucional.
O fato histrico mais importante de tais polticas intervencionistas, muitas delas de
carter expressamente belicoso, foi ecloso da II Guerra Mundial, onde, com a
vitria dos aliados, redundou no total colapso do Estado Social de Direito,
fazendo-se criar no ocidente o Estado Democrtico de Direito.
E a segunda guerra foi propiciada, no somente mas principalmente, pela
concepo poltica organicista14 do Estado que, em sua radicalizao, leva
inevitavelmente a Estados totalitrios. E a histria no sculo XX os conheceu em
suas piores verses. Numa interpretao do perodo, a narrativa do historiador Eric
Hobsbawn (1997, p. 43):
... E isso levou ao poder, na Alemanha e no Japo, as foras polticas do
militarismo e da extrema direita, empenhadas num rompimento deliberado

com o status quo mais pelo confronto, se necessrio militar, do que pela
mudana negociada aos poucos. Da em diante, uma nova guerra mundial era
no apenas previsvel, mas rotineiramente prevista. Os que atingiram a idade
adulta na dcada de 1930 a esperavam.
...............................................................................................................................
As origens da Segunda Guerra Mundial produziram uma literatura histrica
incomparavelmente menor sobre suas causas do que as da Primeira Guerra, e
por um motivo bvio. Com as mais raras excees, nenhum historiador srio
jamais duvidou de que a Alemanha, Japo e (mais hesitante) a Itlia foram os
agressores. Os Estados arrastados guerra contra os trs, capitalistas ou
socialistas, no queriam o conflito, e a maioria fez o que pde para evit-lo.
Em termos mais simples, a pergunta sobre quem ou o que causou a Segunda
Guerra Mundial pode ser respondida em duas palavras: Adolf Hitler.
consensual que o nazismo e o fascismo foram as formas mais abominveis do
Estado Social de Direito. To radical que inclusive era belicista, defendendo a ideia
de que o Estado tinha que ampliar-se territorialmente, no que redundou na 2
guerra. Isto foi inclusive antevisto, ainda em 1936, por um historiador marxista,
Leo Huberman, que poca escreveu uma obra que depois se tornou clssica, A
Histria da Riqueza do Homem.
E que fique claro: o Estado social de Direito no foi exclusivo de pases capitalistas,
os socialistas tambm o adotaram. O Social, na verdade, era o objetivo de ambos
os regimes econmicos, ambos defendendo ser as mais eficazes formas
constitucional e econmica de se alcanarem os direitos sociais. E esta a
concluso de Paulo Bonavides(b, 1993, p. 181):
Ora, evidencia tudo isso que o Estado social se compadece com regimes
polticos antagnicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacionalsocialismo. E at mesmo, sob certo aspecto, fora da ordem capitalista, com o
bolchevismo!

O atual Estado Democrtico de Direito: fastgio do Poder Judicirio

Aps a II Guerra e a descoberta dos horrores do Holocausto, principalmente com
os julgamentos do Tribunal de Nuremberg, os dirigentes polticos repensaram e
acabaram por reformular radicalmente15 os princpios estruturantes do Direito

Constitucional vigente. Houve uma ntida preocupao em evitar as barbaridades

perpetradas, e as alternativas pensadas passavam sempre por meios de limitao do
poder, mais acesso s informaes, mecanismos eficazes de proteo s regras
fundamentais e meios que exigissem a alternncia do poder, para que se evitasse o
surgimento de novos dspotas.
Durante e imediatamente aps a II Guerra Mundial, a ordem poltica constitucional
foi construda no Ocidente em torno de instituies econmicas, polticas e de
segurana. Na esfera econmica, os acordos de Bretton Woods foram os primeiros
permanentes deals internacionais de cooperao entre pases. Foram propostas
regras e instituies para assegurar uma economia mundial estvel e expansionista,
alm da previso de uma construo de direitos fundamentais baseadas em novas
constituies, onde fosse assegurada a coexistncia com o princpio democrtico.
Alm disso, os governos ocidentais criaram uma srie de arenas polticas
transnacionais organizados por funo. Os anos ps-guerra estavam cheios de
disputas econmicas, mas eles foram em grande parte contida dentro dessas arenas.
Foi criada a Organizao das Naes Unidas, que combinou polticas, aspiraes
econmicas e de segurana. Com a inteno de evitar as falhas da Liga das Naes,
os arquitetos da nova entidade internacional redigiram uma carta ao abrigo do qual
as grandes potncias que mantm a sua liberdade de ao.
Como visto, as quatro primeiras dcadas do sculo XX foram emblemticas para o
Direito Constitucional. Na estruturao constitucional do Estado, se pensou em
praticamente tudo, se colocando tais alteraes nos textos das constituies. Foi
uma fase marcada por extremismos, ideologias poltico-econmicas antagnicas,
revolues e golpes de estado 16. Jorge Miranda assim sintetiza o perodo psguerra:
II So quatro as linhas de fora dominantes, na sequncia imediata das duas
guerras mundiais:
- As transformaes do Estado num sentido democrtico, intervencionista,
social, bem contraposto ao laissez faire liberal;
- O aparecimento e, depois, o desaparecimento de regimes autoritrios e
totalitrios de diversas inspiraes;
- A emancipao dos povos coloniais, com a distribuio agora de toda a
Humanidade por Estados por Estados moldados pelo tipo europeu, embora
com sistemas polticos-constitucionais bem diferentes;

- A organizao da comunidade internacional e a proteo internacional dos

direitos do homem. (MIRANDA, 2002, p. 49-50)
Fundado o Estado Democrtico de Direito, onde o democrtico a qualifica o
prprio Estado, antes do prprio direito. Em sntese, o Estado Democrtico
caracterizou-se pelas seguintes previses nas constituies: a) Alternncia
necessria do poder, com participao necessria do povo que elege seus
representantes (prpria essncia do princpio democrtico); b) Liberdade de
manifestao do pensamento; c) Acesso informao real; d) Meios de
comunicao nas mos da iniciativa privada; e) Liberdade de reunio, associao e
crena; f) Pluralismo poltico; g) Possibilidade de qualquer cidado ingressar, sair
ou criar um partido poltico.
Alm disso, o Estado Democrtico de Direito tambm tem as seguintes
caractersticas: a) Criao dos direitos fundamentais de terceira (e mais
recentemente, de quarta e quinta) dimenses; b) consagrao do princpio da
supremacia constitucional17; c) como corolrio, h um prestgio maior a ser dado
ao Poder Judicirio: quem aplica as leis deve aplicar, antes de tudo, a Constituio,
fazendo com que o Judicirio passasse a ser (e continua sendo) o derradeiro bastio
de respeito aos direitos fundamentais, levando com que na prtica o Judicirio
tornasse a ser, dentro do Estado, um limitador dos arbtrios do Estado; d)
Reformulao radical da teoria da norma jurdica. Hoje, Norma Jurdica gnero
que tem como espcies os Princpios e as Regras; e) consagrao e difuso de
mecanismos de controle difuso e concentrado de constitucionalidade.
Lenio Streck assim sintetiza seu entendimento sobre o Estado Democrtico:
O Estado Democrtico de Direito tem um contedo transformador da
realidade, no se restringindo, como o Estado Social de Direito, a uma
adaptao melhorada das condies sociais de existncia. Assim, o seu
contedo ultrapassa o aspecto material de concretizao de uma vida digna ao
homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participao
pblica quando o democrtico qualifica o Estado, o que irradia os valores da
democracia sobre todos os seus elementos constitutivos e, pois, tambm sobre
a ordem jurdica. E mais, a ideia de democracia contm e implica,
necessariamente, a questo da soluo do problema das condies materiais de
existncia.
...............................................................................................................................
Assim, o Estado Democrtico de Direito teria a caracterstica de ultrapassar

no s a formulao do Estado Liberal de Direito, como tambm a do Estado

Social de Direito vinculado ao welfare state neocapitalista impondo
ordem jurdica e atividade estatal um contedo do utpico de transformao
da realidade. Dito de outro modo, o Estado Democrtico plus normativo em
relao as formulaes anteriores.
V-se que a novidade que apresenta o Estado Democrtico de Direito muito
mais em um sentido teleolgico de sua normatividade do que nos instrumentos
utilizados ou mesmo na maioria de seus contedos, os quais vm sendo
construdos de alguma data. (STREK, 2000, p. 93)
Com efeito. Como se pode perceber, as principais caractersticas do Estado
Democrtico de Direito no so ideias novas nem originais. O diferencial consiste
justamente numa tentativa de operacionalizao, ou seja, de tornar efetivos os
preceitos que antes, se eram vistos como importantes no campo filosfico, no se
tinha qualquer preocupao com sua realizao prtica.
Mas, dentre as novidades surgidas neste Estado de Direito encontra-se o surgimento
de uma nova gerao (rectius: dimenso) de direitos fundamentais, os direitos
coletivos e difusos.
Aqui uma digresso necessria: o sculo XX, como sabido, vivenciou
modificaes nas relaes humanas radicais: urbanizao acelerada, com todas as
consequncias boas e ruins da advindas, tais como a multiplicao das relaes
de consumo, degradao do meio-ambiente; deteriorao do patrimnio pblico,
histrico e paisagstico; conflitos coletivos entre empregados e patres, via
sindicatos, etc. Estes os motivos principais, mas colocados a ttulo exemplificativo.
Da a necessidade de judicializ-los, isto , de prever mecanismos de proteo pelo
Estado no rol de direitos fundamentais, via constituies, foi um passo. E tais
direitos difusos, que na verdade no deixam de tutelar processualmente muitos dos
direitos sociais e normas programticas previstas nas constituies, apesar de
serem os mais diversos (direito paz social, segurana, meio ambiente equilibrado,
educao etc.), possuem caractersticas comuns: 1) impossibilidade de determinao
de seus titulares; 2) por consequncia, so os fatos o fator principal de sua proteo
e no os sujeitos; 3) a indivisibilidade do objeto (a satisfao de um s implica,
por fora, a satisfao de todos, assim como a leso de um s constitui, ipso facto,
leso da inteira coletividade18); 4) intenso grau de litigiosidade; 5) transio ou
mutao no tempo e no espao 19.
E, por isso, se passou a dar importncia cada vez maior ao processo como

mecanismo de construo de tais ideais, como meio de transformao da realidade

que nos cerca. E para isso ainda, o papel do Judicirio e de seus atores
provocadores o Ministrio Pblico, os grupos de presso, as entidades de classe,
sindicatos e partidos polticos passaram a ter uma importncia paulatinamente
aumentada. E esta ambincia histrica que se vivencia no incio do sculo XXI.
Houve um resgate e uma releitura dos seguintes termos, que, se j foram
positivados e mesmo discutidos em outras pocas, agora passam, de atores
coadjuvantes para principais: princpio democrtico, doravante entendido como
fator constitucional de alternncia de poder com a participao necessria do povo;
Judicirio como controlador de polticas pblicas; constitucionalismo como
ideologia fundamental: meio de equilbrio entre as decises do povo e os
preceitos previstos na Constituio. E ressalte-se o princpio democrtico: dentro de
todos os princpios estruturantes de uma Constituio, este passa a ser seu ncleo
essencial, a ideologia que obrigatoriamente dever vincular o intrprete/aplicador,
uma vez constatado que a neutralidade, antes defendida como o ideal cientfico,
na verdade impossvel de ser alcanada.
Mais: a neutralidade e a objetividade, antes vistas como papis a serem
desempenhados pelos agentes pblicos, especialmente pelo Judicirio, quando da
aplicao da lei (tal ponto de vista colocado praticamente como dogma quando do
Estado Liberal) passaram a ser vistos como so: utopias que, muitas vezes, mais
traveste hipocrisias e confunde do que esclarece. E tal noo da objetividade e da
neutralidade foi por muitos anos sustentada com fervor, como legado dos ideais
iluministas de culto dogmtico razo, levada s ltimas consequncias na fase
positivista.
No se quer afirmar que a razo no deva ser vista como um objetivo a ser
alcanado. que atualmente se constatou que o ser humano tambm no deixa de
valorar os fatos, nem de interpret-los de acordo com seus preconceitos e emoes.
E esta a fase que se encontra o Estado Democrtico de Direito. Tal fase pspositivista e forma de entender a neutralidade tambm partilhada por Lus
Roberto Barroso:
... Admita-se, assim, que a razo divida o palco da existncia humana pelo
menos com esses dois outros (f)atores: a ideologia e o inconsciente. O esforo
para superar cada um deles, pela autocrtica e pelo autoconhecimento, no
vo, mas limitado. Nem por isso a razo se torna menos importante.
(...)

As reflexes acima incidem diretamente sobre dois conceitos que integram o

imaginrio do conhecimento cientfico: a neutralidade e a objetividade. Ao
menos no domnio das Cincias Humanas, e especialmente no campo do
Direito, a realizao plena de qualquer um deles impossvel. A neutralidade,
entendida como um distanciamento absoluto da questo a ser apreciada,
pressupe um operador jurdico isento no somente das complexidades da
subjetividade pessoal, mas tambm das influncias sociais. Isto : sem histria,
sem memria, sem desejos. Uma fico. O que possvel e desejvel
produzir um intrprete consciente de suas circunstncias: que tenha percepo
da sua postura ideolgica (autocrtica) e, na medida do possvel, de suas
neuroses e frustraes (autoconhecimento). (BARROSO, outros, 2003, p. 2829)
Os termos-chave, ento, passam a ser os seguintes: democracia, participao,
processo (vez que o Judicirio comea a ter um papel preponderante); alternncia
de poder.
Quanto a esta fase que se est vivenciando assim se manifestou Barroso:
O Constitucionalismo [Estado Democrtico de Direito] chega vitorioso ao
incio do milnio, consagrado pelas revolues liberais e aps haver disputado
com inmeras outras propostas alternativas de construo de uma sociedade
justa e de um Estado Democrtico. A razo de seu sucesso est em ter
conseguido oferecer ou, ao menos, incluir no imaginrio das pessoas: (i)
legitimidade soberania popular na formao da vontade nacional, por meio
do poder constituinte; (ii) limitao do poder repartio de competncias,
processos adequados de tomada de deciso, respeito aos direitos individuais,
inclusive das minorias; (iii) valores incorporao Constituio material das
conquistas sociais, polticas e ticas acumuladas no patrimnio da
Humanidade. (BARROSO, outros, 2003, p. 30)
E que propostas de Estado seriam estas colocadas ao longo dos sculos XIX e XX,
colocadas por Barroso? Assim ele responde:
O Constitucionalismo tem-se mostrado como a melhor opo de limitao do
poder, respeito aos direitos e promoo do progresso. Nada parecido com o
fim da histria, porque valorizar e prestigiar a Constituio no suprime a
questo poltica de definir o que vai dentro dela. Mas o fato que as outras vias
de institucionalizao do poder praticada ao longo do tempo no se provaram
mais atraentes. Vejam-se algumas outras propostas que tiveram relevncia ao
longo do sculo. O Marxismo-Leninismo colocava no centro do sistema no a

Constituio, mas o Partido. O Militarismo Anticomunista gravitava em torno

das Foras Armadas. O Fundamentalismo Islmico tem como pea central o
Coro. Nenhuma dessas propostas foi mais bem-sucedida. (BARROSO,
outros, 2003, p. 30)
Esta a posio consensual da doutrina no incio do sculo XXI.

Concluses parciais: sobre a Democracia participativa

Como visto, o Estado Democrtico de Direito deve ser visto como uma sntese dos
avanos institucionais dos dois Estados de Direito anteriores, alm de outras
caractersticas criadas no ps-guerra. Muitos direitos e previses nas constituies
que, se no foram originais, ao menos em tal fase se consagraram. E os direitos
difusos e coletivos que aumentaram a importncia do processo judicial como meio
de efetivao das normas insculpidas na Constituio.
Com o apanhado histrico de uma perspectiva constitucional pode-se compreender
melhor o atual papel do Judicirio e a influncia dos direitos fundamentais de
quarta dimenso sobre suas decises. Antes, porm, necessrio que se
contextualize tais espcies de direitos. E, alm disso, deve-se entender melhor o
principal elemento que est influenciando os modos de deciso no s dos
dirigentes do poder, mas de toda sociedade. Est se falando aqui da democracia e de
sua evoluo, especialmente na ltima dcada do sculo XX e incio do XXI, no que
a doutrina est a chamar de democracia participativa.
O que ir se tentar comprovar que os termos democracia, participao, povo e
processo esto cada vez mais imbricados, e o Judicirio est exercendo, neste
contexto para o bem e para o mal um papel fundamental. Para um melhor
entendimento deste fenmeno, em plena realizao, faz-se mister entender a
democracia, os direitos fundamentais de 4. dimenso e o novo papel do Judicirio,
pelo exerccio do controle de constitucionalidade. Ou nas palavras de Pablo Lucas
Verd (2004, p. 178):
O Estado Social e Democrtico de Direito cobra sentido e se enche de
contedo, assim, mediante o reconhecimento e concretizao dos valores
atravs de uma ao legislativa, administrativa e judicial que se harmonize
com os sentimentos do Direito e do justo na sociedade.
Assim, a relao Estado/particular depender de seus objetivos constitucionais e sua
soluo, quando no realizada pelo Estado em si considerado, vale dizer, por meio

das polticas pblicas do Executivo ou obrigaes de criao de leis pelo

Legislativo (pela previso, na Constituio, de normas de eficcia limitada) ter que
ser realizada pelo Judicirio, por via do processo.
Acrescentando ao colocado, o pensamento do Professor da UFRGS, Denis L.
Rosenfield (2003, p. 33):
O Estado democrtico , por assim dizer, um sistema poltico composto de
mltiplas dimenses que se desenvolvem em diferentes nveis de profundidade.
O seu ser processual. Isso significa que a realidade produzida por um regime
democrtico constitui-se de vrias formas de liberdades. A democracia
engendra-se neste cruzamento de liberdades que, assim, a concretizam.
Espao pluridimensional, a democracia abre-se ao seu perptuo deciframento
de si, a novos intentos de escrutar o sentido do que, nela, est nascendo. Se a
noo de todo importante para que possamos apreender o movimento de
articulao destas dimenses que, na sua determinao recproca, a produzem,
devemos entend-la na sua abertura originria, isto , no seu movimento de
expanso, produtor de novas liberdades e direitos.
Como se pode perceber de tudo isso, a democracia no deixa de ser uma srie de
procedimentos, mas que estabelecem, to somente, como se deve chegar deciso
poltica e no o que decidir. E, do ponto de vista do que decidir, o conjunto de
regras do procedimento democrtico no estabelece nada, salvo a excluso de
decises antidemocrticas.
sabido atualmente que a Norma Jurdica foi repensada, atualmente sendo vista
como gnero, dos quais so espcies as regras e os princpios. Tal contribuio
magistral da doutrina foi colocada, na Europa, por Robert Alexy e Ricardo
Guastini. Nos Estados Unidos da Amrica, por Ronald Dworkin, em 1977, com sua
obra mais conhecida, Taking Rights Seriously. De sua caracterstica normativa,
recolheram-se as distintas acepes do termo princpio, todas elas se referindo s
normas jurdicas (ou a disposies normativas/legislativas que exprimem normas):
1) Os princpios (se referem a normas) possuem um alto grau de generalidade; 2)
os princpios so providos de alto grau de indeterminao, requerendo
concretizao por via interpretativa (sem a qual no seriam suscetveis de aplicao
a casos concretos); 3) Os princpios revestem-se por vezes de um carter
programtico; 4) os princpios costumam ter elevada hierarquia na posio de
fontes do Direito; 5) os princpios desempenham funes fundamentais em dado
sistema jurdico ou poltico unitariamente considerado, ou num ou noutro
subsistema do sistema jurdico conjunto (e.g., Dir. Civil, do Trabalho, Tributrio

etc); 6) os princpios se dirigem aos rgos de aplicao, cuja especfica funo

fazer a escolha dos dispositivos ou normas aplicveis nos diversos casos20.
Assim, a ambincia natural dos princpios o texto das constituies. Alm disso,
como se sabe, todas as normas previstas na Constituio so igualmente normas
jurdicas. Desta forma, como h vrios princpios previstos na Constituio Federal
de 1988 que tem uma natureza essencialmente poltica, e se todas as normas da
Constituio so normas jurdicas, por conseguinte muitas normas constitucionais,
como normas jurdicas que so, tambm so normas polticas.

Os direitos fundamentais de quarta dimenso

Finalmente devem ser mencionados direitos fundamentais de quarta dimenso:
democracia, informao e pluralismo. Como explicado por Paulo Bonavides, tais
geraes de direitos implementaro a concretizao da sociedade aberta21 do
futuro, em sua dimenso de mxima universalidade. (BONAVIDES, 2002 p. 525)
Por suas palavras:
A democracia positivada enquanto direito da quarta gerao h de ser, de
necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos
avanos da tecnologia da comunicao, e legitimamente sustentvel graas
informao correta e s aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, h de ser
tambm uma democracia isenta j das contaminaes da mdia manipuladora,
j do hermetismo de excluso, de ndole autocrtica e unitarista, familiar aos
monoplios do poder. Tudo isso, obviamente, se a informao e o pluralismo
vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia; esta,
porm, enquanto direito do gnero humano, projetado e concretizado no
ltimo grau de sua evoluo conceitual. (BONAVIDESa, 2002 p. 525)
Uma leitura apriorstica destes trs direitos mencionados poderiam levar falsa
compreenso que a democracia, o direito informao e o prprio pluralismo no
seriam conceitos novos, tendo sido na verdade j aventados nas democracias
ateniense, e mesmo nas ideias bsicas do constitucionalismo aps as revolues
burguesas.
A premissa acima apontada falsa. O que se quer indicar aqui no so tais ideias,
em verdade antigas. Na verdade o que se quer ressaltar uma nova leitura destes
direitos, caracterizando-os de maneira completamente diferente. Em outras
palavras: estes trs direitos de quarta dimenso devem ser vistos necessariamente

imbricados, devendo-se entend-los de forma separada apenas no aspecto didtico,

mas eles se apresentam como um processo nico e no como fenmenos diferentes.
E na forma de um processo nico. Diz-se processo posto que, havendo tal
alternncia necessria de poder, com a participao necessria do povo (essncia do
princpio democrtico), na medida em que o povo participa do processo decisrio,
ele passa a exigir com isso, mais informao, e ressalte-se, informao real (CF,
art. 5, XIV) e no a do interesse dos governantes, e mais do que isso, pluralidade
nas manifestaes, de opinies, e de formas diferentes de pensar (e repensar) o
poder, caracterizando-se assim o pluralismo.
Significa dizer o seguinte: na medida em que o povo se informa mais (j que na
sociedade aberta atual, com os meios de comunicao facilitados e mais baratos,
haja vista que a televiso, rdio e mesmo a Internet so acessveis a parcelas cada
vez mais significativas), tende este a participar mais (direito informao real);
com tais informaes o povo cria suas prprias opinies sobre o governo e sobre
si prprios. Desta forma, a tendncia poltica (rectius: sociolgica) que transparece
que cada vez mais parcelas do povo se unem nos grupos que mais se identificam,
ou mesmo no se reunindo, se assim quiserem (direito ao pluralismo). Desta forma,
o povo, com o tempo (ou parcelas cada vez mais significativas deste), tende a se
tornar mais reivindicativo e, consequentemente, mais participativo 22.

Concluses
Do Estado liberal ao Estado democrtico de direito
1. O primeiro dos Estados de Direito foi o Liberal, produto das revolues
burguesas (gloriosa, de independncia norte-americana e francesa), revolues
estas que tiveram por objetivo principalmente limitar o poder absoluto, ento nas
mos do monarca.
2. A mais importante das caractersticas do Estado Liberal de Direito consiste na
positivao, nas primeiras constituies, da Separao dos Poderes e da enunciao
de direitos individuais aos particulares, civis e polticos, oponveis ao Estado.
3. No Estado Liberal de Direito passou a ser considerado o princpio mximo de
limitao do poder o da legalidade. Consequentemente, a funo estatal mais
privilegiada neste perodo foi o Legislativo.
4. Com as constituies mexicana (1917) e alem de Weimar (1919), comea o

denominado Estado Social de Direito. Neste Estado o social seu prprio epteto,
vale dizer, corresponde ao prprio princpio poltico fundamental (meta
primordial) a ser sempre alcanada por esta espcie de Estado de direito. No Brasil
o Estado Social se inicia com a Constituio de 1934, que passou a prever um rol de
direitos sociais em seu texto.
5. O principal legado do Estado social foi o advento dos direitos sociais e,
consequentemente, das normas constitucionais programticas. Os direitos sociais
ou de segunda gerao, diferentes da gerao anterior, exigiam um fazer, vale
dizer, uma prestao do Estado. E, exatamente por essa sua caracterstica de
necessitar de implementao das metas sociais, este foi o perodo de apogeu do
Executivo.
6. As normas programticas constituem a ligao entre os direitos sociais na
Constituio e como, de forma mnima, eles devem ser implementados. So pautas
mnimas dirigidas ao Estado em todos os seus poderes, inclusive ao Judicirio,
sendo dessarte tambm normas de ndole processual-constitucional.
7. As normas programticas so normas polticas e jurdicas, onde seu carter de
politicidade no nega e nem exclui sua juridicidade.
8. O Estado Democrtico de Direito surgiu aps a segunda guerra e tem como
principais caractersticas: a) Criao dos direitos fundamentais de terceira (e mais
recentemente, de quarta) dimenses; b) consagrao do princpio da supremacia
constitucional; c) prestgio maior a ser dado ao Poder Judicirio: quem aplica as
leis deve aplicar, antes de tudo, a Constituio; d) Reformulao da teoria da norma
jurdica, que passa a ter como espcies os Princpios e as Regras.
9. As principais caractersticas do Estado Democrtico de Direito no so ideias
novas nem originais. O diferencial consiste justamente numa tentativa de
operacionalizao, de tornar efetivos os preceitos que antes, se eram previstos, no
se tinha qualquer preocupao quanto a sua realizao prtica. Mas, dentre as
novidades surgidas neste Estado de Direito encontra-se o surgimento de uma nova
gerao (rectius: dimenso) de direitos fundamentais, os coletivos e difusos.
10. Os termos democracia, participao, povo e processo esto cada vez mais
imbricados, e o Judicirio est exercendo, neste contexto para o bem e para o mal
um papel fundamental, principalmente mediante o exerccio do controle de
constitucionalidade.
11. A democracia a alternncia necessria do Poder, com a participao necessria

do Povo, que realiza suas escolhas de seus representantes (democracia indireta)

ou das polticas pblicas (democracia direta) por meio do sufrgio, alm de
interagir e influenciar nas decises dos dirigentes do Poder.
12. A implementao da democracia principalmente uma questo de grau,
havendo, por isso, Estados com um maior ou menor grau de profundidade
democrtica.
13. Do ponto de vista processual a democracia participativa deve propiciar ao
maior nmero de pessoas possveis a participao em aes judiciais, seja por meio
de processos coletivos, seja na participao nas aes de controle abstrato de
constitucionalidade.

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VERD, Pablo Lucas. O Sentimento Constitucional: aproximao ao Estudo do
sentir constitucional como modo de integrao poltica. Rio de Janeiro: Ed.
Forense, 2004.

______
Notas:
1 Pontes de Miranda, aparentemente, defende o contrrio: os sistemas jurdicos so

sistemas lgicos, compostos de proposies que se referem a situaes da vida,

criadas pelos interesses mais diversos (in Tratado de Direito Privado, Tomo I, Ed.
Bookseller, SP, 1954, p. IX). Aparentemente, ressalte-se, porque a leitura deste
excerto, em sua ltima parte, mostra que interesses os mais diversos justificam a
criao de institutos. Ora, nem sempre haver uma lgica racional a justificarem
tais interesses, infelizmente. Muitas vezes, interesses egosticos que fazem surgir
certos direitos, sem serem, contudo, da maioria, mas sim de setores organizados,
no que a doutrina de Cincia Poltica os cognomina de grupos de presso.
2

A denominada proibio de retrocesso refere-se, para a maioria dos

doutrinadores, como uma proteo dos direitos fundamentais, mormente os sociais.
Por isso, tambm denominado de princpio da vedao do retrocesso social. Em
sntese, tal princpio a grande justificativa de se entenderem tais Estados de
Direito, significando, de acordo com Crmen Lcia Antunes Rocha, que as
conquistas relativas aos direitos fundamentais no podem ser destrudas, anuladas
ou combalidas, por se cuidarem de avanos da humanidade, e no de ddivas
estatais que pudessem ser retiradas segundo opinies de momento ou eventuais
maiorias parlamentares (apud Sarlet, Ingo Wolfgang, in A Eficcia do Direito
Fundamental segurana jurdica, publicado na Revista Latino-Americana de
Estudos Constitucionais, n. 4, p. 365).
3 Por frmula poltica aqui denominamos a expresso ideolgica que organiza a

convivncia poltica em uma estrutura social. (cf. nesta acepo, Willis Santiago
Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pp. 178/179, 2a. ed., 2002).
4

Cf. nesta acepo, Jos de Albuquerque Rocha, in Estudos Sobre o Poder

Judicirio, p. 133, 1995.
5 Como ser explicado, o liberalismo se inspira no princpio de se erigirem limites

tendncia monopolizadora do poder, que se personifica no Estado. No se pode

esquecer, todavia, que a todo movimento revolucionrio aparece um
contrarrevolucionrio (neste sentido, Bonavides, Cincia Poltica). Assim, por
exemplo, aps a Revoluo Francesa seguiu-se a Restaurao. O que se quer
enfatizar que mesmo na Carta reacionria da Restaurao Francesa de 1814, mal
escondia o constrangimento com que o absolutismo cedia lugar s novas ideias e a
avareza com que o Estado contrarrevolucionrio acatava os direitos da liberdade

conquistados pela burguesia ascendente (in Bonavides, Paulo, Do Estado Liberal

ao Estado Social, Ed. Del Rey, MG, 5. Ed., 1993, p. 36).
6 A expresso de Jorge Miranda. Segundo ele, h dois momentos na evoluo do

absolutismo. O primeiro, que se estende at princpios do sculo XVIII, a

monarquia afirma-se de direito divino. O rei pretende-se escolhido por Deus,
governa pela graa de Deus. Num segundo momento, embora essa referncia
bsica se mantenha em nvel de conscincia jurdica da comunidade, vai procurar-se
atribuir ao poder uma fundamentao racionalista dentro do ambiente de
iluminismo dominante. o despotismo esclarecido ou, noutra perspectiva, em
alguns pases, o Estado de polcia (tomando-se ento o Estado como uma
associao para a consecuo do interesse pblico e devendo o prncipe, seu rgo
ou primeiro funcionrio, ter plena liberdade nos meios para o alcanar) (in Teoria
do Estado e da Constituio, op. cit., p. 43).
7

Por poder, entenda-se, neste estudo, como a capacidade de decidir e de

implementar tais decises, tudo isso em nome da coletividade.
8 Art. II. O fim de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e

imprescritveis do homem. Esses direitos so a liberdade, a propriedade, a

segurana e a resistncia opresso. Art. XVI. Toda sociedade que no assegura a
garantia dos direitos nem a separao de poderes no possui constituio.
9 A caracterstica de ser o Poder Constituinte Originrio ilimitado deve ser tomado

sob uma acepo estritamente didtica. Evidentemente, h limites sociolgicos,

econmicos, histricos e at mesmo fsicos - ao poder normativo e, por isso no se
deve normatizar o impossvel. Nas palavras de Lus Roberto Barroso: ... de
reconhecer que o Direito tem limites que lhe so prprios e que por isso no pode,
ou melhor, no deve normatizar o inalcanvel. O difcil equilbrio entre o
fatalismo e o idealismo jurdicos tem-se rompido no Brasil, em favor da crena
desenganada de que no receiturio legislativo existem remdios para todos os
males. A comea a inflao jurdica, da Constituio s portarias, criando uma
dualidade irremovvel entre o Direito e a realidade (in O Direito Constitucional e a
Efetividade de suas Normas, 4. Ed., Ed. Renovar, 2000, RJ, p. 49).
10 Na verdade foi a Magna Carta do Rei Joo Sem Terra, lavrada em 1215, o

primeiro documento escrito de limite ao poder, como conteno ao arbtrio do

monarca. A observar contudo, que tal documento foi uma lei feita pelos nobres e
para os nobres. Isto porque consistiu que todo o aumento de tributos que onerasse a
vida dos bares (para os nobres), deveria ser primeiramente a eles comunicada...

11 Apenas a ttulo de exemplo, temos as revoltas ludistas, que tencionavam quebrar

as mquinas quando da revoluo industrial, pretensas culpadas pelo extermnio

de empregos, alm da comuna de Paris, na primeira metade do sc. XIX.
12 Dado relevante no perodo entre as duas guerras mundiais havia apenas cerca de

65 Estados independentes, sendo um fenmeno basicamente europeu e americano:

um tero da populao do mundo vivia sob domnio colonial (in Hobsbawn, Eric,
A Era dos Extremos, Ed. Companhia das Letras, SP, 1997, p. 114.
13 Este perodo histrico aambarcou parte significativa dos pases, do incio do

sc. XX at a II Guerra: irnico constatar que o surgimento de tais regimes

totalitrios foram, TODOS, justificados com o fim de se alcanarem tais direitos
sociais. Inclusive, o epteto social ou popular fez parte de inmeros regimes,
partidos ou mesmo de pases, no se levando em conta se estes eram comunistas ou
fascistas, ou, grosso modo, de direita ou esquerda (e.g., o partido nazista tinha seu
nome como Partido do Nacional Socialismo; ainda o caso da URSS Unio das
Repblicas Socialistas Soviticas; Repblica Popular da China, etc.).
14

A concepo orgnica ou organicista e a mecanicista da sociedade e, por

consequncia, do Estado, so elementos fundamentais para a compreenso do
prprio Estado. So variveis as colocaes, mas algumas so consensuais: o
organicismo entende que a sociedade um elemento novo, diferente dos indivduos
que a compem, como se fosse um organismo vivo, composto de vrias partes, cada
uma desempenhando funes distintas, de modo a manter a vida do todo. O
desenvolvimento de tal concepo leva a um princpio fundamental do Direito
Constitucional, o princpio da supremacia do interesse coletivo sobre o do
particular. Mas a radicalizao desta concepo engendra Estados totalitrios. O
mecanicismo, por sua vez, entende que a sociedade um conceito meramente
atomstico, quantitativo. Portanto cada pessoa individualmente considerada
diferente das demais. Gerou tambm outro princpio constitucional: o respeito aos
direitos individuais. Sua radicalizao tambm nefasta, pois leva ao
individualismo exacerbado. Podemos dizer, com tudo isso que o Estado Liberal de
Direito conviveu com o apogeu do mecanicismo, ao passo que o Social viu o
organicismo de suas piores formas. Finalmente, a ideia hoje de uma tentativa de
convergncia das duas concepes: se verdade que h o princpio da supremacia
do interesse pblico sobre o privado (orgnica), tal princpio no absoluto, e tem
como limite o respeito aos direitos fundamentais (mecnico). Para uma melhor
compreenso de tais concepes: Del Vecchio, Giorgio, Lies de Filosofia do
Direito; Ed. Armnio Amado, Coimbra, 5. ed., 1979, pp. 463-468; Bobbio,
Norberto, Liberalismo e Democracia, Ed. Brasiliense, SP, 6. ed., 2005, pp. 45-48;
Bonavides, Paulo, Cincia Poltica, Ed. Malheiros, SP, 10. ed., 2001, pp. 55-58.

15

A partir da dcada de 1950 o Direito Constitucional acabou por influir no

pensamento e na doutrina da Teoria Geral do Direito, principalmente no que diz
respeito a reformulao da Teoria da Norma Jurdica, onde doravante esta passou a
ser tomada como gnero dos quais seriam espcies os princpios e as regras.
16 Forte em tal ponto de vista, Hobsbawn, Eric, A era dos Extremos... op. cit. Ainda:

Jorge Miranda: ...o sculo XX , muito mais que o sculo anterior, a era das
ideologias e das revolues. Desembocam nele todas as grandes correntes
filosficas e acelera-se o ritmo dos eventos polticos (Teoria do Estado e da
Constituio, op. cit., p. 49).
17 O princpio da supremacia da Constituio existe desde as revolues liberais,

inclusive tendo sido lembrado expressamente no caso Marbury x Madison. O

diferencial que este princpio era, como dito, apenas uma previso, na prtica
sendo muitas vezes completamente desrespeitado. Por isto o termo
propositadamente colocado (consagrao).
18

Jos Carlos Barbosa Moreira, A legitimao para a defesa dos interesses

coletivos e difusos no direito brasileiro, Revista Forense, RF 276/1.
19 Nesta acepo e com mais detalhes, Rodolfo de Camargo Mancuso, Interesses

Difusos: conceito e legitimao para agir, 6. ed, Ed. RT, SP, 2004, pp. 93-110.
20

Cf. Ricardo Guastini, Dalle Fonti alle Norme, Turim, 1990, p. 112; apud
Bonavides, op. cit., pp. 230/231.
21 A expresso sociedade aberta foi inicialmente cunhada pelo filsofo francs

Henri Bergson, em 1932, e se popularizou em 1945, com a publicao da obra A

Sociedade Aberta e seus Inimigos (The Open Society and its enemies), com
atualizaes em 1957 e 1973 (Ed. Routledge & Kegan Paul, Londres). No Brasil
publicada em 1974 (2 volumes, So Paulo, EDUSP). Mais recentemente, pela
Editora Itatiaia (MG, 2 vols., 1998). No mbito do Direito Constitucional, a
expresso ganhou mais notoriedade a partir de 1975, com a publicao da obra
Hermenutica Constitucional: A Sociedade Aberta dos intrpretes da Constituio:
contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio, de
autoria de Peter Hberle (Ed. Sergio Antonio Fabris, RS, 1997, 55 p.).
22 Eis a explicao fundamental da teoria da Democracia participativa do Professor

Paulo Bonavides, que a defende, de forma pioneira no Brasil, em inmeras obras

suas.

A sustentvel defesa do ser na utopia do

desenvolvimento a tica da razo
solidria
Jos Barroso Filho1

Resumo: O presente artigo aprecia a dimenso da Dignidade Humana

como clusula fundante do sistema social. Repactuao tica do que se
entende por desenvolvimento. O progresso poltico, econmico e social
atrelado a um ambiente de estabilizao jurdica. Solidariedade, como um
valor jurdico, poltico e econmico. Desenvolvimento sustentvel, a
partir de um planejamento e gesto estratgica multidisciplinar. Este trato
com o futuro intrageracional e intergeracional. Implementao de
polticas pblicas. Litigiosidade e hiperjudicialidade. Desenvolvimento
como sinergia entre governo e sociedade.
Palavras-chave: Dignidade humana. Solidariedade. Valores Polticos.
Desenvolvimento sustentvel.

The being sustainable defense on the development utopia the ethics

of solidarity reason

Abstract: This article appreciates the size of Human Dignity as the

fundamental clause of the social system. Ethics renegotiation of what is
meant by development. The political, economic and social progress linked
to a legal stabilization environment. Solidarity as a legal status, political
and economic. Sustainable development, from a multidisciplinary
planning and strategic management. This deal with the future is intragenerational and intergenerational. Public Policy implementation.
Litigation and hiperjudicialidade. Development as synergy between

government and society.

Keywords: Human dignity. Solidarity. Political values. Sustainable
development.

1 Introduo
A busca de braos escravos, de alimentos, de matrias-primas, de almas a salvar,
de infiis a punir, de mercados a conquistar, de modos de vida e ideologias a serem
impostos tem dado lugar a uma srie de conflitos de expresso local e at mundial.
Sob as mais variadas justificativas, essa acomodao de placas coloca em xeque
as bases em que desenvolveremos a nossa organizao poltica, a nossa forma de
viver e de conviver, seja entre indivduos, seja entre naes.
A Dignidade Humana pode ser entendida como o respeito pessoa, sendo um valor
em si mesma, uma clusula fundante do sistema jurdico, pois visa a higidez do Ser
como sujeito de direitos perante os outros e deveres para com os outros.

2 tica da Razo Solidria

Por lastrear os princpios e as normas que compem o sistema, no h como
contrastar diretamente a Dignidade Humana, mas sim, a violao que ocorre em
suas formas de expresso os Direitos Humanos.
Violentam-se princpios e normas, ao se descumprir os seus preceitos ou no lhes
dar a mxima efetividade possvel.
Quando essa violncia recai sobre o Ser Humano, razo e sentido do sistema, ele ,
no mais das vezes, reduzido condio de objeto e, assim, necessrio se faz um
realinhamento, ora garantindo, ora prevenindo, ou mesmo sancionando, em uma
autopoiese estruturante de um ordenamento jurdico farolizado pela Dignidade
Humana.
S haver futuro, em termos de sociedade, se houver uma repactuao tica do que
entendemos como desenvolvimento.
Nossos maiores desafios centram-se em trs grandes vertentes:

Governana;
Viabilidade econmica das propostas; e
Erradicao da pobreza.
Para tanto, continuemos a raciocinar em trades, pois precisamos desenvolver
polticas que garantam:
Segurana alimentar;
Segurana hdrica; e
Segurana energtica.
fundamental o nosso compromisso coletivo com a universalidade, a no
seletividade, a indivisibilidade, interdependncia e interligao de todos os direitos
humanos: direitos civis e polticos, direitos econmicos, sociais e culturais e direito
ao desenvolvimento.
necessrio que em parte se construa e em parte se interprete um sistema que
observe o princpio da Solidariedade, como valor jurdico, poltico e econmico,
para que possamos encontrar o equilbrio preconizado por John Nash Prmio
Nobel de Economia (1994).
O equilbrio de NASH (apud NASAR, 2002) afirma que o bem-estar social
maximizado, quando cada indivduo persegue o seu bem-estar, sob a considerao
do bem-estar dos demais agentes que consigo interajam.
So as mos entrelaadas que vo alm da Mo Invisvel concebida por Adam
Smith (2008).
Isso envolve um manejo intra e intergeracional, que desagua em nosso projeto
evolutivo.
No mbito do concerto das naes, a comunidade internacional aprendeu, pela
experincia, que no possvel vencer as ameaas transnacionais e outras crises por
meio de uma ao unilateral que, no mais das vezes, exacerba os conflitos e atrasa a
busca de solues mais sustentveis.
Os mltiplos desafios de hoje nomeadamente as alteraes climticas, o
desarmamento, a pobreza extrema, a pandemia da AIDS e as crises alimentar,
hdrica e energtica demonstram a necessidade de uma maior cooperao
internacional.
O multilateralismo o nico meio para enfrentar os grandes problemas

internacionais e a Organizao das Naes Unidas (ONU) constitui o frum com

maior legitimidade para garantir que os pases tomem medidas importantes em
nvel mundial.
Temos rumos a definir, afinal a funo jurdica baliza e realiza a funo
econmica, conforme a opo poltica dominante na sociedade.
Tratemos da tica da Razo Solidria, baseada no cuidado e respeito a todo o ser
e na cooperao intersubjetiva.
Assim, mesmo que no seja por uma questo tica, mas por uma questo de
sobrevivncia, h que se considerar que o mundo continuar existindo, mesmo sem
a espcie humana.
Portanto, no estamos a falar, to-somente, de salvar o mundo, mas sim, de
salvarmos a ns mesmos.

3 A basilar questo ambiental

necessrio dialogar com as geraes futuras, sobretudo, nas questes
ambientais.
Jrgen Habermas (1980) afirma que as necessidades econmicas de uma populao
crescente e o incremento da explorao produtiva da natureza defrontam-se com
duas importantes limitaes materiais:
De um lado, o comprometimento da disponibilidade de recursos finitos, como
terras cultivveis, gua, alimentos e matrias-primas no regenerveis
(minerais, combustveis etc); e
Por outro lado, a incapacidade dos sistemas ecolgicos para absorver
poluentes, como subprodutos radioativos, dixido de carbono ou dejetos
calorferos.
O ser humano precisa impactar o meio ambiente para sobreviver e essa interveno
pode ser positiva ou negativa.
O impacto ambiental , justamente, o resultado da interveno humana sobre o meio
ambiente.
recorrente a questo intergeracional, na arguta inquietao do Professor Jorge

Miranda (2000): At que ponto podem estas geraes presentes ser impedidas ou
condicionadas de desfrutar do patrimnio material e do patrimnio cultural?.
Vale a ponderao, igualmente ilcita a ao lesiva ao meio ambiente, bem como a
inao, quando possvel a explorao dos recursos ambientais, de forma
sustentvel.
Inexiste impacto ambiental nulo. A preocupao, em verdade, causar o mnimo
impacto possvel, porm, sem negar o nosso direito ao desenvolvimento.
A noo de Desenvolvimento Sustentvel pode ser a clusula de estabilizao entre
os interesses intergeracionais, pois pressupe um crescimento econmico atento e
responsvel, de maneira a extrair dos recursos e das tecnologias disponveis os
benefcios para o presente, sem comprometer as reservas que sero legadas s
geraes futuras.
Assim, a Sociedade Sustentvel h que ser considerada em sentido lato, ou seja, nos
aspectos ambiental, social e cultural, devendo ser a condio desejvel de
desenvolvimento do ser humano, em sua forma mais ampla.

4 Ambincia de Desenvolvimento Humano

Atentemos, pois, para a Sustentvel Defesa do Ser.
So Paulo (2008) recomendou, na Segunda Epstola aos Corntios, que todos
seguissem o exemplo de Jesus, que resolveu se solidarizar e viver entre os mais
pobres, de tal maneira que todo aquele que venha a ter uma safra abundante, no a
tenha demais; e que todo aquele que venha a ter uma safra pequena, no a tenha de
menos.
A pobreza e a desigualdade extremas so marcas indelveis da formao social
brasileira. Apesar de subsistirem indicadores ainda muito insatisfatrios, os
avanos obtidos nos ltimos trinta anos so muito significativos.
De acordo com o Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas (IPEA), de 1985 a
2012, cerca de 24,5 milhes de pessoas saram da pobreza e mais 13,5 milhes no
esto mais em condies de pobreza extrema. Ainda segundo o IPEA, em 2012
havia cerca de 30 milhes de pessoas pobres no Brasil (15,93% da populao), das
quais, aproximadamente, 10 milhes em situao de extrema pobreza (5,29% da
populao).

Em 1966, John Galbraith afirmou:

No h cura para a pobreza, mas no deveramos, em nossa sofisticao, ter
receio do bvio [...]. Precisamos considerar uma soluo pronta e efetiva para
a pobreza, que proporcionar a todos uma renda mnima. (1987)
No Brasil, o programa Bolsa Famlia a maior iniciativa de transferncia de
renda com condicionalidades j criada e tem como objetivos: assegurar s famlias
o direito alimentao, oferecer o necessrio para o cumprimento das
condicionalidades, prevenir o processo de desconstituio das famlias e preservar
vnculos, alm de ser um importante instrumento de combate pobreza e de
fortalecimento das economias locais.
O Bolsa Famlia, conforme dados divulgados em 2014, retratando uma dcada de
funcionamento, atende cerca de 13,8 milhes de famlias, o equivalente a 50
milhes de pessoas, cerca de um quarto da populao brasileira.
Ao entendimento destas polticas afirmativas, devem ser levadas em considerao
as palavras de Boaventura de Sousa Santos (2007): Temos o direito de ser iguais,
quando a nossa diferena nos inferioriza; e temos o direito de ser diferentes,
quando a nossa igualdade nos descaracteriza.
Pensemos na integrao destas questes, para irmos alm do assistencialismo,
estimulando a produo e a circulao econmica.
Pode-se acrescer, como condicionalidade, a participao em atividades produtivas
que estimulam formas gregrias, tais como: associaes, cooperativas e o manejo
controlado da concesso de crdito.
O desafio integrar os recursos advindos de elementos da poltica social
(Programa Bolsa Famlia e Benefcios de Prestao Continuada) a estratgias que
visem a ampliao do investimento local e o fortalecimento das bases produtivas
regionais.
Faamos, pois, uma Incluso Social, consequente e produtiva.
Do contrrio, em caso de uma deciso poltica ou de imposio de uma crise
econmica, uma vez retirado o benefcio, retornar-se- ao estado anterior de
pobreza.
Precisamos promover um equilbrio estruturante, aproximando o Ter e o Ser,
reduzindo, assim, no caso do Brasil, o enorme gap existente entre o 7 lugar na

Economia Mundial e a ocupao da 85 posio, relativa ao IDH ou a incmoda 79

posio, em matria de justa distribuio de riqueza, medida pelo coeficiente de
GINI.
Um exemplo que pode orientar a construo deste caminho a experincia de
"Bangladesh", com a criao do Banco dos Pobres, sob a gide do Prof.
Muhammad Yunus (2006), ou a notvel Universidade dos Ps Descalos
(Barefoot College), criada pelo indiano Bunker Roy, que desenvolve solues
relativas a energia solar, gua, educao, tratamentos de sade, artesanatos rurais,
motivao pessoal, comunicaes, respeito s mulheres e cuidado com resduos.
No podemos ficar aqum (razo do assistencialismo), mas precisamos ir alm...
em direo ao Desenvolvimento.
Destaco, pois, a necessria integrao de vetores, quando tratamos do Direito ao
Desenvolvimento Humano.
Assim, caminhemos...
Pontifica o Professor Celso Furtado:
O Desenvolvimento no apenas um processo de acumulao e de aumento da
produtividade macroeconmica, mas principalmente o caminho de acesso a
formas sociais mais aptas criatividade humana e responder s aspiraes da
sociedade. (2007)
A utilidade da riqueza est nas coisas que ela nos permite fazer, ou seja, as
liberdades substantivas que ela nos ajuda a obter.
O desenvolvimento tem que estar relacionado com a melhoria da vida que levamos
e das liberdades que desfrutamos.
Conforme registrou Amartya Sen:
Ver o desenvolvimento como expanso de liberdades substantivas conduz ao
entendimento de que, com oportunidades sociais adequadas, os indivduos
podem efetivamente moldar seu prprio destino, sendo agentes e no somente
beneficirios passivos de programas de desenvolvimento. (2000)
O crescimento do Produto Interno Bruto (PIB) pode ser importante como um meio
de expandir as liberdades desfrutadas pelos membros da sociedade, mas as
liberdades dependem, tambm, de outras condicionantes, como as disposies

sociais e econmicas (por exemplo, os servios de educao e sade) e os direitos

civis (por exemplo, a liberdade de participar de discusses e consultas pblicas).
Uma concepo adequada de desenvolvimento deve ir alm da acumulao de
riqueza e do crescimento do PIB, bem como de outras variveis relacionadas
renda. Sem descurar da importncia do crescimento econmico, precisamos
enxergar alm dele, pois, afinal, ele no pode ser considerado um fim em si
mesmo.
Para Richard Posner (2003), a economia no est destituda de uma mescla de
valores, impregnando-se dos valores fixados pela poltica, pela moral e pelo
Direito.
Assim, os debates sobre as polticas pblicas no podem ficar restritos pobreza e
desigualdade medidas pela renda, em detrimento das privaes relacionadas a
outras variveis, como o desemprego, as doenas, o baixo nvel de instruo, a
excluso digital e a excluso social.
O desenvolvimento econmico um meio para a realizao do desenvolvimento
humano, manifesto na criao de oportunidades sociais, que promovem a expanso
das capacidades humanas e da qualidade de vida. A expanso dos servios de
educao e sade, por exemplo, contribuem diretamente para a qualidade de vida e
o seu florescimento.
O desenvolvimento humano o real e efetivo desenvolvimento.
Assim, podemos entender a pobreza como privao das capacidades bsicas e no
apenas como baixa renda.
Tudo em prol:
Deste sujeito constitucional denominado Cidado; e
Desta relao de pertencimento percebida como Nao.

5 Planejamento e Gesto de um projeto de pertencimento

Faz-se necessrio criar um compromisso incessante e intransigente com a
eficincia das polticas pblicas voltadas ao desenvolvimento. Assim, torna-se
inarredvel a obstinao pelo Planejamento e Gesto de um sistema socialmente
eficiente.

Precisamos fugir da lgica expressa por Adam Smith (2008), segundo a qual: A
ambio universal dos homens viver colhendo o que nunca plantaram.
Tenho, pois, que a semente que nos d a segurana do bom fruto a Educao.
Segundo Jean-Jacques Rousseau (1999): A educao no somente muda as pessoas,
mas tambm a toda a sociedade, pois se trata de educar o cidado para que ele ajude
a forjar uma nova sociedade.
Atentando, ainda, para a constatao do mestre Rubem Alves (2015): H escolas
que so gaiolas, h escolas que so asas.
Cuidado com as despersonalizantes linhas de montagem ou com os museus de
grandes novidades (Cazuza).
Assim, faz-se necessria a implementao de um modelo educacional que atenda a
estes quatro pilares:
Aprender a conhecer: estimulando a curiosidade;
Aprender a fazer: favorecendo a experincia;
Aprender a conviver: incentivando a cooperao; e
Aprender a ser: reforando o autoconhecimento (UNESCO).
Da a importncia da conscientizao crtica e da amorosidade, caractersticas
marcantes do legado de Paulo Freire (1996).
Afinal: Ningum sujeito da autonomia de ningum.
fundamental que se incentive a interdisciplinaridade, de modo que as disciplinas
dialoguem entre si, visando a percepo integral do conhecimento, fazendo com
que o aluno pense e comece a relacionar saberes, observando diferentes abordagens
e perspectivas.
Ensinando e aprendendo para uma apreenso crtica da realidade, de modo a que a
teoria possa emergir molhada da prtica vivida e nos possibilite ser agentes e
construtores de nosso futuro.
Sobretudo porque, nas palavras de Zilda Arns (2015): preciso educar para a
Esperana.
E o verbo ESPERANAR almejar, agir...ao contrrio de esperar...

Somos feitos de ideias e histrias e, assim, temos compromisso com o sonho e com
a obra.
Recordo, agora, Mrio Quintana (2015): Uma vida no basta ser vivida. Ela
precisa ser sonhada.
Afirmo eu:
Uma nao no basta ser sonhada.
Ela precisa ser construda, em seus princpios e valores, saberes e haveres.
No temos tempo nem direito de sermos ineficientes.
O princpio da eficincia na Administrao Pblica exige avaliao peridica da
qualidade dos servios e o desenvolvimento de programas de qualidade, de
produtividade, de modernizao e de racionalizao nas aes (BRASIL, CF 88, art.
37., 3, I; art. 39., 7).
A "vontade de constituio" est a indicar a busca intransigente da eficincia em atos
e interpretaes consequentes. Exemplificando: quando se trata de licitao com
base no "menor preo" do produto, deve-se entender que se alude ao "menor preo
durante a vida til do produto", ou seja, a economicidade na sua exata e abrangente
acepo.
Bem assim, conforme a lio que nos deixa a Professora Anna Cndida da Cunha
Ferraz (1986), seja adotada a prtica de "um costume constitucional que interprete
norma constitucional imperfeita ou imprecisa, atribuindo-lhe sentidos abrigados
pela norma".
Falamos, pois, de um Planejamento e Gesto de uma Estratgia de
Desenvolvimento.
Em sua raiz semntica, estratgia significa ESTABELECER CAMINHOS.
A estratgia envolve as questes relativas ao caminho determinado e, tambm, ao
processo de se determinar o caminho.
Planejar no um fim em si mesmo, mas um instrumento dinmico de gesto.
Os planos precisam ser traduzidos em aes competentes, que produzam os
resultados almejados: so as aes que criam a realidade.

Este processo deve ser participativo, firmemente marcado pela transparncia e

compromisso com resultados socialmente estruturantes.
No sentir de Konrad Adenauer (2015): Vivemos todos sob o mesmo cu, mas nem
todos temos o mesmo horizonte.
Do que mesmo estamos a falar?

6 Realidade que desafia uma nova Realidade

Em 1800, apenas 3% da populao mundial vivia em reas urbanas. H meio sculo,
70% da populao brasileira vivia na rea rural; hoje ocorre o contrrio.
Se por um lado, h aspectos positivos, quanto sociabilizao e ao
desenvolvimento com base na cultura e nas artes, os negativos so relacionados
alta criminalidade, violncia e pobreza da populao da periferia das cidades,
dentre outros fatores urbanos, dando ensejo a que toda cidade rica tenha uma pobre
em seu interior ou ao seu redor.
Dezenas de milhes de brasileiros no tm tido acesso ao solo urbano e moradia,
seno atravs de processos e mecanismos informais e frequentemente ilegais ,
resultando em hbitats precrios, vulnerveis e inseguros.
O problema das ocupaes irregulares de terrenos urbanos para moradia da
populao de baixa renda se repete na maioria das grandes cidades brasileiras e nos
pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento.
O resultado o crescimento desordenado e o inchao das cidades com falta de
infraestrutura para garantir as necessidades bsicas do cidado, reconhecidas na
Constituio, como saneamento bsico, abastecimento de gua, assistncia mdica,
transporte e educao.
Desta forma, h que se considerar outro segmento social: os desempregados e os
subempregados que buscam nas ocupaes formas de subsistirem, uma vez que o
mercado de trabalho passou a exigir qualificao profissional e nvel escolar mais
elevado.
Mesmo assim, ano aps ano, milhares de migrantes inter e intrarregionais aportam
na cidade em busca de melhores condies de vida.

Essas pessoas passam a habitar locais que so imprprios para a moradia, como
reas sem saneamento e coleta de lixo, em ambientes degradados, com poucas reas
verdes, sem acesso a gua de qualidade e ar puro.
As reas de habitaes sub-humanas so presas do crime organizado e tornaram-se
questo de segurana. impossvel, no labirinto das favelas, repletas de vielas e
becos, o acesso de uma ambulncia ou uma viatura da polcia, dentre as sensveis
ausncias do Poder Pblico.
E como no existe vcuo de poder, estes servios de assistncia passam a ser
prestados pelos delinquentes.
As conseqncias recaem sobre os prprios moradores, na sua esmagadora
maioria, honestos e que ficam refns de grupos criminosos. Desta forma, o
urbanismo converte-se em um grave fator crimingeno.
Vale lembrar que as chaves do urbanismo esto nas quatro funes: habitar,
trabalhar, recrear-se, circular. Todas estas funes esto comprometidas ou
inexistem nas chamadas favelas ou invases.
Faz-se necessrio estimular as parcerias comunitrias com o setor pblico, de
modo a adotar-se as providncias, que se seguem.
Inicia-se por providncias simples, como a melhoria das condies urbanas e o
cuidado com o meio ambiente: iluminar ruas, remover matagais, lacrar prdios
vazios, abrir vias de acesso aos servios pblicos, dificultando, assim, o
surgimento de labirintos, vielas e becos.
fundamental a ampliao dos postos de sade nos bairros, de modo a promover o
atendimento bsico, inclusive, utilizando os recursos da telemedicina.
por demais importante a criao e a reforma de praas, bem assim, a
implementao de uma rede de bibliotecas em bairros mais pobres, cujo papel
primordial ser o de recuperar o espao pblico deteriorado e facilitar a
convivncia entre as pessoas.
Com o mesmo objetivo, promover espetculos musicais e outras iniciativas
culturais, como festivais de teatro e de dana.
Os efeitos dessas aes resultaro no surgimento de uma nova vida em
comunidade, anteriormente limitada pelo medo das famlias de sair de casa.

Visvel ser o impacto positivo que se alcanar, quando aproximarmos as crianas

e os jovens da cultura. A msica, a dana, o teatro, as artes plsticas e a
comunicao prestam-se, perfeitamente, como fonte de realizao e antdoto contra
a marginalidade.
Melhorar a educao formal um dos ingredientes de um plano contra a violncia.
O poder pblico deve se empenhar em aumentar a matrcula, reduzir a
evaso e, atravs do treinamento dos professores, oferecer uma melhor qualidade
de ensino.
necessria uma especial ateno questo do gnero.
As mulheres chefes de famlia somam quase 30% das famlias brasileiras.
Percebe-se o aumento da responsabilidade feminina pelas famlias, de forma a
refletir uma crescente participao da mulher nas decises de mbito familiar e no
prprio sustento da famlia e, ainda assim, continuam sendo responsveis pelos
servios domsticos, cuidados com a casa e com os filhos.
Inobstante, o rendimento mdio das mulheres que trabalham no Brasil, segundo o
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), no chega a 70% dos ganhos
masculinos. Para piorar, so elas as mais atingidas pelo desemprego e as que mais
se concentram em empregos precrios e no mercado informal.
A mulher, sem dvida e, em especial, a chefe de famlia pode ser um poderoso
agente de transformao e de desenvolvimento social.
Amartya Sen (2000) afirma que a melhoria da condio de agente das mulheres
pode gerar mudanas importantes na sociedade. O ganho de poder das mulheres
central no processo de desenvolvimento do mundo. Esse ganho de poder se d
atravs das atitudes da sociedade para proporcionar educao e oportunidades de
emprego s mulheres.

7 Um Federalismo cooperativo. Ambincia de Desenvolvimento.

Bem assim, precisamos de compromisso tenaz com a eficincia social e, para tanto,
necessrio ter mais ateno com o Planejamento e a Gesto Estratgica, em nvel
nacional.
Como ser o Brasil do Futuro, com previses para curto, mdio e longo prazos?

Desenvolvimento uma tarefa de toda a sociedade e no s do Governo.

H conflitos a entender e a resolver... Qual modelo de desenvolvimento adotar?
O Estado, idealmente institudo, como representao poltica que, em sua atuao,
dispe de arcabouo prprio mquina pblica visa implementar aes que o
particular no deve, no pode ou no quer realizar, sempre orientado pelo interesse
pblico.
Esta estrutura pblica necessita de recursos financeiros que obtm, via de regra, da
sociedade, a qual representa.
O Estado exerce incondicionalmente o papel de competidor privilegiado (...de
certo nesta vida, apenas a morte e os tributos...). Assim, sempre compete com as
empresas pelo dinheiro do mercado. Quanto mais tributos a populao paga, menos
dinheiro se tem para comprar bens e servios.
Muitas vezes, a disputa provocada pelo Estado, em suas diversas formas e modelos
de atuao, inibindo a iniciativa privada, to acirrada e desgastante, que conduz os
dois lados a uma vitria de Pirro, vez que, mutuamente destrutiva, causa sensveis
perdas a ambos, prejudicando o verdadeiro desenvolvimento.
Assim, as chamadas Falhas de Mercado e as Falhas de Governo tm em comum
um desvio tico, qual seja, desconsiderar o fim e a razo de ser da sociedade, que
o desenvolvimento humano.
A comprovada ineficincia das teorias e ideologias que preconizam a soma zero
para que um ganhe o outro tem que perder conduz ao importante cotejamento
dos interesses complementadores, que podem ser determinantes para o sucesso ou o
fracasso de uma estratgia de desenvolvimento.
O Estado um ator que nunca pode ser evitado e nem tirado de cena, podendo
exercer qualquer um dos papis: cliente, fornecedor, competidor ou
complementador.
Tratemos, pois, de Coopetio (1996) misto de cooperao e competio
assunto abordado pelos professores de economia Adam Bradenburger (Harvard
Business School) e Barry Nalebuff (Yale School of Management), onde so
trabalhados os conceitos da Teoria dos Jogos.
Quando o Estado cumpre o papel de complementador, cliente ou fornecedor, ele
agrega valor e contribui para o desenvolvimento das empresas e do pas. J no

papel de competidor, pode ser que ele, at mesmo, agregue valor, dependendo de
como a sua atuao. Embora seja um competidor que sempre ganha a sua parte,
vez que os tributos so obrigatrios, a ao do Estado, em determinados contextos,
pode ser entendida como coopetio, isto , compete pelo dinheiro, quando
cobra tributos, mas coopera com as empresas e a sociedade, quando o dinheiro dos
tributos investido em redes de transporte, fornecimento de energia,
telecomunicaes, estabilidade da moeda e assim por diante.
exatamente isso que se espera do Estado e devemos aperfeioar esta sinrgica
forma de integrao Pblico / Privada.
fundamental que o Estado institua marcos regulatrios claros e o respeito aos
contratos.
Cabe-lhe a instituio de um ambiente de desenvolvimento.
Assim, vale desmistificar o fantasma do endividamento pblico, pois desde que
obedecidas as linhas estratgicas bsicas, em patamares e bases que financiem o
desenvolvimento social, ele acaba se transformando em fator positivo e condizente
com o carter prospectivo do Estado.
Aproveitando as palavras do mestre Ariano Suassuna (2002): H o endividamento
do cu, h o endividamento com chifre e rabo. A ineficincia conduz ao mau
endividamento, que gera dficits sucessivos, que reduzem ou inviabilizam ao
Estado desempenhar as suas funes estruturantes.
A linha do tempo segue inexorvel, assim oportunidades so aproveitadas,
oportunidades so perdidas, bem como alerta a Professora Maria da Conceio
Tavares (2015): No existe aula de recuperao na histria do desenvolvimento.
A busca da eficincia social exige um apurado controle das contas pblicas, no
percamos a noo do quanto de futuro h em cada centavo pblico. preciso
atentar para uma gesto oramentria socialmente eficiente.
H de se prestigiar um Sistema de Contabilidade Pblica como referncia para as
informaes e para a comunicao entre o Setor Pblico e a Sociedade.
A participao do cidado depende de que a linguagem das contas pblicas
disponibilize dados e informaes que possam ser compreendidas, analisadas e
avaliadas.
Objetiva-se otimizar os procedimentos de controle e eficincia das contas pblicas,

com uma sinergia entre Governo e Sociedade, promovendo uma melhor interao
entre as polticas Fiscal e Monetria, no intuito de otimizar os processos
oramentrio, financeiro e patrimonial.
Precisamos que os oramentos pblicos sejam reais instrumentos de planejamento e
no apenas de gesto financeira, tendo como objetivos:
Incorporar uma viso estratgica na alocao de recursos e alargar os
horizontes das decises oramentrias;
Introduzir o compromisso com resultados; e
Dar transparncia despesa pblica.
Deste modo, com olhos de ver e reparar, atentemos para o descompromisso com
resultados, percebendo o quanto mais se gasta por sermos ineficientes e o quanto
de futuro se perde.
Nas palavras do Mestre Darcy Ribeiro (1995): Ns, brasileiros, somos um povo
em ser, impedido de s-lo.

8 Desenvolvimento Nacional e Desenvolvimento Regional

Precisamos aprimorar a eficincia da mquina pblica e estimular a sociedade a
buscar solues conjuntas, visando o Desenvolvimento Nacional, que passa,
necessariamente, pelo Desenvolvimento Regional.
O sistema de partilha dos recursos da federao est a mitigar e a reduzir as
desigualdades das receitas tributrias prprias, no entanto, no tem sido capaz de
fortalecer o incremento da atividade econmica local e a consequente gerao de
impostos, de modo a retroalimentar pragmaticamente a agenda brasileira de
desenvolvimento.
O Brasil, marcado por profundas desigualdades sociais e regionais, necessita de
uma clara e efetiva Poltica Nacional de Desenvolvimento Regional, como parte
indissocivel da estratgia de desenvolvimento do Pas, de modo a propiciar um
horizonte mais ntido para as polticas de desenvolvimento, em que o objetivo de
crescimento econmico necessariamente se associe mobilizao cvica,
cooperao, valorizao das identidades locais e regionais e incluso
participativa de amplos setores da sociedade.
preciso que sejam desenvolvidas aes que ofeream segurana jurdica, em

especial, no que se refere aos direitos sobre a terra, com a consequente e

progressiva pacificao dos conflitos, inibio dos crimes no campo, das grilagens,
do trabalho escravo, da explorao ilegal de madeira, dos recursos minerais e das
riquezas da flora e da fauna, proporcionando melhores condies para um novo
modelo de desenvolvimento econmico.
Assim, abordo uma necessria concepo de Desenvolvimento Regional, que tem
por foco os seguintes objetivos especficos:
Fortalecer a incluso social e a cidadania, por meio de processos participativos
de gesto de polticas pblicas, envolvendo parcerias entre rgos
governamentais e o setor privado;
Viabilizar as atividades de produo sustentvel, com inovao tecnolgica,
estimulando a gerao de emprego e renda, o aumento da segurana alimentar,
priorizando a melhor utilizao de reas j abertas e o uso mltiplo dos
recursos naturais em bases sustentveis, com nfase ao ensino de prticas
agrcolas sustentveis nas escolas e centros comunitrios;
Implementar Ncleos de Cidadania e Justia voltados superao de conflitos,
com foco na Conciliao e Mediao;
Viabilizar os Ciclos Econmicos Sustentveis, objetivando um crculo
virtuoso de produo e consumo, com o aproveitamento e a preservao
essencial do conceito de sustentabilidade. Esta ao estimular o
desenvolvimento tecnolgico, a capacitao de pessoal, o aprimoramento
logstico e a produo regional de gneros alimentcios; e
Estimular as atividades de Cincia, Tecnologia e Inovao voltadas
segurana hdrica, energtica e alimentar.
Em termos pragmticos, as deficincias de um planejamento estratgico nacional e
aglutinador e as restries oramentrias dificultam e, muitas vezes, inviabilizam o
atendimento das necessidades da sociedade, especialmente, nos rinces mais
distantes.

9 Um olhar especial para os Municpios

Sigamos no caminho do desenvolvimento de uma efetiva cooperao federativa.
Com a promulgao da Constituio Federal de 1988 no Brasil, notadamente, os
municpios assumiram maiores competncias, principalmente em relao sade,
educao e assistncia social.

Os problemas a cargo do governo municipal, muitas vezes exigem solues que

extrapolam o alcance da capacidade de ao do Municpio, em termos de
investimentos, recursos humanos e financeiros para custeio e atuao poltica.
Alm disto, grande parte destas solues exigem aes conjuntas, pois dizem
respeito a problemas que afetam, simultaneamente, a mais de um municpio. A
ideia-fora sinergia e compromisso com resultados.
Assim, necessrio se pensar na criao de Ncleos de Desenvolvimento Regional
em um Planejamento Estratgico especfico a fim de promover a agregao das
aes dos Governos Federal, Estaduais e Municipais e Iniciativa Privada,
objetivando a realizao de aes conjuntas, que se fossem implementadas pelos
municpios, individualmente, no atingiriam os mesmos resultados ou
despenderiam um volume maior de recursos.
Ressalte-se que, especialmente os municpios de pequeno porte, no possuem
recursos suficientes para a implantao de servios mais complexos.
Estas parcerias possibilitam uma maior eficincia do uso dos recursos pblicos,
pois a sua funo central o compartilhamento de recursos escassos, como
mquinas de terraplanagem, unidades de sade ou unidades de disposio final de
resduos slidos, bem como a captao de recursos novos, em face da conjugao
com os recursos privados.
Objetivamente, cada atividade seria regrada por um Contrato de Gesto especfico,
com indicadores e metas prprios.
Vale ressaltar: Servio de Interesse Pblico no necessariamente prestado pelo
Poder Pblico, de forma exclusiva, pois o que importa a prestao de servios de
qualidade populao, otimizando recursos e resultados.

10 Armadilha do Desenvolvimento autolimitado. Fortalecimento das estruturas

sociais.
Sobretudo, precisamos escapar da armadilha que aprisiona os pases com
desenvolvimento autolimitado, qual seja, a adoo de padres de produo de bens
primrios com baixo valor agregado. Devemos aproveitar os lucros associados
economia de escala, a fim de promover rpidas expanses em nosso parque
produtivo, sem esquecer de fortalecer os ncleos sociais de base.

Neste aspecto prospectivo, trago baila a necessidade do fortalecimento da

Economia Solidria com uma especfica abordagem sobre a Agricultura Familiar:
um conceito Scio-Poltico-Econmico.
Segundo dados das Naes Unidas, cerca de 2 bilhes de pessoas se dedicam
agricultura familiar, em 500 milhes de unidades produtivas. Na Amrica Latina,
so 17 milhes de unidades de produo de agricultura familiar, das quais, 4,3
milhes so no Brasil.
A agricultura familiar adensa os vnculos sociais e comunitrios, gera renda e
divisas, realiza uma funo fundamental de segurana alimentar e nutricional,
guarda o patrimnio da biodiversidade, preserva a cultura, promove a ocupao
humana em reas de fronteiras, importante contribuio segurana nacional,
dentre tantos outros aspectos relevantes.
Assim, deve-se pensar em acoplar, em certa medida, o crdito e as compras
pblicas, principalmente para agricultores no inseridos no mercado. As prticas
devem contribuir para o territrio como um todo e, sendo assim, extremamente
importante o estmulo s cooperativas e concesso de crdito solidrio, que
favorece a grupos de agricultores.
Com isso, incentiva-se a produo e facilita-se a comercializao dos produtos,
fazendo a renda circular na prpria comunidade e promovendo o seu crescimento
econmico, estratgia na qual se objetiva criar um crculo virtuoso.
Bem assim, o fomento e a compra da produo, por parte de rgos pblicos, e a
difuso de polticas pblicas que conservem as famlias dos agricultores no campo,
o que implica em aes nas reas de sade, educao, saneamento, lazer, cultura,
transporte, comunicaes.
Enfim, o ambiente rural deve ser um ambiente atrativo e propcio ao
desenvolvimento de laos sociopolticos e econmicos fundamentais afirmao
da cidadania.

11 Justia, Judicirio e Desenvolvimento

A efetivao ou no das necessrias e multicitadas polticas pblicas, podem ser
objeto de questionamento junto ao Judicirio.
O Judicirio tem bem clara a sua responsabilidade social, quanto prestao

jurisdicional efetiva, transparente e de resultados.

Deve demonstrar independncia, eficincia e facilidade de acesso, de modo a
garantir o regime democrtico, promover um ambiente de desenvolvimento e
edificar a confiana pblica no Estado de Direito, pois no est a governar, mas a
garantir os direitos e a impedir o desgoverno.
Desde a promulgao da Constituio Brasileira de 1988, o nmero de processos
ajuizados multiplicou-se em mais de 80 vezes.
indubitvel que a alta litigiosidade e a hiperjudicializao, conjugadas com a no
utilizao ou a pouca utilizao de meios alternativos de soluo de litgios
(conciliao processual e pr-processual, mediao e arbitragem), ocasiona uma
demora na prestao jurisdicional, o que leva a no soluo dos processos em
tempo razovel, no por falha do Poder Judicirio, que j atua prximo de seu
limite; e no por que o cidado no deva buscar os seus direitos, mas porque este
modelo de judicializao imediata dos conflitos j chegou a sua exausto.
Assim sendo, deveriam ser criadas, onde ainda no existam, Cmaras Setoriais de
Composio ou algum instrumento semelhante, que solucione os conflitos, antes do
acionamento da mquina judicial, equacionando, dessa forma, tais lides.
Segundo o relatrio Justia em Nmeros, do Conselho Nacional de Justia - CNJ,
ao final do ano de 2013, todos os ramos da Justia contabilizavam 16.429
magistrados e 412.501 servidores.
Existiam, na mdia geral, 8 magistrados para cada 100 mil habitantes.
Tramitaram na Justia brasileira cerca de 95 milhes de processos em 2013,
somando os casos novos e os processos pendentes de baixa.
Em todas as esferas, o Poder Judicirio prolatou 25 milhes e 700 mil sentenas,
com uma mdia de 1.564 sentenas por magistrado, o que posiciona o Judicirio
brasileiro como um dos trs mais produtivos do mundo.
Durante o ano de 2013, foram arrecadados R$ 34 bilhes em receitas advindas do
Judicirio. Ressalte-se que, em mdia, 60% dos valores gastos pela Justia so
devolvidos aos cofres pblicos, por meio das arrecadaes realizadas.
Isto, sem contar, o valor positivo que a prestao jurisdicional, fator fundamental
para o Estado Democrtico de Direito, pois incalculvel o valor de uma vida salva
por uma deciso judicial, que determinou, por exemplo, o internamento hospitalar

de uma criana sob risco de morte e que, por ser pobre, no teria acesso ao servio
de sade particular, na indisponibilidade eventual do servio pblico de sade.
De pronto, necessrio que haja:
Estmulo s formas de soluo extrajudicial de conflitos, tais como
conciliao, mediao e arbitragem;
Maior observncia dos precedentes judicirios, visando uma maior segurana
na uniformizao da aplicao do Direito e, se vinculantes, no impedir a sua
evoluo e natural desenvolvimento, com a adoo de tcnicas como o
distinguishing, overriding e o overruling;
Aperfeioamento das Ouvidorias, como instncia mediadora, estimulando-se a
resoluo dos conflitos por meios pacficos e autocompositivos,
transformando a discusso judicial em exceo e no regra;
Aprimoramento da atuao das Agncias Reguladoras de Servios Pblicos, de
modo a evitar que muitas questes relativas prestao de servios cheguem
ao Judicirio;
Incremento da edio de Smulas Administrativas, por parte da Advocacia
Pblica, de modo a no mais dar seguimento a questes j pacificamente
decididas pelo Judicirio;
Racionalizao da legislao processual, tendo em vista que o exagerado
nmero de recursos e incidentes postergam a soluo definitiva dos litgios,
situao que no pode ser imputada aos magistrados, considerando que essa
pletora de recursos est prevista em lei;
Adequadas condies de trabalho, muitas vezes comprometidas, em face das
constantes restries oramentrias e do desequilbrio de meios e de pessoal
entre a 1 e a 2 Instncias;
Melhor tratamento das questes "puramente de Direito" nos processos seriais
(repetidos aos milhares), a fim de que possam ser decididas de forma mais
clere, de modo a evitar a repetio de inmeras aes com o mesmo
questionamento jurdico;
Monitoramento das causas que ocasionam repetidas aes judiciais; e
Criao de um Gabinete de Ao Integrada, promovendo uma sinergia entre os
Trs Poderes, de maneira a adotar prontas e eficazes medidas em prol de uma
Justia mais clere e prxima ao cidado.
Por fim, sem jamais esquecer que o Judicirio um rgo de Justia e que jamais
deve ser utilizado como instrumento de perseguies ou palco miditico, mas sim,
como preservador dos direitos e das garantias comuns a todos, de modo a julgar de
forma imparcial, condenando ou absolvendo, conforme as provas carreadas aos
autos, luz da Constituio e das leis vigentes no Pas. Em sentido lato, a Justia

objetiva um ambiente de desenvolvimento, garantindo a cada um o que lhe de

direito, especialmente, o Futuro.
As pessoas, de uma maneira geral, precisam da Justia todos os dias de suas vidas.
Sem Judicirio forte e independente, no h direitos resguardados; no existe o
verdadeiro Estado Democrtico de Direito.
Porm, acesso Justia no , necessariamente, acesso ao Judicirio.
A hiperjudicializao leva ao emperramento do sistema, fazendo com o que o
acesso ao Judicirio no seja, necessariamente, acesso Justia.
Precisamos de uma mudana cultural, para fugirmos desse catico costume do
litgio, que nos conduza valorizao do dilogo e das solues autocompositivas,
de preferncia, sem a necessidade de aes judiciais.

12 Criminalidade: Desenvolvimento x No-Envolvimento

A falta de uma concertao, quanto s necessrias polticas pblicas de incluso
produtiva e educao para a esperana, elevam o ndice de violncia com traos
criminais, o que compromete a sinergia que se pretende e justifica o viver em
sociedade e o conviver politicamente organizado.
Atentemos para a importante questo da Criminalidade...
Criminalidade se enfrenta com poltica criminal definida e compartilhada pelos
agentes pblicos que atuam na rea, ao lado de uma poltica de incluso produtiva,
que aponte para o desenvolvimento social.
O enfrentamento desse grave problema depende da atuao firme e articulada dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio e mesmo de toda a sociedade. No h
dvida que a questo da Segurana do Estado est hoje imbricada com a Segurana
Pblica, pois a droga que passa pelas fronteiras a que destri famlias, bem como
as armas, que por l so traficadas, aniquilam destinos.
A criminalidade multifatorial. A falta de acesso a servios pblicos cria um caldo
de cultura propcio ao ilcito, muito pela falta da sensao de pertencimento.
Nas palavras de Gilberto Dimenstein (2015): Baixo capital humano (pouca
educao) gera baixo capital social (frgeis redes de solidariedade entre os

indivduos), que explica, em boa parte, porque ainda somos to desiguais e to

violentos".
Segundo dados do Anurio Brasileiro de Segurana Pblica (2013): a violncia
gerou ao Brasil um custo de R$ 258 bilhes, em 2013, o que representa 5,4% do
Produto Interno Bruto (PIB). A maior parte do valor est relacionada ao custo
social da violncia que inclui despesas com mortes e gastos com sade um total
de R$ 192 bilhes.
A violncia compromete o desenvolvimento ao refletir-se na perda de vidas,
patrimnio, aumento de impostos e inibio de investimentos.
Estamos h mais de dez anos na faixa de 50 mil homicdios por ano, o que um
nmero absolutamente espantoso, mesmo comparado com situaes de guerra e
conflitos, como os do Iraque, do Sudo e do Afeganisto.
Algo em torno de 82 jovens, entre 16 e 29 anos, so assassinados a cada 24 horas.
Entre eles, 93% so do sexo masculino e 77% so negros.
Vale lembrar o Capito Renault, no filme Casablanca (1942): Prendam os
suspeitos de sempre...
S que, alm de prender, esto matando... principalmente jovens, pobres e negros...
Portanto, a questo no s da represso ou puramente da incluso, mas tambm da
excluso do preconceito racial e social. Avancemos na implementao das
Audincias de Custdia e na regulamentao dos Autos de Resistncia.
Sobretudo, necessrio um correto e direto enfrentamento da questo, sem
escapismos como a reduo da maioridade penal ou radicalismos como o
encarceramento desenfreado, na esteira do pensamento de Franz Kafka (2015):
uma gaiola procura de um pssaro.
Flexibilizar as sanes penais, a fim de obter respostas mais proporcionais s
demandas da sociedade, sem dvida alguma, constitui-se em um bom caminhar.
Descriminalizar porque as prises so masmorras desfocar a questo e leva
impunidade.
Se comete crime, o infrator deve ser sancionado. No tolerar o crime, no significa
dizer que a nica resposta seja a priso. Se, por um lado, o Judicirio no pode

precipitar suas decises em decorrncia do clamor popular, impacincia e

indignao da vtima ou interesses eleitorais momentneos, no razovel deixar
de dar a adequada e proporcional resposta s infraes cometidas.
preciso dotar as nossas unidades jurisdicionais de meios e pessoal especializado
para o enfrentamento da macrocriminalidade.
Ao passo que a microcriminalidade a criminalidade visvel, no organizada, e que
diz respeito aos delitos comuns, que ocorrem diariamente em todas as classes
sociais, a macrocriminalidade o crime organizado, verdadeiras sociedades
delinquenciais, que combinam pessoas, capitais e tecnologia para a consecuo de
determinados fins, sob a direo de um chefe.
Nesse mesmo diapaso, a questo do processamento e julgamento das questes
tocantes corrupo e improbidade administrativa, vez que sangram o Errio e
a confiana da populao no Poder Pblico, comprometendo a plena execuo das
polticas pblicas.
Corrupo um dos fatores que levam ineficincia sistmica. Alm do desvalor
tico, no aspecto econmico, a corrupo prejudica a eficincia do gasto pblico e
desestimula investimentos, reduzindo o crescimento, a gerao de empregos, os
servios, como educao e sade, e a renda da populao.
Estima-se que a corrupo reduz o PIB em cerca de 2,3%, segundo pesquisa
realizada pela Federao das Indstrias de So Paulo (FIESP), desviando, em
valores atuais, cerca de R$ 100 bilhes da economia brasileira. Se este dinheiro no
fosse desviado, seria possvel dobrar os investimentos pblicos em infraestrutura,
melhorando estradas, ferrovias, portos e aeroportos.
Portanto, combat-la, severamente, vale muito a pena.

13 Concluso
A eficincia um inafastvel consectrio daquele juramento que fizemos de
distribuir Justia e propiciar a Paz... condies fundamentais ao nosso
Desenvolvimento.
O Direito, que a muito pode se prestar, deve valer como meio e garantia de um
ambiente orientado para o Desenvolvimento Humano, h de ser pois, mais
pragmtico e prestacional.

Uma cidadania sustentvel: o direito de "ir e vir" (pela rua, pelo tempo) na direo a
uma vida digna de ser vivida.
Pretender aplica-lo, de forma isolada, sem perceber as interligaes com a
Economia, a Poltica, Histria, a Cincia da Administrao - dentre outros
domnios - desconsiderar a vida como ela ...querer regrar "entidades" como
"Leviat" e o "Mercado" sem conhece-los...
Buscar os seus fins, sem conhecimento tcnico, planejamento e gesto frustr-lo
na realizao de seus ideais.
A primeira lio que deveramos ter em uma Faculdade de Direito "enxergar-se
no outro", assim como olhos de ver e reparar, no podemos ficar aqum mas,
precisamos ir alm da tcnica, at por cincia humana que , tenha uma tcnica e
objetivo prprios, a realizao do Ser Humano em comunidade.
Uma educao para as habilidade no tem sentido sem uma educao para as
sensibilidades, objetivando apontar possibilidades e despertar a real
responsabilidade de uma cincia comprometida com a Vida.
Um tanto utpico, com um "qu" de magia, outro tanto de poesia, indisfarvel f
na Humanidade e muito de pragmtica realidade, assim este Direito focado e
comprometido com a causa humana.
E, nesta viagem, preciso traar o rumo certo, dominar as suas regras e tcnicas e
apertar o "SINTO"...
"A vida como ela " e a "a vida como ela pode ser" .
No mais se admite a indiferena ou a passividade pois temos que decidir em qual
margem desejamos efetivamente aportar.
Acostumados ao "ser" e ao "dever ser", deixemos de simplesmente constatar o que
j existe e perguntar "por qu?", ousemos perceber o que ainda no existe e desafiar
a ns mesmos em um "por que no?"
Somos chamados a definir:
Quanto de passado haver em nosso futuro?
Iremos respeitar e aprender com o passado ou soberbamente ignor-lo?

E por no darmos certas respostas, estaremos fadados a repetir certas perguntas.

Tendo a Democracia como pedra angular, a efetividade do sistema de liberdades
diretamente proporcional ao grau de desenvolvimento humano de uma sociedade,
equilbrio idealizado entre o Estado e o Cidado, entre o Ser e o Ter, a exigir uma
estabilizao jurdica, de modo a propiciar o progresso poltico, econmico e
social, nosso projeto de FUTURO.
Relembro fragmentos da obra de Fernando Pessoa:
Na vspera de no partir nunca
Ao menos no h que arrumar malas
...
No h que fazer nada
Na vspera de no partir nunca.
...
Ter pensado o tudo
E ter chegado deliberadamente a nada.
...
como uma oportunidade virada do avesso. (1944).
A bem reunir tudo acima tocado, cito Dom Pedro Casaldliga:
"Nossas causas valem mais que a nossa vida...
Pois so as nossas causas que do sentido a nossa vida".
Afinal, bem sabemos porqu e por quem lutamos...
o que impregna de sentido as nossas aes, o que nos impele a fazer Direito...

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______
Notas:

1 Ministro do Superior Tribunal Militar STM. Mestre em Direito Econmico pela

Universidade Federal da Bahia. Diplomado em Estudos Avanados em

Administrao Pblica pela Universidad Complutense de Madrid.

O Princpio da Legalidade: sua

adequao luz do Estatuto de Roma
do Tribunal Penal Internacional
Martha Maria Guaran Martins de Siqueira*

Resumo: O presente trabalho trata da anlise da aplicao do princpio da

legalidade luz dos dispositivos do Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional. Para tanto, aponta a origem histrica do referido princpio,
bem como a sua essncia e aplicao no mbito do sistema penal
brasileiro e dos demais pases que adotam o sistema jurdico romano
germnico. Demonstra a formao de uma ordem jurdica internacional e,
consequentemente, do Tribunal Penal Internacional, analisando os
antecedentes que ensejaram a sua criao e pesquisando sobre a garantia
da legalidade nos tribunais de exceo (Nuremberg e Tquio) e ad hoc
(Ruanda, ex-Iugoslvia e Serra Leoa). Por fim, realiza um estudo no que
tange aos conflitos suscitados sobre a previso do Princpio da
Legalidade nas normas do Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional.
Palavras-chave: Ordem Jurdica Internacional; Tribunal Penal
Internacional; Princpio da Legalidade.

A construo do Princpio da Legalidade

Primeiramente, cumpre ressaltar a importncia da lei como fonte do Direito Penal.
Isso porque a lei a forma de garantir no apenas ao Estado que aquilo que est
descrito na mesma seja cumprido, mas tambm uma forma de proteger o cidado
contra os arbtrios estatais.
Segundo Asa (1958, p. 88), a lei, tomada em seu sentido formal e mais solene,
sendo a manifestao da vontade coletiva expressada mediante os rgos

constitucionais, definindo-se os delitos e estabelecendo-se as sanes, a nica

fonte produtora do direito penal. Ainda, a lei penal no to somente a garantia
daqueles que no delinquem, mas tambm, atravs dela, que se extraem pretenses
para o Estado e para os prprios delinquentes.
da lei que surge a pretenso punitiva do Estado para fins de represso dos atos
catalogados em seu texto como delitos, sendo, por esse motivo, a fonte para o
direito de punir. Por outro ngulo, o Estado no pode apenar uma conduta que no
est tipificada nas leis e nem impor penas que no estejam estabelecidas para o
delito correspondente.
A partir dessas consideraes, tem-se a margem para o surgimento do princpio da
legalidade, que, como o prprio nome j deixa evidente, trata-se de apenas tomar
como base para aplicao do instituto penal aquilo que estiver descrito na lei.
Saliente-se que o legislador busca, ao tratar sobre a necessidade de se basear
primordialmente na lei ao se aplicar o Direito Penal, assegurar, conforme j dito, a
segurana jurdica do Estado. Isso somente feito porque sendo o Direito Penal a
forma mais gravosa de interveno estatal, uma vez que ao ser aplicado termina por
retirar direitos do indivduo consagrados na Constituio como fundamentais, ento
nada mais justo do que a insero do mencionado princpio, como forma de
proteo contra o abuso e o arbtrio estatal, no rol de tais direitos.
Igualmente, os preceitos penais garantem a proteo de determinados interesses.
Primeiro, o agente ter a garantia de que somente poder receber aquela
determinada sano j prevista em lei, bem como de que tambm ficar isento do
arbtrio judicial. Nesse sentido, segundo Mayer, traduzido pelo professor Lifschitz
(2007, p. 30), a norma penal se dirige ao delinquente no apenas como capaz para
impor punio, mas tambm como forma de sua prpria proteo.
No mais, no se pode esquecer-se de mencionar quanto ao fato de que o Direito
Penal est ligado a uma ideia de violncia, pois tanto a ao criminosa quanto a
reao do Estado podem ser consideradas violentas. Para o professor Brando
(2002, p.03), se a pena a sano mais violenta que o Estado pode impor, ela deve
ser a menos aplicada. S haver pena, destarte, quando houver violao de bens
jurdicos que o Estado considere dignos de uma proteo mais enrgica.
A pena, por sua vez, deve ser ponderada como um mal necessrio, pois sem ela no
seria possvel a existncia de uma sociedade. Como por meio dela o que se viola
so direitos fundamentais, faz-se extremamente necessria a sua legitimao, da
obtendo-se margens para o surgimento do princpio ora debatido que, para Hungria

(1958, p.13), a fonte nica do Direito Penal, no podendo ser suprida pela
analogia, costumes, princpios gerais do direito ou at mesmo a equidade.
Assim, estabelece o princpio da legalidade que a imputao de um fato a algum ou
a aplicao de uma penalidade pela prtica de fato considerado como delituoso
somente poder ocorrer se o fato ou a pena estiverem previamente descritos na lei.
O princpio da legalidade implica proibir a criao de uma legislao para punir
um fato j praticado, ou seja, no dizer de Zaffaroni, Alagia e Slokar (2002, p.112),
seria a proibio da lei ex post facto.
Destaque-se a inexistncia de um consenso doutrinrio acerca do momento em que
houve o surgimento do referido princpio. De acordo com Freitas (2009, p.367), a
soluo da controvrsia depende do ponto de partida que se venha adotar para
examin-la. Nesse sentido, pensando-se o referido princpio a partir da noo de
mera legalidade, tem-se que a sua formao se deu de forma lenta e progressiva,
remontando ao direito penal romano. Por sua vez, levando-se em considerao a
estrita legalidade, poder-se-ia dizer que o mesmo um produto do perodo
iluminista (cultura europeia do sculo XVIII).
Welzel (1956, p.26) defende que o referido princpio no um postulado tpico do
Direito Romano, haja vista que alheio poca do Imprio Romano, bem como ao
direito de Justiniano, com sua Crimina Extraordinria e seus conceitos amplos,
quase indeterminados. Para esse autor, ainda, esse princpio tampouco pode
corresponder ao Direito Romano da vontade, aplicado aos delicta publicae e sem
fazer qualquer distino em relao ao iter criminis, ou seja, sem qualquer trao de
tipicidade.
Era bastante comum, inclusive, segundo Roxin (1999, p.141), no perodo medieval
do Direito Romano, apesar da existncia de certa medida de retroatividade,
castigar-se de acordo com os costumes, imperando o arbtrio judicial.
Para Giacomolli (2007, p.151), a legalidade no pode jamais ser considerada como
um postulado tpico do perodo romano, tendo em vista os conceitos amplos, quase
indeterminados para os delitos (Justiniano e a Crimina Extraordinaria), a ausncia
de proporcionalidade delimitadora dos conceitos, alm do castigo imposto pelos
costumes e dos constantes arbtrios por parte dos julgadores.
Saliente-se que, a Idade Mdia tambm no conheceu da importncia do
mencionado princpio. O direito consuetudinrio prevaleceu, conforme afirma
Hungria (1958, p.31), sobre a lei escrita; prescindiu-se, na configurao de crimes e

irrogao de penas, uma vez que foi permitido o arbtrio pleno por parte dos juzes.
Essa foi a poca do apogeu do absolutismo monarca.
Mesmo assim, a Inglaterra sobressaiu de forma diferente, passando a resguardar, de
certo modo, alguns direitos e garantias fundamentais de seus cidados, mediante o
surgimento da Magna Carta em 1215. O problema que existe nesse perodo e que
faz com que boa parte da doutrina no o considere como ensejador da formao do
princpio da legalidade que a Magna Carta foi uma imposio dos senhores
feudais ao Monarca e sua aplicao se direciona to somente referida classe
social.
O perodo mais bem aceito pela doutrina quanto ao surgimento do princpio da
legalidade o ano de 1764 (perodo iluminista), atravs da obra do Marqus de
Beccaria intitulada como Dos Delitos e das Penas.
As razes formais, por sua vez, com a enunciao da frmula latina do princpio da
legalidade, surgem com a obra de Ludwig Anselm von Feuerbach, em 1801. Para
Feuerbach (1801, p. 146), a funo do Direito Penal seria a tutela dos interesses, ou
seja, toda pena exerce uma coao psicolgica no indivduo que a sofre, e a ameaa
do mal publicizada faz com que o indivduo se abstenha da prtica de ilcitos. Por
isso, no pode haver pena sem lei. A esse autor se deve, inclusive, a frmula pela
qual o postulado da legalidade mundialmente conhecido: nullum crimen, nulla
poena sine lege1.
Saliente-se que esse postulado deriva de trs frmulas que, segundo Hungria (1958,
p. 38), so originrias do penalista alemo: nulla poena sine lege (necessidade da
existncia de uma lei penal para aplicao da pena), nulla poena sine crimine (s
poder haver a incidncia de uma pena em caso da prtica de uma conduta delitiva,
ou seja, busca-se apenar no os estados ou as simples condies existenciais do ser
humano, mas os fatos que porventura venham a ser por ele praticados) e o nullum
crimen sine poena legali (o fato legalmente ameaado condicionado pela pena
legal, pois o mal, como consequncia jurdica necessria, ligado a uma violao
do direito atravs da lei).
O princpio em debate est intimamente ligado dogmtica penal, inserido em
todos os Cdigos Penais ocidentais por dois motivos, a saber: alm de a dogmtica
ter se desenvolvido concomitante com o mencionado princpio, ainda traz em sua
estrutura tripartida (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), como integrante do
conceito de crime, o elemento tipicidade, que deriva, sem sombra de dvida, da
legalidade.

Mayer (2007, p. 03), inclusive, no separa o conceito de tipicidade do conceito de

legalidade. Ao tratar dos preceitos penais, o mencionado autor explicita como
importante a situao da necessidade da exata descrio do fato na lei. Faz meno,
alm disso, em sua nota de rodap, ao termo alemo Tatbestand, termo esse que
traduz a tipicidade, referindo-se, tambm, ao tipo penal abstrato, como conjunto dos
atributos conceituais que se devem reunir no fato para que este seja punvel e ao
tipo concreto (cada acontecimento realizado pelo ser humano que se produz no
tempo e no espao).
Ora, a tipicidade nada mais do que a subsuno do fato norma e,
consequentemente, a necessidade de se existir uma norma anterior para que tal fato
a ela se subsuma (legalidade). Ou seja, somente poder se fazer um juzo de
tipicidade a respeito de um fato concreto, caso exista o preceito normativo.
Ao criar os tipos penais, busca o legislador, na expresso de Mayer (2007, p.04-24),
delimitar a punibilidade, ou seja, garantir ao cidado a liberdade, bem como a
inocorrncia de arbtrios por parte do aplicador da lei. Esse autor, ainda, nos remete
sistemtica das penas existentes em sua poca, mostrando qual j restava superada.
Fez meno, assim, aos sistemas: de ameaas penais indeterminadas, onde somente
existia o tipo penal e a pena ficava a cargo do legislador; de ameaas penais
determinadas, onde uma nica pena era aplicada, ou seja, no havia como gradula, retirando-se por completo o arbtrio do juiz, infringindo toda individualizao
da mesma; e de ameaas penais relativamente determinadas, onde existem muitas
penas ordenadas de forma sucessiva, segundo suas diversas graduaes, amparadas
em um mnimo e um mximo estabelecidos pelo legislador. Ao julgador caberia
medir a pena. Os dois primeiros sistemas mencionados, j na poca da obra desse
autor, restariam superados.
Para Conde e Arn (2004, p.99) o princpio da legalidade reflete uma srie de
limitaes para o Direito Penal, cujos descumprimentos resultariam em sua leso,
assim como na inconstitucionalidade do preceito ou da deciso punitiva em questo.
Mesmo em se tratando de condutas imorais, desonestas ou desvaloradas
socialmente, se as mesmas no estiverem previstas em lei como criminosas, no
podero ser imputadas a qualquer cidado.
Segundo Toledo (1994, p. 21), nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma
pena criminal pode ser aplicada, sem que antes desse mesmo fato tenham sido
institudos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva.
Com efeito, diversos pases adotam em seu Direito Penal interno esse postulado,
ressalvados os Estados totalitrios.

Para Brando (2002, p.09), o princpio da legalidade representa um divisor de

guas, uma vez que podemos identificar um Direito Penal antes do mencionado
princpio e outro aps.
Pelo princpio da legalidade, positivado no art. 1 do Cdigo Penal, no h crime
sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (em latim:
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).
Mir Puig (2002, p112) explica que o princpio da legalidade traz nsito em si mesmo
quatro garantias: uma garantia criminal (no h crime sem lei), uma garantia penal
(pena corresponde ao fato, porm ditada por lei), uma garantia jurisdicional ou
judicial (exigncia de sentena judicial para fins de responsabilizao criminal, bem
como aplicao de pena) e, por fim, a garantia de execuo (deve-se ter uma lei que
regulamente a execuo da pena para que a mesma seja considerada legtima).
Antolisei (1969, p. 43), por sua vez, assim expe seu entendimento:
Dallart I Del cdice discendono le seguenti conseguenze assai importanti:
a) un fatto non pu considerarse reato n sottoporsi a pena, se una legge
(intendendo questa espressione in senso non formale, ma materiale) non lo
preveda como tale;
b) al fatto preveduto dalla legge como reato non si possono applicare che le
pene fissate dalla legge nei singole casi;
c) Il fatto che d luogo allaplicazione di una pena, deve essere previsto dalla
legge in modo <<espresso>>, e, quindi, non pu desumersi implicitamente da
norme Che concernono fatti diversi2.
Toledo (1994, p.21) ainda acentua que o princpio da legalidade se desdobra em
quatro outros princpios: 1) proibio da edio das leis retroativas que
fundamentem ou agravem a punibilidade; 2) proibio do agravamento ou
fundamentao da punibilidade pelo direito consuetudinrio; 3) proibio da
fundamentao ou do agravamento da punibilidade pela analogia; 4) proibio de
leis penais indeterminadas. Afirma, tambm, que a aplicao de forma concomitante
desses quatro desdobramentos faz construir uma funo de garantia da lei penal,
que pode tambm ser entendida como autntica funo de garantia individual das
cominaes penais (1994, p. 22).
Quanto proibio da edio das leis retroativas que fundamentem ou agravem a
punibilidade, tem-se a a proibio da edio de leis retroativas no sentido de

imputar fato delituoso a algum ou de agravar a pena de um determinado fato j

praticado. Ora, a lei nasce para reger as situaes do seu tempo e de sua poca, no
podendo, por tal motivo, retroceder para atingir fatos praticados anteriormente ao
seu surgimento, para fins de prejuzo do ru.
Segundo Zaffaroni, Alagia e Slokar (2002, p.102), o princpio da irretroatividade da
lei penal tem carter constitucional, de modo que a lei penal deve ser entendida
como aplicvel a fatos que tenham sido praticados somente aps a sua vigncia.
Busca-se, em verdade, no punir os cidados pela prtica de fatos que, ao tempo de
sua realizao, no eram considerados como criminosos, passando-os a ser,
posteriormente. Visa, tambm, impedir que o indivduo seja apenado com uma
sano mais severa do que a prevista para aquele fato no momento de sua
realizao.
Por sua vez, como nenhum direito fundamental absoluto e como dentro do Direito
Penal o que se objetiva prevenir e no apenas reprimir, a irretroatividade
acolhida relativamente. Isso porque, se surge uma lei que resolva abolir
determinado delito (abolitio criminis), ou mesmo abrandar a situao do ru
(novatio legis in mellius), a mesma dever retroagir para atingir aqueles fatos
praticados anteriormente sua vigncia. Esse o entendimento de Mir Puig (2002,
p. 112), para quem essa retroatividade no infringe qualquer princpio, mais
precisamente, a legalidade. Isso porque seria completamente inadmissvel
permanecer com a aplicao da lei anterior mais desfavorvel para o ru, quando a
mesma no considerada mais necessria proteo da sociedade.
Outrossim, essa vertente abarca, tambm, o entendimento da necessidade de
incriminao ou agravamento da pena to somente mediante a lei em seu sentido
estrito, ou seja, outras espcies legislativas que no a lei (medidas provisrias ou os
decretos, por exemplo) no podem instituir crimes ou sanes criminais.
Quanto proibio do agravamento ou fundamentao da punibilidade pelo direito
consuetudinrio e pela analogia, tambm conhecidas pelas frmulas latinas nullum
crimen nulla poena, sige lege scripta e nullum crimen nulla poena sine lege stricta,
respectivamente, ressalve-se que as mesmas bases preceituadas anteriormente
tambm podero ser aplicadas ao presente caso pelo fato de que: o costume e a
analogia no podem ser utilizados para fins de criao de tipos penais ou para fins
de agravamento de pena. Contudo, em se tratando de utilizao dos mesmos para
fins de benefcio do ru, a sua aplicao poder ser efetivamente realizada.
Por fim, quanto questo da proibio de edio de leis penais indeterminadas

(nullum crimen nulla poena sine lege certa), tem-se a denominada mxima
taxatividade. Por meio desse corolrio da legalidade, dever o legislador, quando
do exerccio de sua atividade, editar leis mais precisas e claras possveis, uma vez
que, em se tratando de matria penal, no pode se quedar o indivduo ao arbtrio
estatal na busca de uma tentativa de melhor traduo do que o legislador
efetivamente quis expressar. Esse o chamado mando de determinao, que evita a
tentativa de burlar, atravs de clusulas gerais, absolutamente indeterminadas, a
segurana e a garantia jurdicas trazidas pelo referido princpio.
Para Zaffaroni, Alagia e Slokar (2002, p.117), quando a legislao no se
estabelecer de forma clara e cristalina, restaro duas possibilidades ao Direito
Penal: ou declarar a inconstitucionalidade daquela lei ou aplicar o princpio da
mxima taxatividade interpretativa, que se manifesta mediante a proibio absoluta
do uso da analogia in malam partem, alm da necessidade de verificao do alcance
semntico das palavras legais, aplicando-se a interpretao que mais restringir a
criminalizao.
Na legislao brasileira, a legalidade se encontra presente desde a Constituio de
1824. Foi repetida em todas as demais Constituies, como na de 1891; a Carta de
1934; de 1946; de 1967, e em sua consequente Emenda n. 01; em 1969; e, por fim,
na atual Constituio de 1988.

A formao de uma ordem jurdica internacional penal

A globalizao e o crescente aumento do nmero de delitos capazes de afetar toda
uma ordem internacional resultaram na preocupao, por parte dos Estados
Soberanos, em construir uma ordem jurdica internacional penal at ento
inexistente.
O que ocorria, na verdade, que os Estados somente estavam autorizados a
perseguir os crimes praticados no mbito de sua jurisdio. Praticamente no havia
interferncias de um Estado sobre outro no que diz respeito persecuo penal,
uma vez que os Estados no queriam abrir mo do exerccio de sua jurisdio sobre
os crimes cometidos dentro de seus territrios.
Todavia, essa viso foi alterada sensivelmente, principalmente aps a Segunda
Guerra Mundial, haja vista as sequelas deixadas em toda a humanidade e, no
apenas, nos povos atingidos diretamente pela mesma.
Segundo Bazelaire e Cretin (2004, p.17), a aplicao da lei penal estrangeira deve

deixar de ser apenas uma questo de cortesia entre os Estados para se tornar
simplesmente uma questo de direito e justia.
Alm disso, a ampliao do poderio blico e de seu uso de forma indevida,
massacres dos povos que integram as comunidades das mais diversas partes do
mundo, bem como a crueldade na prtica de tais condutas, foraram os pases a se
unirem em defesa de toda a humanidade.
Ademais, segundo afirma Gouveia (2008, p.104), mltiplas foram as razes que
propiciaram a internacionalizao da justia penal e, com isso, a estruturao
mnima de um Direito Internacional Penal. Vejam-se os fatores abordados por esse
autor:
A deficincia do Direito Penal Substantivo, no sentido de certos crimes no
serem previstos ou, sendo-o, no o serem em termos suficientes do ponto de
vista da carga punitiva merecida;
A deficincia do Direito Penal Processual, no sentido de os mecanismos
processuais no funcionarem no julgamento dos criminosos, quer por uma
deficincia geral do poder pblico do Estado, quer pela existncia de
mecanismos imprprios de iseno de responsabilidade penal.
Saliente-se que a busca pela formao de uma justia penal internacional no
recente. Isso porque no poucas foram as tentativas para a sua implementao.
Segundo Cassese (2003, p16), o surgimento do Direito Internacional Penal estaria
vinculado ao momento de punio dos crimes de guerra, mediante a construo das
primeiras codificaes de Direito Internacional Penal.
Lima e Brina (2006, p.20-21), por sua vez, consideram que o marco inaugural da
ordem jurdica penal internacional se deu com a pirataria, uma vez que tal prtica
reconhecida como uma infrao internacional secular. Para essas autoras, no h
como negar que a pirataria constitui uma forma de regulamentao com carter
internacional.
A ordem jurdica internacional surge, em verdade, no contexto do Direito
Internacional Pblico Contemporneo. fruto das impunidades vivenciadas pela
humanidade, especialmente no perodo das duas Grandes Guerras Mundiais, em que
a dignidade humana fora posta merc da ganncia de alguns poucos.
Para Gouveia (2008, p.103), esse ramo do direito surge diante de uma evidente
preocupao de limitao da soberania estadual em prol da criao de uma justia

penal universal, tendo em vista a falncia da justia penal interna.

O Direito Internacional Penal nasce no apenas da necessidade de punir os
criminosos de guerra, mas tambm do desejo de uma paz duradoura.
O tribunal criminal internacional mais antigo que se tem notcia aconteceu em 1474,
em Breisach, na Alemanha. Era composto por vinte e sete juzes do Sacro Imprio
Romano. Julgou e condenou, por violaes a leis humanas e divinas, Peter Von
Hagenbach, por autorizar suas tropas na violao e matana de civis inocentes, bem
como no saqueamento das propriedades.
No sculo XVIII, diversos julgamentos foram realizados no sentido de se punir
pessoas acusadas pelos tribunais ingleses e norte-americanos de terem praticado
faltas internacionais.
Em 1872, o suo Moynier lana a idia de um tribunal internacional composto por
cinco membros, sendo dois nomeados pelos beligerantes e trs neutros.
Contudo, destaque-se que at o incio do sculo XX o Direito Internacional Penal
era praticamente inexistente, uma vez que no se reconhecia, ainda, a
responsabilidade do indivduo, pois, salvo rarssimas excees, a responsabilizao
e a punio pelos crimes de guerra eram impostas contra os Estados.
Entretanto, segundo Bazelaire e Cretin (2004, p.15), a tentativa dos Estados
vencedores de, pela primeira vez, responsabilizar um indivduo por violao
moral internacional e autoridade sagrada dos tratados se deu justamente aps a
Primeira Grande Guerra. Isso somente foi possvel em virtude do Tratado de
Versalhes, que determinava a criao de um tribunal para o julgamento do eximperador alemo, Kaiser Guilherme II. Saliente-se que foi frustrada a implantao
desse Tribunal, porquanto os Pases Baixos se recusaram em proceder entrega do
Kaiser, que ali havia se refugiado, para que fosse levado a julgamento.
Note-se que, at ento, a responsabilidade era atribuda, to somente, aos Estados,
pelo seu comportamento ilegal nas relaes com os outros Estados, como no caso
da guerra de agresso. Tanto era assim que Lombois (1979, p.35), quando escreve a
sua obra Direito Penal Internacional, profere os seguintes comentrios:
Linfraction est internationale par nature parce quelle consiste en un
comportement illicite qui porte atteinte aux fondements de la societ
internationale elle-mme. Comme la societ internationale est tablie entre
Etats, on peut dfinir linfraction internationale comme le comportement
illicite dun Etat dans ses relations avec les autres Etats: la guerre dagression

en est le type3.
Em 1926, no Primeiro Congresso Internacional de Direito Penal, cogitou-se acerca
da possibilidade de um Tribunal Penal Internacional Permanente de Justia
reconhecer as responsabilidades do indivduo pelos delitos de guerra, comuns e
contra a paz, nas hipteses em que se ignorasse o territrio de cometimento do
crime e nos casos em que houvesse controvrsia acerca do Estado responsvel pelo
julgamento.
Em 1937, em uma conferncia realizada em Genebra e convocada pela Assembleia
da Liga das Naes para tratar sobre o terrorismo, foi aprovada a Conveno para
criao de uma Corte Penal Internacional em que, apesar dos esforos da Frana,
Romnia, Tchecoslovquia e Iugoslvia, nunca chegou a ser executada.
Aps a Segunda Guerra Mundial, os Estados aliados decidiram punir e julgar os
responsveis por crimes que violaram os direitos humanos, surgindo, assim, os
Tribunais Militares de Nuremberg e de Tquio.
Mesmo aps todos esses incidentes, nenhum tribunal permanente foi criado,
circunstncia que fez com que houvesse a criao de vrios outros tribunais para
punir os delitos contra a humanidade, como os Tribunais para Ruanda e para exIugoslvia.
Em meados de 1990, a Organizao das Naes Unidas - ONU iniciou os trabalhos
de pesquisa e criao de um Tribunal Penal Internacional e, finalmente, em uma
Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o
estabelecimento de um tribunal penal internacional, que se realizou de 15 de junho a
17 de julho de 1998, foi aprovado o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional (por cento e vinte votos a favor versus sete votos contra que foram
proferidos pela China, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia.
Houve, ainda, vinte e uma abstenes). Os trabalhos para formao do Tribunal
somente poderiam ser iniciados quando houvesse a obteno de sessenta
ratificaes, segundo o prprio Estatuto, motivo pelo qual o projeto ficou
depositado em Nova York enquanto isso no acontecia.
Saliente-se que, diversas controvrsias surgiram antes da aprovao da criao do
referido Tribunal. Segundo Kirsch e Robinson (2005, p.22-23), giraram elas em
torno dos delitos sobre os quais esse tribunal permanente teria competncia, bem
como suas definies. Era geral, estabeleceu-se uma concordncia de que deveriam
ser inseridos no Estatuto os delitos de genocdio, guerra e contra a humanidade,
porm a problemtica se instaurava na definio desses tipos penais. Existiam,

ainda, discusses para incluso dos crimes de agresso, terrorismo e os

relacionados a drogas.
Conseguiu-se avanar bastante, durante as negociaes, sobre quando esse tribunal
exerceria a sua jurisdio, chegando-se ao consenso da aplicao do princpio da
complementaridade, devendo a sua atuao se dar apenas nos casos em que os
Estados no estivessem dispostos ou em condies de levar os infratores justia.
Outra circunstncia que foi muito discutida diz respeito capacidade de promoo,
perante o TPI, da ao penal. Definiu-se, ento, que os Estados-Partes poderiam
promov-la. Todavia, a problemtica imperou quanto possibilidade ou no de tal
ao ser movida pelo Conselho de Segurana, bem como pelo promotor.
Ainda, questionou-se quanto ao exerccio ou no da denominada jurisdio
universal por parte desse Tribunal, ou seja, se o mesmo deveria atuar
independentemente da aceitao dos Estados. Por bvio que a maioria dos Estados
ficou temerosa com esse debate. Discutiu-se acerca de como se daria a aceitao da
jurisdio desse tribunal, ou seja, se de forma automtica, com a ratificao por
parte dos Estados do Estatuto ou atravs da possibilidade de opo, tendo o EstadoParte que aceitar, como condio de atuao do Tribunal, especificamente com
relao a cada delito.
Tambm foram motivo de debates e discrdias como por exemplo, a aplicao ou
no da pena de morte, a competncia do TPI para tratar de crimes relacionados a
mulheres e crianas, sua forma de financiamento, seu relacionamento com o
Conselho de Segurana da ONU, entre outros.
Desse modo, no dia 16 de julho (um ms aps o incio da abertura da Plenria),
ainda no se tinha conseguido chegar a um consenso em torno das questes
principais. No entanto, as discusses no poderiam mais ser postergadas, pois
terminaria por se desfazer os grandes avanos obtidos. Ademais, os mesmos
problemas sempre seriam encontrados. certo que algum teria que ceder e que o
tribunal deveria ser estabelecido para fins de tutela da comunidade internacional.
Por tal motivo, foi preparada uma proposta capaz de atender aos anseios do maior
nmero de participantes possvel, para que o acordo pudesse ser o mais amplo
possvel. Buscou-se agradar a maioria. Nesse sentido, nenhum dos lados obtivera
tudo o que queria, contudo grande parte visualizava elementos que eram do seu
agrado e acordos com os quais poderia conviver.
Assim, foram includos como da competncia do Tribunal Penal Internacional os

crimes de genocdio, guerra e contra a humanidade. Os crimes de agresso tambm

foram includos no rol dessa competncia, todavia ainda no se conseguiu se
chegar a uma conceituao. Ficou, dessa forma, estabelecido que o Tribunal no
poderia exercer jurisdio sobre esse crime at que o mesmo viesse a ser definido e
suas condies pr-estabelecidas por uma conferncia de reviso.
No que tange questo da jurisdio do referido Tribunal, esse foi um dos acordos
mais difceis surgidos na negociao. Discutiu-se bastante sobre o estabelecimento
de uma jurisdio universal. Isso implicaria, para os Estados nacionais, perda de
parte de sua jurisdio e, por conseguinte, reduo do apoio ao Tribunal. Por isso,
ficou estabelecido que o TPI exerceria jurisdio complementar.
Alm disso, fixou-se que a jurisdio se daria forma automtica, ou seja, aceitao
dos Estados-partes da jurisdio do Tribunal sobre os crimes principais, mediante a
ratificao do Estatuto. Essa corrente no foi to bem aceita, o que motivou,
tambm, a incluso no Estatuto do artigo 124, permitindo ao Estado, que venha se
tornar Parte no Estatuto a declarao, durante um perodo de sete anos (a contar da
data da entrada em vigor do Estatuto no seu territrio), de no aceitao da
competncia do Tribunal relativamente categoria de crimes de guerra, diante de
indcios de que um crime tenha sido praticado por nacionais seus ou no seu
territrio. Frise-se que h a previso de retirada dessa declarao por parte do
Estado a qualquer momento.
Ainda, os debates foram mais a fundo quanto possibilidade ou no do Tribunal
avaliar processos j em andamento nos tribunais nacionais. Essa foi uma situao
delicada a ser tratada, haja vista que dizia respeito questo de soberania e era certo
que as disposies deveriam surtir o melhor efeito possvel na obteno do apoio
da maioria das naes. Por tal motivo, at permitiu-se, atravs dos artigos do
Estatuto, a interferncia do TPI nos processos nacionais em andamento, desde que
comprovada a fraude para impedir a ao do Tribunal e eximir o agente de pena.
Quanto ao Conselho de Segurana, o seu papel foi preservado, porm sem qualquer
vnculo de superioridade com o TPI. Ficou definido que os processos, por sua vez,
poderiam sofrer iniciativas dos Estados-Partes, do Conselho de Segurana e do
promotor.
Em virtude das preocupaes com a possibilidade de existncia de processos
levianos, foram introduzidos nos dispositivos no Estatuto do TPI para o exerccio
de um controle sobre as aes a serem promovidas.
No dia 17 de julho de 1998 realizou-se a sesso final do Comit Pleno e o Estatuto

foi adotado pelo Comit Pleno sem votaes. Os Estados Unidos, no satisfeitos
com os termos do Estatuto, solicitaram uma votao no registrada que veio a
ocorrer nesse mesmo dia, s 22 horas, na Plenria. No se sabe ao certo a
quantidade de votos que se obteve a favor ou contra uma vez que a votao no foi
registrada. Contudo, Kirsch e Robinson (2005, p. 41), alegam a estimativa de que
foram 120 votos a favor, 7 contrrios e 21 abstenes.
No dia 11 de abril de 2002, as ratificaes necessrias foram devidamente
realizadas pela Bsnia, Bulgria, Camboja, Congo, Eslovquia, Irlanda, Jordnia,
Monglia, Nger e Romnia, ocasio em que foram iniciados os trabalhos para dar
funcionamento ao citado Tribunal.

A previso do Princpio da Legalidade no Estatuto de Roma do Tribunal Penal

Internacional
O Direito Internacional por muitos sculos no levou em considerao a existncia
e a necessidade de aplicao do princpio da legalidade. Isso porque, o Direito
Internacional, regido pelo sistema do common law, fato que por si s justifica a
aplicao das normas de forma diferenciada, admitindo-se a utilizao de alguns
instrumentos cujo uso no recebe respaldo nos pases ocidentais. No mais, o
ferrenho desejo de punio de criminosos de guerra e praticante de crimes contra a
humanidade, entre outros, levou a comunidade internacional a deixar de lado, por
certo perodo, a adoo de alguns princpios.
Assim, verifica-se que o Princpio da Legalidade, em sua forma e essncia do
sistema romano-germnico, no foi levado em considerao quando da instituio
dos inmeros Tribunais Internacionais, tanto os tido como de exceo, como no
caso dos ad hoc, onde seus Estatutos trouxeram, por vezes, incriminaes cujas
denominaes eram at ento inexistentes, como no caso de Nuremberg. Observese que todos os tribunais de exceo e ad hoc foram institudos post factum e se
utilizaram da analogia e dos princpios gerais do direito como forma de obter
respaldo legal para a sua existncia e para a existncia de suas decises,
confrontando a legalidade adotada no sistema romano-germnico que no
recepciona a possibilidade do uso da analogia para prejudicar o indivduo.
Apesar disso, levou-se em considerao que no plano internacional o bem jurdico
tutelado estaria muito alm do que aqueles simplesmente preservados pelas normas
nacionais. Primeiramente, tem-se delitos que ultrapassam a esfera de um Estado
soberano. Ainda assim, o bem jurdico tutelado pelas normas internacionais a

comunidade internacional e no um grupo definido de indivduos. Outrossim, devese levar em considerao que a ordem jurdica internacional requer uma maior
rigidez na aplicao de alguns conceitos de direito internacional, tendo em vista a
gravidade dos delitos praticados.
Villalpando (2000, p.340), parafraseando o texto do Prembulo do Projeto de Roma
(1998), busca relembrar que os crimes internacionais dizem respeito a atrocidades
que desafiam a imaginao e comovem profundamente a conscincia da
humanidade.
Mesmo diante de tudo isso, quando da iniciativa de formao de um Tribunal Penal
de natureza internacional e permanente (Estatuto de Roma do Tribunal Internacional
Penal), teve-se o devido cuidado, talvez em razo das crticas sofridas pelos demais
tribunais internacionais, em preservar de alguma forma o princpio da legalidade,
conforme ser visto mais adiante.
Evidente que a legalidade no aplicada da mesma forma como ocorre no mbito
do direito interno ou nacional, mas ao seu modo e com base nas tradies existentes
no direito internacional. Isso no quer dizer que ele, mais uma vez, est sendo
desrespeitado. Muito pelo contrrio, a aplicao se d, porm, de forma
flexibilizada, no sentido de atender aos anseios, tanto dos pases que passaram a
reconhecer esse tribunal como extenso de sua jurisdio, quanto da prpria ordem
jurdica internacional.
Demais disso, at mesmo no que tange aos Tribunais de Nuremberg e Tquio, no
houve uma total quebra da legalidade, haja vista que os delitos estabelecidos pelos
tribunais em comento j existiam na esfera da jurisdio interna dos Estados
Soberanos, todavia com uma denominao distinta em razo da menor gravidade
do fato. Villalpando (2000, p.351), expe que o comportamento delitivo, em
verdade, j se encontrava descrito e apenado em todas as legislaes nacionais,
quando praticados individualmente. Os mencionados crimes no surgem do nada,
apenas passaram a ser introduzidos no plano internacional, em virtude de sua
repercusso.
Para Delgado e Martinez (2001, p.13-14) o princpio da legalidade, no plano
internacional, s pode ser considerado em seu aspecto material, ou seja, quanto
tipificao das condutas, uma vez que, nessa esfera, a legalidade atinge uma
complexidade muito maior do que na esfera interna, j que a relao se dar entre
dois sujeitos internos, a comunidade internacional e o indivduo.
Bassiouni (2002, p. 64-65) expe que a preocupao, inclusive, para a exigncia de

conformidade com o princpio da legalidade dos crimes e castigos evidente nos

artigos, tendo sido o Estatuto preciso nas formulaes de seus preceitos, tendo o
princpio do nullum crimen sine lege sido inscrito nos artigos 11, 22, 23 e 24 da
legislao do Tribunal Penal Internacional.
Na verdade, o artigo 11 do TPI trata diretamente sobre outro princpio que est
interligado, de certo modo com a legalidade, que a proibio de instituio de
tribunal de exceo. No se pode criar um tribunal para julgar fatos j ocorridos
(post factum), que anteriormente sua criao no eram tipificados como
criminosos.
Da anlise do artigo em comento, ainda, extrai-se que fica ressalvada a jurisdio
do Tribunal para julgar os crimes praticados aps a entrada em vigor do Estatuto.
Nesse sentido, o Tribunal Penal Internacional somente se far dotado de
legitimidade para apurar um determinado fato, se este tiver sido praticado aps a
sua entrada em vigor no pas onde o mesmo foi realizado. Necessrio relembrar
que a vigncia do Estatuto se dar imediatamente aps a ratificao do Tratado pelo
Estado-Parte, em virtude da prevalncia da jurisdio automtica, salvo oposio do
Pas signatrio nas hipteses do artigo 124 do Estatuto.
Tem-se, assim, a observncia da anterioridade da lei que garante a aplicao das
normas do Estatuto to somente aps a ratificao por parte do Estado. Contudo,
como no mbito do direito internacional est a tratar-se de delitos supranacionais,
um Estado que porventura venha a fazer a sua adeso ao Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional poder assinar uma declarao de aceitao,
depositando-a junto ao Secretrio, consentindo que o Tribunal exera a jurisdio
sobre os crimes previstos no art. 5, do Estatuto, em conformidade com o 3 do
art. 12 (vide artigo 11.2), permitindo-se, in casu, a atuao retroativa desse Tribunal
de forma excepcional.
O artigo citado destoa um pouco dos preceitos e desdobramentos do prprio
princpio da legalidade. Como visto anteriormente, se h a necessidade de se ter
uma lei anterior para atribuir responsabilidade penal aos fatos praticados aps a sua
vigncia, consequentemente a lei posterior no pode retroagir a no ser para
beneficiar o ru, conforme expe o artigo 5, XL, da Constituio da Repblica
Federativa do Brasil de 1988. Contudo, mais uma vez busca-se acrescentar que o
que est em jogo so bens jurdicos supranacionais, o justifica a existncia do
artigo supramencionado.
O artigo 22 desse mesmo Estatuto, por sua vez, traz em seu ttulo os preceitos do
nullum crimen sine lege, ao dispor que nenhuma pessoa ser considerada

criminalmente responsvel, nos termos do Estatuto, a menos que a sua conduta

constitua, no momento em que tiver lugar, um crime da competncia do Tribunal.
Acrescenta, tambm que a previso de um crime ser estabelecida de forma precisa,
no sendo permitido o uso analogia, havendo interpretao favorvel a pessoa em
caso de ambiguidade.
J o artigo 24, a seu turno, trata de um dos corolrios do princpio da legalidade, a
saber: irretroatividade da lei. Segundo o citado dispositivo nenhuma pessoa ser
considerada criminalmente responsvel por uma conduta anterior entrada em
vigor do Estatuto.
Observe-se que o princpio aplicado em todas as suas exigncias, quais sejam lex
scripta, lex stricta, lex praevia e lex certa. Com tal afirmao quer-se dizer que,
para fins de responsabilizao criminal baseada na competncia do Tribunal Penal
Internacional, a lei dever ser escrita anteriormente ao ato criminoso cometido e
dever ser clara e de fcil compreenso para todos aqueles que querem conhec-la,
no abrindo margens para ambigidades e dvidas quanto ao seu mbito de
incidncia.
A preocupao com a preservao da legalidade se faz to presente nas normas do
Estatuto que ficou estabelecido que o TPI no poder exercer jurisdio sobre o
crime de agresso, enquanto no definido os seus elementos. Demonstra-se, nesse
sentido, a aplicao do nullum crimen sine lege scripta, ou seja, s haver crime se
a lei descrever a conduta como tal de forma clara e precisa.
Saliente-se que o artigo 23 do Estatuto tambm reconhece a legalidade quanto
cominao das penas, que somente poder se dar conforme as disposies do
referido Estatuto.
As penas previstas no Estatuto so previamente determinadas a partir de seu art. 77,
dando-se uma segurana jurdica na sua aplicao e garantindo ao ru meios de
saber e de se defender das ditas sanes garantias ligadas liberdade e dignidade
humana em um estado Democrtico de Direito.
Para Lima e Brina (2006, p. 97), o sistema de penas do Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional fere o princpio da legalidade, tendo em vista no
existir no Estatuto especificaes de sanes distintas para cada um dos crimes de
competncia do Tribunal, o que geraria uma incerteza e insegurana jurdica.
Na verdade o artigo 77 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional prev
vrios tipos de penalidades que podero ser aplicadas a todos os delitos sem definir

individualmente cada uma delas para cada tipo penal. Segundo o mencionado
artigo, so penas aplicveis: priso por um nmero determinado de anos, at ao
limite mximo de 30 anos; priso perptua, se o elevado grau da ilicitude do fato e
as condies pessoais do condenado o justificarem. Alm destas, multa e perda de
produtos, bens e haveres resultantes da prtica delitiva.
Segundo Luisi (2003, p. 255) a questo da no individualizao da pena serviu, de
certo modo, como empecilho para a ratificao, poca, do Tratado no caso
brasileiro. Para ele esse impasse criado seria algo de evidncia induvidosa e
insupervel, estando a exigir uma nova Constituio Brasileira ou uma nova
redao do artigo 77 do Estatuto.
Apesar das contribuies ofertadas por esse autor, cumpre esclarecer que o mesmo
no foi capaz de prever que o Estatuto do TPI poderia ser devidamente
recepcionado, como de fato o foi, pela Constituio brasileira atravs de uma
Emenda Constitucional, legitimando o mbito de sua atuao no Brasil sem a
necessidade de elaborao de novo texto constitucional.
Demais disso todos os delitos previstos no estatuto esto valorados em p de
igualdade em razo de sua gravidade. Por isso, completamente desnecessrio o
estabelecimento de um limite mnimo e mximo para cada um dos tipos penais.
Todos os delitos delineados no Estatuto so de mesma proporo, ou seja, dizem
respeito a bens jurdicos de igual valor, no havendo sobreposio de um ou outro
delito, significando dizer que no h necessidade de se estabelecer um limite
mximo para cada um deles.
Acrescenta Ambos (2000, p. 31) que o princpio nulla poena apresenta-se apenas
como complementar ao sistema, interpretado conforme o prprio direito
internacional, sendo papel de sua jurisprudncia fixar um padro a ser seguido para
determinao da pena.
Nesse sentido, Boiteux (2005, p. 97) entende que a opo pelo sistema de
sentencing, tpico do direito anglo-saxo, como vem sendo aplicado pelos bem
sucedidos tribunais internacionais ad hoc, no viola a mxima nulla poena, mas
apenas segue outra tradio jurdica.
No h o que se discutir quanto presena da busca pela preservao do princpio
da legalidade. certo que a sua aplicao se dar de uma forma flexibilizada,
permitindo o Tribunal, atravs de seu Estatuto, algumas excees.
No entanto, j foi dito que a ordem internacional uma ordem diferenciada que vai

lidar com os delitos que ultrapassem a esfera de um Estado soberano. No mais, os

princpios devem se adequar ordem jurdica que integram, sendo exatamente esse
o motivo da maior relativizao concedida legalidade.
Ambos (2008, p.123) acentua de forma clara a questo da ordem jurdica
diferenciada com base no direito costumeiro. Veja-se
Por outro lado, a referncia ao direito internacional vigente e aos princpios
gerais do direito, assim como aos delitos de direito comum, pe em claro que
no necessrio que se trate de normas de proibio escritas; assim o direito
consuetudinrio internacional no escrito e os princpios gerais do direito
satisfazem o princpio da proibio da retroatividade.
Para Japiass (2009, p.117):
Por assim ser, possvel concluir que o princpio da legalidade apresenta
maiores complexidades no direito internacional do que na esfera nacional.
Assim, no pode o que foi definido em Roma ser restringido a uma mera
violao, que significaria desconhecer as especificidades do direito penal
internacional. Por isso, no parece ter havido qualquer violao constitucional
que levasse inadequao entre Estatuto de Roma e lei brasileira.
Do mesmo modo o entender de Mazzuoli (2009, p.87), no sentido de inexistir
qualquer conflito entre o estatuto de Roma e o princpio da legalidade previsto na
ordem jurdico-brasileira.
Assim, conforme tudo o que j se exps no presente captulo, a legalidade
aplicvel no mbito do Tribunal Penal Internacional, todavia, de forma
flexibilizada, de modo a atender aos anseios da ordem jurdica internacional a que
faz parte.

Consideraes finais
notrio que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional buscou
preservar, a aplicao do princpio da legalidade, todavia a seu modo.
Isso porque no existe a possibilidade dessa garantia ser aplicada dentro das
mesmas exigncias encontradas no sistema romano germnico, sistema adotado por
grande parte dos pases ocidentais.

Conforme relatado no decorrer do artigo, o Estatuto do Tribunal Penal

Internacional foi formado de modo a atender os anseios do maior nmero possvel
de Pases para que pudessem ento ratifica-lo, motivo pelo qual o referido princpio
no foi extirpado do mencionado Tratado, porm previsto de forma a flexibilizar
sua aplicao.
O princpio da legalidade foi devidamente resguardado, como j dito, a seu modo,
nas normas que regem o Tribunal Penal Internacional, tendo sido o Estatuto preciso
nas formulaes de seus preceitos.
O princpio do nullum crimen sine lege pode ser vislumbrado nos artigos 11, 22, 23
e 24, na legislao do Tribunal Penal Internacional. Saliente-se que tais artigos
trazem em seu bojo a previso da legalidade no que tange a necessidade de
existncia de lei prvia, necessidade de existncia de norma escrita, proibio do
uso da analogia e irretroatividade da lei penal.
Nesse sentido, o princpio ser reconhecido no mbito do TPI e os tipos penais
sero devidamente enumerados no artigo 5, aproximando-se do sistema romanogermnico. So tipos penais, assim, da competncia do TPI os crimes de genocdio,
crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crimes de agresso. Cada um
desses delitos encontram-se delineados nos artigos 6, 7 e 8 do Estatuto, salvo o
delito de agresso, uma vez que no se conseguiu chegar a um consenso quanto a
sua definio, restando estabelecida a inaplicabilidade da jurisdio do TPI sobre
esse delito, enquanto no configurada a sua conceituao.
A problemtica que gira em torno da legalidade reporta-se ao corolrio do nulla
poena sine lege (cominao das penas), pois, no entender de alguns autores, como
Renata Mantovani de Lima e Marina Martins da Costa Brina, o sistema de penas do
Estatuto fere tal princpio. Tentou-se argumentar que a legalidade estava sendo
infringida em virtude da no especificao no Estatuto de sanes distintas para os
crimes de competncia do Tribunal, o que geraria uma incerteza e insegurana
jurdica.
Frise- se, no entanto, que o fato do Tribunal no proceder com o estabelecimento de
um mnimo e um mximo de pena no confronta o princpio da legalidade, uma vez
que a pena no deixou de ser cominada ou prevista.
Demais disso, a legalidade com relao s penas apresenta-se, apenas, como
complementar ao sistema, cabendo a jurisprudncia do TPI fixar um padro a ser
seguido para sua determinao.

Outrossim, no se pode esquecer de elucidar que todos os delitos previstos no

estatuto esto valorados em p de igualdade em razo de sua gravidade. Por isso,
completamente desnecessrio o estabelecimento de um limite mnimo e mximo
para cada um dos tipos penais.
Assim, resta superado o entendimento da insegurana jurdica em virtude da
exposio genrica das penas.

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______
Notas:
* Titulao: Mestre. Instituio de filiao: Faculdade Integrada de Pernambuco

FACIPE.
1 A traduo mais prxima de expressar a literalidade do mencionado princpio em

latim : no h crime e nem pena sem lei.

2 Traduo livre: Da arte do Cdigo derivam as seguintes consequncias muito

importantes: a) um fato no pode ser considerado como crime nem sofrer

penalidade, se uma lei (o que significa que a expresso de uma forma no-formal,
mas material) o preveja como tal; b) ao fato previsto na lei como crime no se pode
aplicar a pena estabelecidas pela lei aos casos individuais; c) O fato que d origem a
aplicao de uma pena, deve estar previsto na lei de modo expresso e, portanto, no
pode ser deduzida implicitamente por regras relativas a fatos diversos.
3

Traduo livre: O crime de natureza internacional porque se trata de um

comportamento ilegal que atinge os fundamentos da prpria sociedade
internacional. Como a sociedade internacional feita entre os estados, podemos
definir o crime internacional, o comportamento ilegal de um Estado nas suas
relaes com outros estados: a guerra de agresso um exemplo.

A Organizao Mundial do Comrcio e

a proteo do ambiente: a distino
produto/processo de produo
Pedro Infante Mota*

Os Estados, de acordo com a Carta das Naes Unidas e com os princpios de

direito internacional, tm o direito soberano de explorar os seus prprios recursos
de acordo com as suas polticas de ambiente e desenvolvimento prprias1

1 Introduo
Analisando retrospetivamente os ltimos 70 anos, constatamos trs factos
importantes. Primeiro, apesar de os caminhos do comrcio internacional e do
ambiente se cruzarem h muito tempo 2, a proteo do ambiente no era uma grande
preocupao quando terminou o segundo conflito mundial3. O termo ambiente
no aparece em qualquer disposio do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e
Comrcio (GATT) e assuntos como o aquecimento global, a proteo da
biodiversidade, a poluio dos oceanos, etc., estavam totalmente ausentes da sua
agenda. Presentemente, o prembulo do Acordo que Cria a Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) no s refere o objetivo do desenvolvimento sustentvel,
como possvel encontrar referncias ao ambiente em diversos acordos da OMC
(por exemplo, artigos 8., n. 2, alnea c), do Acordo sobre as Subvenes e as
Medidas de Compensao; 2., n. 2, do Acordo sobre os Obstculos Tcnicos ao
Comrcio; 6., n. 1, do Acordo sobre a Agricultura; 5., n. 2, e 6., n. 2, do
Acordo relativo Aplicao de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias; 10., ns 6 e 9,
do Acordo sobre Contratos Pblicos)4.
Segundo, as taxas de crescimento do comrcio internacional desde finais da II
Guerra Mundial foram sempre superiores s taxas de crescimento da produo
mundial, ou seja, as economias tornaram-se mais abertas ao exterior, mais
interdependentes. Enquanto a produo mundial em termos reais era em 2007 cerca

de nove vezes superior de 1950, o comrcio mundial tinha aumentado mais de 20

vezes no mesmo espao temporal5 e, em 2012, as exportaes mundiais de
mercadorias e de servios comerciais correspondiam a 32% do PIB mundial
(expresso em dlares correntes)6. Para alm do GATT, que encorajando a no
discriminao e a previsibilidade e transparncia das polticas comerciais, teve um
papel primacial na liberalizao do comrcio mundial, podemos apontar ainda
como causas importantes da abertura ocorrida a liberalizao comercial ocorrida a
nvel regional (limitada essencialmente Europa at h cerca de 20 anos), a
liberalizao econmica unilateral levada a cabo, a partir dos anos 80, pelos pases
em desenvolvimento (muitas vezes no mbito de programas de ajustamento
apoiados pelo Fundo Monetrio Internacional e Grupo do Banco Mundial, com o
consequente abandono das polticas de substituio das importaes), a adeso ao
sistema de economia de mercado por pases at ento dominados pelos ideais
comunistas, a crescente liberalizao dos cmbios e movimentos de capitais, a
progresso do investimento directo estrangeiro, a proliferao de empresas
transnacionais, etc..
Finalmente, o direito internacional atravessa hoje um estado de rpido crescimento
e transfigurao, constituindo a proliferao e transformao do aparelho
judicirio the single most important development of the post-Cold War age7.
Entre os rgos de resoluo de litgios assume particular importncia o rgo de
Recurso da OMC, designadamente, por ser o nico tribunal internacional cuja
jurisdio aceite, sem reservas, e utilizado regularmente pelos Estados Unidos, a
grande potncia militar dos nossos tempos8. Tendo aderido OMC em 2001,
tambm a China no se importou de ignorar uma longa tradio de no se sujeitar
jurisdio de rgos judiciais internacionais9. A China nunca apareceu ante o
Tribunal Internacional de Justia num caso contencioso e a nica relao que
mantm com este tribunal prende-se com a presena de um juiz de nacionalidade
chinesa entre os seus membros.

2 Os casos Unites States restrictions on imports of tuna

No caso especfico do GATT, o caso United States - Restrictions on Imports of Tuna
from Mexico (1991) representa a primeira confrontao real entre o comrcio e o
ambiente10, tendo a ateno do painel ento criado incidido essencialmente sobre as
seguintes questes:
1. Permitiriam as regras do sistema comercial multilateral a uma parte
contratante agir contra o mtodo utilizado por outra na produo de um bem?

Poderia uma parte contratante impor a outra os seus mtodos de produo?

2. Poderia uma parte contratante impor o seu nvel de proteo a actividades que
tm lugar fora do seu territrio e jurisdio?
Os Estados Unidos consideravam que as redes utilizadas pelos pescadores
mexicanos na zona oriental do Oceano Pacfico eram susceptveis de matar muito
mais golfinhos do que as redes utilizadas pelos pescadores norte-americanos.
Assim, se um pas que exportava atum para os Estados Unidos no conseguisse
provar que respeitava as regras sobre proteo de golfinhos estabelecidas na
legislao norte-americana de proteo da fauna marinha, o Governo norteamericano decretaria um boicote a todo o atum proveniente do pas em causa11. Foi
o que aconteceu com o Mxico, que viu as suas exportaes de atum para os
Estados Unidos serem totalmente banidas (o boicote aplicou-se igualmente aos
pases intermedirios, ou seja, pases onde o atum mexicano era processado e
enlatado)12. O efeito na indstria mexicana foi desastroso, tendo a proibio
causado a perda de mais de 6 000 postos de trabalho e de mais de metade da frota
pesqueira mexicana dedicada captura de atum13.
Sem surpresa, o Mxico requereu em Janeiro de 1991 a criao de um painel para
dirimir o litgio, alegando que a medida norte-americana violava, entre outras
disposies do GATT, os seus artigos III, XI e XIII. Os Estados Unidos, pelo
contrrio, entendiam que o boicote aplicado ao Mxico era compatvel com o n. 4
do art. III do GATT e, em alternativa, justificado pelas alneas b) e g) do art. XX do
GATT 14.
O relatrio do Painel foi apresentado s partes contratantes do GATT em Setembro
do mesmo ano e a sua concluso principal foi a seguinte:
O Artigo III, n. 4, pede a comparao do tratamento do atum importado
enquanto produto com o do atum nacional enquanto produto. Os regulamentos
que governam a captura de golfinhos incidental captura de atum no podem,
possivelmente, afectar o atum enquanto produto. Por conseguinte, o Artigo III,
n. 4, obriga os Estados Unidos a concederem um tratamento ao atum
mexicano no menos favorvel que o concedido ao atum norte-americano,
quer a captura incidental de golfinhos pelos navios mexicanos corresponda ou
no dos navios norte-americanos15.
Portanto, os Estados Unidos no podiam decretar um boicote s importaes de
atum e produtos derivados do Mxico apenas porque o modo de captura do atum
no satisfazia a legislao norte-americana. O tratamento concedido ao atum
importado deveria ser igual ao tratamento concedido ao atum nacional,

independentemente do impacto ambiental dos mtodos de pesca de um e outro

pas16.
Posteriormente, o Painel do caso United States Restrictions on Imports of Tuna
(Tuna-Dolphin II) de 1994 confirma esta interpretao: o artigo III requer uma
comparao entre o tratamento concedido aos produtos nacionais e aos produtos
importados similares e no uma comparao das polticas ou prticas do pas de
origem com as do pas importador17.
Deste modo, os dois painis do caso United States Restrictions on Imports of Tuna
introduziram claramente a distino produto/processo no mbito do GATT: as
distines dos produtos baseadas nas caractersticas do processo de produo, ou
do produtor, que no sejam determinantes das caractersticas do produto final, so
simplesmente vistas a priori como ilegtimas18. Por exemplo, no tem qualquer
efeito no peixe enquanto tal ou no seu valor nutritivo ou gustativo junto do
consumidor a proibio de utilizar na pesca uma rede de arrasto, embora tal medida
possa ajudar a proteger o ambiente. impossvel determinar, simplesmente olhando
para uma mesa, se no seu fabrico se utilizou madeira de florestas geridas de modo
sustentvel ou se est em causa madeira abatida ilegalmente. Alguns autores
defendem mesmo que since no traces of genetically modified organisms remain in
the final genetically modified food product, genetically modified foods are
essentially like to non-genetically modified foods19. Em contraste, o gado criado
com hormonas de crescimento implica que seja possvel encontrar resduos de
hormonas na carne20 e a exposio do atum a qumicos na gua afecta o atum
enquanto produto 21.
No apuramento da similitude de dois produtos, o nacional e o importado 22, est
assim presente uma distino fundamental: por um lado, temos os chamados
processos e mtodos de produo incorporados, que originam uma modificao
detectvel, evidente, no produto final; por outro lado, os processos e mtodos de
produo no incorporados, que no provocam qualquer transformao
perceptvel no produto final23.
Por atender s caractersticas do produto, a distino produto/processo no se
confunde com o chamado teste dos fins e efeitos24 e uma norma que estabelea
obrigatoriamente o lugar de produo de um bem no constitui um processo ou
mtodo de produo. Por exemplo, a lei norte-americana que probe a importao
de produtos originrios de Cuba constitui um boicote e no propriamente a
imposio de um determinado processo ou mtodo de produo 25. H quem fale
tambm em processos e mtodos de produo price-based, no sentido de que,

dois produtos sendo idnticos em todos os aspetos, um subsidiado de modo ilegal

e o outro no 26.
O Painel do caso Tuna-Dolphin I concluiu, igualmente, que as preocupaes dos
redatores da alnea b) do artigo XX do GATT se tinham centrado no uso de medidas
sanitrias para salvaguardar a vida ou a sade das pessoas, animais ou plantas
dentro da jurisdio do pas importador 27. Logo, as regras do GATT no permitiam
a adoo por uma parte contratante de medidas comerciais com o objetivo de tentar
aplicar as suas prprias leis noutro pas (estava em causa o pretenso problema da
extra-jurisdicionalidade)28.
Caso os argumentos norte-americanos tivessem sido aceites, qualquer pas poderia
impedir as importaes de produtos de outro pas com o fundamento de que o pas
que exporta tem polticas ambientais (e sociais) diferentes das suas29. Isso, a
acontecer, abriria a porta para qualquer pas aplicar unilateralmente restries
comerciais, com o intuito de impor os seus prprios padres a outros pases. Nas
palavras do prprio Painel, o GATT no constituiria mais um quadro multilateral
para o comrcio entre todas as partes contratantes e a segurana jurdica seria
assegurada apenas em relao ao comrcio entre um nmero limitado de partes
contratantes com regulamentaes internas idnticas30. No por acaso, muitos
pases em desenvolvimento viram a medida norte-americana como representando
uma nova onda de colonialismo ambiental31.
Com exceo do delegado norte-americano 32, todos os outros delegados presentes
na reunio do Conselho dos Representantes em que o caso foi analisado (realizada
no incio de 1992), apoiaram as concluses do Painel33, mas o relatrio deste nunca
chegou a ser adotado 34. Tal no impediu que o caso tivesse sido alvo de grande
ateno e objeto de anncios de pgina inteira em alguns dos principais jornais
norte-americanos, por iniciativa de grupos ambientais e outros grupos de
interesses. Depois de apresentadas as concluses do Painel, o GATT chegou mesmo
a ser apelidado de GATTzilla, numa referncia clara ao monstro de animao
japons chamado Godzilla35, ou seja, por fora das circunstncias, o sistema
comercial multilateral teve que passar a dedicar uma ateno s questes ambientais
como nunca antes tinha acontecido 36, circunstncia que leva JOHN JACKSON a
afirmar que os ambientalistas perderam as batalhas mas ganharam a guerra37.
Seja como for, no podemos deixar de salientar alguns factos interessantes.
Primeiro, embora os Estados Unidos tenham apresentado as restries importao
de atum do Mxico como uma medida protetora do ambiente, nem por isso
deixaram de ouvir acusaes de protecionismo por parte dos pases mais pobres,

dado que nenhum acordo internacional considerava ento que os golfinhos corriam
perigo de extino 38. Os golfinhos da zonas tropicais da rea oriental do Oceano
Pacfico nunca foram uma espcie ameaada de extino e, em 1989, a sua
populao estava a crescer entre 2 a 6% ao ano 39.
Segundo, o lucro lquido da indstria norte-americana de processamento do atum
passou de 111 bilies de dlares norte-americanos em 1986 para um prejuzo
lquido de 49 bilies de dlares em 1990, o ano da imposio do boicote40.
Terceiro, as autoridades norte-americanas notaram que 133 000 golfinhos eram
capturados em 1986 pelo mtodo que pretendiam proibir, mas o nmero diminuiu
para 27 500 em 1993 em resultado das restries por si impostas41. Ironicamente, as
polticas de proteo dos golfinhos transformaram-se num pesadelo para os
tubares e espadartes:
The main alternative was log-setting in which nets were set around floating
logs. A report from the Inter-American Tropical Tuna Commission, seconded
by Greenpeace, suggested the trade-off from saving 29 dolphins would be to
kill over 2,000 sharks, 38 to 75 billfish (such as swordfish), and five sea turtles
and to greatly increase mortality among juvenile tuna (thereby threatening
long-term tuna stocks)42.

3 O caso US import prohibition of certain shrimp products

A oposio de muitos pases em desenvolvimento aceitao de distines baseadas
no processo de produo resulta principalmente de razes de ordem estratgica.
Apesar das reservas que possa suscitar, os riscos de estabelecer e aceitar normas
ecolgicas para processos e mtodos de produo no mbito do GATT so, hoje
em dia, de dois tipos. Primeiro, essas normas seriam muito provavelmente as
utilizadas nos pases desenvolvidos, permitindo assim que as normas ambientais
fossem facilmente manipulveis para fins protecionistas. Segundo, o
estabelecimento de normas ecolgicas para processos e mtodos de produo
poderia ser utilizado como porta de abertura para esticar o conceito no futuro e ser
tido como um precedente para incorporar outros objetivos no relacionados com o
comrcio, tais como normas laborais, direitos do homem, boa governana, e todos
os tipos de outras presses nacionais que dificilmente tm alguma coisa a ver com a
OMC43.
Imagine-se, por exemplo, a Unio Europeia a impedir a importao de produtos

norte-americanos enquanto alguns Estados Federados continuarem a aplicar a pena

de morte e a ndia a proibir a importao de produtos originrios de pases que
maltratassem as vacas, animal sagrado para a grande maioria da sua populao, ou
seja, a sobrevivncia do sistema comercial multilateral seria seriamente posta em
risco 44. A questo fundamental : se introduzirmos a possibilidade de medidas
restritivas do comrcio ligadas ao processo de produo, como que
estabelecemos um limite apropriado para impedir abusos?
Caso determinados pases pudessem restringir as importaes de pases, por
exemplo, com leis ambientais ou normas de sade e segurana menos exigentes que
as suas, tais prticas ameaariam a prpria lgica do comrcio internacional,
baseada em parte nas diferenas de custos de produo dos diversos pases45.
Essencialmente:
As goods and not their process and production techniques are traded, the
rules for international trade should deal only with goods leaving the decisions
regarding relevant process and production method to the comparativeadvantage conditions prevailing within each jurisdiction. Such a focus prevents
(or at least limits) protectionist trade barriers from being put in place to
protect, for example, capital-intensive textile manufactures in developed
countries from imports produced in developing countries based on labourintensive technologies46.
Em termos prticos, no podendo os processos e mtodos de produo no
incorporados ser controlados na fronteira (implicam antes um controlo no local de
produo do pas exportador), no crvel que os pases exportadores aceitem que,
como regra geral, inspetores dos pases importadores fiscalizem locais de
produo no seu territrio 47; permitir que cada pas adote medidas unilaterais
restritivas do comrcio com base, por exemplo, em diferentes condies ambientais
noutro pas would invite chaos and retaliation48; e o desafio de descobrir qual a
origem das peas e dos componentes de um dado produto e de provar a sua
compatibilidade, por exemplo, com os padres ambientais determinados pelos
pases importadores seria uma tarefa gigantesca e uma imensa barreira ao
comrcio 49.
Para alm de abrir muito provavelmente a porta entrada abusiva de interesses
protecionistas, com repercusses sistmicas considerveis, a permisso de
restries ao comrcio internacional baseadas em mtodos e processos de
produo no incorporados poderia ser vista como uma intromisso na soberania
dos pases em desenvolvimento 50. Mais:

Process and production method based trade restrictions influence the behavior
of extra-jurisdictional actors by providing economic incentives for
compliance. These incentives can skirt very close to coercion where the
regulating state or trade bloc is a large and powerful economic force. The
effect of such coercion is to reinstate international hierarchies that may ignore
the needs of the coerced, and undermine the idea of global equality51.
certo que o importante Sistema Harmonizado de Designao e Codificao de
Mercadorias elaborado sob os auspcios do Conselho de Cooperao Aduaneira
(agora denominado de Organizao Mundial das Alfndegas) no probe que o
tratamento pautal distinga entre produtos com base em aspetos no fsicos52. Mas
tambm verdade que a classificao pautal a nvel internacional atende
predominantemente a descries fsicas e da CHRISTIANE CONRAD concluir que
it is conventionally believed that there is not much room for the consideration of
aspects other than physical properties in determining which products are alike53.
O prprio rgo de Recurso confirma no caso Asbestos a importncia capital do
critrio das propriedades fsicas:
Consideramos que particularmente esse o caso quando os elementos de prova
relativos s propriedades estabelecem que os produtos em causa so bastante
diferentes do ponto de vista fsico. Em tais situaes, para contrariar a
indicao de que os produtos no so similares, os Membros queixosos tm
o nus mais pesado de demonstrar que, no obstante as diferenas fsicas
assinalveis, existe entre os produtos uma relao de concorrncia tal que
todos os elementos de prova, vistos no seu conjunto, demonstram que os
produtos so similares na acepo do n. 4 do artigo III do GATT de 1994.
No caso em espcie, sendo inequvoco que as fibras tm propriedades muito
diferentes, designadamente porque o amianto branco manifestamente
cancergeno, o Canad [o Membro queixoso] tem o nus muito pesado de
demonstrar, pelos segundo e terceiro critrios [utilizaes finais e gostos e
hbitos dos consumidores], que as fibras de amianto branco e as fibras de ACV
[as fibras de celulose e de vidro] se encontram numa tal relao de
concorrncia54.
Com efeito, entre os quatro critrios normalmente utilizados para se aferir da
similitude dos produtos no contexto da clusula do tratamento nacional prevista no
art. III do GATT, os painis e o rgo de Recurso atribuem maior importncia ao
das propriedades fsicas e, pela sua prpria natureza, os restantes critrios so
fortemente influenciados pelas caractersticas fsicas do produto 55.

Mesmo que se defenda que o sentido comum do termo produto no pode ser visto
separadamente do correspondente processo de produo, afecte este ou no o
produto final, tal interpretao teria de encontrar algum amparo no contexto e nos
respetivos objetos e fim do GATT, isto , os outros elementos referidos no n. 1 do
art. 31. da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de Maio de
1969. Acontece que o contexto no parece permitir tal interpretao, em particular a
alnea e) do art. XX do GATT 56). Com efeito, se um pas quiser proibir a
importao de artigos fabricados nas prises, tal discriminao ser inteiramente
justificvel ao abrigo da alnea e) do art. XX, a menos que o pas em causa permita
a comercializao no territrio nacional de artigos fabricados nas suas prises. Por
conseguinte, a possibilidade de negar a similitude dos produtos no mbito dos
artigos I e III do GATT, pelo simples facto de serem ou no fabricados em prises,
tornaria intil a exceo prevista na alnea e) do art. XX57. Tal interpretao seria
claramente incompatvel com a obrigao defendida pelo rgo de Recurso de o
intrprete de um tratado dever dar sentido e efeito a todos os termos do tratado: um
intrprete no livre de adotar uma interpretao que possa ter por resultado tornar
redundantes ou inteis clusulas ou pargrafos inteiros de um tratado58.
Mas ser que faz verdadeiramente sentido a distino entre produto e processo e
mtodo de produo num mundo ecologicamente (e no s) cada vez mais
interdependente? No o processo de produo de um bem o aspeto mais
importante numa perspetiva ambiental? Deve um pas aceitar um semicondutor
importado por ele ser fisicamente similar a um semicondutor produzido
internamente se o fabrico daquele violar o Protocolo de Montreal relativo
proteo da camada de ozono? Ser que faz sentido que o IVA aplicado a um
brinquedo de plstico fabricado com base em energia muito poluente seja igual ao
IVA imposto ao mesmo brinquedo quando fabricado com recurso a energia
limpa?
Apesar de muitos autores considerarem que o que est em causa a tentativa de
imposio por parte dos pases ricos dos seus padres ambientais e sociais ao resto
do mundo 59, a verdade que, para alm da j referida alnea e) do art. XX do
GATT, tambm o Acordo TRIPS tem presente a distino entre produto e processo
de produo (embora o software original e o software copiado sejam produtos
similares, o processo de produo de cada um bastante diferente) e o Acordo
sobre a Agricultura reconhece a importncia dos mtodos de produo na proteo
do ambiente (n. 12, alnea a), do Anexo 2)60. O prprio relatrio do rgo de
Recurso no caso European Communities Measures Affecting Asbestos and
Asbestos Containing Products sugere que a tomada em considerao dos gostos e
hbitos dos consumidores na determinao da similitude dos produtos pode

permitir maior margem de manobra na distino de produtos com base em

caractersticas no fsicas61. E, naturalmente, ser impensvel aceitar uma vantagem
comparativa resultante de trabalho escravo.
Como resolver, ento, esta disputa respeitante aos processos e mtodos de
produo no incorporados (quando no previstos nos acordos da OMC), cuja
resoluo a contento de todos vital para a continuidade e o desenvolvimento
harmonioso do sistema comercial multilateral?
A resposta pode ser encontrada no relatrio apresentado pelo rgo de Recurso no
caso United States Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products. O
enquadramento deste importante caso o seguinte: os Estados Unidos publicaram
em 1987 regulamentos que obrigavam todos os navios de pesca de camaro a
utilizarem dispositivos de excluso de tartarugas marinhas aprovados ou a
reduzirem o tempo de pesca de arrasto em zonas determinadas onde a mortalidade
das tartarugas marinhas fosse elevada. Estes regulamentos, que entraram em vigor
em 1990, foram modificados de modo a tornar obrigatria a utilizao dos
dispositivos de excluso de tartarugas marinhas. O art. 609., adotado a 21 de
Novembro de 1989, imps, o mais tardar a partir do dia 1 de Maio de 1991, uma
proibio de importar camares pescados com tcnicas de pesca comercial
susceptveis de prejudicar as tartarugas marinhas. Esta proibio no era aplicvel
aos pases que tivessem sido certificados. Tratava-se, em suma, de um caso muito
semelhante ao caso Tuna-Dolphin I. No entanto, contrariamente ao que aconteceu
neste ltimo caso, os Estados Unidos mudaram de estratgia no caso ShrimpTurtles. De facto, os Estados Unidos no defenderam que as medidas de
conservao eram regulamentos internos compatveis com o n. 4 do art. III do
GATT, insusceptveis de reviso no mbito do art. XI do GATT. Em vez disso, os
Estados Unidos centraram a sua defesa nas excees gerais do art. XX do GATT,
no mencionando o n. 4 do art. III, e tendo virtualmente admitido que a proibio
de importar em causa constitua uma violao do art. XI. Nem o painel nem o
rgo de Recurso questionaram a estratgia norte-americana62, facto que pode ser
visto como uma confirmao de que os mtodos e processos de produo no
incorporados so incompatveis com, pelo menos, alguns dos princpios
fundamentais do sistema GATT/OMC.
Depois de observar que o Painel tinha constatado que a medida dos Estados Unidos
em questo relevava da categoria de medidas excludas da proteo do prlogo do
art. XX, o rgo de Recurso declara o seguinte:
No caso em apreo, o Painel constatou que a medida dos Estados Unidos em
questo relevava desta categoria de medidas excludas, pois o artigo 609.

subordinava o acesso ao mercado de camaro nos Estados Unidos adoo

pelos pases exportadores de certas polticas de conservao prescritas pelos
Estados Unidos. Afigura-se-nos, contudo, que a sujeio do acesso ao
mercado interno de um Membro ao respeito ou adoo pelos membros
exportadores de uma poltica ou polticas prescritas unilateralmente pelo
Membro importador pode, em certa medida, constituir um elemento comum
s medidas previstas em qualquer uma das excees enunciadas nas alneas
a) a j) do artigo XX. As alneas a) a j) abrangem medidas que so
reconhecidas como excees s obrigaes substantivas estabelecidas no
GATT de 1994, em virtude de as polticas internas incorporadas nessas
medidas terem sido reconhecidas como tendo uma natureza importante e
legtima. No necessrio dar por adquirido que o facto de exigir aos pases
exportadores que respeitem ou adotem certas polticas (mesmo que cobertas,
em princpio, por algumas das excees) prescritas pelo pas importador tem
como resultado a insusceptibilidade a priori de justificao ao abrigo do artigo
XX. Tal interpretao torna intil grande parte das excees especficas
previstas pelo artigo XX, seno mesmo todas, resultado esse que seria
incompatvel com os princpios de interpretao a cuja aplicao estamos
adstritos (negrito aditado)63.
Portanto, o rgo de Recurso no questionou que os Estados Unidos pudessem
fazer depender as importaes de camares de um sistema de proteo das
tartarugas equivalente ao sistema por si utilizado. Em princpio, uma medida pode
estar coberta pelo art. XX do GATT no apenas no caso em que ela visa facilitar
uma poltica interna no pas importador, mas tambm se a medida condiciona as
importaes existncia de certas polticas mantidas pelo pas exportador.
Ao mesmo tempo, o rgo de Recurso faz depender a legalidade das medidas
comerciais aplicadas em funo do processo de produo da observncia de alguns
requisitos, a saber:
1. O Membro da OMC interessado na introduo de um determinado processo e
mtodo de produo deve realizar negociaes srias com todos os pases que
exportam o produto em questo para o seu territrio, com o objetivo de
concluir acordos bilaterais ou multilaterais de proteo e conservao do
recurso natural em causa (no caso Shrimp-Turtles, as tartarugas marinhas),
antes de aplicar a proibio de importar o produto em questo (no caso em
anlise, camaro)64;
2. O Membro da OMC em causa deve ter em considerao as diferentes
condies existentes nos diversos pases que exportam o produto em causa65;
3. Todos os pases exportadores devem beneficiar do mesmo perodo

transitrio 66;
4. O esforo realizado na transferncia da tecnologia necessria (no caso ShrimpTurtles, estava em causa tecnologia que evitava a captura das tartarugas quando
da pesca do camaro) para todos os pases exportadores deve ser o mesmo 67;
5. O processo de certificao das importaes deve ser transparente e permitir a
audio dos pases afetados, bem como a possibilidade de recurso contra a no
certificao 68.
Assim, apesar da existncia do mito de que a OMC probe mtodos e processos de
produo69, o facto de o rgo de Recurso ter revisto cuidadosamente a medida
norte-americana e criticado especificamente o modo como os Estados Unidos
estavam a aplic-la demonstra claramente que os processos e mtodos de produo
no incorporados podem ser justificados ao abrigo do artigo XX do GATT 70.
No obstante o texto do artigo XX no ter sofrido qualquer alterao, a
jurisprudncia do sistema GATT/OMC realiza um dos seus mais notveis U-turns
na rea do comrcio e ambiente. Depois da condenao de qualquer medida
unilateral extrajurisdicional destinada a proteger o ambiente (caso Tuna-Dolphin I),
passa-se a admitir que as medidas ambientais no devem ser descartadas
simplesmente porque so unilaterais (caso Shrimp-Turtles)71. Mas, como reala
DOUGLAS KYSAR, o caso Shrimp-Turtles no pe em causa a anterior
jurisprudncia do GATT relativa ao mbito de aplicao do art. III, uma vez que as
medidas comerciais em causa aplicadas pelos Estados Unidos foram analisadas pelo
rgo de Recurso no contexto das excees gerais do art. XX72, com todas as
consequncias da decorrentes ao nvel do nus da prova73.
Por outro lado, defendendo o rgo de Recurso que o efeito cumulativo das
diferenas mencionadas nas modalidades de aplicao do art. 609. a diversos pases
exportadores de camares constitui uma discriminao injustificada na acepo do
prlogo do art. XX do GATT 74, a referncia ao seu efeito cumulativo parece
indicar que uma diferena, considerada isoladamente, no tornaria a poltica norteamericana necessariamente incompatvel com o GATT 75.
Em qualquer caso, atendendo interdependncia ecolgica do mundo actual, de
particular importncia a exigncia de cooperao internacional76, facto que
reconhecido no princpio 12 da Declarao do Rio e em vrios tratados
internacionais de proteo do ambiente (por exemplo, no art. 5. da Conveno
sobre Diversidade Biolgica). Nos termos do princpio 12 da Declarao do Rio
sobre Ambiente e Desenvolvimento:

Os Estados devero cooperar para promover um sistema econmico aberto e

de suporte, que conduza ao crescimento econmico e ao desenvolvimento
sustentvel em todos os pases, de forma a melhor ponderar os problemas de
degradao ambiental. As medidas de poltica comercial com objetivos
ambientais no devero constituir um meio de discriminao arbitrria ou
injustificvel nem uma restrio disfarada ao comrcio internacional.
Devero evitar-se aes unilaterais tendo em vista a resoluo dos desafios
ambientais fora da rea da jurisdio do pas importador. As medidas de
carter ambiental, que digam respeito a problemas ambientais transfronteirios
ou mundiais, devero, tanto quanto possvel, basear-se num consenso
internacional77.
Muito embora a Declarao do Rio no exclua por completo o recurso a medidas
unilaterais, ela d clara preferncia cooperao internacional, o que no
surpreende. As restries comerciais unilaterais permitem a um pas ou grupo de
pases impor os seus valores a outros pases, pelo que o recurso a esse tipo de
medidas s ser admissvel perante a ameaa de um dano imediato, srio e
irreparvel ou se um pas recusar negociar de boa-f uma soluo cooperativa
para problemas comuns78. A Declarao do Rio sobre Ambiente e
Desenvolvimento talvez o instrumento intergovernamental que expe mais de
perto os princpios do direito do ambiente, mas claramente no vinculativo e
somente as disposies que so costume internacional sero vistas como
vinculativas79.
Sintomaticamente, o movimento para incluir o Princpio 12 na Declarao do Rio
foi liderado pelo Mxico e pelas Comunidades Europeias, as partes queixosas nos
dois casos Tuna-Dolphin80 e, na sequncia do primeiro caso que se debruou
abertamente sobre a distino produto/processo (o caso Tuna-Dolphin I), foi
celebrado em 1992 um Acordo para a Reduo da Mortalidade de Golfinhos na
zona oriental do Pacfico, no qual participam os prprios Estados Unidos e o
Mxico 81. O Acordo foi implementado com tanto xito que alguns cientistas
observam que a zona oriental do Oceano Pacfico actualmente o lugar do mundo
onde se pesca atum mais seguro para os golfinhos82. Sabe-se tambm que, aps o
primeiro relatrio do rgo de Recurso no caso Shrimp-Turtles, o Paquisto
obteve apoio tcnico dos Estados Unidos para instalar dispositivos de excluso das
tartarugas nos navios camaroeiros e recebeu um certificado de exportao das
autoridades norte-americanas83.
A questo da cooperao internacional tanto mais importante quando sabemos que
os pases em desenvolvimento alegam, muitas vezes, que os pases industrializados

beneficiaram de dcadas ou mesmo de sculos de ausncia de regras de proteo do

ambiente84. Como dito muitas vezes:
There was a time when they [rich countries] were in the process of developing
themselves, and this process involved the cutting down of forests, greenhouse
gas effects, low labour standards, the release of poisonous gases into the
environment, etc. It is only now that, after exploiting the land and human
resources, they have reached the stage where they can afford to consider the
environment. But it would be an injustice to the developing countries not to
allow them to reach the same juncture from where they can also start
considering the environment like the above countries85.
Mesmo nos dias de hoje, muitos dos problemas ambientais existentes a nvel
mundial resultam de aes levadas a cabo sobretudo nos pases ricos,
nomeadamente, o mais importante problema ambiental da actualidade (o
aquecimento global). A prpria Conveno Quadro das Naes Unidas sobre
Alteraes Climticas (1992) nota no respetivo prembulo que a maior parte das
emisses globais actuais e histricas de gases com efeito de estufa teve origem em
pases desenvolvidos e que as emisses per capita nos pases em desenvolvimento
so ainda relativamente baixas, afirmao que sugere que os pases desenvolvidos
tm uma carbon debt para com os pases em desenvolvimento 86. Apesar de terem
79,5% da populao mundial, os pases em desenvolvimento so responsveis por
36,9% das emisses de carbono actuais, ao passo que os pases industrializados,
com 18,3% da populao mundial, so responsveis por 51% das emisses87.
Outra questo fundamental saber se existe um limite de competncia implcito na
alnea g) do art. XX do GATT entre o recurso natural esgotvel e o membro da
OMC que procura justificar a sua medida ao abrigo daquela alnea88, isto , se os
membros da OMC podem regular as condies ao abrigo das quais concedem
acesso aos respetivos mercados internos, independentemente dos efeitos adversos
da regulao relativamente aos seus parceiros comerciais89. No caso Tuna-Dolphin
I, por exemplo, o governo mexicano defendeu que a exceo do art. XX se aplicava
somente proteo de animais dentro do territrio da nao que impunha a
restrio, ao mesmo tempo que admitia que uma nao poderia impor uma
restrio comercial para proteger espcies em perigo fora das suas fronteiras, mas
s poderia faz-lo numa base multilateral (por exemplo, para assegurar o respeito
da Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies Selvagens da Fauna e
da Flora Ameaadas de Extino)90. J no caso Tuna-Dolphin II, relativo a um
boicote secundrio, o Painel defende que no se poderia dizer que o Acordo Geral
condenava em absoluto as medidas relativas a coisas ou aes situadas fora da

jurisdio territorial da parte que toma a medida91 e que, ao abrigo do direito

internacional geral, os Estados no estavam, em princpio, impedidos de regular o
comportamento dos seus nacionais (pessoas, animais, plantas e recursos naturais)
fora do territrio de cada um92. Por conseguinte, o Painel no encontrava nenhuma
razo vlida para apoiar a concluso de que a alnea g) do artigo XX s se aplicaria
a polticas de conservao de recursos naturais esgotveis situados dentro do
territrio da parte contratante que invoca aquela alnea, pelo que o Painel entende
que a poltica de conservao de golfinhos nas zonas tropicais da rea oriental do
Oceano Pacfico, que os Estados Unidos seguiam dentro da sua jurisdio em
relao aos seus nacionais e navios, caa dentro do mbito das polticas abrangidas
pela alnea g) do artigo XX93. O Painel disse, finalmente, que o texto da alnea g) do
artigo XX no estabelecia qualquer limitao em relao localizao dos recursos
vivos a proteger 94.
A respeito dos relatrios proferidos nos dois casos Tuna, alguns autores notam que
existe uma diferena fundamental entre os relatrios dos dois painis: o relatrio
do caso Tuna-Dolphin I coloca o acento na extra-jurisdicionalidade, as passo que o
relatrio do caso Tuna-Dolphin II o pe na extra-territorialidade. Apesar de ser
possvel, em princpio, ler os dois relatrios como no sendo mutuamente
exclusivos (um caso de extra-territorialidade e tambm de intra-jurisdicionalidade
a aplicao da lei do pas X aos navios que tragam a sua bandeira e naveguem nas
guas territoriais do pas Y), a primeira noo (extra-jurisdicionalidade), do modo
como foi utilizada no relatrio do caso Tuna-Dolphin I, , no mnimo, confusa. O
primeiro relatrio do Painel no caso Tuna-Dolphin I parece assumir uma regulao
internacional da jurisdio neste mbito que simplesmente no existe. O relatrio
do Painel no caso Tuna-Dolphin II, por outro lado, utiliza implicitamente a lei
nacional como indicao para se pronunciar sobre a questo jurisdicional, ao
analisar toda a questo no contexto do princpio da territorialidade. O relatrio do
caso Tuna-Dolphin II considera, correctamente, que nada impede os Estados de, em
muitas ocasies, exercerem jurisdio extraterritorial; a jurisdio in personam
oferece um exemplo disso 95.
No plano doutrinrio, h quem destaque que o art. XX do GATT nada diz sobre a
localizao dos valores a proteger ou no contm qualquer limitao territorial96 e
que a histria das negociaes relativas ao artigo XX do GATT no permite
clarificar igualmente a obscuridade das excees gerais a respeito do seu mbito
geogrfico 97.
Apesar das divergncias assinaladas, evidente que, se aplicados s importaes, os
processos e mtodos de produo no incorporados se referem a circunstncias ou

comportamentos externos ao pas que adota a medida98 e que o rgo de Recurso

deu um novo impulso ao debate ao declarar no caso United States Import
Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products que:
As tartarugas marinhas so animais altamente migratrios, que se deslocam
em guas que relevam da jurisdio de diversos Estados costeiros, bem como
em alto mar. (...) Sabemos que todas as espcies de tartarugas marinhas em
questo neste processo, ou seja, as visadas pelo artigo 609. podem ser
encontradas em guas sobre as quais os Estados Unidos exercem jurisdio.
Bem entendido, no se alega que todas as populaes destas espcies migrem
para guas sujeitas jurisdio dos Estados Unidos, ou as atravessem, num
qualquer momento. Nem o recorrente, nem os restantes participantes
reivindicam direitos de propriedade exclusiva sobre as tartarugas marinhas,
pelo menos no quando elas nadam livremente no seu habitat natural os
oceanos. No nos pronunciamos sobre a questo de saber se existe um limite
de jurisdio implcito na alnea g) do artigo XX nem, sendo esse o caso, sobre
a natureza e alcance desse limite. Notamos apenas que, atendendo s
circunstncias especficas deste caso, existe um nexo suficiente entre as
populaes marinhas migratrias e ameaadas de extino em causa e os
Estados Unidos, para efeitos da alnea g) do artigo XX99.
Mas ficou por resolver a questo de saber se a alnea g) do artigo XX impe ou no
limites jurisdicionais ou territoriais sua invocao, alm de que no ficou claro
quais os requisitos indispensveis ocorrncia de um nexo suficiente. O rgo
de Recurso diz apenas que as tartarugas marinhas so reconhecidas
internacionalmente como espcies ameaadas de extino, migratrias e que nadam
no alto mar e em guas que relevam da jurisdio de diversos Estados costeiros,
incluindo os Estados Unidos.
Dito isto, ser que a existncia de a global commons or public good dimension
cria um nexo suficiente100. LORAND BARTELS, por exemplo, defende que a
proteo dos bens comuns globais, da biodiversidade, do espao, representam
another set of purely extraterritorial concerns que no devem ser excludas do
mbito da jurisdio de um Estado 101. BERNHARD JANSEN considera igualmente
que:
There may be situations where it would be justified to take trade measures to
pursue non-economic objectives, even in the absence of any evident attachment
to the territorial jurisdiction of the importing state. Suppose that a rare or
endangered species is not migratory and is confined to the territory of a single
state. Suppose, moreover, that this state takes action which threatens the

survival of the rare or endangered species and that the state is not prepared to
negotiate with the international community on something which it considers to
be an internal matter under its exclusive jurisdiction102.
sabido, tambm, que as florestas tropicais so um habitat natural para muitas
espcies em perigo de extino e, muito importante, metade dos tratamentos
mdicos descobertos nos anos mais recentes tem origem em plantas tropicais103.
Basicamente, a reverso das taxas de extino das espcies corresponde proteo
de valores extrnsecos que no devem depender da proximidade ou localizao.
Muitos dos tratados internacionais relativos proteo do ambiente, como a
Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies Selvagens da Fauna e da
Flora Ameaadas de Extino e a Conveno relativa Proteo do Patrimnio
Mundial, Cultural e Natural, assentam na ideia de que todos os Estados tm interesse
na preservao dos recursos comuns globais104.
Parece-nos claro que uma medida comercial que visa responder a uma determinada
preocupao ambiental externa no poder ser vista como extraterritorial caso
exista um nexo ou conexo suficiente com o territrio do pas importador. A
necessidade desse nexo ou conexo est em conformidade com o princpio da
jurisdio preemptiva (pre-emptive jurisdiction) do direito internacional pblico
que requer uma genuine connection between the subject-matter of jurisdiction and
the territorial base or reasonable interests of the state in question105.

4 Algumas consideraes finais

Os padres ambientais (e laborais) tendem a ser menores nos pases em
desenvolvimento apenas porque estes so mais pobres. O prprio prembulo da
OMC nota que o objetivo de um desenvolvimento sustentvel que procure proteger
e preservar o ambiente e aperfeioar os meios para atingir esses objetivos de um
modo compatvel com as respectivas necessidades e preocupaes a diferentes nveis
de desenvolvimento (o itlico nosso). Ou seja, parte-se do princpio de que a
melhoria do nvel de vida e o aumento dos rendimentos, muitas vezes resultantes do
comrcio, contribuem, na maior parte dos casos, para uma maior conscincia e
valorizao dos valores ambientais. A prpria curva ambiental de Kuznets sugere
uma correlao entre o rigor da proteo ambiental e o nvel de desenvolvimento
de um pas, isto , a poluio aumentaria rapidamente nos primeiros estdios de
desenvolvimento, dado que as pessoas esto mais interessadas na existncia de
postos de trabalho e de um rendimento minimamente razovel do que propriamente
em gua e ar limpos e as comunidades so demasiado pobres para pagar as

despesas necessrias proteo do ambiente, mas diminuiria a partir de um

determinado nvel de rendimento 106. A ligao entre pobreza e degradao
ambiental tambm reconhecida no Relatrio Brundtland, no Princpio 5 da
Declarao do Rio, no Captulo 2 da Agenda 21, etc.. Todos estes documentos
consideram a reduo da pobreza como uma componente necessria do
desenvolvimento sustentvel e realam o papel do comrcio internacional no
aumento dos nveis de rendimento.
Apesar do incremento da actividade econmica, a qualidade do meio ambiente
melhora medida que aumenta o PIB per capita do pas. Primeiro, quando uma
economia se desenvolve, a composio da sua produo muda e os produtos que
requerem um uso intensivo de recursos naturais do lugar aos servios. Segundo,
ao aumentar os nveis de rendimentos produzem-se alteraes nos padres de
consumo e comea a existir uma preferncia cada vez maior pelos produtos
ecologicamente incuos. Terceiro, medida que o nvel de desenvolvimento de um
pas aumenta, a qualidade das suas instituies melhora, assim como a sua
capacidade para aplicar disposies regulamentares para dar resposta aos
problemas ambientais. Por ltimo, o aumento do PIB per capita incrementa tambm
a possibilidade de explorar economias de escala relacionadas com tecnologias de
reduo da poluio 107.
Embora existam muitos elementos empricos a confirmar a hiptese da curva
ambiental de Kuznets108, alguns autores notam que existem diferenas importantes
no desempenho ambiental de pases com nveis similares de desenvolvimento
econmico. Esta constatao sugere que os resultados ambientais so funo no
apenas do desenvolvimento econmico, mas tambm consequncia de escolhas
polticas109. As diferentes polticas ambientais dos pases podem justificar-se por
vrias razes, como, por exemplo, as diferentes condies ambientais ou climticas
dos pases ou as distintas prioridades em funo dos recursos disponveis para a
proteo ambiental. Devido s diferenas geogrficas, ecolgicas e demogrficas,
assim como aos diferentes nveis de contaminao ou de uso dos recursos naturais,
os pases tm diferentes capacidades de absoro da contaminao, podendo
determinadas emisses causar mais danos num ambiente que noutros110. Por
exemplo, os pases que tenham rios com correntes lentas que no decomponham
rapidamente os poluentes orgnicos podem necessitar de requisitos mais apertados
em matria de poluio da gua do que os pases com caudais de gua mais rpidos;
os locais ventosos podem no necessitar de controlos de poluio do ar to
rigorosos como os locais com pouca ou nenhuma brisa, onde as emisses se
acumulam111. O prprio rgo de Recurso assinalou que:

Pode ser bastante aceitvel que um governo, ao adotar e aplicar uma poltica
nacional, adote uma nica norma aplicvel a todos os seus cidados em todo o
pas. No obstante, no aceitvel, nas relaes comerciais internacionais, que
um Membro da OMC imponha um embargo econmico para exigir que outros
Membros adotem essencialmente o mesmo programa de regulamentao
global, a fim de alcanar determinado objetivo poltico, como o programa em
vigor no territrio desse Membro, sem ter em conta as diferentes condies
que podem existir no territrio desses outros Membros112.
bom ter presente, igualmente, que os pases desenvolvidos so algo selectivos nas
suas preocupaes ambientais, ignorando, por exemplo, os impactos negativos no
ambiente dos seus prprios subsdios agrcolas113. A agricultura muito protegida
adiciona maiores quantidades de fertilizantes, de pesticidas e de energia por unidade
resultante do que a agricultura menos protegida. A Sua, por exemplo, usa dez
vezes mais aditivos qumicos por unidade de terra do que a Argentina ou a
Austrlia. Da mesma forma, a BSE (encefalopatia espongiforme bovina) foi
resultado direto da alimentao intensiva de gado no Reino Unido, num ambiente
muito menos propcio criao de gado do que o da Argentina ou do Brasil114 e os
subsdios no valor de dezenas de bilies de dlares e euros concedidos aos
agricultores norte-americanos e comunitrios criam incentivos para o cultivo de
terras pouco produtivas, recorrendo com frequncia a mtodos de produo
intensivos na utilizao de qumicos em terras sensveis do ponto de vista ambiental
(junto a rios e lagos)115.
A questo do protecionismo agrcola tanto mais importante quando sabemos que a
Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura calcula que a
procura total de produtos alimentares aumentar 70% entre 2006 e 2050116; que os
agricultores precisaro de 45% mais de gua em 2030117; e que a agricultura
responsvel por entre metade a 2/3 das emisses de dois dos gases com efeito de
estufa mais txicos, metano e xido nitroso. Estes gases permanecem na atmosfera
durante anos, absorvem grande quantidade de radiao e causam muitas vezes um
impacto semelhante ao do dixido de carbono 118.
Convm salientar, por ltimo, que o painel do caso Tuna-Dolphin I no se ops
introduo de um rtulo nas embalagens de atum, garantindo aos consumidores que
o atum no tinha sido capturado atravs de processos prejudiciais para os
golfinhos, isto desde que tal informao se aplicasse ao atum de todas as origens. E
uma vez que o atum podia ser vendido nos Estados Unidos com ou sem o rtulo
Dolphin Safe, qualquer vantagem que pudesse resultar da utilizao do rtulo
dependeria da livre escolha dos consumidores119, isto , o carcter voluntrio do

programa de rotulagem ecolgica foi determinante para estabelecer a sua

compatibilidade com o GATT.
Ao aprovar o programa de rotulagem dos Estados Unidos e rejeitar
simultaneamente o boicote importao de atum aplicado pela administrao norteamericana, o Painel do caso Tuna-Dolphin I parece apoiar o entendimento de que o
comportamento dos consumidores no mercado providencia uma fonte de influncia
mais legtima sobre as prticas de produo estrangeiras do que a actividade
poltica dos cidados e seus representantes120. Apoiando-se nos mecanismos de
mercado para promover a utilizao de produtos amigos do ambiente, os rtulos
ecolgicos permitem que o consumidor seja informado do modo como
determinados bens so produzidos, a fim de poder realizar uma escolha informada,
baseada na importncia que atribui ao impacto ambiental dos respetivos mtodos de
produo. No fundo, os rtulos permitem que os consumidores possam votar em
certos produtos atravs dos seus hbitos de consumo 121.

______
Notas:
* Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1 Princpio 2 da Declarao do Rio sobre Ambiente e Desenvolvimento de 1992.
2 Steve CHARNOVITZ, An introduction to the trade and environment debate, in

Handbook on Trade and the Environment, Kevin P. Gallagher (ed.), Edward Elgar,
2008, p. 237. Assinada em 1902, a Conveno para a Proteo de Passros teis
Agricultura, o primeiro acordo multilateral de proteo do ambiente, previa a
proibio de importaes como instrumento ambiental e a Conveno para a
Abolio de Proibies e Restries Importao e Exportao assinada em 1927,
o primeiro tratado comercial com cariz multilateral, continha uma exceo para as
restries comerciais aplicadas para proteger a sade pblica e os animais e plantas
contra doenas e a sua extino.
3

O texto do GATT pode ser encontrado in Eduardo Paz FERREIRA e Joo

ATANSIO, Textos de Direito do Comrcio Internacional e do Desenvolvimento
Econmico, Volume I Comrcio Internacional, Almedina, 2004, pp. 77-167.
4 O texto dos acordos da Organizao Mundial do Comrcio pode ser encontrado

in Jornal Oficial das Comunidades Europeias L, 336, 23-12-1994.

5

Bernhard HERZ e Marco WAGNER, The Real Impact of GATT/WTO A

Generalised Approach, in The World Economy, 2011, p. 1014.
6 OMC, World Trade Report 2013: Factors shaping the future of world trade, ed.

OMC, 2013, p. 21.

7 Cesare ROMANO, The Proliferation of International Judicial Bodies: The Pieces

of the Puzzle, in New York University Journal of International Law and Politics,
1999, p. 709.
8 Sobre o sistema de resoluo de litgios do Sistema GATT7OMC, ver Pedro

Infante MOTA, A Funo Jurisdicional no Sistema GATT/OMC, Coleco Teses,

Almedina, 2013.
9 Cesare ROMANO, The Shift from the Consensual to the Compulsory Paradigm in

International Adjudication: Elements for a Theory of Consent, in New York Journal

of International Law and Politics, 2007, p. 858. No caso da Organizao Mundial de
Comrcio, a partir do momento em que um Estado ou territrio aduaneiro
autnomo se torna Membro da OMC, ele fica sujeito, por fora do princpio do
compromisso nico, a todos os acordos comerciais multilaterais da OMC (art. II,
n. 2 do Acordo que Cria a OMC) e aceita ex ante a jurisdio dos painis e do
rgo de Recurso da OMC. Em consequncia, no necessrio que as partes em
litgio aceitem a jurisdio do sistema de resoluo de litgios da OMC numa
declarao ou acordo separados.
10

Daniel BODANSKY e Jessica LAWRENCE, Trade and Environment, in The

Oxford Handbook of International Trade Law, Daniel Bethlehem, Donald McRae,
Rodney Neufeld e Isabelle Van Damme (ed.), Oxford University Press, 2009, p. 515.
11 Nas zonas tropicais da rea oriental do Oceano Pacfico (curiosamente, somente

nestas guas), os cardumes de atum nadam, frequentemente, por baixo de grupos de

golfinhos e, por isso, quando o atum pescado com as redes habituais, os golfinhos
so tambm apanhados pelas redes e morrem se no forem libertados.
12 Entre 1975 e 1990, os Estados Unidos impuseram boicotes s importaes de

atum em 23 ocasies diferentes. Cf. Dale MURPHY, The Tuna-Dolphin Wars, in

Journal of World Trade, 2006, p. 598.
13

John KNOX, The Judicial Resolution of Conflicts Between Trade and the

Environment, in Harvard Environmental Law Review, 2004, p. 7.

14 A este respeito, o Painel conclui que uma parte de um litgio podia alegar em

alternativa que o artigo XX era passvel de aplicao, sem que esse argumento
constitusse ipso facto uma admisso de que as medidas em questo seriam, de
outro modo, incompatveis com o Acordo Geral. Na verdade, o funcionamento
eficiente do sistema de resoluo de litgios exige que tais argumentos alternativos
sejam possveis (cf. Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on
Imports of Tuna (DS21/R), posto a circular em 3-9-1991, nunca adotado, pargrafo
5.22). O relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna
pode ser encontrado in International Legal Materials, vol. XXX, 1991, pp. 15941623.
15 Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna

(DS21/R), posto a circular em 3-9-1991, nunca adotado, pargrafo 5.15.

16 No obstante os Estados Unidos terem alegado que a base jurdica apropriada

para analisar a queixa do Mxico seria o art. III e no o art. XI do GATT, o painel
entendeu que os Estados Unidos tinham violado o art. XI do GATT e analisou uma
possvel justificao ao abrigo do art. XX do mesmo acordo. Ambos os painis do
caso Tuna-Dolphin (1991 e 1994) consideraram que as medidas relevantes no
diziam respeito ao produto enquanto tal, como exigido pela Nota Interpretativa e
pelo art. III do GATT. Por conseguinte, uma vez que o mtodo de captura do atum
no afectava as caractersticas tangveis do prprio produto atum, o princpio do
tratamento nacional no era aplicvel; em vez disso, a proibio foi construda
como uma restrio quantitativa, aplicvel somente s importaes e, por isso,
proibida ao abrigo do art. XI do GATT. De acordo com a lgica do Painel do caso
Tuna-Dolphin I, qualquer restrio assente num mtodo ou processo de produo
deveria ser considerada uma restrio quantitativa coberta pelo art. XI e no como
uma regulamentao interna sujeita ao art. III. O art. III cobriria unicamente medidas
que regulassem directamente os produtos e no os respetivos mtodos ou processos
de produo. As condies para a parte queixosa so menos exigentes no caso do
art. XI do GATT, desde logo por no ter que demonstrar qualquer discriminao
para ter xito na sua pretenso. Cf. Aaron COSBEY e Petros MAVROIDIS, Heavy
Fuel: Trade and Environment in the GATT/WTO Case Law, in Review of European
Community & International Environmental Law, 2014, p. 292; Nicholas DiMASCIO
e Joost PAUWELYN, Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds
Apart or Two Sides of The Same Coin?, in American Journal of International Law,
2008, p. 63.
17

Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna

(DS29/R), posto a circular em 16-6-1994, nunca adotado, pargrafo 5.8. O relatrio

deste Painel pode ser encontrado in International Legal Materials, vol. XXXIII,
1994, pp. 839-899.
18 Robert E. HUDEC, GATT/WTO Constraints on National Regulation: Requiem

for an Aim and Effects Test, in Essays on the Nature of International Trade Law,
Cameron May, Londres, 1999, pp. 364-365. Ainda segundo este autor, a doutrina do
produto/processo implica que os regulamentos que probam a venda de bens
importados produzidos de maneira prejudicial para o ambiente ou bens importados
feitos por crianas violam os artigos III ou XI do GATT, mesmo que tais
regulamentos sejam aplicados igualmente aos produtos nacionais (cf. Robert E.
HUDEC, The Product-Process Doctrine in GATT/WTO Jurisprudence, in New
Directions in International Economic Law: Essays in Honour of John H. Jackson,
Marco Bronckers e Reinhard Quick ed., Kluwer Law International, Londres-HaiaBoston, 2000, p. 187). O termo processos e mtodos de produo encontra a sua
origem no n. 25 do art. 14. do Acordo sobre os Obstculos Tcnicos ao Comrcio
do Ciclo de Tquio (1973-79): os procedimentos de resoluo dos diferendos
acima referidos podem ser invocados quando uma Parte considerar que obrigaes
decorrentes do presente acordo esto a ser iludidas pela elaborao de prescries
baseadas mais em procedimentos e mtodos de produo do que nas caractersticas
dos produtos. Provavelmente, o processo ou mtodo de produo mais conhecido
na histria do comrcio internacional o da Pauta Aduaneira Alem de 1904 (ou
1902, segundo alguns autores), relativo consagrao de uma reduo pautal para
o gado de montanha, gordo, malhado ou de plo escuro, criado em local situado a,
pelo menos, 300 metros acima do nvel do mar e que permanece pelo menos um
ms por ano nos pastos situados a 800 metros acima do nvel do mar. Cf. Steve
CHARNOVITZ, The Law of Environmental PPMs in the WTO: Debunking the
Myth of Illegality, in Yale Journal of International Law, 2002, p. 68.
19 Nick COVELLI e Viktor HOHOTS, The Health Regulation of Biotech Foods

under the WTO Agreements, in Journal of International Economic Law, 2003, p. 790.
Ao mesmo tempo, a existncia do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana
(2000) evidencia que, para as partes do mesmo (por exemplo, a Unio Europeia),
estes produtos so diferentes dos convencionais, designadamente por requererem
uma regulamentao separada e autnoma no plano internacional.
20

Mitsuo MATSUSHITA, Thomas SCHOENBAUM e Petros MAVROIDIS, The

World Trade Organization: Law, Practice, and Policy, Oxford University Press,
2003, pp. 461-462; Shinya MURASE, Perspectives from International Economic Law
on Transnational Environmental Issues, in Recueil des Cours de lAcadmie de
Droit International, 1995, vol. 253, p. 339.

21 Raj BHALA, Modern GATT Law: A Treatise on the General Agreement on Tariffs

and Trade, Sweet & Maxwell, Londres, 2005, p. 640.

22 A discriminao entre produtos originrios de Membros da OMC ou a eles

destinados s proibida quando se verifique entre produtos similares ou entre

produtos directamente concorrentes ou sucedneos (artigos I e III do GATT).
23 The conventional view seems to be that product-related process and production

methods are those that alter, leave a trace, effect or are detectable in the final
product; and non-product-related process and production methods do not. Cf.
Gabrielle MARCEAU, A Comment on the Appellate Body Report in EC-Seal
Products in the Context of the Trade and Environment Debate, in Review of
European Community & International Environmental Law, 2014, p. 326.
24 Sobre este Teste, ver Pedro Infante MOTA, O Sistema GATT/OMC: Introduo

Histrica e Princpios Fundamentais, Almedina, 2005, pp. 167-178.

25 Aplicadas s importaes, as medidas restritivas entram na categoria genrica do

boicote, isto , interdies de comprar. Aplicadas s exportaes, as medidas

restritivas entram na categoria genrica do embargo, isto , interdies de vender.
Cf. Dominique CARREAU e Patrick JUILLARD, Droit international conomique, 5.
ed., Dalloz, Paris, 2013, p. 302.
26

Fabrizio MELIADO, Fisheries Management Standards in the WTO Fisheries

Subsidies Talks: Learning How to Discipline Environmental PPMs?, in Journal of
World Trade, 2012, p. 1136.
27 Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna

(DS21/R), posto a circular em 3-9-1991, nunca adotado, pargrafo 5.26.

28 Assim, enquanto o primeiro Painel do caso Tuna-Dolphin analisou a questo da

suposta extra-jurisdicionalidade, o segundo Painel do caso Tuna-Dolphin

examinou a questo da extra-territorialidade. Ora, como bem salientam alguns
autores, a jurisdio definida ao nvel da lei nacional. Em princpio, todas as
jurisdies nacionais distinguem entre jurisdio territorial e in personam,
resultando da soma das duas a definio precisa do mbito da jurisdio nacional.
Cf. Petros MAVROIDIS e Aaditya MATTOO, Trade, Environment and the WTO:
The Dispute Settlement Practice Relating to Article XX of GATT, in International
Trade Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, Studies in Transnational
Economic Law, vol. 11, Ernst-Ulrich Petersmann ed., Kluwer Law International,
Londres-Haia-Boston, 1997, p. 329.

29 Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna

(DS21/R), posto a circular em 3-9-1991, nunca adotado, pargrafo 5.27.

30 Idem.
31

Margaret YOUNG, Trade Measures to Address Environmental Concerns in

Faraway Places: Jurisdictional Issues, in Review of European Community &
International Environmental Law, 2014, p. 302.
32

O Presidente norte-americano de ento recebeu uma carta assinada por 100

Representantes e uma carta assinada por 64 senadores exprimindo a sua
preocupao com o relatrio do painel do caso Tuna-Dolphin I e instando o
Presidente Bush a bloquear a sua adoo. Cf. Philip NICHOLS, GATT Doctrine, in
Virginia Journal of International Law, 1996, p. 444; David VOGEL, Trading Up:
Consumer and Environmental Regulation in a Global Economy, Harvard University
Press, 1995, p. 115.
33 Steve CHARNOVITZ, Environmental and Labour Standards in Trade, in World

Economy, 1992, p. 338. No entanto, quando do caso Canada Certain Measures

concerning Periodicals, os Estados Unidos recorreram doutrina do
produto/processo em apoio da sua queixa contra o Canad (cf. Relatrio do Painel
no caso Canada Certain Measures concerning Periodicals (WT/DS31/R), 14-31997, pargrafo 3.64). Todos os relatrios de painis e do rgo de Recurso da
OMC podem ser encontrados no site da Organizao Mundial do Comrcio
[http://www.wto.org].
34 Durante a vigncia do GATT 1947, o relatrio do Painel s era adotado se todas

as partes contratantes, incluindo o pas infrator, concordassem (regra do consenso

positivo); gozando a parte infractora do direito de veto ex post, tudo dependia assim
da sua boa vontade. Por outro lado, o Mxico concordou em no submeter o
relatrio do painel ao Conselho dos Representantes, para efeitos de adoo, durante
um perodo indefinido. Este acordo foi alcanado durante a reunio anual da
Comisso Estados Unidos/Mxico, realizada em 9 de Setembro de 1991. No dia 27
de Setembro de 1991, o Governo do Mxico colocou um anncio de pgina inteira
no New York Times anunciando a implementao de um plano abrangente de
proteo dos golfinhos, apoiado pela previso de sanes criminais em caso de
violao. Este volte-face tem sido explicado pela importncia atribuda pelo Mxico
concluso de um acordo de comrcio preferencial com os Estados Unidos. Cf.
Joel TRACHTMAN, GATT Dispute Settlement Panel/United States Restrictions on
Imports of Tuna (1991), in American Journal of International Law, 1992, p. 143.

35 Daniel ESTY, Greening the GATT: Trade, Environment, and the Future, Institute

for International Economics, Washington, D.C., 1994, p. 34; John JACKSON, World
Trade Rules and Environmental Policies: Congruence or Conflict?, in The
Jurisprudence of GATT and the WTO: Insights on Treaty Law and Economic
Relations, Cambridge University Press, 2000, p. 422.
36 Este caso Tuna-Dolphin gerou mais comentrio e publicidade que qualquer outro

caso na histria do GATT. Cf. Gregory SHAFFER, If only we were elephants: The
Political economy of the WTOs treatment of trade and environment matters, in The
Political Economy of International Trade Law Essays in Honor of Robert E.
Hudec, Daniel Kennedy e James Southwick ed., Cambridge University Press, 2002,
p. 358.
37 Citado in Steve CHARNOVITZ e Michael WEINSTEIN, The Greening of the

WTO, in Foreign Affairs, 2001, p. 151.

38 Philippe SANDS, Unilateralism, Values, and International Law, in European

Journal of International Law, 2000, p. 299.

39 Dale MURPHY, The Tuna-Dolphin Wars, in Journal of World Trade, 2006, p. 609.
40 Idem, p. 601.
41 Aaron COSBEY e Petros MAVROIDIS, Heavy Fuel: Trade and Environment in

the GATT/WTO Case Law, in Review of European Community & International

Environmental Law, 2014, p. 292.
42 Dale MURPHY, The Tuna-Dolphin Wars, in Journal of World Trade, 2006, p. 610.
43 Magda SHAHIN, Trade and Environment: How Real Is the Debate?, in Trade,

Environment, and the Millennium, 2. ed., Gary Sampson e Bradnee Chambers ed.,
2002, p. 57.
44 possvel, no entanto, que, por exemplo, as consideraes religiosas caiam no

mbito da alnea a) das excees gerais do art. XX do GATT (cf. Steve

CHARNOVITZ, The Moral Exception in Trade Policy, in Virginia Journal of
International Law, 1998, pp. 729-730). O prprio governo da ndia considera as suas
restries aplicveis aos produtos de origem bovina necessrias proteo da
moralidade pblica. Cf. Robert HOWSE e Joanna LANGILLE, Permitting
Pluralism: The Seal Products Dispute and Why the WTO Should Accept Trade
Restrictions Justified by Noninstrumental Moral Values, in The Yale Journal of

International Law, 2012, p. 369.

45 David VOGEL, Trading Up: Consumer and Environmental Regulation in a Global

Economy, Harvard University Press, 1995, p. 122.

46 Grant ISAAC, Ethical issues in trade, in Handbook on International Trade Policy,

William Kerr e James Gaisford (ed.), Edward Elgar, 2007, p. 405.

47 OMC, World Trade Report 2005: Exploring the links between trade, standards and

the WTO, ed. OMC, 2005, p. 158.

48

Thomas SCHOENBAUM, Free International Trade and Protection of the

Environment: Irreconcilable conflict?, in American Journal of International Law,
1992, p. 723.
49 Martin WOLF, Why Globalization Works, Yale University Press, New Haven e

Londres, 2004, p. 193. Por exemplo, as Partes do Protocolo de Montreal Relativo s

Substncias Que Deterioram a Camada de Ozono (1987), decidiram em 1993 adiar a
implementao do art. 4., n. 4, do Protocolo, porquanto concluram que a deteo
de determinados processos e mtodos de produo (por exemplo, na produo de
semicondutores fabricados com clorofluorocarbonetos) no era tecnicamente
vivel ou era demasiado dispendiosa. Cf. Shinya MURASE, Perspectives from
International Economic Law on Transnational Environmental Issues, in Recueil des
Cours de lAcadmie de Droit International, 1995, vol. 253, p. 341.
50

Mark HALLE, The WTO and sustainable development, in The WTO in the
Twenty-First Century: Dispute Settlement, Negotiations, and Regionalism in Asia,
Yasuhei Taniguchi, Alan Yanovich e Jan Bohanes Ed., Cambridge University Press,
2007, p. 401.
51 Laurens ANKERSMIT, Jessica LAWRENCE e Gareth DAVIES, Diverging EU and

WTO perspectives on extraterritorial process regulation, in Minnesota Journal of

International Law, 2012, p. 24.
52

No essencial, o Sistema Harmonizado fornece uma estrutura jurdica e uma

tipologia de produtos para efeitos de classificao pautal. Nesse sentido, o Sistema
Harmonizado compreende mais de 5 000 mercadorias, cada uma identificada
atravs de um cdigo de seis dgitos, agrupadas em 1 243 posies (indicam um
grupo ou famlia de produtos e so identificadas atravs dos quatro primeiros
dgitos), divididas em 99 captulos (identificados por meio dos dois primeiros
dgitos), articulados, por fim, em 21 seces. Por exemplo, 01 o cdigo para o

Captulo 1 (Animais Vivos), 01.03 o cdigo para os Animais vivos da espcie

suna, enquanto 0103.10 o cdigo para os Animais vivos da espcie suna
reprodutores de raa pura. Dentro de cada captulo, as mercadorias apresentam-se
classificadas, sistematicamente, por ordem progressiva da sua complexidade, tendo
sempre em conta o seu grau de acabamento ou a sua situao no processo de
fabrico. Com base nesta estrutura jurdica, cada parte contratante compromete-se, de
acordo com o art. 3., n. 1, alnea a), da Conveno Internacional sobre o Sistema
Harmonizado de Designao e Codificao de Mercadorias, a alinhar as respetivas
nomenclaturas pautal e estatsticas pelo Sistema Harmonizado, nomeadamente
utilizando todas as posies e subposies do Sistema Harmonizado, sem
aditamentos nem modificaes, bem como os respetivos cdigos numricos.
Pretende-se, deste modo, criar um denominador comum s nomenclaturas
aduaneiras. O Sistema Harmonizado de Designao e Codificao de Mercadorias
entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 1988 e, atualmente, cerca de 98% do
comrcio internacional de mercadorias classificado respeitando o Sistema
Harmonizado.
53 Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, pp. 34 e
204-205.
54

Relatrio do rgo de Recurso no caso European Communities Measures

Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products, 12-3-2001, pargrafo 118.
55 Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, pp. 204-205.
56 A alnea e) do art. XX do GATT dispe que, sob reserva de que tais medidas no

sejam aplicadas por forma a constiturem um meio de discriminao arbitrria ou

injustificada entre os pases onde existam as mesmas condies, ou uma restrio
disfarada ao comrcio internacional, nada neste Acordo ser interpretado como
impedindo a adoo ou a aplicao por qualquer Membro das medidas: () e)
relativas a artigos fabricados nas prises.
57 Ao mesmo tempo, h quem saliente que os ns 1 e 4 do art. III do GATT dizem

respeito a medidas que afectem a venda, colocao venda, compra, transporte,

distribuio ou utilizao de produtos. Ou seja, measures embraced by both
paragraphs may affect any of several listed stages of the product life cycle rather
than the product in terms of physical properties. Also, Article III:1 mentions
explicitly quantitative requirements regarding mixture, processing or use of
products. Cf. Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in

WTO Law: Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011,
p. 152.
58 Relatrio do rgo de Recurso no caso Korea Definitive Safeguard Measure

on Imports of Certain Dairy Products (WT/DS98/AB/R), 14-12-1999, pargrafo 80.

59 OMC, World Trade Report 2010: Trade in natural resources, ed. OMC, 2010, p.

170.
60 No caso dos Acordos sobre os Obstculos Tcnicos ao Comrcio e sobre a

Aplicao de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias, a distino entre processos e

mtodos de produo incorporados e processos e mtodos de produo no
incorporados tida em conta, embora no seja acolhida expressamente. No caso
do primeiro Acordo, ao definir regulamento tcnico como o documento que
identifica as caractersticas de um produto ou de processos e mtodos de produo
relacionados com essas caractersticas, incluindo as disposies administrativas
aplicveis, cujo cumprimento obrigatrio... (Anexo I), ficam de fora do Acordo
as regras sobre os processos e mtodos de produo que tenham o propsito, por
exemplo, de reduzir um dano ambiental causado pela produo de um determinado
produto. No caso do segundo Acordo, determina-se no seu Anexo A que as
medidas sanitrias ou fitossanitrias incluem todas as leis, decretos,
regulamentaes, prescries e procedimentos aplicveis, incluindo,
nomeadamente, os critrios relativos ao produto final; os processos e mtodos de
produo... (itlicos aditados). Contudo, uma vez que o Acordo sobre a Aplicao
de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias se aplica somente s medidas que visam
proteger no territrio do pas importador a sade e a vida das pessoas e dos animais
(Anexo A, n. 1), os processos e mtodos de produo no incorporados tpicos
no caem no seu mbito de aplicao (os processos e mtodos de produo
desenhados para melhorar o ambiente do pas exportador).
61

Relatrio do rgo de Recurso no caso European Communities Measures

Affecting Asbestos and Asbestos Containing Products (WT/DS135/AB/R), 12-32001, pargrafo 139.
62 Rosa Fernndez EGEA, Comercio de mercancas y proteccin del medio ambiente

en la OMC, Marcial Pons, 2008, p. 279.

63 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of

certain Shrimp and Shrimp Products (WT/DS58/AB/R), 12-10-1998, pargrafo 121.

64 Idem, pargrafo 166. Posteriormente, o rgo de Recurso explica que: Exigir

que seja concludo um acordo multilateral pelos Estados Unidos de modo a evitar
uma discriminao arbitrria ou injustificvel na aplicao da sua medida
significaria que qualquer pas que participasse nas negociaes com os Estados
Unidos, seja ou no Membro da OMC, disporia, de facto, de um direito de veto
sobre a possibilidade de os Estados Unidos honrarem as obrigaes que assumiram
no quadro da OMC. Uma tal exigncia no seria razovel. possvel que, por
diversas razes, seja possvel chegar a acordo com um grupo de pases, mas no
com outro. A concluso de um acordo multilateral exige a cooperao e o
empenhamento de numerosos pases. Em nossa opinio, no podemos considerar
que os Estados Unidos praticaram uma discriminao arbitrria ou injustificada
na acepo do artigo XX apenas porque uma negociao internacional resultou num
acordo e outra no. Cf. Relatrio do rgo de Recurso no caso United States
Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Recourse to Article 21.5
by Malaysia (WT/DS58/RW/AB), 22-10-2001, pargrafo 123.
65 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of

certain Shrimp and Shrimp Products (WT/DS58/AB/R), 12-10-1998, pargrafos

163-165 e 177.
66

Idem, pargrafos 173-174. Enquanto os 14 pases da regio das

Carabas/Atlntico Ocidental dispunham de um perodo transitrio de trs anos para
que os seus navios de pesca de camaro passassem a utilizar dispositivos de
excluso de tartarugas marinhas, os restantes pases exportadores de camares
com destino aos Estados Unidos (incluindo os queixosos: ndia, Malsia, Paquisto
e Tailndia) dispuseram de apenas quatro meses para pr em prtica a prescrio
relativa utilizao obrigatria dos dispositivos de excluso de tartarugas
marinhas. Ora, de acordo com o rgo de Recurso, apesar de as diferenas nos
perodos fixados para a execuo da prescrio referida se deverem s decises do
Tribunal do Comrcio Internacional, os Estados Unidos no deixavam de ser
responsveis pelas consequncias jurdicas do impacto discriminatrio das decises
deste tribunal. Como todos os outros membros da OMC e da comunidade dos
Estados em geral, os Estados Unidos assumem a responsabilidade das aes do
conjunto dos poderes pblicos, incluindo o poder judicial. Cf. Ibidem, pargrafo
173.
67 Idem, pargrafo 175.
68 Idem, pargrafo 180.
69 Abhinay KAPOOR, Product and process methods (PPMs): a losing battle for

developing countries, in International Trade Law & Regulation, 2011, p. 133.

70

Steve CHARNOVITZ, The Law of Environmental PPMs in the WTO:

Debunking the Myth of Illegality, in The Yale Journal of International Law, 2002, p.
97; Petros MAVROIDIS, Trade and Environment after the Shrimps-Turtles
Litigation, in Journal of World Trade, 2000, p. 87; Jan McDONALD, Domestic
regulation, international standards, and technical barriers to trade, in World Trade
Review, 2005, p. 256; Donald REGAN, How to think about PPMs (and climate
change), in International Trade Regulation and The Mitigation of Climate Change,
Thomas Cottier, Olga Nartova e Sadeq Bigdeli (ed.), Cambridge University Press,
2009, p. 100.
71 Aaron COSBEY e Petros MAVROIDIS, Heavy Fuel: Trade and Environment in

the GATT/WTO Case Law, in Review of European Community & International

Environmental Law, 2014, p. 289.
72 Douglas KYSAR, Preferences for Processes: The Process/Product Distinction and

the Regulation of Consumer Choice, in Harvard Law Review, 2004, p. 547.

73 Donald REGAN, How to think about PPMs (and climate change), in International

Trade Regulation and The Mitigation of Climate Change, Thomas Cottier, Olga
Nartova e Sadeq Bigdeli (ed.), Cambridge University Press, 2009, p. 119.
74 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of

certain Shrimp and Shrimp Products (WT/DS58/AB/R), 12-10-1998, pargrafo 176.

75 Howard CHANG, Environmental Trade Measures, The Shrimp-Turtle Rulings and

The Ordinary Meaning of The Text of The GATT, in Chapman Law Review, 2005, p.
32.
76

Alguns autores defendem mesmo que o dever de cooperao internacional

resulta do direito consuetudinrio internacional. Cf. Meinhard HILF, Libertad del
comercio mundial contra proteccin del medio ambiente?, in Revista Electrnica de
Estudios Internacionales, n. 1, 2000, p. 14.
77 Mais recentemente, a prpria Assembleia Geral das Naes Unidas afirmou que

as polticas de promoo de uma economia verde num contexto de

desenvolvimento sustentvel e de erradicao da pobreza devem evitar a adoo de
medidas unilaterais para lidar com desafios ambientais fora da jurisdio do pas
importador e assegurar que as medidas ambientais destinadas a resolver problemas
ambientais transfronteirios ou mundiais so fundadas, na medida do possvel, num
consenso internacional. Cf. ASSEMBLEIA GERAL DAS NAES UNIDAS, The
future we want (A/RES/66/288), 11-9-2012, pargrafo 58.

78 Robert HOWSE, The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New

Legal Baseline for the Trade and Environment Debate, in Columbia Journal of
Environmental Law, 2002, p. 506.
79 John JACKSON e Edith Brown WEISS, The Framework for Environment and

Trade Disputes, in Reconciling Environment and Trade, John Jackson e Edith Brown
Weiss ed., Transnational Publishers, Ardsley-Nova Iorque, 2001, p. 12.
80

John KNOX, The Judicial Resolution of Conflicts Between Trade and the
Environment, in Harvard Environmental Law Review, 2004, p. 17.
81 O texto do Agreement for the Reduction of Dolphin Mortality in the Eastern

Pacific Ocean pode ser encontrado in International Legal Materials, vol. XXXIII,
1994, pp. 936-942.
82

Mitsuo MATSUSHITA, Thomas SCHOENBAUM e Petros MAVROIDIS, The

World Trade Organization: Law, Practice, and Policy, Oxford University Press,
2003, p. 465.
83

Maki TANAKA, Bridging the Gap Between Northern NGOs and Southern
Sovereigns in the Trade-Environment Debate: The Pursuit of Democratic Dispute
Settlements in the WTO Under the Rio Principles, in Ecology Law Quarterly, 2003,
p. 150; Relatrio do Painel no caso United States Import Prohibition of Certain
Shrimp and Shrimp Products Recourse to Article 21.5 by Malaysia
(WT/DS58/RW), 15-6-2001, pargrafo 3.159. Um dispositivo de excluso das
tartarugas custa entre 75 e 500 dlares norte-americanos e calcula-se que a captura
de camaro cai cerca de 2% com a sua introduo e a mortalidade das tartarugas
aproximadamente 97%. Cf. Daniel MELSER e Peter ROBERTSON, Eco-labelling
and the Trade-Environment Debate, in World Economy, 2005, p. 52.
84 E da o princpio n. 7 da Declarao do Rio, de 1992, dizer que os Estados

devem cooperar num esprito de parceria mundial com vista a preservar, proteger e
recuperar a sade e a integridade do ecossistema terrestre. Os Estados tm
responsabilidades comuns embora diferenciadas, tendo em conta os diferentes
contributos para a degradao do ambiente, a nvel mundial (itlico aditado). O
chamado princpio das responsabilidades comuns embora diferenciadas encontra-se
consagrado, por exemplo, no art. 3., n. 1, da Conveno Quadro sobre Alteraes
Climticas de 9 de Maio de 1992: as Partes Contratantes devem proteger o sistema
climtico para benefcio das geraes presentes e futuras da humanidade, com base
na equidade e de acordo com as suas responsabilidades comuns mas diferenciadas e
com as respetivas capacidades. Assim, as Partes constitudas por pases

desenvolvidos devem tomar a liderana no combate alterao climtica e aos seus

efeitos adversos. Este princpio das responsabilidades comuns embora
diferenciadas pode ser caracterizado atualmente como um princpio de direito ou
um princpio fundamental do direito internacional do ambiente (cf. Yoshiro
MATSUI, Some Aspects of the Principle of Common but Differentiated
Responsibilities, in International Environmental Agreements: Politics, Law and
Economics, 2002, p. 166) e tambm j foi referido no mbito da OMC,
designadamente num relatrio de um Painel: o Painel exorta a Malsia e os
Estados Unidos a cooperarem plenamente, a fim de conclurem o mais cedo
possvel um acordo que permita proteger e conservar as tartarugas marinhas, para
satisfao de todos os interesses em causa, e tendo em conta o princpio de que os
Estados tm responsabilidades comuns mas diferenciadas na conservao e
proteo do ambiente. Cf. Relatrio do Painel no caso United States Import
Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Recourse to Article 21.5 by
Malaysia (WT/DS58/RW), 15-6-2001, pargrafo 7.2.
85 Abhinay KAPOOR, Product and process methods (PPMs): a losing battle for

developing countries, in International Trade Law & Regulation, 2011, p. 139.

86 Michael, McKENZIE, Climate Change and the Generalized System of Preferences,

in Journal of International Economic Law, 2008, p. 681. Historicamente, os pases

industrializados so responsveis por 2/3 das emisses de carbono acumuladas. Cf.
Lavanya RAJAMANI, The Nature, Promise, and Limits of Differential Treatment in
the Climate Regime, in Yearbook of International Environmental Law, 2005, p. 89.
87 Lavanya RAJAMANI, The Nature, Promise, and Limits of Differential Treatment

in the Climate Regime, in Yearbook of International Environmental Law, 2005, p. 89.

88 O texto do prlogo art. XX do GATT e da respetiva alnea g) o seguinte: Sob

reserva de que tais medidas no sejam aplicadas por forma a constiturem um meio
de discriminao arbitrria ou injustificada entre os pases onde existam as mesmas
condies, ou uma restrio disfarada ao comrcio internacional, nada neste
Acordo ser interpretado como impedindo a adoo ou a aplicao por qualquer
[Membro] das medidas: g) relativas conservao de recursos naturais esgotveis,
se tais medidas so aplicadas conjuntamente com restries produo ou ao
consumo nacionais.
89

Henrik HORN e Petros MAVROIDIS, The Permissible Reach of National

Environmental Policies, in Journal of World Trade, 2008, p. 1109.
90 David VOGEL, Trading Up: Consumer and Environmental Regulation in a Global

Economy, Harvard University Press, 1995, p. 110. O Mxico argumentou que, se os

norte-americanos desejavam proteger os golfinhos capturados pelas frotas
pesqueiras mexicanas ou nas guas territoriais mexicanas, eles deveriam faz-lo
negociando um acordo internacional com o Mxico ou adicionando as espcies de
golfinhos em causa Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies
Selvagens da Fauna e da Flora Ameaadas de Extino, mas nunca agindo
unilateralmente. Porm, uma semana antes da apresentao do pedido de criao do
painel no caso Tuna-Dolphin I, o Mxico recusou negociar um novo acordo
intergovernamental para reduzir a mortalidade dos golfinhos, um aspeto que o
painel ignorou. Cf. David VOGEL, Trading Up: Consumer and Environmental
Regulation in a Global Economy, Harvard University Press, 1995, pp. 119-120.
91

Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna

(DS29/R), posto a circular em 16-6-1994, nunca adotado, pargrafo 5.16.
92 Idem, pargrafo 5.17.
93 Idem, pargrafo 5.20.
94 Idem, pargrafo 5.31.
95 Petros MAVROIDIS e Aaditya MATTOO, Trade, Environment and the WTO: The

Dispute Settlement Practice Relating to Article XX of GATT, in International Trade

Law and the GATT/WTO Dispute Settlement System, Studies in Transnational
Economic Law, vol. 11, Ernst-Ulrich Petersmann ed., Kluwer Law International,
Londres-Haia-Boston, 1997, p. 331.
96 Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, p. 54;
Bernhard JANSEN e Maurits LUGARD, Some Considerations on Trade Barriers
Erected for Non-Economic Reasons and WTO Obligations, in Journal of
International Economic Law, 1999, p. 533.
97 Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, p. 305. Na
reunio de Genebra realizada em 1947, foi debatida uma Nota Explicativa que
poderia ter limitado o alcance da alnea b) do artigo XX do GATT vida ou sade
internas, mas esta Nota no foi adotada. Cf. Steve CHARNOVITZ, Exploring the
Environmental Exceptions in GATT Article XX, in Journal of World Trade, 1991, p.
52.

98 Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:

Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, pp. 281-285.
99 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of

Certain Shrimp and Shrimp Products (WT/DS58/AB/R), 12-10-1998, pargrafo 133.

100 Robert HOWSE, Back to Court after Shrimp/Turtle? Almost but not Quite Yet:

Indias Short Lived Challenge to Labor and Environmental Exceptions in the

European Unions Generalized System of Preferences, in American University
International Law Review, 2003, pp. 1376-1377.
101 Lorand BARTELS, Article

XX of GATT and the Problem of Extraterritorial

Jurisdiction: The Case of Trade Measures for the Protection of Human Rights, in
Journal of World Trade, 2002, pp. 373-374.
102 Bernhard JANSEN, The Limits of Unilateralism from a European Perspective, in

European Journal of International Law, 2000, pp. 312-313.

103 Daniel ESTY, Greening the GATT: Trade, Environment, and the Future, Institute

for International Economics, Washington, D.C., 1994, p. 18.

104 Daniel BODANSKY e Jessica LAWRENCE, Trade and Environment, in The

Oxford Handbook of International Trade Law, Daniel Bethlehem, Donald McRae,

Rodney Neufeld e Isabelle Van Damme (ed.), Oxford University Press, 2009, p. 525.
105

Margaret YOUNG, Trade Measures to Address Environmental Concerns in

Faraway Places: Jurisdictional Issues, in Review of European Community &
International Environmental Law, 2014, pp. 308-309.
106 James VAN ALSTINE e Eric NEUMAYER, The environmental Kuznets curve, in

Handbook on Trade and the Environment, Kevin P. Gallagher (ed.), Edward Elgar,
2008, p. 49.
107 OMC, World Trade Report 2014, Trade and development: Recent trends and the

role of the WTO, ed. OMC, 2014, pp. 68-69.

108 Michael FAURE, Morag GOODWIN e Franziska WEBER, Bucking the Kuznets

Curve: Designing Effective Environmental Regulation in Developing Countries, in

Virginia Journal of International Law, 2010, p. 98.
109

Daniel ESTY e Michael PORTER, National environmental performance: an

empirical analysis of policy results and determinants, in Environment and

Development Economics, 2005, p. 393.
110 Laura MUNIIN, La Organizacin Mundial del Comercio (OMC) y la proteccin

del medio ambiente. Aspectos Jurdicos, Universidade Pblica de Navarra, s.d., p.

128.
111 Daniel ESTY, Greening the GATT: Trade, Environment, and the Future, Institute

for International Economics, Washington, D.C., 1994, p. 43.

112 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of

Certain Shrimp and Shrimp Products (WT/DS58/AB/R), 12-10-1998, pargrafo 164.

113 Daniel BODANSKY e Jessica LAWRENCE, Trade and Environment, in The

Oxford Handbook of International Trade Law, Daniel Bethlehem, Donald McRae,

Rodney Neufeld e Isabelle Van Damme (ed.), Oxford University Press, 2009, p. 513.
114 Martin WOLF, Why Globalization Works, Yale University Press, New Haven e

Londres, 2004, pp. 190-191.

115 Daniel ESTY, Greening the GATT: Trade, Environment, and the Future, Institute

for International Economics, Washington, D.C., 1994, p. 54.

116 The Economist, The 9 billion-people question: A special report on feeding the

world, 26-2-2011, p. 4.
117 Idem, p. 7.
118 Idem, p. 9.
119

Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna

(DS21/R), posto a circular em 3-9-1991, nunca adotado, pargrafos 5.41-5.44.
120 Douglas KYSAR, Preferences for Processes: The Process/Product Distinction

and the Regulation of Consumer Choice, in Harvard Law Review, 2004, p. 625.
121 milie CONWAY, tiquetage obligatoire de lorigine des produits au bnfice

des consommateurs: porte et limites, in Revue Qubcoise de Droit International,

2011, p. 4.

O sujeito de direitos mulher no

Direito Internacional dos Direitos
Humanos
Mara Cardoso Zapater*

Resumo: O presente artigo prope analisar a construo histrica e

cultural do sujeito de direitos mulher no Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Para tanto, ser feita uma abordagem histrica da formao dos
conceitos de pessoa e de sujeito de direito, para, em seguida, analisar
como estas construes conceituais se deram em relao s mulheres, e as
articulaes deste processo com os movimentos feministas, especialmente
da denominada 2 onda, que teve lugar na 2 metade do sculo XX, aps o
final da 2 Guerra Mundial. Feita a retomada histrica, passa-se ao exame
da Conveno para Eliminao de Todas as formas de Discriminao
contra a Mulher, por meio de uma leitura crtica do discurso contido neste
documento, e como o sujeito mulher (que denomino mulherconvencional, ou seja, aquela delineada pela Conveno) construdo
por meio deste discurso. Esta leitura crtica ser submetida a uma anlise
terica empreendida luz dos escritos de Judith Butler sobre as
construes de gneros e de Michel Foucault sobre a constituio do
sujeito por meio do discurso jurdico, a partir da qual sero tecidas
reflexes finais.
Palavras-chave: feminismo, direitos das mulheres, internacionalizao
dos Direitos Humanos.

Abstract: This article aims to analyze the historical and cultural

construction of woman as subject of rights in the International Law of
Human Rights. For this purpose, the text will approach the historical
development of the concepts of "person" and "subject of rights", and then
will analyze how these conceptual constructions took place regarding

women, and the relations of this process with the feminist movements,
especially the so-called 2nd feminist wave, which took place in the 2nd
half of the twentieth century, after the end of the 2nd World War. After the
historical topic, the Convention for Elimination of All Forms of
Discrimination against Women will be scrutinized, through a critical
reading of the speech contained in this document, and how women (which
I call conventional-woman" ie, the one outlined by the Convention) are
built as a subject of rights through this speech. This critical reading will
undergo a theoretical analysis undertaken in the light of the writings of
Judith Butler on the construction of genders and Michel Foucault on the
constitution of the subject through the legal discourse, from which final
thoughts will be exposed.
Keywords: feminism, women's rights, international human rights law.

Introduo
A 2 Guerra Mundial comumente identificada como um dos grandes marcos
divisores histricos do sculo XX. O chamado perodo do ps-guerra testemunhou
profunda transformao do sistema valorativo cultural do Ocidente hegemnico 1,
operada a partir da ocorrncia de fatos tais como a emergncia de um novo cenrio
poltico dividido em duas grandes potncias culturais e econmicas na Guerra Fria,
o surgimento da populao jovem como categoria sociocultural autnoma (e,
portanto, representativa tanto de um potencial mercado consumidor quanto de um
centro produtor de novos valores morais), ampliao de meios de comunicao de
massa como o cinema (marcadamente pela expanso da produo norte-americana
industrial) e a televiso, que logo alcanaria tanta popularidade quanto o rdio.
No dizer de Eric Hobsbawm, tratava-se do perodo no qual se instaurava a retrica
apocalptica da Guerra Fria e suas diversas repercusses polticas, sociais e
culturais ao redor do globo terrestre (HOBSBAWN, 1994, p. 224). Havia ento
condies muito propcias para a Revoluo Social e Cultural que se seguiria, (...)
a transformao mais sensacional, rpida e universal na histria humana, que
entrou na conscincia das mentes pensadoras que a viveram (HOBSBAWN, 1994,
p. 283). neste pulsante cenrio cultural que ressurgem os movimentos feministas,
fomentados pelo aumento macio do nmero de mulheres no mercado de trabalho e
pela expanso do ensino superior (HOBSBAWN, 1994, p. 304-305) que forneceu as
bases tericas do que posteriormente se denominaria segunda gerao (ou segunda
onda) do feminismo, centralizado na luta por reconhecimento de mulheres de classe

mdia e alta como sujeitos de direito (HOBSBAWN, 1994, p. 311).

Esta peculiaridade do movimento feminista de segunda gerao foi importante fator
das modificaes culturais verificadas nos comportamentos das famlias de classe
mdia dos pases onde tais revolues se davam, nas quais o trabalho fora de casa
representava uma opo de emancipao para as mulheres. O norte do movimento
era a luta pela autonomia da mulher 2, no somente no que dizia respeito sua
independncia financeira e pessoal obtida pelo trabalho, mas tambm na liberdade
sexual assegurada pela plula anticoncepcional criada em 1960. A partir deste
momento, a liberdade de manter relaes sexuais sem finalidade de procriao faz
surgir a figura da mulher sexualmente liberada, sem interesse nem necessidade de
atrelar sua vida sexual a um casamento monogmico heterossexual ou formao
de uma famlia.
Apesar de todas estas profundas transformaes sociais e culturais e sua posterior
amplificao facilitada pela j mencionada expanso dos meios de comunicao e
pelo processo de globalizao ainda hoje, as condies de vida de homens e
mulheres se mostram desiguais quando postas em comparao. o que ilustram,
por exemplo, as diferenas verificadas nos nmeros mundiais que compem o
ndice de desigualdade de gnero, a exemplo do percentual de mulheres ocupando
assentos nos parlamentos nacionais (apenas 20,3%), mesmo com o avano da
educao da populao feminina (52% das mulheres tm ao menos ensino
secundrio) e de sua presena no mercado de trabalho (51,3% das mulheres
contribuem para fora de trabalho mundial)3.
Este contexto social e cultural no deixaria de reverberar no universo normativo,
acarretando transformaes dos paradigmas jurdicos, que, ganhando fora
poltica, passam a ser adotados por todas as cartas constitucionais que se
pretendessem democrticas. O ano de 1945 pode ser chamado de Ano Zero do
Direito Internacional dos Direitos Humanos: o fim da 2 Guerra Mundial impactou
de forma indita a percepo da relao jurdica existente entre indivduos, Estado e
ordem internacional, trazendo tona, ainda, a discusses acerca da proteo a
grupos especficos. aqui que se funda a Organizao das Naes Unidas, e, a
partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, os pactos
internacionais de Direitos Humanos passam a ser produzidos, alando o indivduo
condio de sujeito de direitos internacional.
Este artigo 4 tratar da articulao existente entre a transformao jurdica
representada pelo novo Direito Internacional dos Direitos Humanos e a revoluo
sociocultural ocorrida no plano da sociedade civil em relao s mulheres em
decorrncia das demandas da 2 onda do feminismo. Para tanto, ser realizada uma

abordagem histrica sobre o processo de formao dos conceitos de pessoa e de

sujeito de direito, que foram essenciais para a construo do Direito no Ocidente, e,
especialmente, para a elaborao das cartas de direitos, ainda na era da
Racionalidade Moderna do sculo XVIII, nas quais a noo de pessoa fundamento
central. Em sequncia, ser analisado como estas construes conceituais se deram
em relao s mulheres, e as articulaes deste processo com os movimentos
feministas, finalizando com a anlise do sujeito de direitos mulher construdo pela
Conveno para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher
da ONU (1979).

1 De sdito a cidado: as noes de pessoa e de sujeito

1.1 Formao histrica da noo de pessoa
Este tpico tem por objetivo discorrer a respeito da construo do conceito de
pessoa em sua acepo poltica. Embora hodiernamente possa parecer bvio, o
conceito de pessoa no nem nunca foi universal, e nem remete a tempos
imemoriais como insistiram os jusnaturalistas5 em seu tempo, mas sim tem seu
lugar histrico, social e cultural bastante demarcado.
Na era pr-moderna, a noo de pessoa ainda no se faz presente no pensamento
poltico e jurdico, pois a estrutura estamental da sociedade de ento no
contemplava a igualdade de direitos entre os seres humanos, e o estamento de cada
um determinava seu acesso no a direitos, mas a privilgios (ALMEIDA, 2011, p.
51). somente com o Renascimento e com o desenvolvimento de uma concepo
de Direito Natural e Racional que a noo de pessoa se desenvolve e passa a ser
uma categoria poltica ocidental por excelncia, e marcadamente iluminista. O
individualismo como ideologia ir orientar a produo das declaraes de direitos
que surgem a partir do sculo XVIII: em especial a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado feita na Revoluo Francesa de 1789, ao decretar o fim dos
privilgios da nobreza, transformando a relao de sujeio ao soberano em
relao jurdica entre iguais, estabelece o indivduo como valor supremo da
sociedade ocidental.
Para uma melhor compreenso deste processo histrico, vale aqui retomar as
reflexes de Marcel Mauss em Uma categoria do esprito humano: a noo de
pessoa e a de 'eu' (MAUSS, 2003), no qual o autor demonstra que esse conceito
uma construo cultural - e, portanto, passvel de desconstruo.

Neste texto, Mauss coloca como questo central a elaborao do senso de eu ao

longo dos sculos. Para tanto, divide os grupos sociais a que se refere em trs: o
primeiro seria dos povos que desenvolvem o conceito de personagem, nos quais se
cumprem papeis em dramas sagrados e na vida familiar em uma existncia
relacional, e no individual (caso de tribos e cls na Austrlia, dos Zuis e dos
Pueblos, e de indgenas norte-americanos).
O segundo denominado pelo autor como grandes civilizaes do Oriente
(China e ndia), que teriam desenvolvido o conceito de pessoa at certo ponto, mas
encontrado limites neste desenvolvimento de ideias.
O ltimo grupamento humano apontado por Mauss nesta retomada histrica a
civilizao romana, que, para o autor, foi a nica a firmar a noo de pessoa, fato
fundamental do Direito (p. 385, 2003). A noo de pessoa teria se desenvolvido a
partir de outra anterior, a de persona, a mscara dramatrgica que, em sua origem
etimolgica tem o sentido de per sonare, ou mscara por onde passa a voz do
ator. Interessante notar que a pessoa concebida a partir desta origem no termo per
sonare aquela que fala e tem voz.
Mauss (p. 387, 2003) prossegue a ilustrar este processo mencionando alguns
critrios de individualizao do cidado romano: o nomen (sagrado da gens), o
prenomen (indicativo da ordem de nascimento, como Primus, Secundus, etc) e o
cognomen (sobrenome). Esta origem romana fundamental para compreender o
carter pessoal do Direito Ocidental, onde se encontram as razes de documentos de
identificao contemporneos, nos quais se registram institucionalmente os dados
indicadores da identidade da pessoa: nome, sobrenome, filiao, local e data de
nascimento. Para muitas sociedades ocidentais (a exemplo da brasileira), ainda hoje
os critrios que nos individualizam perante o Estado se constituem do nome
individual escolhido pelos pais, do pertencimento a um grupo familiar, e da
determinao temporal e geogrfica do fato biolgico do parto. So estes os
elementos que tornam o indivduo uma pessoa perante as instituies do Estado e,
no por acaso, praxe a exigncia mnima de documento oficial de identidade
com foto (considera-se que a imagem do rosto que torna os indivduos nicos,
combinada impresso digital) para que esta pessoa ali oficialmente identificada
possa exercer direitos. No dizer de Alan Supiot (p. VIII, 2008), antes mesmo de ser,
pela palavra, acesso conscincia de seu ser, todo recm-nascido ser nomeado,
inserido numa filiao: ter-lhe- sido atribudo um lugar numa cadeia de gerao".
Maus prossegue em seu percurso histrico para chegar ao cristianismo, doutrina
que teria formulado a base metafsica do conceito de pessoa (no sentido de
compreender o ser humano como o cristo: de carne e osso, mas relacionado

transcendncia, imagem e semelhana do deus cristo). O sentido moral

acrescentado ao sentido jurdico (p. 390-391, 2003), e a pessoa torna-se um ser
consciente, independente, autnomo, livre e responsvel (MAUSS, 2003). Ser livre
e responsvel significa ter conscincia moral para escolher entre o Bem e o Mal.
Esta incluso da dimenso psicolgica da pessoa, que a converte em um ser com
valor metafsico e moral, implica que nossa noo de pessoa humana
fundamentalmente crist (MAUSS, p. 392, 2003). este ser psicolgico que, para
Mauss, possibilitar a passagem da pessoa para o eu, como aquele que tem
conhecimento de si.
Cabe aqui uma digresso: mais importante que o apanhado histrico do texto de
Marcel Mauss, refletir sobre a influncia que o pensamento do sculo XIX (em
especial o evolucionismo em relao histria social) ainda exerce nas
mentalidades contemporneas. Como um tpico autor de seu tempo, Mauss aponta
graus de desenvolvimento do conceito de indivduo, sendo razovel supor que o
autor estabelece uma diferena valorativa entre o personagem das civilizaes
tribais e de cls que menciona, e a persona" romana. Para usar as palavras do
prprio Mauss, pode-se detectar em seu argumento a ideia de valorao das
sociedades quando ele afirma que nos grupos em que a existncia da pessoa se d
em um conceito relacional (e no individual) teriam uma mentalidade pr-lgica
e pertenceriam " antropologia e etnologia, e no histria (MAUSS, p. 370,
2003)6.
De qualquer forma, importa retomar aqui este texto clssico de Mauss porque, feitas
as devidas ressalvas acima - para assim evitar quaisquer anacronismos - , seu
resumo histrico ainda vale: at os sculos XVII e XVIII os grandes
questionamentos se dirigiam a indagaes sobre a alma e de ordem metafsica
(estaria o homem sujeito ao seu livre-arbtrio ou submetido a uma predestinao?).
Com o Renascimento e o desenvolvimento da racionalidade lgica, somados
Reforma Protestante e sua importncia nas questes de liberdade individual (afinal,
a Reforma que libera o crente para falar diretamente com Deus sem a interposio
do clrigo) que se torna possvel colocar a questo do eu como categoria filosfica
e jurdica.
Porm, essa noo de indivduo/pessoa meramente ideal para se ter um critrio
jurdico de sujeito de direitos (o que ser abordado de forma aprofundada no
prximo tpico). Para as Cincias Sociais, no existe indivduo puro, j que este
sempre ser, em alguma medida, resultado de suas interaes sociais, refutando-se
a ideia do indivduo totalmente autnomo e descolado da sociedade em que vive.
Enfim, ser pessoa significa merecer a proteo do direito e ter reconhecimento

jurdico. Passa-se a abordar aqui a noo de sujeito, que a considerao do

indivduo em uma acepo jurdica, e, portanto, relacional com o Estado. O sujeito
de direitos a pessoa institucionalizada.

1.2 Formao da noo de sujeito e o processo de internacionalizao do sujeito de

direitos
A passagem da noo de pessoa para a noo de sujeito mediada pela articulao
do indivduo com o Estado, uma vez que o sujeito de direitos a pessoa em relao
ao Estado.
Esta passagem encontra seu marco histrico no processo das revolues liberais
durante as quais ocorre a transformao do sdito em cidado, justamente em
sobreposio construo da categoria de pessoa descrita no tpico anterior, a
reforar a ideia de que, no Ocidente, somente pessoa quem for reconhecido pelo
Estado como sujeito de direitos.
Em Homo Juridicus (2008), Alan Supiot comenta a concepo europeia de
sociedade, que fundada na ideia de pessoa, diferentemente de sociedades no
ocidentais consideradas holsticas7. Pessoa, alis, noo central da prpria figura
do Estado - como se depreende, no caso da Constituio Federal Brasileira, por
exemplo, na eleio da dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica
no artigo 1, inciso III, e na localizao dos direitos fundamentais no artigo 5.
Por se tratar de uma categoria poltica, o Direito que fornece as diretrizes do
conceito de pessoa, embora tal conceito extravase para a cincia, para a religio,
para a psicanlise, e outras reas do conhecimento, o que ser objeto de disputa
entre estes campos com consequncias histricas por vezes trgicas, quando se tem,
por exemplo, teorias (mdicas, antropolgicas etc) classificadas como cientficas
a definir quem a pessoa que pode ser sujeito de direitos. O conceito de sujeito,
como visto, condicionado a uma relao jurdica entre Estado e pessoa, e, quando
o conceito de pessoa passa a depender de requisitos para que se considere algum
como tal, apaga-se a relao jurdica de reconhecimento e proteo at ento havida
entre o Estado e aquele que deixa de ser classificado como pessoa.
o caso clssico da doutrina da pureza da raa ariana, adotada pelo regime
nazista alemo, alicerada nos estudos do chamado racismo cientfico8. A total
ruptura com os valores humanistas construdos desde a Modernidade e o ineditismo
de se constatar a ao deliberada do prprio Estado no sentido de exterminar seus

cidados como no Holocausto, e a desconsiderao de qualidades inatas mnimas de

ser humano em relao s populaes civis bombardeadas com explosivos
atmicos em Hiroshima e Nagasaki no Japo conduziram consolidao da
Organizao das Naes Unidas, fundada em 1945 com o objetivo de ser uma
resposta aos fatos ocorridos na 2 Guerra Mundial, visando a manuteno da paz e
segurana, a cooperao internacional e a promoo dos Direitos Humanos
(PIOVESAN, 2012).
A fundao da ONU acompanhada de uma nova Declarao Universal dos
Direitos Humanos (1948), caracterizada pela adoo dos princpios9 da
universalidade, o que significa dizer que tais direitos pretendem ser de alcance
universal, investindo de titularidade todos os indivduos, no importando
nacionalidade, etnia, religio, sexo, entre outros; indivisibilidade, sendo
considerados fundamentais e inalienveis tanto os direitos civis e polticos, quanto
os econmicos, sociais e culturais; e interdependncia, pois os direitos
fundamentais dependem de articulao entre si para poderem ser plenamente
exercidos (PIOVESAN, 2012).
Da a importncia do paradigma jurdico adotado aps a 2 Guerra Mundial para
considerao da categoria pessoa: ao contrrio do que ocorria na civilizao
romana com o cidado romano e o escravo, ou na Alemanha Nazista, com os
alemes arianos e os judeus10, as normas jurdicas de Direitos Humanos produzidas
aps 1948 no estabeleceram condies para classificar um indivduo em
pessoa/no pessoa. Alis, possvel falar, atualmente, em uma crise do conceito de
pessoa, a demonstrar o quanto esta noo uma construo sujeita a uma flutuao
conceitual. Vale lembrar aqui exemplos relevantes de embates contemporneos tais
como a noo de indivduo nos direitos difusos, assim como o conceito de pshumano e sua relao com questes como genoma, clulas-tronco, descarte de
embries etc, todas a demonstrar o esgaramento do sentido absoluto do humano
clssico.
De qualquer forma, o processo de internacionalizao dos Direitos Humanos
ocorrido aps o final da 2 Guerra Mundial ala o cidado nacional categoria de
sujeito de direito internacional, verificando-se, mais uma vez, tratar-se de
fenmeno histrico ocidental. Porm, desta vez, o processo vem munido de
pretenses universalistas e universalizantes declaradas como princpio jurdico nas
cartas de direitos: como pensar, neste contexto, as minorias polticas como sujeitos
de direitos?

2 Mulher-pessoa, mulher-sujeito e feminismos: uma breve histria dos

Direitos Humanos das mulheres
Como j debatido, o conceito de pessoa leva em considerao o indivduo em uma
acepo moral. Por isso abertamente valorativa e pode permitir desconsiderar
alguns seres, como j aconteceu com escravos e mulheres, e por isso relevante
refletir a respeito do conceito de pessoa e de dignidade e suas variaes culturais
em funo do gnero.
A escritora Olympe de Gouges escreveu no ano de 1790 a Declarao dos Direitos
da Mulher e da Cidad no contexto da Revoluo Francesa deflagrada um ano antes.
O ambiente revolucionrio que clamava por mudanas estruturais para erradicar as
desigualdades sociais, todavia, no impediu que Olympe fosse condenada morte
na guilhotina, justamente por propor a instaurao da liberdade de pensamento e de
relaes familiares e conjugais entre homens e mulheres, defendendo abertamente
igualdade de direitos em relao a bens no casamento, entre outros direitos.
O caso de Olympe de Gouges digno de nota por demonstrar que secular, ao
menos na Histria do Ocidente, o questionamento das relaes de assimetria de
poder entre homens e mulheres. Mas foi somente no sculo XIX que este
questionamento se fortaleceu enquanto demanda poltica, fazendo surgir o embrio
do movimento feminista.
O movimento feminista pode ser sinteticamente descrito como o movimento social
de luta pelo fim da desigualdade de condies de vida das mulheres em relao aos
homens, desigualdade esta de carter social, cultural e at mesmo jurdico.
Historicamente podem-se distinguir trs momentos do movimento: o primeiro se
refere fundamentalmente conquista do sufrgio feminino e de direitos trabalhistas
das mulheres. Esta primeira fase se deu no perodo compreendido entre o final do
sculo XIX e incio do sculo XX, localizando-se mais marcadamente na GrBretanha e nos Estados Unidos. O movimento perde fora a partir da dcada de
1930, sendo retomado a partir da dcada de 1960, adquirindo novo flego neste
lapso de trinta anos especialmente a partir da publicao do livro O segundo sexo,
de Simone de Beauvoir em 1949, obra que estabelece uma das mximas feministas:
No se nasce mulher, torna-se mulher (PINTO, 2010).
Neste segundo momento, que conheceu seu perodo de maior efervescncia entre a
segunda metade da dcada de 1960 e o final dos anos 1980, o contexto da revoluo
sexual e dos costumes direciona o movimento ao objetivo da liberao da mulher.
Nas palavras de Clia Regina Jardim Pinto (2010):

[nesta poca] O feminismo aparece como um movimento libertrio, que no

quer s espao para a mulher no trabalho, na vida pblica, na educao ,
mas que luta, sim, por uma nova forma de relacionamento entre homens e
mulheres, em que esta ltima tenha liberdade e autonomia para decidir sobre
sua vida e seu corpo. Aponta, e isto o que h de mais original no movimento,
que existe uma outra forma de dominao alm da clssica dominao de
classe , a dominao do homem sobre a mulher e que uma no pode ser
representada pela outra, j que cada uma tem suas caractersticas prprias.
Por fim, o terceiro momento do movimento feminista se inicia na dcada de 1990,
em resposta a alegadas falhas do movimento anterior, especialmente no que diz
respeito a definies essencialistas da mulher, tpicas da segunda fase: por ter sido,
entre outros fatores, impulsionado por militantes educadas nas reas de
Humanidades, a segunda onda do movimento feminista, se, de um lado teve o
mrito de assegurar arcabouo terico militncia, por outro se baseou nas
experincias de mulheres brancas de classe mdia-alta norte-americanas e britnicas
para definir suas demandas (PINTO, 2010), excluindo de seu espectro vivncias de
outras mulheres. Esta terceira fase do movimento vem procurando colocar em
discusso questes relativas sobreposio de realidades culturais, sociais e
polticas diferentes em decorrncia, por exemplo, da cor de pele, orientao sexual,
performances de gnero, entre outros, que retiravam das demandas feministas as
mulheres no includas na identidade coletiva cunhada pela segunda onda do
movimento feminista.

2.1 A segunda onda do feminismo e os direitos humanos das mulheres

A Conveno para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher insere-se, a um s tempo, nos contextos da segunda onda do movimento
feminista e do fortalecimento da internacionalizao dos Direitos Humanos, com a
j mencionada criao da ONU em 1945 e a nova Declarao Universal dos
Direitos Humanos em 1948.
Embora em 1964 tenha sido criada a Comission on the Status of Women (CSW,
rgo auxiliar do Conselho Econmico e Social, com objetivo de implementar o
princpio da igualdade entre homens e mulheres), a leitura destes princpios sob a
lente das teorias feministas no se deu de forma imediata: o contexto histrico do
ps- 2 Guerra Mundial e o fato de o trabalho da ONU ser ento visto como
estritamente governamental centralizavam o debate internacional sobre Direitos
Humanos nas disputas entre o Ocidente e o Oriente durante a Guerra Fria,

relegando as questes referentes aos direitos das mulheres a um segundo plano

(GIERYCZ, 2007). Somente a partir de 1975, ento proclamado Ano Internacional
da Mulher, que a CSW passa a interagir de forma mais prxima com governos e
ONGs atuantes na rea de direitos das mulheres, e essas demandas passam a ser
objeto de discusso na esfera internacional (GIERYCZ, 2007). No mesmo ano, a
Conferncia Mundial sobre a Mulher ocorrida no Mxico teve o papel poltico de
definir as questes da igualdade de gnero e da eliminao da discriminao contra
a mulher como agenda prioritria da CSW, constituindo-se assim o ambiente
propcio para que a prpria CSW elaborasse a Conveno para Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher. Somente ento os direitos
especficos das mulheres passaram a ser juridicamente considerados indissociveis
dos direitos humanos. A garantia universal de direitos passa a incluir a partir de
ento o respeito aos direitos das mulheres na qualidade de pessoa humana e de
cidads. Tal afirmao se colocava como corolrio do princpio da igualdade,
segundo o qual no pode a lei fazer qualquer distino entre indivduos, o que
inclui a distino entre os sexos ou entre os gneros.
A construo de uma identidade coletiva do sujeito mulher no decorrer da segunda
onda do movimento feminista contempornea da elaborao da Conveno para
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher, e evidentemente
este contexto histrico e cultural ir imprimir suas marcas no documento. Como j
mencionado, a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, ao adotar os
princpios da universalidade, da indivisibilidade e da interdependncia, tinha por
pretenso estender todos os direitos selecionados como fundamentais a todo e
qualquer ser humano. Logo, a Conveno para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher, como principal instrumento legislativo
internacional, pretendia-se, ao menos formalmente, aplicvel a todas as mulheres
que julgava representar. Todo texto normativo parte de um pressuposto de
neutralidade em relao a valores culturais, o que evidentemente no ocorre na
prtica e no seria diferente com a Conveno para Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher, que fruto direto da segunda onda do
feminismo.

2.2 A mulher-convencional: o que ser mulher para a ONU? Uma leitura

crtica do texto da Conveno para Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher
A Conveno para Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a
Mulher estabelece aos Estados-partes os deveres de eliminar a discriminao e

assegurar a igualdade (PIOVESAN, 2012). dividida em um prembulo e cinco

partes: na Parte I (artigos 1 ao 6), estabelecem-se as obrigaes referentes a
medidas gerais para erradicar a discriminao contra a mulher; na Parte II (artigos
7 ao 9), constam as obrigaes referentes aos direitos polticos das mulheres; na
Parte III (artigos 10 ao 14) esto os direitos econmicos, sociais e culturais; na
Parte IV (artigos 15 e 16), estabelece-se a igualdade jurdica entre homens e
mulheres no casamento e na famlia; a Parte V (artigos 17 a 22 ) regulamenta o
funcionamento do Comit sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao contra a Mulher (de acordo com o artigo 17, rgo responsvel por
examinar os progressos alcanados na aplicao da Conveno); e na Parte VI,
disposies gerais sobre o funcionamento jurdico do documento.
No prembulo do texto da Conveno se reconhece a mulher como objeto de
discriminao, o que viola a dignidade da pessoa humana, especialmente por
dificultar a participao da mulher na arena pblica da sociedade, consistindo em
obstculo ao bem-estar da sociedade e da famlia (destaque meu), bem como ao
desenvolvimento das potencialidades da mulher para prestar servio ao seu pas e
humanidade (destaque meu). A introduo ressalta ainda a importncia social da
maternidade. O texto contm 30 artigos, dos quais sete trazem menes ao
casamento (heterossexual por pressuposto), e doze menes a famlia e filhos. Em
trs artigos, reproduz-se a expresso prevalecer o interesse primordial dos filhos.
Outra nfase importante se encontra na garantia do trabalho como um direito e na
liberdade de contratar e fazer negcios.
Esta leitura preliminar da Conveno permite identificar o foco do documento no
bem-estar da sociedade e da famlia, que dependeria da mulher em razo de sua
funo de reprodutora biolgica. Ainda, o texto orientado no sentido de igualar a
mulher ao homem em direitos, perpetuando a ideia do gnero masculino como
modelo neutro: os direitos so do homem, e por isso devem-se empreender aes
para igualar a situao feminina ao paradigma masculino. Importante ressaltar,
tambm, que em momento algum a Conveno menciona a questo da
discriminao de gnero, mas apenas contra a mulher, e tambm se omite quanto
emancipao feminina como uma finalidade em si mesma, sempre a relacionando
com o fim maior de bem-estar social e da famlia.
Tendo em conta este exame introdutrio do texto, passa-se anlise detida das
partes I, II, III e IV da Conveno, que preveem obrigaes aos Estados, para, a
seguir, colocar esta anlise luz dos argumentos de Michel Foucault e Judith Butler.

2.2.1 Parte I (artigos 1 ao 6): as medidas gerais para erradicar a discriminao

contra a mulher
O artigo 1 da Conveno traz a definio da expresso discriminao contra a
mulher:
Significar toda distino, excluso ou restrio baseada no sexo e que tenha
por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou
exerccio pela mulher, independentemente de seu estado civil, com base na
igualdade do homem e da mulher, dos direitos humanos e liberdades
fundamentais nos campos poltico, econmico, social, cultural e civil ou em
qualquer outro campo. (destaques meus)
Uma leitura mais atenta deste artigo 1 j traz tona uma srie de questionamentos
que se reproduziro no mesmo sentido ao longo do documento: o primeiro deles
o fato de no se definir o que se considera como mulher para fins de proteo pela
Conveno. Seriam aquelas nascidas com o que se denomina sexo feminino?
Embora aos olhos do senso comum os sexos biolgicos sejam tidos hodiernamente
como verdades incontestveis e como um fato dado e autoexplicvel, em
Inventando o sexo, Thomas Laqueur problematiza justamente a natureza biolgica
dos sexos, apresentando como tese central a ideia de que os sexos biolgicos (aqui
considerados o masculino e o feminino a partir do aparelho genital de cada um
deles) so tanto produto de construo cultural quanto os gneros e os papis a eles
atribudos naturalmente. Nesta obra, Laqueur examina a literatura mdica
produzida desde a Grcia Antiga at os escritos freudianos para mostrar que, at o
sculo XVIII, prevalecia como verdade cientfica a existncia no de dois, mas de
apenas um sexo biolgico, qual seja, o masculino, entendendo-se a mulher como
um homem invertido ou no completamente desenvolvido (tanto no aspecto fsico
quanto intelectual e emocional).
A partir do advento da revoluo cientfica e do desencantamento do mundo
ocorridos durante e aps o Iluminismo (e, portanto, contemporaneamente ao
desenvolvimento das noes de pessoa e de sujeito de direitos, analisado no
primeiro tpico), todavia, surge o entendimento de que haveria dois sexos
biolgicos, o masculino e o feminino, postos em uma relao de oposio,
inclusive valorativa, com a atribuio de caractersticas positivas e desejveis ao ser
humano do sexo masculino, ocorrendo o oposto com o ser humano do sexo
feminino. Diante da constatao desta radical mudana de paradigma, Laqueur passa
a investigar os contextos histricos em que foram produzidos os modelos do
isomorfismo e do dismorfismo sexual, para ento concluir que no a cincia que
embasa a cultura, mas sim a cultura que constri a cincia a partir dos discursos

hegemnicos em cada poca. Em outras palavras, esta teoria sustenta que a forma
como so vistos os corpos decorreria de um olhar previamente informado pela
cultura, e no que a cultura e suas ideologias seriam formadas a partir das
descobertas cientficas objetivas. Desta forma, o autor sustenta que a criao dos
sexos biolgicos e suas diferenas foi socialmente inventada, assim revelando
como a histria da biologia sempre trabalhou para legitimar cientificamente as
diferenas sociais.
E mesmo tomando-se uma definio de sexo biolgico, o que deve ser levado em
conta como tal, para fins de proteo pela Conveno? Mulheres nascidas sem
tero, mas com sistema reprodutor externo compatvel com a descrio do sexo
feminino, se enquadram neste conceito de mulher? Pessoas interssex, com genitlia
predominantemente feminina, esto protegidas pela Conveno?
Um argumento recorrente no campo dos Direitos Humanos para definir o mbito
de proteo de uma norma a situao de vulnerabilidade ou de hipossuficincia de
determinado grupo social, o que deve ser considerado a partir de um contexto
histrico, social e cultural e, admite-se, trata-se de um argumento bastante
razovel, na medida em que objetiva cumprir a finalidade de proteo,
empoderamento e emancipao a qual esse tipo de norma se prope. Neste caso,
transgneros e transsexuais femininas poderiam enquadrar-se como sujeito mulher
nos termos da Conveno? Em caso de resposta afirmativa, foroso concluir que
a proteo ento se daria em razo de pertena ao gnero (e no ao sexo) feminino
com todos os problemas de a Conveno definir a discriminao como baseada
no sexo, e no no gnero.
Segundo, chama a ateno o fato de se assegurar o combate discriminao
independentemente do estado civil da mulher, o que fora concluso do peso do
casamento como fator restringente de direitos. Mais do que isso, o estado civil a
primeira condio que a Conveno desconsidera expressamente para assegurar
direitos a mulher: apesar de casada, apesar de solteira, apesar de viva, ou,
em suma, independentemente de seu relacionamento familiar/conjugal com um
homem, seus direitos estaro assegurados. Isto significa dizer que j neste artigo 1,
a mulher pensada no como um ser em si mesma, mas sim um ser em relao a
um homem, e em um contexto conjugal e familiar.
Outro dispositivo digno de nota o artigo 5, em cuja alnea a se estabelece aos
Estados o dever de modificar os padres socioculturais de conduta de homens e
mulheres, para eliminar prticas consuetudinrias baseadas na ideia da
inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funes estereotipadas.
Como definir nestes termos padres socioculturais discriminatrios, e qual padro

deve ser paradigmtico para modific-los?

A alnea b do mesmo artigo traz como dever do Estado e direito da mulher,
portanto a garantia de uma educao familiar em que haja a compreenso
adequada da maternidade como funo social. E, embora preveja que a
responsabilidade pela educao dos filhos comum a homens e mulheres, consigna
expressamente que o interesse dos filhos constituir a considerao primordial em
todos os casos. Sem discutir o fato deste trecho do texto sequer determinar se
somente o interesse dos filhos que sejam crianas ou adolescentes deve ser
considerado primordial (ou se mesmo o interesse de filhos adultos deve ser assim
considerado), mas apenas pressupondo, por uso de um raciocnio lgico, que se
faa referncia apenas a filhos com menos de dezoito anos, importa lembrar que a
questo objeto de conveno especfica da ONU (a Conveno sobre os Direitos
da Criana), e causa estranheza que um documento para proteo dos direitos das
mulheres estabelea que estes devem ficar em segundo plano quando confrontados
com os direitos dos filhos das mulheres.
Ainda na parte I, o artigo 6 determina como dever do Estado a supresso de todas
as formas de trfico de mulheres e explorao de prostituio da mulher. O debate
sobre a prostituio como forma de subjugo ou de possibilidade de emancipao da
mulher um tema de vasta bibliografia e que no cabe aprofundar aqui, dado o
recorte temtico escolhido para este trabalho, mas no se poderia deixar de
mencionar ter a Conveno se furtado questo, limitando-se simplesmente a
determinar sua supresso.

2.2.2 Parte II (artigos 7 ao 9): os direitos polticos e de nacionalidade das mulheres

Os artigos 7 e 8 tratam dos direitos das mulheres atuarem na arena poltica por
meio do voto e de sua elegibilidade, bem como de participarem da formulao de
polticas pblicas e governamentais, a demonstrar a consolidao e permanncia
das conquistas da primeira onda do movimento feminista, no s pela previso do
direito ao voto em uma carta internacional, mas pela ampliao do mbito do
exerccio dos direitos polticos.
Porm, o artigo 9 mais uma vez identifica a mulher em relao ao homem com
quem mantenha um relacionamento conjugal, ao estabelecer que seus direitos de
nacionalidade (quais sejam, adquirir, mudar ou conserv-la) no dependero dos
direitos de nacionalidade do marido, bem como que ser garantido s mulheres os
mesmos direitos que ao homem em relao nacionalidade dos filhos. Em outras

palavras, novamente a Conveno somente pensa a mulher enquanto cidad

nacional a partir de sua relao conjugal ou familiar com um homem ou com seus
filhos.

2.2.3 Parte III (artigos 10 ao 14): os direitos econmicos, sociais e culturais

Consideram-se direitos econmicos, sociais e culturais aqueles relacionados
basicamente ao dever do Estado de garantir um nvel de vida adequado sua
populao, assegurando os direitos trabalhistas, moradia, educao, sade,
previdncia social e participao da vida econmica da comunidade (PIOVESAN,
2012).
A Conveno estabelece que as mulheres tm direito educao, incluindo
orientao em carreiras e capacitao profissional, sempre com vistas eliminao
de todo tipo de conceito estereotipado dos papeis masculino e feminino (...) mediante
a modificao dos livros e programas escolares e adaptao dos mtodos de ensino.
Mas o que so conceitos estereotipados? Quais esteretipos so indesejveis e
devem ser eliminados, e sob quais paradigmas se dever produzir esta educao
voltada a uma igualdade de gnero?
Ainda em relao ao direito educao, o artigo 10, alnea h traz o direito da
mulher ao acesso a material informativo especfico para assegurar a sade e o
bem-estar da famlia, alocando mais uma vez o bem-estar da famlia entre os
anseios pessoais da mulher.
O artigo 11, referente aos direitos trabalhistas, talvez seja um dos mais ricos em
elementos que auxiliam na investigao a respeito da construo da mulherconvencional: antes de mais nada, o artigo estabelece o trabalho como um direito.
Ora, se um direito, cabe concluir ser uma faculdade da mulher exerc-lo ou no,
e, sendo uma faculdade, a deduo mais provvel de que esta mulher no necessita
auferir renda para seu sustento, o que fornece uma indicao bastante precisa a
respeito do pertencimento da mulher-convencional a uma classe mdia ou alta, na
qual ela sustentada por um homem (pois, j que o direito ao trabalho
assegurado mulher, o dever de trabalhar para sustento da famlia dever
incumbir a um homem). interessante notar, por outro lado, que apenas em relao
mulher trabalhadora da zona rural considerado no artigo 14 o importante papel
que desempenha na subsistncia econmica de sua famlia, sendo-lhe assegurado o
direito educao para expressamente aumentar sua capacidade tcnica e o direito
de se organizar para trabalho por conta prpria.

Na sequncia, o dispositivo trata da necessidade de eliminao da discriminao

contra a mulher na esfera do emprego, o que significa dizer que existe a
pressuposio de que o trabalho decorre de uma relao empregatcia, modelo que
tem seu tempo e lugar bastante definidos no contexto do modo de produo
capitalista. A Conveno prev tambm que os direitos remunerao e
seguridade social devem ser assegurados, a reforar este modo de produo como
pressuposto da realidade social que se pretende regular.
Mas a caracterstica mais acentuada do artigo 11 a preocupao com o tema da
maternidade no trabalho: das onze alneas que o compem, seis tratam de questes
atinentes maternidade, tais como segurana no trabalho para fins de salvaguarda
da funo de reproduo; impedimento de discriminao contra a mulher por razo
de casamento ou maternidade em relao ao seu direito de trabalhar; proteo
especial na gravidez e direito a benefcios sociais especficos como a licenamaternidade e direito a estabilidade.
No se pretende, evidncia, minimizar a importncia de se assegurar tais direitos
mulher trabalhadora caso esta decida se tornar me. Porm, de causar espcie
que mais da metade das previses da Conveno a respeito do trabalho da mulher
tratem exclusivamente desta questo, como se o nico problema das mulheres no
trabalho fossem os empecilhos da maternidade: no h uma s palavra a respeito do
assdio moral e sexual, ou dos esteretipos gerados pela secular diviso sexual do
trabalho, ou mesmo do direito de no trabalhar, ou de desempenhar exclusivamente
funes domsticas.
Em relao ao direito sade no diferente: sade da mulher um item tratado
como praticamente sinnimo de sade na gravidez e na lactncia, com garantia de
acesso aos servios mdicos para garantir proteo mulher nestas fases da vida e
com especial nfase no planejamento familiar. Sobre o direito ao aborto, uma das
principais bandeiras feministas at hoje, no h qualquer meno.

2.2.4 Parte IV (artigos 15 e 16): a igualdade jurdica entre homens e mulheres no

casamento e na famlia
Os artigos que obrigam ao reconhecimento da igualdade jurdica entre homens e
mulheres merecem particular ateno, pois os artigos 15 e 16, ao lado dos artigos
2 e 9 11, foram os mais recorrentemente considerados conflitantes com leis ou
costumes nacionais, e, portanto, no-vinculantes (GIERYCZ, 2006), e por isso
foram objeto de reserva por muitos dos pases signatrios, o que significa dizer

que, embora tenham se comprometido internacionalmente a cumprir a Conveno

em seu territrio, recusaram-se a faz-lo em relao a estes artigos.
O artigo 15 determina que se reconhea mulher a igualdade com o homem perante
a lei, conferindo-lhe idntica capacidade jurdica. Esta capacidade jurdica, por sua
vez, relacionada aos direitos de firmar contratos e administrar bens, o que mais
uma vez implica que as regras da Conveno foram pensadas para um contexto
social em que exista liberdade de contratar e direito a ter bens de sua propriedade,
ou seja, para o modo de produo capitalista.
O artigo 16 talvez seja o mais polmico da Conveno, no somente pelo elevado
nmero de reservas que lhe foram feitas, mas tambm por delinear um estilo de
vida que mostra o quanto o exerccio dos direitos das mulheres ainda se vincula s
relaes conjugais e familiares, mesmo em se pensando sistemas culturais que
entendem este modelo como um smbolo de liberdade e de pleno exerccio de
direitos. Por estas razes, segue aqui transcrito na ntegra:
Artigo 16
1. Os Estados Partes adotaro todas as medidas necessrias para eliminar a
discriminao contra as mulheres em todos os assuntos relativos ao casamento
e s relaes familiares e, em particular, asseguraro, com base na igualdade
entre homens e mulheres:
a) o mesmo direito de contrair matrimnio;
b) o mesmo direito de escolher livremente o cnjuge e de contrair
matrimnio apenas se essa for sua livre e espontnea vontade;
c) os mesmos direitos e responsabilidades durante o casamento e quando
da sua dissoluo;
d) os mesmos direitos e responsabilidades como pais, seja qual for seu
estado civil, em assuntos pertinentes aos filhos. Em todos os casos, os
interesses dos filhos merecero considerao primordial;
e) os mesmos direitos de decidir livre e responsavelmente sobre o
nmero de filhos e o intervalo entre os nascimentos e de ter acesso
informao, educao e aos meios necessrios que lhe permitam
exercer esses direitos;
f) os mesmos direitos e responsabilidades no que se refere tutela,

curatela, guarda e adoo dos filhos, ou instituies anlogas, quando

esses conceitos existirem na legislao nacional. Em todos os casos, os
interesses dos filhos merecero considerao primordial;
g) os mesmos direitos pessoais como marido e mulher, inclusive no que
diz respeito escolha do sobrenome, profisso e ocupao;
h) os mesmos direitos a ambos os cnjuges em matria de propriedade,
aquisio, gesto, administrao, gozo e disposio dos bens, tanto a
ttulo gratuito quanto a ttulo oneroso.
2. O noivado e o casamento de crianas no tero efeito legal e todas as
medidas necessrias, inclusive de carter legislativo, sero tomadas para
estabelecer uma idade mnima para o casamento e para tornar obrigatria a
inscrio dos casamentos em registro oficial. (destaques meus)
O primeiro aspecto a ser sublinhado diz respeito ao direito de contrair matrimnio
e de escolher livremente o cnjuge: a considerar o extenso rol de previses
relativas aos filhos, no demais presumir que somente se inclui no conceito de
casamento utilizado pela Conveno o casamento heterossexual com finalidade
reprodutiva, no estando contempladas quaisquer outras opes de conjugalidade
que no a de famlia nuclear e monogmica, ou mesmo modelos em que se
prevejam os direitos de ser solteira.
No mesmo sentido, em relao aos filhos, permanece insistentemente a previso de
prioridade dos interesses dos filhos em todos os casos, e os direitos so destinados a
permitir mulher decidir quantos filhos quer ter, e em que intervalo: a Conveno
mais uma vez se omite quanto o direito ao aborto ou mesmo o direito a no ter
filhos.

3 Quem , afinal, a mulher-convencional?

Os direitos pelos quais se lutam em movimentos sociais devem-se presumir como
almejados pelo sujeito defendido pelo movimento. Desta forma, por meio dos
direitos demandados possvel traar um perfil deste sujeito.
Diante da leitura crtica dos direitos que a Conveno para Eliminao de Todas as
Formas de Discriminao contra a Mulher pretende assegurar s mulheres por
meio de imposio de obrigaes aos Estados-Partes, possvel afirmar que a
mulher-convencional quer ter direito a decidir sobre seu casamento com um

homem e sobre a constituio de sua famlia com ele, bem como quer trabalhar
fora de casa se assim o desejar, desde que asseguradas todas as condies para que
possa exercer plenamente a maternidade afinal, o interesse dos filhos deve ser
primordial.

3.1 O discurso dos Direitos Humanos como fator de construo da mulher

convencional como sujeito
Para refletir sobre as relaes existentes entre aparato jurdico-normativo e sujeito
de direitos, til recorrer ao pensamento de Michel Foucault a respeito das
relaes entre sujeito e poder (FONSECA, 2011).
Para Foucault, o sujeito no um dado, mas um construdo (FONSECA, 2011) a
partir de formaes discursivas, o que significa dizer que, para o autor, no existe
um sujeito transcendente, preexistente ou psicolgico que se manifesta por meio de
um discurso, mas sim formado e identificado por prticas discursivas
(FONSECA, 2011). Este processo pode ser descrito da seguinte forma: o indivduo
um ente submetido a prticas de objetivao (que tendem a fazer do homem um
objeto e o que Foucault denominar prticas disciplinares) e de subjetivao (que
so aquelas forjadoras da identidade), que existem conjuntamente. Tais prticas
transformam este indivduo em um ser preso a uma identidade que lhe atribuda
por meio dos processos de subjetivao que, somados aos processos de
objetivao, constroem o indivduo moderno: a um s tempo, um objeto dcil e
til, e um sujeito construdo pelas prticas discursivas hegemnicas. Estes
processos aprisionam o sujeito a complexas relaes de poder, apoiadas
principalmente modelos jurdicos e institucionais, especialmente para se verificar a
legitimidade do poder (FONSECA, 2011). O sujeito constitudo ao ser nomeado
pelo discurso do poder: o poder no reprime, mas constri.
Um dos domnios especficos em que Foucault analisou as relaes de poder a
sexualidade. A hiptese posta em Histria da Sexualidade de que, a partir do
sculo XVIII, a colocao do sexo em discurso pela medicina (pois a Revoluo
Cientfica deslocou o repositrio do Saber e da Verdade da religio para a cincia)
gerou um processo, a um s tempo, de incitao e de controle: impe-se falar sobre
sexo, mas se define quem fala e que pontos de vista so adequados, delimitando
eixos de normalidade centrados nas relaes mulher/marido e pais/filhos e
produzindo, neste mesmo contexto discursivo, as prticas sexuais consideradas
anormais. Assim, o foco na monogamia heterossexual, considerada adequada e
correta (e, portanto, da qual no necessrio falar), diminui, ao passo em que se

refora nas ditas sexualidades perifricas, sobre as quais se exerce o poder por
meio do controle (FOUCAULT, 2012).
Retomando-se a leitura da Conveno sob a ptica foucaultiana, torna-se ntido qual
o sujeito produzido pelo discurso do feminismo de 2 gerao, simbolizado pelo
documento da ONU aqui analisado: A Conveno mantm o normal ou o
convencional. A mulher normal (e convencional) me, casada, e heterossexual, em
um contexto em que a definio da norma do desenvolvimento sexual elaborada
em torno da genitalidade e da reproduo. Seus direitos so formulados a partir da
possibilidade de escolha de um marido, de quantos filhos vai ter, e se quer trabalhar,
tudo isso tendo em vista ser ela, a mulher, a base da famlia e da sociedade. Em
outras palavras, a mulher-convencional tem direito ao normal de uma mulher:
querer casar com um homem, querer ser me, querer sair do mbito domstico (j
que, por pressuposio, sustentada, e o trabalho um anseio pessoal, e no uma
necessidade econmica).
Mesmo no sendo um instrumento jurdico regulador de condutas individuais
(como ocorre, por exemplo, com leis penais e civis domsticas), mas sim criador
de deveres aos Estados, a Conveno determina indiretamente como deve ser a vida
das mulheres pelos direitos que em tese lhes interessam. Os dispositivos de poder
so articulados diretamente ao corpo, e a vida se torna alvo das tecnologias de
poder, e por isso o exame da Conveno luz de Foucault altamente ilustrativo da
ideia do poder produtor de sujeitos: a ONU, composta pelas grandes potncias
polticas internacionais (e tipicamente ocidentais), produz, por meio da Conveno,
a mulher que tem direito a ter direitos, construda de forma controlada e
normatizada.
No se pretende com esse argumento retirar a importncia da conquista dos direitos
de escolher com quem se casar, quantos filhos se deseja ter, ou ainda dos direitos
trabalhistas especficos das mulheres que so mes. Porm, estes direitos s fazem
sentido em um universo cultural em que essas vontades sejam pressuposies ou
imposies.

3.2 Os problemas da construo da mulher como sujeito de direitos enquanto

estratgia de militncia
A 2 onda do feminismo caracterizou-se por conferir argumentos tericos
militncia, elaborando-se vrias verses para distinguir as categorias sexo e gnero
e assim desnaturalizar situaes sociais que, em verdade, refletiam construes

culturais. Buscou-se justificar academicamente que a opresso das mulheres por

homens seria um fenmeno universal, na tentativa de criar uma empatia entre todas
as pessoas nascidas do sexo feminino como estratgia poltica, reafirmando ainda
que entre elas haveria, como denominador comum, a funo reprodutiva,
transcendente a questes de raa, classe, origem ou etnia.
Esta colocao permite o seguinte questionamento: ser capaz de gestar, parir e
amamentar (fato biolgico que, em princpio, comum a todas as pessoas do sexo
feminino) uma caracterstica significativa o suficiente para estabelecer estas
relaes de empatia, solidariedade e empoderamento pelo compartilhamento de
valores e objetivos? Ou, ao contrrio, a womanhood construda pelo feminismo
exclui mulheres que vivam realidades diferentes daquela preconizada para o sujeito
de direitos abstrato deste feminismo?
A partir da dcada de 1990, autores comeam a analisar criticamente as estratgias
do movimento feminista e suas implicaes, e mais especificamente como o
discurso do feminismo produz o sujeito mulher.
Uma das crticas mais notveis neste tema talvez seja Judith Butler. Em Problemas
de Gnero, por meio da desconstruo do conceito de gnero, base da teoria
feminista, a autora problematiza a presuno de conferir uma identidade definida e
nica s mulheres, e questiona se, de fato, a formulao de um conceito fechado de
gnero imprescindvel militncia feminista (BUTLER,2003). Para ela, a busca da
estabilidade binria caracterstica da concepo dos gneros feminino/masculino
como opostos, complementares ou inversos, gera restries ao prprio movimento
feminista, pois estas categorias so forosamente trabalhadas em um contexto de
heterossexualidade compulsria (BUTLER,2003).
Em se considerando que, na viso de Butler (2003) o gnero um fenmeno
inconstante e contextual, a tentativa de se adotar a categoria gnero em substituio
categoria mulher gera uma instabilidade poltica nesse sentido e, alis,
interessante notar que a Conveno internacional aqui em estudo tem por escopo
eliminar a discriminao contra a mulher, e no a discriminao de gnero. No
dizer de Butler, h pouca concordncia sobre o que ser mulher, e, desta forma,
como constituir um sujeito que abranja tantas subjetividades, construdas por tantos
discursos diferentes?
Assim, no seria possvel falar na categoria a mulher, ou as mulheres, nem
tampouco gnero feminino, pois no se tratam de categorias estveis. A tentativa
de se obter estabilidade pela construo de um sujeito notadamente quando isso se
d por um modelo jurdico-normativo acarreta, a um s tempo, dois problemas:

exclui quem no se enquadra no modelo de sujeito produzido pela norma, e obriga

quem se enquadra a conviver com as limitaes do modelo imposto pelo discurso
hegemnico.
E como repensar o feminismo e os direitos da(s) mulher(es) a partir desta anlise?
Ou, nas prprias palavras de Judith Butler, que possibilidades polticas so
consequncia de uma crtica radical das categorias de identidade? (BUTLER, 2003)

4 Reflexes
A partir desta problematizao, Judith Butler questiona se h necessidade de se fixar
uma identidade para fins polticos, uma vez que, do contrrio, sempre existir o
risco de politizao da formao da identidade, o que essencializa e constrange o
prprio sujeito que o movimento pretende emancipar. Em outras palavras, para ela,
a tentativa de definir os sujeitos para libert-los deve ser questionada, procurandose novas formas de se fazer este tipo de poltica.
Por isso, necessrio refletir o quanto a pretenso de se universalizar os Direitos
Humanos pode trazer o risco potencial de essencializar seus sujeitos de direitos,
construindo esteretipos aos quais se garantir a titularidade de tais direitos,
enquanto excluem de seu pretenso mbito de proteo os indivduos inadequados ao
modelo hegemnico eleito. Se a mulher sujeito dos direitos previstos na Conveno
corresponde a um determinado padro hegemnico, possvel considerar este
documento um instrumento reprodutor e mantenedor exatamente de uma estrutura
vigente de assimetria de poder entre homens e mulheres, j que estas, como
demonstrado, so permanentemente pensadas apenas em associao conjugal e/ou
familiar com homens.
A Conveno da Mulher resta caracterizada por este paradoxo: a partir do sujeito
constitudo pela fala do poder (aqui exercido pelos pases componentes da ONU)
que assegura direitos, na verdade se reproduz uma estrutura de hegemonia de
homens sobre mulheres, em razo dos direitos que so assegurados: direito de
casar, direito de ser me, direito de trabalhar.
Ademais, esta presuno poltica de uma base universal do feminismo formada
supondo-se uma identidade comum existente em diferentes culturas e pocas, na
tentativa de transformar a opresso patriarcal em um fenmeno igualmente
universal, conduzindo at mesmo instrumentalizao de culturas no ocidentais
para confirmao de valores do Ocidente (BUTLER, 2003). Esta ideia vai ao

encontro da existncia de tantas reservas feitas Conveno: isto se deve ao fato de

os pases negarem a igualdade de condies s mulheres, ou por terem tais pases
construdo historicamente o conceito de igualdade sob outros paradigmas? Em
outras palavras, os Estados que (na acepo ocidental) negam a igualdade s
mulheres o fazem em razo do que, sob o olhar do Ocidente, uma estrutura
hierrquica das relaes de gnero ou em decorrncia de aquele conceito de
mulher no fazer sentido em suas cosmologias?
O sujeito mulher-convencional constitudo pela Conveno produz,
paradoxalmente, ao menos duas discriminaes: a primeira quando exclui mulheres
que vivam em Estados-partes cujas realidades culturais sejam incompatveis com o
modelo de sujeito apresentado pelo documento; e a segunda quando impe um
estilo de vida s mulheres habitantes dos Estados-partes em que este mesmo modelo
seja hegemnico. Para ser a mulher que tem direito a ter direitos, a mulherconvencional deve ser a mulher normal: a inadequao representada por todas as
mulheres que no adotem o estilo de vida da mulher heterossexual, casada, me e
que trabalha para se satisfazer pessoalmente as coloca fora da norma e, por
consequncia, do direito a ter direitos.

Referncias
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Convivncia: Constituio do Sujeito de Direito e Promoo dos Direitos Humanos.
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2006.
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SUPIOT, Alain. Homo juridicus - Ensaio sobre a funo antropolgica do Direito.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2008.
ZAPATER, Mara. A mulher convencional: reconhecimento de direitos
"universais" e padro hegemnico de gnero. Anais do III Simpsio Gnero e
Polticas Pblicas, ISSN 2177-8248. GT10 - Teorias Feministas (Coord. Mrcio
Ferreira de Souza e Silvana Mariano). Universidade Estadual de Londrina, 27 a 29
de
maio
de
2014.
Disponvel
em: http://www.uel.br/eventos/gpp/pages/arquivos/GT10_Ma%C3%ADra%20Zapater.pdf

______
Notas:
*

Mara Cardoso Zapater doutoranda em Direitos Humanos (FADUSP);

especialista em Direito Penal (Escola Superior do Ministrio Pblico de So Paulo
2007); graduada em Direito (PUC/SP 2001) e Cincias Sociais (FFLCH/USP
2011). Instituio de filiao: Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
1 Uso o termo hegemnico por fazer referncia ao Ocidente em sua acepo

poltica, e no meramente geogrfica.

2 Ou, ao menos, da mulher de classe mdia e formalmente educada, diferentemente

do que sempre ocorreu com as mulheres de classes baixas, para as quais o trabalho
sempre representou um imperativo de subsistncia, e a luta por autonomia
financeira como demanda poltica no fazia qualquer sentido em suas realidades.
3 O ndice de desigualdade de gnero, criado pelo Programa das Naes Unidas

para o Desenvolvimento (PNUD) uma medida composta que reflete a

desigualdade de realizaes entre mulheres e homens em trs dimenses: sade
reprodutiva, capacitao e mercado de trabalho. O ndice pode variar entre zero
(correspondente total igualdade entre gneros) e um (total desigualdade entre
gneros), e seu valor mundial foi calculado em 0,463 em 2013.
Estes percentuais mundiais encontram profundas variaes a depender do recorte
geogrfico observado, a ilustrar os diferentes ndices de desigualdade de gnero: os
Pases Baixos, classificados como o menor ndice de desigualdade de gnero no
mundo (0,045), tem 37,8% dos assentos de seu parlamento nacional ocupados por
mulheres, 87,5% de suas mulheres tm ao menos ensino secundrio e 58,3% delas
contribuem para a fora nacional de trabalho. J o Afeganisto, 147 colocado no
IDG (0,712), tem 27,6% dos assentos de seu parlamento nacional ocupados por
mulheres, mas apenas 5,8% de suas mulheres tm ao menos ensino secundrio e
15,7% delas contribuem para a fora nacional de trabalho. O Brasil ocupa a 85
posio deste ranking (IDG de 0,447), com 9,6% dos assentos de seu parlamento
nacional ocupados por mulheres, 50,5% de suas mulheres com ao menos ensino
secundrio e 59,6% delas contribuem para a fora nacional de trabalho.
ntegra
do
relatrio
do
PNUD
2013
disponvel
em:
http://www.un.cv/files/HDR2013%20Report%20Portuguese.pdf. Acesso em junho
de 2014.
4

Este texto corresponde ao 1 captulo da tese de doutorado intitulada A

construo do sujeito de direitos mulher no Direito Internacional dos Direitos
Humanos, cuja pesquisa est em andamento e vinculada ao Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, com
financiamento viabilizado por bolsa de estudos concedida pela Fundao de
Amparo Pesquisa do Estado de So Paulo.
5 Em referncia ao jusnaturalismo clssico de autores como John Locke e Thomas

Hobbes, que em obras como Segundo Tratado sobre o Governo Civil e O Leviat
defendiam, em suma, que o direito natural, composto por princpios fundamentais

de proteo ao homem, no seria escrito, e nem criado pela sociedade ou

formulado pelo Estado, mas sim seria um direito espontneo e originado da prpria
natureza social do homem. Segundo estes autores, seus princpios seriam de carter
universal, eterno e imutvel.
6

Talvez essa mentalidade persista, de forma inconsciente, at hoje, como ser

retomado em captulo prprio no texto final da tese, nas discusses a respeito do
conceito de pessoa nas culturas dos pases que tem reservas Conveno para a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher.
7

A exemplo da sociedade hindu e seu sistema de castas, intrinsecamente

incompatvel com a ideia de igualdade individual ocidental, pois trabalha com o
conceito de complementariedade de todas as partes que compem o todo social.
este sentido que se desenvolvem as reflexes de Louis Dummont em Homo
Hierarquicus o sistema de castas e suas implicaes (2008).
8 A exemplo das obras Ensaio sobre a desigualdade das raas humanas (Arthur de

Gobineau, 1852) e O ariano e seu papel social (Georges Lapouges, 1899).

9 Estes princpios, de carter fortemente humanista, sempre suscitaram (e ainda

suscitam) questionamentos sobre sua validade e aplicabilidade para culturas

diversas da tradio ocidental.
10 Este ponto ser retomado posteriormente no texto, ao se abordar o processo de

internacionalizao dos Direitos Humanos.

11

Referentes, respectivamente, adequao das constituies e ordenamentos

jurdicos Conveno, e ao j mencionado direito de nacionalidade.

A crtica ao positivismo jurdico no

Segundo Ps-Guerra em So Paulo
Alvaro de Azevedo Gonzaga*
Cludio De Cicco

Resumo: Trata-se este artigo da elaborao de breves apontamentos

acerca dos dois movimentos, ocorridos em So Paulo, no ps Guerra,
logo na dcada de 40 e 50 do sculo passado de reao ao positivismo
jurdico, propostos basicamente por Miguel Reale e Jos Pedro Galvo de
. Para tanto, faremos uma breve recapitulao dos pontos principais do
pr e do ps Segunda Guerra, mostrando que o cientificismo puro e o
positivismo jurdico no eram unanimes na poca, sendo que logo aps o
fim da guerra foram rechaados de diversas formas, muitas injustas
inclusive. Ocupar-nos-emos, em elaborar breves consideraes acerca do
pensamento dos dois professores paulistas em comento.
Palavras-chave: Positivismo Jurdico. Direito Natural. Miguel Reale.
Galvo de Sousa. Segunda Guerra Mundial.

Abstract: The present paper formulates brief notes on two movements

that took place in Sao Paulo during the postwar period, in the 40s and
50s of the last century, reacting to the legal positivism, that were basically
proposed by Miguel Reale and Jos Pedro Galvo de Sousa. To achieve
such a goal well perform a short recap on the central points of the prewar
and also the postwar, revealing that both pure scientism and legal
positivism were not unanimous back then, and soon after the end of the
war, these concepts were rejected in many ways, some of which were even
causeless. Well then engage ourselves to elaborate succinct comments
about the thinking developed by both paulistas professors
aforementioned.

Keywords: Legal positivism. Natural Law. Miguel Reale. Galvo de

Sousa. Second World War.

Sumrio: 1 guisa de introduo O Pr Segunda Guerra. 2 O comeo

do desenvolvimento O Segundo Ps-Guerra. 3 A primeira crtica em
So Paulo uma proposta a Teoria Tridimensional do Direito e o
aspecto transcendente da dignidade da pessoa humana na obra de Miguel
Reale. 4 Mais uma proposta da outra Escola Paulista O Direito Natural
para Jos Pedro Galvo de Sousa.

1 guisa de introduo O Pr Segunda Guerra

Dada a transio de governos autoritrios, fundados no coletivismo, para governos
democrticos que buscam seno a unidade ao menos a maioria , havia uma forte
necessidade de reformas legislativas. O Jusnaturalismo, ao sustentar um Direito
absoluto e universalmente vlido, porque ditado pela razo, era capaz de oferecer
as bases doutrinrias para uma reforma racional da legislao. A referncia a
Escola do Direito Natural do sculo anterior, numa revisitao do Racionalismo de
forma menos branda no que tange imutabilidade e universalidade da lei natural.
Ainda, segundo Jacques Leclerq1 j na segunda metade do sculo XIX o
Positivismo comea a investir contra o Direito Natural, pois considera este somente
sob o ngulo das escolas do sculo XVIII (Grcio, Pufendorf, Domat), ignorando
as doutrinas Medievais.
Nesse sentido, o pensamento do sculo XX repercutir o Racionalismo conjugado
com os fatos histricos, de modo que os princpios do Direito Natural figuraro
como fontes secundrias, em concorrncia com as normas do Direito Positivo, da
porque se falar no dualismo das fontes do Direito, como se ver adiante em Kelsen,
por exemplo.
Com a reforma legislativa, questiona-se: o que traz mais segurana, o
Jusnaturalismo (racional, moderno) ou as leis positivadas a partir desse
Jusnaturalismo? Ao que se responde: as leis positivadas, uma vez que todos as
conhecem.
Nessa poca, a doutrina alem ataca o Jusnaturalismo e o Positivismo Jurdico
ganha fora. Hans Kelsen, no incio do sculo XX, comea a solidificar o

Positivismo Jurdico, com sua Teoria Pura do Direito2. Muitos autores identificam o
Direito Natural com os princpios morais. Jos Pedro Galvo de Sousa, em sua
obra Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico conclui que no seu sentido estrito,
consiste o Direito Natural nos primeiros princpios da moralidade, concernentes
racionalizao da vida, e que se reduzem, por sua vez, ao princpio generalssimo
que nos leva a praticar o bem e evitar o mal3.
Mas no h que se vilipendiar tal autor. Em captulo posterior da mesma obra,
Galvo de Sousa reconhece que fora do Direito Natural e da justia no existe
nenhum critrio objetivo que impea o legislador de arbitrar contra o bem comum,
contra a boa f e a segurana social o que se afigura como um preldio sombra
que os regimes totalitrios lanariam no sculo XX.
A esta altura do presente estudo, cumpre destacar o pensamento de Hans Kelsen,
principalmente situando-o na dualidade entre Direito Natural e Direito Positivo.
No contexto da Revoluo Francesa de 1789, os revolucionrios pretendiam
romper com a ordem posta monarquia, nobreza, clero e magistratura. Nos termos
dos ideais defendidos por Montesquieu no Iluminismo, o magistrado no deveria
interpretar a lei, mas aplic-la na mais estrita legalidade e assim garantir segurana
jurdica4 a todos que so submetidos a ela, o que implica prvio conhecimento das
medidas aplicveis em cada situao, igualdade de condies aos cidados e
limitao legtima da autoridade, razo pela qual ganha fora a Escola da Exegese
ou Escola do Positivismo Jurdico, incumbida de unificar os juzos normativos e
esclarecer seus fundamentos, limitando o direito lei.
O Positivismo Jurdico associado ao Iluminismo refora o ideal de um sistema
jurdico fechado, sem lacunas.
Hans Kelsen, voltando a esse contexto justamente na fase em que ocorre o
renascimento do Direito Natural empenhou-se na tarefa de apresentar uma teoria
do Direito fundada em uma anlise estrutural, com foco na validade ou no da
norma, sem analisar, contudo, os valores e contedos da lei. Entre as obras do autor
que contriburam para o Positivismo Jurdico esto: Teoria Pura do Direito; O
Problema da Justia5; A Iluso da Justia6; e O que a Justia?7
A proposta clara logo na primeira pgina da obra Teoria Pura do Direito:
Quando a si prpria designa como pura teoria do Direito, isto significa que
ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se

possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so
estranhos8.
A fim de apresentar uma Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen faz um corte
epistemolgico com o intuito de verificar qual o objeto do Direito. Conclui que o
objeto que pertence exclusivamente ao Direito a norma jurdica, ou seja, o juzo
em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico ou
antijurdico o resultado de uma interpretao normativa. Prope, assim, um
estudo baseado na norma em sua estrutura lgica, esvaziada de qualquer contedo e
apartada das circunstncias que causaram sua criao, ou que justificam sua
aplicao, sendo inoportunas nesse contexto avaliaes acerca da justia ou
injustia da norma ou ainda sua relao com qualquer outra disciplina. Para Kelsen,
o juzo de valores no pertence cincia do Direto, mas a outras reas, como a
sociologia, filosofia ou a antropologia.
Kelsen via o Direito como um sistema autnomo ou autossuficiente em relao ao
sistema social. A doutrina pura do Direito trabalhava com a ideia de sistema
fechado: o Direito no aceita nenhuma influncia externa ao Direito, as normas
organizam-se hierarquicamente, sendo o fundamento de validade de uma norma
inferior aquela que lhe superior 9. Em complemento, O Problema da Justia
mostra que a Justia um valor abstrato que no contribui com uma Teoria Pura do
Direito. Mais ainda: para o positivista, em sua Teoria Geral do Direito e do
Estado10, uma tendncia poltica tentar confundir Direito e justia, uma tendncia
de tentar justificar uma ordem social. E por que assim? Responde: Uma teoria
pura do direito uma cincia no pode responder a essas perguntas porque elas
no podem, de modo algum, ser respondidas cientificamente11.
A Justia, para Kelsen, um julgamento subjetivo, de valor, no anseio do homem
por felicidade social. O Direito Natural no passa de uma ideologia que serve para
justificar os atos emocionais, uma auto iluso a que se submetem os homens12,
revelando-se como interesses de grupos ou classes. Dizer ordem social justa dizer
ordem que regula a conduta humana em carter satisfatrio a todos, ou seja, um
ideal-limite que no pode ser alcanado, pois apenas no sentido de legalidade que
se pode conceber a justia.
Durante muito tempo, o Direito trabalhou com a concepo de sistema fechado,
divergindo apenas nas razes para a sua adoo: no perodo posterior Revoluo
Francesa, objetivava-se o fim dos abusos da magistratura e, no sculo XX, a
qualificao do Direito enquanto cincia.

A despeito de sua contribuio para que o Direito pudesse ser estudado de maneira
organizada e sistmica, a Teoria Pura do Direito recebeu muitas crticas, por
desconsiderar o juzo de valores na anlise de uma norma. O sistema normativo
fechado serviu de justificativa em Estados totalitrios, como o sistema nazista que
se instalou na Alemanha e foi tambm a argumentao dos acusados da prtica de
crimes na Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de Nuremberg os acusados
alegavam ter agido de acordo com o Direito Positivo (escrito) alemo.
Aqui reside a necessidade da passagem terica do monismo positivista para a
retomada do Direito Natural em um processo de integrao. Com mais clareza a
fala de Paulo Ferreira da Cunha:
Direito Natural em vez de direito positivo equivale, assim, a direito utpico
feito realidade (o mal das utopias que se podem tornar efectivas), e,
consequentemente, a direito apenas positivo, sem Direito Natural. Ou seja, sem
qualquer instncia crtica, sem contraste, sem parmetro, sem instncia de
recurso espiritual.
E essa situao j ocorreu historicamente, e continua, de algum modo, a
ocorrer 13.
Aps duras crticas sua primeira edio da Teoria Pura do Direito, de 1934, Hans
Kelsen, em 1960, acresce algumas consideraes. Afirma que a norma deve ter
minimamente uma eficcia, alm de incluir a norma hipottica fundamental na
hierarquia das normas. Para Kelsen, a norma hipottica fundamental no posta,
pressuposta; pressupe todo o sistema normativo, ou seja, tudo aquilo que a essa
norma hipottica pode ser remontado, adstrito/subordinado a ela e fundamenta todo
o sistema normativo como condio lgico-transcendental, aplicando por analogia
a doutrina de Kant.
Kelsen, discorrendo sobre a fundamentao de validade de uma norma em outra diz
que tal no pode estender-se ad infinitum. Na Teoria Pura do Direito, diz que a
fundamentao deve terminar em uma norma ltima e mais elevada:
Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser
posta por uma autoridade, cuja competncia teria que se fundar numa norma
mais elevada. [...] Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui
designada como norma fundamental14.
Retomando a contextualizao contempornea do Direito Natural, Michel
Villey15 distingue duas fases desse renascimento do Direito Natural. A primeira

situada no incio do sculo XX, de que fazem parte Stammler, uma parte da escola
dos neokantianos, o jesuta Cathrein, Gny (com O irredutvel direito natural),
Clarmont (com O renascimento do direito natural), Rommen (O eterno retorno do
direito natural) e Del Vecchio na Itlia.
Stammler se apropria apenas da linguagem e dos conceitos da cincia jurdica no
contexto da Razo terica, mas o contedo varia consoante as condies mutveis
da economia. Reinach, tambm citado por Villey16, remonta a 1913, apresenta um
conjunto de proposies jurdicas de valor imutvel, que devem ser completadas
pelos juristas em funo das necessidades de cada poca, a fim de efetivar o Direito
Positivo, seguindo uma linha kantiana.

2 O comeo do desenvolvimento O Segundo Ps-Guerra

Esse momento histrico pode ser nomeado de vrias formas, como a segunda fase
do renascimento do Direito Natural, o fortalecimento do Culturalismo, o declnio
do positivismo legalista e normativista. Certo que emergia de maneira robusta a
necessidade de restaurar princpios de respeito pessoa humana e de direitos do
homem, e com isso retorquir teorias de base positivista apropriadas no regime
totalitrio de Adolf Hitler. Cite-se H. Coing, Messner e Verdross (catlicos),
Brunner e Erik Wolf (protestantes), Fechner-Maihofer (existencialista), F. Bloch
(marxista), entre outros.
A respeito deste Positivismo exacerbado, Mrio Miranda Filho relembra que crimes
contra a humanidade podem ser cometidos sob a capa protetora da lei civil como
no nazismo e no comunismo (tudo o que Adolf Hitler fez na Alemanha era legal
[...], tambm legal em um pas comunista, e mesmo nos EUA na dcada de 1960 em
que a prpria lei civil se incumbia de instaurar estatutos de segregao que
impediam o livre trnsito da populao negra). Diste dessas situaes ele afirma
que
Em casos como estes mister apelar para uma outra instncia legal, superior a
da mera justia dos homens, a da lei ou direito natural, sob pena de termos de
nos conformar com a prevalncia do direito do mais forte, tese dos sofistas
nomeadamente de Trasmaco - j combatida por Scrates17.
Na viso de Michel Villey:
Na moderna viso de mundo, na nova linguagem hoje aceita, o conceito de

natureza desintegrou-se, esfacelou-se numa multiplicidade de significados

abstratos. No h mais uma natureza concreta, provida de sentido, mescla de
existncia e de valor, e no passvel de um saber exato. Conhecemos apenas
pedaos isolados deste conjunto. Ora a Razo, ora o mundo material,
privado de valor 18.
Sobre a contemporaneidade, Norberto Bobbio diz:
Certo apenas se desvinculado da ideia de um direito natural metafsico, extra
histrico, eterno e imutvel, o Jusnaturalismo ainda pode ter um lugar na
cultura jurdico poltica hodierna e [...] Se concebido historicisticamente, isto ,
como expresso dos ideais jurdicos e polticos sempre novos nascidos da
transformao da sociedade, e em contraste com o direito positivo, o
Jusnaturalismo tem hoje diante de si uma funo, talvez arriscada, mas que
pode ser fecunda19.
Aps a Segunda Guerra Mundial, o Jusnaturalismo, por fundamentar-se nos valores
morais, ganha fora novamente, ainda mais em funo da necessidade de controle
do Estado, que culminou na criao da Organizao das Naes Unidas (ONU).
Ainda assim, existia uma conscincia de que no havia valores morais universais.
Segundo Bobbio, Os jusnaturalistas indicaram abandonar a tese da imutabilidade e
eternidade do Direito Natural e comearam a reconhec-lo como imanente
histria20, nessa perspectiva que o Direito Natural Contemporneo responde a
crtica formulada pelos historicistas que o equiparam ao prprio Direito Positivo
pela a sua a-historicidade21, no significando isso uma negao de sua
imutabilidade22.
Esse novo momento do Jusnaturalismo, portanto, considerava o Direito Natural
como histrico. Segundo o prprio professor Miguel Reale23, ao investigar com
ateno a atualidade, encontra-se na pessoa humana24 o valor fundante do
Jusnaturalismo. Reale25 afirma que o homem o nico ser que capaz de valores,
sendo, ao mesmo tempo em que , seu dever ser.
Reale nos ensina ser o homem um acrscimo natureza, pois a sua incrvel
capacidade de sntese d-lhe um poder nomottico do esprito (ou seja, poder de
subordinar a natureza aos seus fins especficos). Tendo conscincia dessa
dignidade, o homem, como ente, a um s tempo o seu ser e o seu dever-ser,
nascendo a ideia de pessoa humana. Sobre esse mundo de coisas subordinveis a si,
o homem constri a cultura, inovando, valorando.
Assim, assenta seus ensinamentos acerca do valor asseverando que O valor a

dimenso do esprito humano, enquanto este se projeta sobre a natureza e a integra

em seu processo, segundo direes inditas que a liberdade propicia e atualiza26.
Se assim , a pessoa humana o valor fonte de uma ordem social justa. Cabe aqui
compreender o que a justia para Reale, que o bem comum in fieri, como
constante exigncia histrica de uma convivncia social ordenada segundo os
valores da liberdade e igualdade27. Na soluo da dificuldade individual/social,
prope uma ordem transpersonalista, ou seja, uma ordem social animada pela
dicotomia interesse individual e interesse coletivo, logo, a composio casustica
desses fatores para que se reconhea o que cabe ao todo e o que cabe ao
indivduo 28.
Como exposto anteriormente, na atualidade, no h que se falar em uma lei
imutvel, mas em um racionalismo que evolui com a dinmica econmica. Como
reflexo, nem mesmo se admite uma Teoria Pura do Direito, mas um Direito
conjugado com outras cincias e em constante evoluo. Nessa esteira, seguem
pensadores como Norberto Bobbio, por exemplo.
Na Teoria da Norma Jurdica, Bobbio considera que existe uma multiplicidade de
normas (sociais, morais, jurdicas, etc.). Para efeito de seus estudos, importa
principalmente a norma jurdica, para a qual apresenta os critrios de valorao
(validade, existncia, eficcia e justia). Assevera que as normas so proposies
(prescritivas, descritivas e expressivas) e que estas podem ter sanes, sejam
morais, sociais ou jurdicas. Afirma que existem trs requisitos habituais da norma
jurdica (imperatividade, estatismo e coatividade). Classifica as normas em gerais
ou singulares, afirmativas ou negativas.
A concepo de ordenamento jurdico de Norberto Bobbio vincula-se muito s
caractersticas gerais do significado de ordenamento como unidade, coerncia e
completude. A compreenso de que o estudo do Direito no compreende o estudo
de uma norma isolada, mas de um conjunto de normas, o pressuposto inicial para
a caracterizao de alguns traos profundamente marcantes na compreenso do
Direito segundo a exposio de Norberto Bobbio, em sua obra Teoria do
Ordenamento Jurdico29.
Bobbio desloca foco do estudo do Direito da norma, para o ordenamento jurdico.
Isto porque a relevncia da norma isolada para a compreenso do fenmeno Direito
no suficiente; imperiosa a incorporao do conjunto de normas articuladas,
posto que uma determinada norma s tornada eficaz por uma organizao
complexa que determina a natureza e a importncia das sanes, as pessoas que
devem exerc-las e sua execuo. Sob esse aspecto, o Direito , segundo Bobbio,

um complexo que se organiza em um sistema de regras de conduta.

Para fazer valer o Direito preciso coao e, para isso, o Poder Soberano deve ser
legitimado para aplicar a norma efetivamente. Esse poder constitudo por rgos
que, por sua vez, so estabelecidos pelo prprio ordenamento normativo.
Inicialmente, as ideias de Bobbio confluam para a concepo do Positivismo
Jurdico em um sistema fechado conforme Kelsen. Em sua maturidade filosfica,
porm, Norberto Bobbio rev seu posicionamento, como na obra Da estrutura
funo: novos estudos de teoria do direito30, em que ele apresenta uma viso mais
aberta, enfatizando os laos entre a Cincia do Direito e a Sociologia, deixando de
lado, como ele mesmo afirma, o seu esplndido isolamento.
Nas palavras de Bobbio: [...] longe de se considerar (o Direito), como por muito
tempo foi, uma cincia autnoma e pura, busca, cada vez mais, a aliana com as
cincias sociais, a ponto de considerar a si prpria como um ramo da cincia geral
da sociedade31.
Para Bobbio, o Direito estruturalmente fechado e funcionalmente aberto. Isto quer
dizer que se deve observar o conjunto de regras postas e transmitidas de maneira
fechada, e os fatos sociais sujeitos s normas abertas ao subsistema social. O
Direito um subsistema:
Em relao ao sistema social considerado em seu todo, em todas as suas
articulaes e interrelaes, o direito um subsistema que se posiciona ao lado
dos outros subsistemas, tais como o econmico, o cultural e o poltico, e em
parte se sobrepe e contrape a eles32.
A aproximao do Direito com as Cincias Sociais, bem como a constatao dos
problemas gerados pela tentativa de estabelecer uma Teoria Pura do Direito,
levaram abertura do sistema jurdico, pautada pela impossibilidade de haver um
afastamento total do estudo das circunstncias sociais que afetam o Direito.
Por ser uma cincia social aplicada, difcil imaginar a Cincia do Direito isolada,
sem relao com a sociedade e, consequentemente, sem relao com os estudos
sociolgicos. Nesse mbito, segundo Bobbio, o Direito deve ser visto como um
subsistema vinculado sociedade.
Pode-se definir sistema aberto como aquele em que a maioria das regras est ou
considerada em estado fludo e em contnua transformao; aquele em que, ao
jurista, atribuda a tarefa de colaborar com o legislador e com o juiz no trabalho

de criao do novo direito 33.

O ressurgimento do Jusnaturalismo muito criticado pelo Positivismo Jurdico,
que o considera ilegtimo quanto sua validade formal, por pautar-se mais pelo
valor do que pelos aspectos formais. Alm disso, critica-se seu aspecto tico, uma
vez que a moral subjetiva e no objetiva.
Para o filsofo napolitano Giambattista Vico, a histria composta por um
movimento de corsi e ricorsi34, que consiste em uma trama de tecidos emaranhados,
uma teia, uma rede de vivncias e revivncias histricas. Em nossa poca atual, a
perspectiva humanista que ganhou fora com uma releitura do Estoicismo pelos
autores do Renascimento, chegando ao apogeu nas Declaraes de direitos e depois
da agresso totalitria no sculo XX, renasce com mais vigor no segundo psguerra sendo consagrada com a Declarao Universal da ONU em 194835.

3 A primeira crtica em So Paulo uma proposta a Teoria Tridimensional do

Direito e o aspecto transcendente da dignidade da pessoa humana na obra de
Miguel Reale
No resta dvida que a Teoria Tridimensional do Direito, elaborada em 1941 pelo
Professor Miguel Reale (1910-2006), professor Catedrtico da Faculdade de Direito
do Largo So Francisco, surgiu,em grande parte, como reao contra o
normativismo monista de Hans Kelsen (1881-1973). Embora conhecendo o
propsito de Kelsen de construir uma teoria pura do direito, pondo a cincia
jurdica a salvo, tanto dos que lhe negavam carter cientfico, por falta de
experimentalidade, como o Crculo de Viena, como dos que queriam transform-la
em captulo da Sociologia ou da Moral , Reale considerava a viso kelseniana por
demais reducionista.
O direito no poderia ser reduzido ao sistema normativo, como no poderia ser
classificado apenas como um fato social entre outros fatos sociais, nem reduzido a
valores morais. Deveria ser estudado em suas trs dimenses: a do fato, a do valor e
a da norma. Seriam trs os polos que dialeticamente se implicariam, num processo
histrico-cultural.
Uma das maiores preocupaes de Miguel Reale, ao expor sua Teoria
Tridimensional do Direito, foi a de sublinhar seu aspecto histrico-cultural.
Mostrava que as trs dimenses do fenmeno jurdico, o fato, o valor e a norma,
em contnua dialtica de implicao e polaridade, s poderiam ser compreendidas

se inseridas num contexto histrico.

Sempre dei razo a Vico quando nos ensina que no se pode conhecer algo na
histria dos homens (storia degli uomini) sem conhecer o modo do
nascimento (la guisa del nascimento). da nomognese, em suma, que
resulta o conceito de norma, no podendo ser posta entre parntesis a tenso
ftico-axiolgica da qual e na qual ela emerge36.
Uma viso esttica prejudicaria todo o significado da teoria que, abstraindo do
contexto histrico, seria uma explicao demasiado mecnica, longe da realidade.
Se no houver um cuidado muito grande em acentuar este aspecto importante da
tridimensionalidade, os estudiosos do direito podero ficar com uma noo esttica
da trade fato, valor e norma, como se fosse uma estrutura imutvel.
A obra do jurista Miguel Reale pode ser mais bem entendida dentro desta premissa,
as normas jurdicas mudam no tempo e no espao, pois mudam os valores, mudam
os fatos e os trs plos mutuamente se implicam: dialtica de implicao e
polaridade, num processo histrico-cultural.
Por tais afirmaes, se v a utilizao do mtodo antropolgico, denominado
relativismo cultural, ainda que no explicitado.
O culturalismo e o relativismo, a ele inerente, ganham adeptos em quase todos os
ramos das cincias humanas. A cincia do direito no poderia ficar imune ao novo
mtodo.
Como conciliar uma metodologia histrico-cultural relativista com a noo de
direitos universais? Dito de outra forma: como conciliar o culturalismo com a
antiga ideia de direitos naturais, agora restaurada com o nome de direitos
humanos? Parece, primeira vista, tarefa impossvel de ser realizada.
Lapidar a expresso esculpida por Reale: a pessoa o valor-fonte de todos os
valores. Da justificam-se as constantes axiolgicas, os valores permanentes
que defendem a dignidade da pessoa humana, balizando e limitando o relativismo
cultural, na classificao do que bom e do que mau, do que moral e do que
imoral, do que justo e do que injusto, como categorias estveis, acima das
diferenas culturais no espao e no tempo.
Poder-se-ia ver nisso uma afirmao de algo de permanente em uma teoria que
pressupunha a mutabilidade? Haveria uma contradio interna? Um artifcio para
no admitir um relativismo total? A seriedade da teoria tridimensional no

comportaria tais explicaes superficiais e at mesmo injustas.

Para tudo esclarecer, preciso se ampliar o cenrio, buscando uma viso de mtua
implicao entre o permanente e o transitrio.
Pode ser de grande valia o exerccio de ir compreenso neoplatnica da histria
adotada pelo filsofo napolitano do sculo XVIII, Gianbattista Vico (1668-1744), ao
apresentar a histria como Cincia Nova, que estuda os ciclos de corsi e ricorsi
(fluxos e refluxos), em diferentes fases (mtica, herica e racional) da varivel
civilizao humana in concreto, como representao de uma imutvel histria
ideal eterna, na Mente Divina.
Entre Miguel Reale e o neoplatonismo de Vico assim possvel se encontrar mais
de um nico lao: as constantes axiolgicas seriam prprias dignidade da pessoa
humana, tal como a quer Deus. O mutvel no acontecer histrico-dialtico dos fatos
e valores, levando a diferentes construes jurdicas, se deveria liberdade humana.
Atenua-se, ento, a polaridade igualitria entre fato, valor e norma para, no
conceito de constantes axiolgicas, se verticalizarem os valores fundantes da
dignidade humana.
Por meio da leitura do ensaio acima citado na obra Horizontes intitulado
Giambattista Vico, a Jurisprudncia e a descoberta do mundo da cultura nos
certificarmos de que no laboramos em erro quando tanto aproximamos Reale de
Vico 37: A preferncia de Vico pelo platonismo mais um elo que o prende aos
grandes pensadores italianos do Renascimento38. E, mais adiante:
Pode-se dizer que na filosofia de Vico que o conceito de Humanidade
(humanitas) atinge sua plena concreo como uma fora una e diretora da
histria, como fora a que to somente a Providncia transcende. Dessarte, o
progresso do direito se insere na histria ideal do gnero humano 39.
[...]
Essa idia de que no direito se casam um elemento universal e eterno e
elementos variveis e contingentes encontrar na Scienza Nuova (Cincia
Nova , a Histria ) outros fundamentos gnosiolgicos decorrentes da extenso
de seu novo critrio de verdade ao mundo dos fatos histricos. , em suma,
atravs de estudos jurdicos que Vico se orienta no sentido da especificidade do
mundo da cultura. Ao se propor a estudar uma nova cincia, Vico desde logo
observa que tal cincia se adquire com base na idia de direito das gentes que

tiveram os jurisconsultos romanos.(Scienza Nuova, livro I, cap. IV ). Se, por

conseguinte, Vico se contrape ao direito natural abstrato de Grcio e
Pufendorf, aproxima-se cada vez mais s estruturas que os romanos haviam
construdo, todo feito de experincia40.
[...]
Condenando o abstracionismo jusnaturalista da sua poca, Vico refugiava-se
na experincia histrica do direito romano, na qual via se desenvolver
gradativamente um direito natural concreto que no se esgotava nos fatos e
que, sob a insondvel direo da Providncia Divina, conduzia a espcie
humana rumo realizao de uma repblica ideal e justa, posta como valor a
traduzir-se no tempo, valor ideal s apreensvel nos quadros da filosofia
platnica41.
Fica, para ns, bastante clara a fonte ltima de que brotou a noo realeana das
invariantes ou constantes axiolgicas.
Por outro lado, em Vico encontramos tambm a constatao da mutabilidade dos
valores e das normas em funo de fatos, que se alteram continuamente, na ideia de
que o mundo histrico indubiamente cognoscvel pelo homem, porque por ele
mesmo gerado42.
Torna-se assim possvel o conceito de um direito universal, feitura da mente
humana, traduzindo-se em experincias jurdicas particulares, cujo estudo
servir para compreender as demais experincias que compem o todo do
mundo da cultura43.
Sabemos que para o filsofo napolitano as naes cumprem um percurso passando
de uma fase mtica, em que tudo se explica pela ao divina imediata sobre o mundo
humano, para uma fase herica, em que surgem os grandes vultos da humanidade,
fundando imprios e codificando ordenamentos jurdicos por sua prpria
inteligncia e vontade, para finalmente chegar a uma fase propriamente humana, em
que todos participam enquanto humanos da elaborao das leis.
So as fases mtica ou teocrtica; herica ou aristocrtica e por fim a fase
simplesmente humana ou democrtica.
Se tal democracia degenerar em anarquia, os governos em demagogia, a
Providncia, para salvar aquela nao, fa-la- voltar fase primitiva mtica, o que
Vico chamava de barbarie ritrovata (barbrie reencontrada).

De modo que no se pode desprezar uma cultura que tem menos tecnologia do que
ns, pois ela pode j ter sido muito avanada h sculos, do que restam sinais
perceptveis para o bom arquelogo.
um modo de conceber o relativismo cultural a partir de uma matriz que
remonta a Hesodo da histria como decadncia, a que se seguiria uma nova idade
de ouro enfim uma viso cclica, como ficou esculpida no clssico poema Os
Trabalhos e os Dias.
Assim sendo, podem conviver, em uma mesma poca, e em um mesmo pas,
culturas e comunidades humanas em diferentes fases histricas mtica, herica,
humana, para conservar a terminologia de Vico com valores respectivos de uma
mentalidade religiosa, aristocrtica, democrtica, devendo todas mutuamente se
respeitar e encorajar para alcanar a plenitude da humanidade, atingida, para Vico
como para Plato na Repblica ideal eterna, da trplice funo: dos orantes, dos
beligerantes, dos operantes, com suas respectivas virtudes da sabedoria, da coragem
e da temperana.
A justia seria a conjugao das virtudes na felicidade comum dos cidados, cada
qual se consagrando com satisfao sua parte na construo do bem comum, para
o qual todos as tarefas so importantes e insubstituveis.
Uma concepo no linear da histria, tal como a de Vico, tem o mrito de
reconhecer a diversidade cultural, sem correr o risco de quebrar a unidade do
gnero humano, quebra que representa pavoroso retrocesso, depois da Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Vemos ento a possvel conciliao do mundo ideal, arquetpico, com o mundo real
da histria humana, bem ao modo de Vico: mundos pensados como distintos, mas
nunca opostos, pois em contnua interao, como a dizer: conhecemos o ideal
quando se projeta no real e o real quando se eleva ao ideal.
Em consequncia, conhecemos o direito justo quando elaboramos a norma que o
faz se tornar realidade concreta na vida social. Sabemos que uma norma positivada
justa quando percebemos que ela nos conduz a um princpio superior de equidade.

4 Mais uma proposta da outra Escola Paulista O Direito Natural para Jos
Pedro Galvo de Sousa
[] a existncia de elementos prprios do direito positivo no impede que se

reconhea o direito natural. Nem se deve evidentemente procurar no direito

natural o que peculiar ordem jurdica positiva44.
Um dos fundadores da Faculdade Paulista de Direito (PUC/SP), Jos Pedro Galvo
de possui inmeros textos jurdicos, sendo que, para ns, no presente estudo o que
mais importa a obra Direito Natural, Direito Positivo e Estado de Direito. Embora
o autor denomine esse trabalho como simples dissertao45 certo que se trata de
um trabalho de flego. A obra dividida em duas partes e oito captulos: Primeira
Parte (O Positivismo Jurdico e o Direito Natural) composta dos captulos I a
III; Segunda Parte (O Direito Natural em sua Fundamentao Transcendente e em
sua Realizao Histrica Atravs do Direito Positivo) constituda dos captulos
IV a VIII.
No captulo I, o autor objetiva demonstrar que h, na origem do Positivismo
moderno, uma incompreenso do verdadeiro sentido do Direito Natural; e nos
captulos II e III considera que h, em Filosofia do Direito, doutrinas positivistas
que, pelos seus prprios princpios, permitem chegar ao Direito Natural46.
Na segunda parte, no captulo IV, o autor versar a respeito do fundamento Objetivo
da Ordem Moral e Jurdica. Nos captulos seguintes, V a VIII, so colacionados
trabalhos de sua lavra, apresentados em congressos no Brasil, no estrangeiro e em
revistas de direito. Nestes trabalhos mantm sua posio no sentido de elevar o
Direito Natural como uma consequncia lgica da lei natural, oriunda de Deus.
Para o desenvolvimento deste artigo exporemos algumas consideraes sobre a
primeira parte47, relativa ao Positivismo Jurdico em face do Direito Natural. Esta
parte data de trs dcadas de sua publicao 48, e como aponta o prprio autor,
conserva a prpria atualidade do tempo em que foi pela primeira vez publicado49.
No captulo I ("Do Direito Natural Clssico ao Positivismo Jurdico"), Jos Pedro
Galvo de faz consideraes acerca da concepo clssica de Direito Natural,
apontando suas origens na Antiguidade, em Aristteles, que distinguia o justo por
natureza do justo por lei, cita Santo Isidoro de Sevilha (sculo VII) que representa
uma das primeiras fontes patrsticas da utilizao da expresso Lei Natural. Para
ele, Lei Natural significa um preceito ordenado justia que rege a conduta dos reis
e prncipes para com a comunidade poltica50. Graciano que estabelece a relao
entre o Direito Natural, o Direito Romano e as Decretales (Rudimentos do Direito
Cannico), os canonistas e telogos da Idade Mdia, tais como Alejandro de Hales,
Egidio Romano, Alexandre Elpidio, Jaime de Viterbo, e chega seguinte
concluso:

No obstante as multplices variantes dessa tradio, unnime a aceitao de

um princpio superior de conduta, regra geral de toda ao humana, inerente
prpria natureza e critrio supremo da justia e da equidade51.
Mais frente, conclui que o Direito Natural essencialmente moral52. Ou seja, no
sentido estrito, pensa o autor, que o Direito Natural reduz-se aos primeiros
princpios da moralidade. A lei natural tem em vista o ser humano, isto , o bem da
natureza53 humana como tal.
A partir dessas premissas, Jos Pedro Galvo de Sousa critica o Direito positivo
que se apresenta esvaziado de qualquer carter moral. Afirma que o Direito
Positivo, embora tenha foco diferente do Direito Natural, no pode prescindir do
contedo moral. No entanto, tem uma tcnica peculiar adaptada s exigncias do
bem comum. E exemplifica: pelo Direito Natural todo ser humano tem direito
vida, direito a constituir famlia, direito ao produto do seu trabalho. Mas esses
direitos devem ser exercidos na ordem social em que ele vive. Aqui est o espao
que o Direito Positivo tem, devendo determinar concretamente os preceitos da lei
natural, em vista das exigncias do bem comum.
O autor observa que o Direito Natural tradicional, considerado por ele o
pensamento dos gregos at a Idade Mdia, sofreu um grande desvio, por
influncia de trs correntes de pensamento: o voluntarismo, que em sntese
podemos dizer que um ato de vontade desprovido das amarras da razo e da
deliberao como origem do conhecimento; o racionalismo, que em linhas gerais
seria o privilgio da razo em comparao com as demais propriedades da
conscincia; e o individualismo, que seria a maximizao do indivduo em face da
dimenso coletiva de sua existncia, uma antropologia desprovida de elementos
sociopolticos e at culturais.
Com isso, surgem novas propostas de sistemas no pensamento filosfico e jurdico,
principalmente do sculo XVIII em diante. Segundo ele, por influncia de Auguste
Comte, as correntes positivistas filosficas passam a considerar o Direito Natural
como um conjunto de normas que deve servir de modelo s novas legislaes,
numa apreciao exagerada dos direitos subjetivos naturais54.
A principal crtica dos positivistas jurdicos ao Direito Natural centrava-se na
questo da universalidade e imutabilidade da lei da natureza. E diante das variaes
da moral e do direito, no espao e no tempo, os positivistas apregoam o mais
completo relativismo, concluindo que a velha ideia do Direito Natural no resiste a
uma severa crtica cientfica. A essa crtica temos o seguinte pronunciamento do
autor:

Mas a argumentao falha. No basta confrontar com as observaes dos

fatos sociais somente os sistemas de direito natural que tm a pretenso de
estabelecer um tipo perfeito e imutvel de toda a ordem jurdica positiva.
Segundo a genuna concepo de direito natural, os predicados de
universalidade e imutabilidade valem para os primeiros princpios, mas
medida que se vai descendo para o particular e contingente, nas aplicaes da
lei da natureza, mais varivel e relativa se torna esta55.
Ainda a propsito dessa crtica, Galvo de faz uma distino importante entre a lei
natural em si mesma e o conhecimento que dela temos. Quanto aos primeiros
princpios, a lei natural universal e permanente em si mesma e de todos
conhecida sem possibilidade de erro. A ningum preciso demonstrar que deve
fazer o bem e evitar o mal. Com relao aos preceitos secundrios, a lei natural
nem sempre invarivel e quando o , pode no ser igualmente conhecida. E
exemplifica:
Seja o conhecido exemplo da obrigao de restituir uma coisa dada em
depsito. Trata-se de um preceito secundrio da lei natural, aplicao do
princpio geral de justia dar a cada um o que lhe pertence. Suponhamos que
eu tenha recebido uma arma em depsito. Se o depositante ou proprietrio
pedir a devoluo dessa arma para cometer um crime, claro que eu no devo
entreg-la56.
Ademais, argumenta o autor, o conhecimento das aplicaes da lei natural no o
mesmo em todos os homens e pode ser prejudicado por causas acidentais, como a
fora das paixes, os maus costumes ou o diverso desenvolvimento da razo e da
civilizao. Isso explica, por exemplo, o fato de alguns povos terem chegado a
considerar lcitos o furto ou a antropofagia. Esses desvios do Direito Natural, em
suas aplicaes pelo Direito Positivo, mostram que h leis justas e injustas. E o que
uma lei injusta? uma lei contrria razo e que, por isso mesmo, no
verdadeira lei. Em outras palavras: o Direito Natural a expresso mesma da
justia, ao passo que o Direito Positivo pode, de fato, ser injusto, por violar o
Direito Natural57.
No captulo II ("O Positivismo Jurdico e o Fundamento do Direito"), o autor cita
algumas referncias do Positivismo Jurdico, nas suas mais diversas pocas e
configuraes58. At mesmo em Hobbes e Rousseau, Galvo de encontra uma
forma de Positivismo Jurdico. Para ele, por Hobbes justificar o poder absoluto do
Estado em oposio ao ius naturale, que corresponde ao instinto libertrio dos
homens; e para Rousseau, que coloca o fundamento do Direito Positivo no contrato
social, assentando o Direito Natural como um sistema parte. Da anlise de todas

essas tendncias Galvo de distingue, no Positivismo Jurdico, trs possibilidades

de fundamentao:
1. O que reduz todo direito ao direito positivo, sem admitir nenhuma espcie de
direito natural (exemplo: o direito puro de Picard);
2. O que atribui um valor intrnseco absoluto ao direito positivo, negando-lhe um
fundamento suprajurdico, mas admitindo tambm um direito natural
(exemplo: o positivismo de Rousseau);
3. O que fundamenta o direito positivo em uma lei superior, de ordem csmica
ou sociolgica (exemplo: o sistema de Spencer)59.
Galvo de passa a fazer algumas consideraes sobre a obra dos representantes da
terceira possibilidade, que reconheceram a existncia de uma norma superior
ordem jurdica positiva. Com isso, discorre a respeito de Spencer, Pedro Lessa,
Icilio Vanni, Micelli e Leon Duguit.
Herbert Spencer socilogo e filsofo parte da constatao da lei de
sobrevivncia dos mais aptos que se constata na vida de todos os animais
inferiores ao homem. Na espcie humana, a conservao da espcie
assegurada pela lei em virtude da qual os indivduos adultos melhor adaptados
s condies de sua vida so os que mais prosperam. O sistema moral de
Spencer depende deste postulado: a conservao da espcie o sumo bem. E
a seguinte a sua frmula de justia: Todo homem livre de agir como
queira, desde que no infrinja a igual liberdade de qualquer outro homem60.
Spencer conclui que o direito resulta de um princpio que expresso da
natureza social do homem e que, por sua vez, se prende a um princpio mais
geral, que domina a conduta universal, o da conservao da espcie.
Sobre o brasileiro Pedro Lessa, Galvo de afirma ser o maior representante do
Positivismo Jurdico evolucionista, nas suas lies na Faculdade de Direito de So
Paulo. Galvo de cita-o, observando que este, em seus Estudos de Filosofia do
Direito declarou admitir a existncia do Direito Natural:
Desconhecer esse resduo de todas as legislaes escritas e consuetudinrias,
equivale a supor que a fauna e a flora de todos os pases, dadas as sensveis
diferenas de clima e de solo, no estejam sujeitas s mesmas leis biolgicas
fundamentais61.
Quanto a Icilio Vanni, considera-o representante do Positivismo crtico, deduz o
fundamento do direito das condies de existncia humana no estado de
associao; entretanto, esse fundamento tem, a seu ver, no uma natureza

biolgica, mas psicolgica e social. nas profundas vsceras da Psicologia Social

que se deve procurar a explicao do direito. Alm disso, admite que o direito
esteja ligado ordem universal, em relao qual explica a sua formao
histrica e investiga, sob o ponto de vista tico, as suas exigncias racionais. A
respeito do assunto, interroga Galvo de Sousa:
Ora, afirmar que o direito depende da ordem universal; que ele se funda nas
condies de existncia do homem no estado associativo e que, por sua vez,
esse estado natural ao homem; enfim, que h uma natureza humana especfica
em funo da qual devemos procurar a valutazione tica do direito tudo isso
no reconhecer a existncia de um fundamento objetivo e natural da ordem
jurdica?62.
Sobre Micelli, professor da Universidade de Pisa, considera que acentua o carter
psicolgico do direito: a conscincia a origem e o fundamento do direito, mas
trata-se daquele complexo de atitudes que denominamos conscincia jurdica. Dessa
conscincia provm a ordem dos fins jurdicos e a concepo de uma ordem ideal
de relaes jurdicas, superior ao direito existente. Galvo de completa essa viso:
Em todos os tempos, a conscincia humana proclamou a existncia de uma ordem
natural a que se devem conformar as leis positivas para serem justas63.
Por fim, Galvo de Sousa observa que Lon Duguit observa que tem a mesma ideia
de um direito natural de fundamento psicossociolgico, dando como exemplo a
noo de justo e injusto, elemento permanente da natureza humana, mas
infinitamente varivel, embora constante no seu fundo, que ao mesmo tempo
proporo e igualdade. Apesar de ser considerado revolucionrio da cincia
jurdica, Duguit apresenta, a propsito do fundamento do Direito, reflexes
comparveis s magnficas passagens de Ccero sobre a lei natural: a regra de
direito permanente no seu princpio, essencialmente mutvel nas suas aplicaes.
E essa regra acha sua primeira expresso na conscincia dos homens e s pode
resultar do direito natural, isto , pertencer ao indivduo na sua qualidade de
homem. Aqui Galvo de observa que Duguit cai em contradio: rejeita o direito
natural e, por outro lado, afirma que o homem precisa da sociedade para viver e
por isso, precisa agir de acordo com esse princpio tirado dele mesmo, de sua
dupla natureza individual e social. O fato que d origem regra de direito a
solidariedade, isto , a sociabilidade humana: se o homem quiser viver, como s
pode viver em sociedade, deve conformar seus atos s exigncias da solidariedade
social. Galvo de lembra que posteriormente, Duguit explicou melhor a
coexistncia do sentimento de solidariedade com outro sentimento que se acha na
origem do estado de conscincia criador da regra de direito o sentimento de
justia64. O autor termina sua anlise da obra de Duguit observando que, ao negar

o direito natural, cujas doutrinas considerava desacreditadas, confundiu direito

ideal com direito natural: pena que Lon Duguit no chegasse a conhecer
perfeitamente o objetivismo da concepo clssica de direito natural, de que ele,
por vezes, com algumas de suas prprias ideias, tanto se aproximou65. Galvo de
Sousa termina advertindo que o positivismo frustrou a filosofia, na tentativa
malograda de substituir a metafsica por uma sntese das cincias particulares; e
tambm frustrou a filosofia jurdica, ao pretender desfazer-se da ideia de direito
natural. E termina apoiando Del Vecchio, a quem cita:
A ideia de direito natural , na verdade, daquelas que acompanham a
humanidade no seu desenvolvimento; e se, como, de certo, tem ocorrido,
principalmente em nossos tempos, algumas escolas fazem profisso de exclula ou ignor-la, ela se afirma, poderosamente, na vida. Por isso v e
incngrua a tentativa de repudi-la66.
No ltimo captulo da primeira parte, Captulo III ("A Necessidade do Direito
Natural"), Galvo de busca demonstrar que os nicos critrios objetivos que
podem ser opostos ao legislador e proibir seu arbtrio so o Direito Natural e a
justia. Comea por argumentar que Negar o direito natural negar o princpio
absoluto da justia. Ora, o direito ou objeto da justia, ou simples produto das
flutuaes do arbtrio legislativo67.
Eliminado o Direito Natural, no h nenhuma razo suficiente para o legislador
promover o bem comum e para que as leis sejam cumpridas. Em razo dessas
consequncias, os prprios positivistas afirmam, muitas vezes, a existncia de um
princpio fundamental e permanente, superior vontade humana e que constitui o
fundamento da ordem jurdica68.
O primeiro princpio da lei natural consiste na obrigao de fazer o bem e evitar o
mal, enquanto a justia determina que se d a cada um o que lhe estritamente
devido, e a isso chama-se justo. O autor refuta o pressuposto daqueles que
pretendem impor limites ao legislador baseando-se em critrios de utilidade social:
incontestvel que a utilidade social no pode ser eliminada das cogitaes do
jurista. A lei um preceito racional; deve, pois, conformar-se reta razo, ao
direito natural. Mas um preceito racional para o bem comum; e por isto, deve
conformar-se tambm ao interesse social. Justia e utilidade social so os dois
critrios supremos da ordem jurdica positiva. Mas quando se diz que o direito
positivo deve ser conforme a utilidade social, ou melhor, que se destina o
direito positivo a promover o bem comum, isto j determinao de um
princpio mais geral, anteriormente admitido, e supe: 1 a obrigao de fazer

o bem; 2 a noo objetiva de bem comum e o conhecimento dos fins da

atividade humana69.
Galvo de Sousa passa a analisar os conceitos de bem e fim. O bem o objeto
natural da vontade, assim como o ser o objeto natural da inteligncia. Segundo o
princpio da finalidade, todo agente opera em vista de um fim, que implica a ideia
de bem. O fim o bem honesto, no simplesmente o bem til ou deleitvel. Reside
a mais uma deficincia dos positivistas:
Enquanto o direito natural clssico se fundamenta no bem honesto, o
positivismo procura geralmente encontrar o fundamento objetivo do direito no
bem til. Ora, o bem til s pode ser compreendido como um meio, ao
contrrio do bem honesto, que se procura por si mesmo, e do bem deleitvel,
que o termo dos movimentos do apetite sensvel. [] Eis a razo pela qual os
positivistas, que fundamentam suas doutrinas no bem til, so incapazes de
construir uma filosofia do direito completa70.

5 Concluso
O Ps Segunda Guerra fora marcado pelo renascimento do Jusnaturalismo, pelo
fortalecimento do Culturalismo, concomitantemente ao declnio do positivismo
legalista e o positivismo normativista, no mundo e em espeical nas salas de aula do
Brasil. Com o intuito de restaurar princpios de respeito pessoa humana e de
direitos do homem, e assim dirimir o Positivismo exacerbado, que, mesmo no
buscando tanto fundamentara o regime nazifacista.
Tanto na Universidade Catlica, fundada em 1948, para reafirmar o humanismo do
Jusnaturalismo Clssico, como na Universidade de So Paulo, em que surgia o
Culturalismo personalista, grandes juristas uniam esforos no sentido de deter a
marcha do Positivismo Jurdico nas Faculdades de Direito, e empreenderam estudos
no sentido de uma nova compreenso.
Miguel Reale e Jos Pedro Galvo de Sousa foram pensadores de extrema
relevancia, cada um em sua escola, para contribuir com o desenvolvimento de uma
nova compreenso.
Conforme os estudos de Reale, restou demonstrada a possibilidade de conciliao
entre uma metodologia histrico-cultural relativista com a noo de direitos
universais, em que a pessoa o valor-fonte de todos os valores. Ao modo de Vico

mundos podem ser pensados como distintos, mas nunca opostos, pois em contnua
interao, como a dizer: conhecemos o ideal quando se projeta no real e o real
quando se eleva ao ideal. E assim conhecemos o direito justo quando elaboramos a
norma que o faz se tornar realidade concreta na vida social. Sabemos que uma
norma positivada justa quando percebemos que ela nos conduz a um princpio
superior de equidade.
Por sua vez, Galvo de Sousa, constatando que o Direito Positivo encontrava-se
esvaziado de qualquer carter moral, conclui pelo resgate do Direito Natural,
porquanto a lei natural tem em vista o ser humano, isto , o bem da natureza
humana, fundamentando-se no bem honesto, aquele que se procura por si mesmo,
enquanto o positivismo encontra seu o fundamento objetivo do direito no bem til,
que s pode ser compreendido como um meio, o que impossibilita, de outro modo
a construo de uma filosofia do direito completa.

6 Referncias
BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito. So
Paulo: Manole, 2007.
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______. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes, 2000b.

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SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So
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Gulbenkian, 2005.
VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Definies e fins do direito. Os meios do
direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003.

______
Notas:
* Ps-Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa e na

Universidade de Coimbra. Doutor, mestre e graduado em Direito pela Pontifcia

Universidade Catlica de So Paulo -PUC/SP. Graduado em Filosofia pela
Universidade de So Paulo USP. Professor concursado da Faculdade Paulista de
Direito da PUC/SP, na Graduao e na Ps-Graduao Stricto Sensu, lecionando
Teoria Geral do Direito e Filosofia do Direito. Membro do Instituto EuroAmericano de Derecho Constitucional, na condio de Membro Internacional. Expresidente do Instituto de Pesquisa, Formao e Difuso em Polticas Pblicas e
Sociais. Coordenador, autor e coautor de inmeras obras e artigos. Advogado.
Professor Associado e Livre-Docente em Filosofia do Direito e Teoria Geral do

Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Mestre em

Cincias da Comunicao pela Escola de Comunicaes e Artes da Universidade de
So Paulo. Professor Assistente Doutor de Teoria Geral do Estado e Cincia
Poltica da Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo,
lecionando, em nvel de ps-graduao, Teoria Geral do Direito e do Estado e
Filosofia do Direito. Ex-Professor de Histria do Direito e Filosofia do Direito na
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Membro do Instituto Brasileiro
de Filosofia. Professor convidado do Instituto dos Advogados de So Paulo.
1

LECLERCQ, Jacques. Do direito Natural Sociologia. Coleo Doutrinas e

Problemas. So Paulo: Duas Cidades, 1987, p 31.
2 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 1.
3 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p 11.

4 Para que a lei proporcione segurana jurdica, deve ser clara, precisa, estvel,

linear e, sobretudo, lgica.

5 KELSEN, Hans. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
6 KELSEN, Hans. A Iluso da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 1995.
7 KELSEN, Hans. O que a justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001.
8 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 1.
9

Posteriormente Norberto Bobbio props essa hierarquia em uma estrutura

piramidal, a intitulada pirmide de Kelsen.

10 KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. So Paulo: Martins Fontes,

2000, p. 13.
11 Ibidem.
12 Ibidem.
13

CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito natural e jusnaturalismo: teste a alguns

conceitos difusos. In O direito, Loures, a.133, n.2, (Abr.-Jun. 2001), p. 306.
14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217.
15 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Definies e fins do direito. Os meios do

direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 311-312.

16 Ibidem, p. 312.
17 MIRANDA FILHO, Mrio. A tradio filosfica dos direitos humanos e da

tolerncia. Revista Interdisciplinar de Direitos Humanos RIDH. Bauru, v. 1, p. 1819, dez, 2013.
18 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Definies e fins do direito. Os meios do

direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 373. A nosso ver, parece que Villey se
equivoca quando combate a doutrina dos direitos da pessoa humana, em nome do
Direito Natural clssico. Realmente, a prpria noo de pessoa humana era
ignorada na Antiguidade, s surgindo a expresso com Bocio, na Idade Mdia. A
ideia de dignidade da pessoa humana uma construo histrica e cultural do
ocidente, a partir de uma base crist, da filiao divina de todo ser humano (Cf. So
Paulo, epstola aos Glatas 3,28) passando depois pelo humanismo e pela sua
afirmao nas declaraes de direitos, de 1688 a 1948.
19 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Noes de Filosofia do Direito. So

Paulo: cone, 2006, p. 24.

20 Ibidem, p. 25.
21 KAUFMANN, Arthur. Prolegmenos a uma Lgica Jurdica e a uma Ontologia

das Relaes Fundamentos de uma Teoria do Direito Baseada na Pessoa. Boletim

da Faculdade de Direito. Vol LXXVIII. Coimbra, 2002, p. 189: O Direito Natural
clssico e o juspositivismo clssico (Normativstico) equiparam-se num ponto
essencial. Tanto para um como para o outro o processo de realizao do direito

um processo perfeitamente a-histrico.

22

CUNHA, Paulo Ferreira da. Direito natural e jusnaturalismo: teste a alguns

conceitos. In O direito, Loures, a.133, n.2, (Abr.-Jun.2001), p. 306: Tais
consideraes no podem ser entendidas como cedncia ao fatal historicismo ou ao
dissolvente sociologismo. Apenas verdade que a Histria e a mutao social
exigem sempre que haja um direito por detrs e acima do direito. Sempre. Que
nunca durma o direito positivo (mesmo se cuida que o Direito Natural positivado)
sobre os louros de justia conquistados. Eles so sempre muito fugazes, muito
perecveis, muito efmeros.
23 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 211 e

seguintes.
24 VERA-CRUZ, Eduardo. Curso

Livre de tica e Filosofia do Direito. Lisboa:

Principia, 2010, p. 19: O Direito trata sobretudo e antes de tudo da pessoa humana.
25 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 20 ed. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 211-213.
26 Ibidem, p. 213.
27 Ibidem, p .276.
28 Ibidem, p. 278.
29 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento Jurdico. 2 ed. So Paulo: EDIPRO,

2014.
30 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito.

So Paulo: Manole, 2007, p. XIII.

31 Ibidem, p. 46.
32 Ibidem, p. XIII.
33 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito.

So Paulo: Manole, 2007, p. 38.

34

VICO, Giambattista. Cincia Nova (Scienzia Nuova, 1725). Lisboa: Calouste

Gulbenkian, 2005.

35 A esse respeito: LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo

com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1988.

36 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. So Paulo: Saraiva, 1994,

p. 96.
37 REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da Histria. So Paulo: Saraiva, 2014, p.

113-127.
38 Ibidem, p. 120, nota 12.
39 Ibidem, p. 124.
40 Ibidem, p. 118-120.
41 Ibidem, p. 120.
42 Ibidem, p. 122.
43 Ibidem, p. 122.
44 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 9.

45 Ibidem, p. 12.
46 Ibidem, p. 2.
47 Ibidem, p. 6.
48 Tendo-se em vista que a obra foi publicada na dcada de 70 do sculo passado,

trata-se de um trabalho elaborado na dcada de 40 do mesmo sculo como j uma

construo de resposta ao Positivismo Jurdico.
49 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 5.

50 San Isidoro de Sevilla. Etimologias. Vol I. Livro V . Edicion Bilingue preparada

por Jose Oroz Reta. Madrid: Editora BAC, 1982, p. 509.

51 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 6.

52 Com relao questo moral, Jos Pedro Galvo de diverge da doutrina pura de

So Toms, para quem a Lei natural contem muitos preceitos, todos eles
correspondentes aos primeiros princpios da Razo Prtica. Como princpios
autoevidentes e indemonstrveis que so, os primeiros princpios da racionalidade
pratica partem dos fins dados na ordem natural para conceb-los como bens.
Enquanto tais os bens constituem formas bsicas que orientam ao humana na
realidade. O objeto da ordem natural que permite o vnculo entre os primeiros
princpios indemonstrveis da razo e os preceitos da lei natural dizem respeito aos
objetos das inclinaes naturais da pessoa humana. Por essa razo, para So Toms,
a Lei Natural no confunde-se com a ordem moral, se no que anterior e superior
a ela, servindo de base para a experincia moral ulterior. SOUSA, Jos Pedro
Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1977.
53 Ibidem, p. 8-9. Sobre a natureza faz a seguinte considerao: Tomamos aqui

natureza no sentido de essncia, e preciso distinguir o que natural, neste sentido,

do espontneo e do primitivo. Natural o que corresponde essncia de um ser.
Ora, a essncia do homem, ou sua forma especfica, nos dada pela razo. Natural
, pois, no homem, o que se conforma reta razo. Ibidem.
54 Com relao a essa ilao de Jos Pedro Galvo de , possvel verificar uma

aproximao do Positivismo Sociolgico com o Positivismo Jurdico. A ns,

parece equivocado tal posicionamento, vez que Comte recepo de sua teoria
sociolgica pela Escola Positivista, conforme j nos posicionamos: CARNIO,
Henrique e GONZAGA, Alvaro de Azevedo. Curso de Sociologia Jurdica. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.22: Comte conhecido como positivista.
Entretanto, existem alguns equvocos as se classificar o positivismo comtiano no
Direito e na Sociologia Jurdica. Afirmamos isso, pois, alguns confundem o
positivismo em comento com o positivismo jurdico que tem como grande
expoente Hans Kelsen.
55 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 14.

56 Ibidem, p. 16.
57

Outro questionamento: lcito ao legislador positivo sancionar quaisquer

preceitos ou, precisa ele conformar-se s exigncias da justia expressa pelo
Direito Natural? Com relao a esse questionamento, possvel, em uma

perspectiva Tomista, verificar que deve o legislador conformar-se com as

exigncias da justia expressas pelo Direito Natural. Afirmamos isso, pois para So
Toms, expondo as virtudes cardeais, a prudncia deve governar a vontade do
legislador para, no uso da razo prtica, captar o bem e, concreto e traduzi-lo em
lei. Em outras palavras, a prudncia, deve governar o legislador para que esse haja
de modo temperante, forte e com isso atinja a justia.
58 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 19-20: desde o utilitarismo ingls e o
Positivismo filosfico de Augusto Comte, passando pela Escola Penal italiana de
Ferri e Lombroso, pelo Positivismo Sociolgico, este ltimo representado pelo
evolucionismo de Spencer, at a orientao psicolgica dos positivistas italianos.
Alm desses, so mencionados: Ihering, com seu Positivismo teleolgico; Laband e
Jellinek, que viam no Estado a fonte nica do direito; Gurvitch, com seu direito
positivo intuitivo; Ripert, com seu moralismo positivo ou Positivismo jurdicomoral; Merkel, Bergbohm, Austin e Edmon Picard, representantes da corrente
positivista que procura criar uma cincia jurdica independente da filosofia geral;
os seguidores do ceticismo jurdico, que considera como fonte do direito a vontade
dos mais fortes, como o Positivismo marxista, que d ao direito um fundamento
econmico.
59 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. op. cit., SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do

Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1977, p. 22.
60

Ibidem, p. 26. Corolrios da frmula de justia so os diversos direitos

subjetivos ou liberdades individuais, como os direitos integridade fsica,
liberdade de locomoo, propriedade, de doar e legar, de contratar livremente
etc. Ibidem.
61 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. op. cit., SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do

Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,

1977, p. 27.
62 Ibidem, p. 31.
63 Ibidem, p. 34.
64 Ibidem, p. 40.
65 Ibidem, p. 43.

66 Ibidem, p. 45.
67 Ibidem, p. 46
68 Tal como a Norma Fundamental de Hans Kelsen.
69 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So

Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 48-49.

70 Ibidem, p. 51.

Acesso justia no ps Segunda Guerra

Mundial
Nathaly Campitelli Roque*

Resumo: No presente artigo, aborda a Autora a transformao dos

estudos jurdicos no ps-Segunda Guerra, que se voltaram a acomodar
pesquisas sobre meios de concretizao do Acesso Justia, garantia que
resultou dos tratados internacionais de Direitos Humanos. Tais pesquisas
se valeram de estudos empricos e do recurso a outras reas do saber para
proceder a investigaes sobre os meios mais adequados, seus sucessos e
limites. Tambm trata a Autora de como as modificaes atuais no
atendem aos problemas constatados nestas pesquisas quanto aos ainda
existentes obstculos ao Acesso Justia.
Palavras-chave: Acesso Justia, Segunda-Guerra Mundial, Estudos
Jurdicos, Estudos Empricos em Direito.

1 Introduo
O acesso justia consiste em uma garantia fundamental assegurada por tratados
internacionais e por diversas Constituies da Europa e Amricas, de que os
direitos assegurados pessoa humana tenham sua efetivao viabilizada pelo
exerccio do direito de ao judicial.
Assegurar o acesso justia tambm tem sido o mote de diversas reformas
legislativas, voltadas a enunciar novos direitos (ou atualizar direitos j
reconhecidos) e proporcionar meios de proteo processual para aqueles,
eliminando barreiras de acesso aqueles que tm carncias financeiras, de
locomoo ou de informao.
Em que pese haver notcia de legislaes que objetivavam assegurar o acesso da
justia a pessoas pobres desde muito tempo, depois da Segunda Guerra Mundial

que o tema ganha o centro das preocupaes dos juristas. Diversos estudos
jurdicos buscaram detectar os motivos pelos quais as pessoas no conseguiam
levar suas demandas ao Poder Judicirio e, com base nestes estudos, muitos deles
de natureza emprica, apontar as solues viveis para afastar tais obstculos. Tais
estudos inspiraram diversas reformas legislativas e institucionais que at nos dias
de hoje encontram eco.
Este movimento, assim, possibilitou a mudana do foco dos estudos jurdicos, que
abarcaram dentre os temas passveis de estudo pelo Direito a efetividade social das
medidas a serem adotadas para fins de melhor proteo da pessoa humana.
O presente artigo objetiva apresentar alguns dos aspectos referentes ao movimento
de acesso justia no ps Segunda Guerra, partindo das ideias jurdicas que
norteavam o estudo do Direito no perodo anterior ao evento, apresentando seus
principais temas e apontando que rumo tomaram as diversas reformas legislativas e
institucionais. Tambm ser tratado, com o recurso a estudos empricos, os
resultados obtidos pelos programas para proporcionar o acesso do cidado comum
aos meios judiciais de soluo de conflitos.

2 Os estudos jurdicos no pr Segunda Guerra e as modificaes decorrentes do

fim do conflito armado
No fim do sculo XIX e incio do sculo XX, os estudos jurdicos eram voltados
para as concepes do direito como cincia autnoma, buscando delimitar seu
objeto e mtodo de estudo. O objetivo principal era o de diferenciar o direito de
outros objetos de estudo das cincias sociais.
Dentre as tendncias de estudo, predominaram as teorias normativistas (aquelas que
vm como objeto do estudo da Cincia do Direito a investigao sobre a norma
jurdica), problemas como a correta aplicao do direito ao caso concreto, a
efetividade das normas jurdicas para reger as relaes sociais ou, de forma mais
genrica, a busca pela justia, so relegadas a segundo plano, quando no so
afastadas do cerne dos estudos cientficos.
Nos estudos da chamada Dogmtica Jurdica, buscavam os juristas a construo e
depurao dos chamados institutos jurdicos, focando sua ateno em formas de
classificao, determinao de requisitos, afastamento de eventuais antinomias e
problemas de incidncia de duas ou mais normas. O mais comum era o recurso a
problemas pensados em tese, para os quais se sugeria uma soluo tambm em

tese.
o que se verifica, por exemplo, dos estudos do fim do sculo XIX e incio do
sculo XX a respeito de direito processual civil. Os estudos alemes empreendidos
por Wach e Bullow objetivam demonstrar a autonomia do direito processual em
relao ao direito material, demarcando suas caractersticas e requisitos de validade
prprios. Os estudos realizados na Itlia por Guiseppe Chivenda se dirigem ao
aperfeioamento dos institutos processuais, visando a uma melhor sistematizao
dos meios de elaborao da deciso judicial. E inegvel que os estudos aqui
mencionados influenciaram diversos estudiosos do direito processual civil e, de
forma mais ou menos evidente, marcaram as legislaes processuais do sculo XX.
Tambm a ttulo de exemplo, verificamos a mesma preocupao nos estudos de
direito penal: delimitao do conceito de tipo penal, dos institutos relacionados a
aplicao da pena, com suas causas de aumento ou diminuio, a busca pela
tipologia abstrata a mais completa possvel para que a apurao do cometimento do
crime se restringisse a uma operao de subsuno, dentre outros estudos da mesma
natureza.
No objetivo deste trabalho criticar tais concepes, as quais, sem qualquer
dvida, trouxeram diversos progressos no entendimento do que fosse o fenmeno
jurdico e abriram a possibilidade de novas reflexes e estudos. O que se objetiva
aqui apontar que as preocupaes dos estudiosos do Direito eram voltadas menos
para a relao entre o Direito e a sociedade para o qual aquele se volta e mais para
o prprio Direito em si.
A perplexidade decorrente do fim da Segunda Guerra Mundial, porm, deu outro
direcionamento para os estudos jurdicos. Ao se eleger as declaraes
internacionais de direitos como meio obter o comprometimento dos Estados na
proteo da pessoa humana, adveio a necessidade de serem desenvolvidas
ferramentas jurdicas aptas a absorver tais propostas, internalizando-as nos
ordenamentos jurdicos e implementando-as, para dar cumprimento aos
compromissos internacionais assumidos pelos pases signatrios.
Isto porque, se os novos direitos fossem destitudos de mecanismos que fizessem
impor o seu respeito, passariam a meras declaraes polticas, de contedo e
funo mistificadores (Santos, 1986, p. 14). Nas palavras de Cappelletti e Garth
(1988, pp. 11-12):
No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha
ganhado particular ateno na medida em que as reformas do welfare state tm

procurado armar os indivduos de novos direitos substantivos em sua

qualidade de consumidores, locatrios, empregados e, mesmo, cidados. De
fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como
sendo de importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma
vez que a titularidade de direitos destituda de sentido, na ausncia de
mecanismos para sua efetiva reivindicao. O acesso justia pode, portanto,
ser encarado como o requisito fundamental o mais bsico dos direitos
humanos de um sistema jurdico moderno e igualitrio que pretenda garantir,
e no apenas proclamar os direitos de todos.
Temas como justia social, efetividade de direitos, proteo pessoa humana,
reconhecimento de direitos de determinados grupos, dentre outros se tornam pauta
de estudos e influenciam o surgimento, em menor ou maior grau, de novas
legislaes que instrumentalizem juridicamente a tutela de tais direitos pelo Estado.
Nos diversos pases que aderiram ao Tratado, o Acesso Justia, nas duas
concepes, foi incorporado aos textos constitucionais, na medida em que seus
regimes de governo abandonavam as formas ditatoriais (de direita ou de esquerda)
e adotavam a forma democrtica como regente das relaes do Estado para com
seus cidados.
o caso do Brasil, que apenas com a Constituio Federal de 1988 permitiu o
acesso de qualquer conflito de interesses ao Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da
Constituio Brasileira). Em Portugal, a clusula de amplo acesso ao Poder
Judicirio est contida no artigo 20, 1 da Constituio Portuguesa de 1976.
Tambm as legislaes passaram a tratar de novos direitos, como os relacionados
s relaes de consumo, proteo ao meio ambiente, proteo a grupos tradicionais
ou a setores segregados da populao. Assistiu-se, tambm, a um aumento das
atribuies do Estado no que toca a proporcionar as condies bsicas de vida ao
cidado, relacionadas ao trabalho, sade, ensino, moradia. Essas, somados
proteo das liberdades j reconhecidas e a proteo contra a arbitrariedade do
Estado, formam um sistema complexo de proteo de direitos da pessoa humana e
passveis de exigncia pela via da ao judicial.
Este novo papel tornava as concepes at ento desenvolvidas tanto pela Teoria do
Direito quanto pela Dogmtica Jurdica insuficientes, incapazes de absorver e
instrumentalizar todas estas modificaes. Se o desenvolvimento de novas
ferramentas jurdicas (ou a atualizao das ferramentas existentes) se torna uma
necessidade, novas teorias do direito se formulam para atender a estes desideratos.

Assim, sem o total abandono das teorias normativistas, abrem-se espao para
estudos jurdicos sobre fatos sociais e valores, sobre a influncia da Poltica e a
Economia no Direito, havendo, assim, a admisso de estudos interdisciplinares e
recurso a disciplinas que, embora no jurdicas, tambm se voltam ao estudo do
fenmeno jurdico, tais como a sociologia jurdica, a psicologia jurdica, a poltica
judiciria, os estudos econmicos do direito, dentre outras vertentes.
Neste contexto, os estudos sobre o acesso justia, tanto no sentido de acesso a
direitos quanto no de acesso formal ao Poder Judicirio ganham uma nova
dimenso. Se at a Segunda Guerra Mundial diplomas normativos voltados a
proporcionar direitos a pessoas pobres (ou, de qualquer outra maneira, em posio
mais fraca) eram baseados nos ideais de fraternidade ou no entendimento do que
fosse igualdade de cada pas, com o advento da Declarao de Direitos Humanos de
1948, o Acesso Justia ganha status de direito humano, fundamental, a ser
proporcionado pelo Estado como forma principal de assegurar a efetividade dos
direitos da pessoa humana. A busca por instrumentos jurdicos adequados ganha
destaque nas pesquisas jurdicas e seus resultados influenciam a adoo de novas
medidas que proporcionem a adequada tutela dos direitos fundamentais.
Em uma primeira concluso, podemos afirmar que, por fora dos efeitos do fim da
Segunda Guerra Mundial, o Direito assumiu o papel de garantidor fundamental da
pessoa humana, impondo aos Estados a reformulao de seus ordenamentos
jurdicos para fins de consagrao e efetivao deste papel. Tais transformaes
impuseram novos desafios aos estudos do direito, repercutindo na abertura dos
estudos a outras formas de pesquisa, mas sem o abandono da perspectiva
normativista e dos institutos dogmticos j tratados.

3 Os estudos sobre o Acesso Justia no ps Segunda Guerra Mundial. O

recurso a mtodos empricos na busca pelas melhores solues aos obstculos
identificados
3.1 O relatrio Acess to Justice, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth
Se o papel assumido pelo Direito de instrumentalizar a efetividade dos direitos
consagrados e incorporados pelos ordenamentos nacionais, a busca por novas
ideias matrizes e por novos instrumentos jurdicos se torna um imperativo. Por
fora do tema por ns propostos, concentraremo-nos nos esforos dogmticos para
a instrumentalizao do Acesso Justia.

Como representante desses esforos, impe-se tratar das concluses alcanadas

pelos estudos coordenados por Mauro Cappelletti e Bryant Garth, sintentizados em
um relatrio publicado originalmente em 1978 denominado Acess to Justice: The
worldwide movement to make rigths effective: A general Report.. O relatrio
produto de um estudo desenvolvido pelo chamado Projeto de Florena.
Este estudo procedeu a levantamento de dado referentes a duas questes centrais. A
primeira, de identificar as barreiras encontradas pelo cidado comum de buscar
uma soluo jurdica para seus conflitos de interesse e, a segunda, de analisar as
vantagens e desvantagens dos mtodos implementados principalmente nos pases da
Europa, nos Estados Unidos e no Japo para afastar tais obstculos.
Como barreiras ao acesso justia identificaram-se aquelas se entendiam como
impeditivas da total igualdade de armas, quais sejam (Cappelletti, Garth, 1988, pp.
15-29):
1. As custas judiciais (nas quais se incluiriam as despesas com honorrios
advocatcios), que implicariam no afastamento das chamada pequenas causas
e inviabilizariam que uma pessoa comum arcasse com os custos do processo;
2. O tempo para a soluo de uma causa, que era longo na maioria dos pases
pesquisados; na falta de aptido de reconhecer seus direitos e propor uma
demanda ou apresentar defesa, que dificultaria sobremaneira a defesa dos
litigantes ocasionais em detrimento daqueles que frequentemente manejam a
ferramenta processual;
3. O problema dos direitos difusos, que, habitualmente representam na
constatao da existncia de um grande dano pulverizado, cuja soluo
dependeria da reunio de diversos interessados.
Como mtodos de soluo, identificaram os estudiosos o que eles chamaram
ondas, as quais seguiram nos pases que as adotaram mais ou menos uma ordem
cronolgica:
1. A primeira seria as medidas relacionadas assistncia judiciria, que
compreendiam diversas formas de garantir gratuidade de taxas e de atuao de
advogados remunerados pelo Estado ou em atuao gratuita;
2. A segunda onda seria proporcionar representao jurdica para os interesses
difusos e,
3. A terceira, o enfoque de acesso justia, que se volta a buscar novos meios
para processar e prevenir conflitos, sem abrir mo dos meios j contemplados
para tal fim Cappelletti, Garth, 1988, pp. 31-74).

O estudo tambm apontou tendncias para o avano das providncias voltadas para
o acesso justia, tais como o recurso a meios extrajudiciais de soluo de
conflitos, a modernizao dos ordenamentos processuais, a especializao de
procedimentos e rgos para o tratamento de determinados conflitos (como os
tribunais administrativos, os onbundman, os procedimentos de pequenas causas),
dentre outros (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, pp 75-159). Tambm apresentou os
limites e crticas a tais inovaes.
Os resultados alcanados impressionaram diversos estudiosos e trouxeram pauta,
tanto do direito processual civil e penal quanto a de outras reas do direito, a
anlise dos resultados alcanados. Inspiraram, em consequncia, alteraes tanto
nos institutos dogmticos quanto nas legislaes nacionais.
A ttulo de exemplo, no Brasil, adotaram-se diversas das providncias sugeridas,
das quais destacamos:
A justia gratuita, prevista na lei 1.060/50, que foi incorporada ao Novo
Cdigo de Processo Civil;
A Advocacia dativa, desempenhada pela OAB e a institucionalizao da
Defensoria Pblica, pela Constituio de 1988 (Lei Complementar n 80/94
com as alteraes trazidas pela Lei Complementar n 132/09);
O fortalecimento do Ministrio Pblico, que ganhou poderes para investigao
no campo civil (inqurito civil) e legitimidade para diversas aes coletivas;
A criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei 9.099/95), Juizados
Especiais Federais (Lei 10.259/2001) e Juizados Especiais da Fazenda Pblica
(Lei 12.153/2009),
O incentivo s associaes de defesas de direitos, dando a estas legitimidade
para a defesa em juzo dos interesses por elas capitaneados (art. 5, V, Lei
7.347/85);
Atualizao do sistema das aes coletivas, com a edio do Cdigo de Defesa
do Consumidor, que introduziu alteraes na Lei 7.437/85, havendo pendente
ainda um projeto de Cdigo de Processo Coletivo;
Aos rgos governamentais de orientao (Procons) e controle (como as
agncias reguladoras),
As reformas processuais que permitiram os autos informatizados e outras
reformas processuais (especialmente a Lei 11.419/09),
O fortalecimento dos meios alternativos instituio da arbitragem (Lei
9.307/96) e a atual lei da Mediao (Lei 13.140/2015);
Criao de rgos ligados aos Poderes executivos estaduais para a defesa dos
direitos dos consumidores (os Procons);
Criao das agncias reguladoras, para fiscalizar e intermediar conflitos

envolvendo servios pblicos concedidos e consumidores;

Fortalecimento dos contenciosos administrativos, em matrias diversas, como
a tributria

3.2 Os estudos da sociologia jurdica sobre o acesso Justia

No ps Segunda Guerra, tambm, tambm houve recurso aos conhecimentos
produzidos por outros ramos das Cincias Humanas. Especial destaque tiveram os
estudos empreendidos pela Sociologia Jurdica sobre o tema do acesso justia,
com a obteno de dados empricos sobre o sucesso ou fracasso das medidas
empreendidas para efetivar tal direito.
Como leciona Boaventura de Souza Santos (1986, p. 14-17), se no incio a
sociologia jurdica voltava seu interesse das discusses relacionadas ao carter
substantivo do direito, sobretudo, para responder ao dilema entre ser o direito uma
varivel dependente em relao aos valores culturais que o informam, apenas
acompanhando-os, ou se seria uma varivel independente (ou seja, se o direito
poderia ser um motor de mudanas sociais), aps a Segunda Guerra Mundial adota
uma viso processualista, voltada a investigar o distanciamento entre o Law in de
book e Law in action e o papel do direito na transformao modernizadora das
sociedades tradicionais para agora se interessar por temas como a administrao da
justia enquanto instituio poltica e organizao profissional, dirigida produo
de servios especializados; a litigiosidade social e os mecanismos da sua resoluo
existentes na sociedade.
Prossegue o autor (idem), este interesse surgiu por conta de novos fatores tericos
e sociais. Quanto aos primeiros, seriam estes o desenvolvimento da sociologia das
organizaes, desenvolvimento da cincia poltica e pelo interesse desta pelos
tribunais enquanto instncia de deciso e de poder e o desenvolvimento da
antropologia jurdica e sua convergncia para a sociologia.
Por seu turno, seriam os fatores sociais:
1. Lutas sociais protagonizadas por grupos sociais at ento sem tradio
histrica de ao coletiva de confrontao (negros, estudantes, amplos setores
da pequena burguesia) na busca por novos direitos, juntamente com o
movimento operrio, que procuraram aprofundar o contedo democrtico dos
regimes sados dos ps-guerra recodificao das desigualdades sociais no
imaginrio social e poltico e passaram a constituir uma ameaa legitimidade

dos regimes polticos assentes na igualdade de direitos: igualdade perante a lei

passou a ser confrontada com a desigualdade da lei perante os cidados;
2. Crise da administrao da justia: as lutas sociais aceleraram a transformao
do Estado liberal no Estado assistencial ou no Estado providncia expanso
dos direitos sociais e, atravs deles, a integrao das classes trabalhadoras nos
circuitos do consumo anteriormente fora de seu alcance, alteraes nas
relaes pessoais e familiares novos conflitos, que resultaram na exploso
da litigiosidade qual a administrao da justia dificilmente poderia dar
resposta;
3. Agravamento por crise financeira desde o fim da dcada de setenta, decorrente
da crise financeira do Estado, com a reduo progressiva dos recursos
financeiros do Estado e a sua crescente incapacidade para dar cumprimento aos
compromissos assistenciais e providenciais assumidos para com as classe
populares na dcada anterior repercusso na incapacidade do Estado para
expandir os servios de administrao da justia de modo a criar uma oferta de
justia compatvel com a demanda.
E, mais uma vez, nas palavras de SOUZA SANTOS (1986, p. 18)
Da a constatao de que a organizao da justia civil e, em particular, a
tramitao processual no podiam ser reduzidas a sua dimenso tcnica,
socialmente neutra, como era comum serem concebidas pela teoria
processualista, devendo investigar-se as funes sociais por elas
desempenhadas e em particular o modo como as opes tcnicas no seu seio
veiculavam opes a favor ou contra interesses sociais divergentes ou mesmo
antagnicos.
Tal sentir compartilhado pelo processualista brasileiro Jos Carlos Barbosa
Moreira (2007, p. 367):
No precisamos de exemplos acidentais. Precisamos, sim, de dados estatsticos
colhidos e tratados com boa tcnica. A estatstica, todos sabemos, lida com
grandes nmeros; quando se despreza tal princpio, chega-se a concluses to
risveis como seria tachar de criminosos 100% da populao estrangeira de
certa cidade, porque o nico estrangeiro nela residente cometeu um delito...
Os estudos sociolgicos voltaram-se a temas como o estudo emprico do acesso
justia, reorganizao institucional dos servios da justia e litigiosidade social e
aos mecanismos existentes na sociedade para sua resoluo, trazendo dados
confiveis para propor reformas.

Quanto s instituies judicirias, a sociologia jurdica passou a se dedicar

constatao de que os juzes tm ideologia e por este motivo tem importncia
crucial dos sistemas de formao e recrutamento dos magistrados e necessidade de
dot-los de conhecimentos culturais, sociolgicos e econmicos que esclaream
suas prprias opes pessoais e sobre o significado do corpo profissional a que
pertencem (Santos, 1986, p. 24-26).
Tambm a sociologia jurdica buscou investigar como as modificaes sociais e
econmicas das ltimas dcadas do sculo XX influenciaram o nascimento de novas
demandas e se as instituies judiciais existentes seriam aptas ou no para lhes dar a
adequada soluo.
Tambm a sociologia jurdica se dedicou ao debate da eficcia das normas
jurdicas. Vale transcrever a lio de Jos Eduardo Faria (1992, p. 106):
A eficcia diz assim respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade
das diferentes normas em vigor. De um ponto de vista estritamente jurdico,
tais normas so efetivas quando, tecnicamente, podem ser aplicadas e exigidas
dentro dos limites do sistema legal. De um ponto de vista menos jurdico e
mais sociolgico, essas prescries so efetivas quando encontram na
realidade scio-econmica as condies polticas, culturais e ideolgicas para
sua aceitao e cumprimento por parte de seus destinatrios. Essa distino
bastante esquemtica na realidade, longe de se exclurem, as duas definies
de eficcia se justapem: deste modo, uma ordem jurdica no se torna eficaz
apenas porque um sistema de regras internamente coerente, em termos
lgico-formais, ou porque est sustentada no monoplio da fora por parte do
Estado, graas s foras policiais encarregadas da segurana pblica; ela
tambm se torna eficaz porque os cidados incorporam em suas conscincias a
premissa de que todas as diretrizes legais devem ser inviolveis. Sem a
internalizao de um sentido genrico de disciplina e respeito s leis, aos
cdigos e s normas, a eficcia de uma ordem legal acaba sendo seriamente
comprometida, independentemente do poder repressivo do Estado que a impe.
Outro tema trabalhado pela sociologia foi o do acesso desigual justia se
considerados os grupos sociais.
Boaventura de Souza Santos (1996, p. 78-79) distingue duas classes de litigantes: os
frequentes e os espordicos. Explica ele que para os litigantes espordicos o valor
do litgio demasiado importante, relativamente sua dimenso, ou demasiado
pequeno, relativamente ao custo de sua reparao, para poder ser gerido de forma
racional e rotineira. J o litigante frequente

programa e estrutura as suas relaes contratuais de forma a garantir a sua

defesa em caso de eventual conflito, sendo muitas vezes ele prprio a escrever
o contrato; tem um acesso fcil a especialistas; beneficia de economias de
escala, sendo baixo o investimento inicial para cada litgio; tem oportunidades
para estabelecer relaes informais com os responsveis das instituies nos
diferentes nveis hierrquicos; tem uma reputao como litigante que se
esfora por manter como meio para tornar mais credveis as suas posies;
pode arriscar-se a litigar em aces onde no so claros seus direitos, na
medida em que o facto de litigar com frequencia o leva a calcular as suas
vantagens relativamente a um conjunto de situaes, minimizando os altos
riscos que possam existir num caso ou noutro; pode e tem interesse em
influenciar, no s o prprio contedo das leis, substantivas ou processuais,
mas tambm a interpretao, para que ambas lhe sejam favorveis, visto ser
repetidamente afetados por elas.
Verifica-se que h litigantes em total condio de desigualdade scio-econmicojurdica. Como exps a cientista poltica brasileira Maria Teresa Sadek (2005, p.
86.): h setores que buscam a justia, extraindo vantagens de suas supostas ou reais
deficincias, bem como dos constrangimentos de ordem legal.
Barbosa Moreira (2005, p. 372) chama ateno para o fato de que ambas as partes
podem no ter interesse no desfecho rpido da causa, j que uma delas pode se
beneficiar concretamente da demora do feito, que se vale de manobras dilatrias de
vria feio para esta finalidade. Tal sentir compartilhado pelo processualista
brasileiro Rodolfo de Camargo Mancuso (2013, p. 170) :
no raro, torna-se cmodo e interessante para os clientes habituais do
Judicirio (v.g. Poder Pblico, empresas de seguro-sade, entidades de crdito,
ao consumidor, administradoras de cartes de crdito, empresas de telefonia)
deixar que suas pendncias se judicializem e permaneam sub judice o maior
tempo possvel: isso dispensa tais litigantes de investir em recursos humanos e
materiais na organizao de servios de atendimento ao pblico, que, bem
manejados, preveniriam pendncias e resolveriam aquelas j instaladas.
Tambm a sociologia aponta para a necessidade de um plano amplo de investimento
e capacitao, a fim de garantir a qualidade das decises jurdicas, a fim de se evitar
que as decises sejam tomadas sem qualquer preocupao com a melhor soluo
para o caso concreto e sejam focadas na melhoria apenas das estatsticas.

3.3 Os dados do acesso justia. O exemplo brasileiro

Como acima apontado, o uso de instrumentos empricos permite verificar com
objetividade o sucesso ou fracasso dos meios disponveis para afastar os obstculos
sobre o acesso Justia. A ttulo de exemplo, traremos neste trabalho os dados
coletados no Brasil em diferentes relatrios estatsticos sobre a atividade judicial
at o ano de 2014.
No Brasil, o uso de estatsticas judicirias se tornou obrigatrio a partir de 2005,
com a edio da Emenda Constitucional n 45. Esta norma alterou a Constituio
Federal brasileira no que toca disciplina do Poder Judicirio, criando um rgo
de controle administrativo, o Conselho Nacional de Justia. E, dentre suas funes,
contemplou o dever de elaborao de estatsticas tanto referentes atividade dos
juzes e quanto a medidas de aperfeioamento da Justia Brasileira.
Tais relatrios se voltam a uma pesquisa gerencial do Poder Judicirio, os quais
objetivam o levantamento de dados como os custos e gastos do Poder Judicirio,
sua arrecadao pelas taxas judicirias, a quantificao dos processos por juiz e por
serventurio da justia, dentre outros dados que nos permitem comparar, ano por
ano, a velocidade do aumento do acervo e sua diminuio, o que permite verificar
quais polticas, treinamentos e demais investimentos devem ser realizados.
Alm destes relatrios, o rgo disponibiliza na pgina de seu site diversos
estudos, voltados a verificar diversos aspectos da atividade jurisdicional brasileira.
Quanto ao perfil do cidado jurisdicionado, destacamos o relatrio produzido pelo
Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) sobre o acesso formal ao
Poder Judicirio. Foi o estudo elaborado no perodo de 27 de setembro de 2004 a
26 de setembro de 2009, dentre as pessoas de 18 anos ou maisI. Dentre suas
concluses, apontamos:
Para a maioria da populao, recorrer Justia somente tem sentido de o
conflito for mais grave;
Das 12,6 milhes de pessoas que estiveram em situao de conflito mo
perodo, a maioria demandava por problemas trabalhistas, famlia, crime,
consumidor, INSS e outros;
Os homens procuram mais o Poder Judicirio que as Mulheres;
Nas metrpoles as pessoas procuram mais o Poder Judicirio;
As pessoas de renda mais alta procuram mais o Poder Judicirio; (5 s/m ou
mais 15,9%, face a 8,3% das faixas at 1 sm);
Mais de 90% das pessoas ouvidas buscaram soluo para o conflito, sendo que

mais da metade buscou a Justia, seguida pelo Juizado Especial;

Como meios informais para soluo do conflito h a mediao de parentes, de
Associaes e da polcia;
Como motivos para no procurar a justia foram listados os seguintes:
Soluo por outro meio (27,6%), demora excessiva (15,9); caber ao outro o
ajuizamento da demanda (9,1%), no sabiam que podiam usar a justia (6,8%),
no acreditam na Justia ( 6,6%), falta de provas (6,1%), custos (6,0%), medo
da outra parte (4,4%), distncia (1,4%) e outros motivos: (16,1%).
O que se conclui a partir do relatrio que homens moradores de metrpoles com
maior poder aquisitivo e maior grau de instruo so maioria na busca pelo Poder
Judicirio. Verifica-se, tambm a popularizao dos Juizados Especiais e o
importante papel dos meios informais na soluo de conflitos.
Dos meios estatais no judiciais, verifica-se do relatrio a importncia da atividade
da Polcia, estrutura presente em todos os Municpios, muitos dos quais sequer so
sedes de rgos jurisdicionais, em virtude das dimenses continentais do territrio
brasileiro.
Tambm se procurou identificar a presena dos litigantes habituais e qual seu
impacto na Justia Brasileira. Em um relatrio elaborado em 2012 pelo prprio
Conselho Nacional de Justia foram apontados os 100 maiores litigantes, ou seja, as
pessoas que mais figuram como autores ou rus de demandas judiciaisII.
Neste relatrio, verifica-se que so os maiores litigantes o Poder Pblico, em suas
diferentes esferas, incluindo suas autarquias e fundaes, Bancos, Telefonias,
Comrcio, Seguros/Previdncia, Indstria, Servios e Conselhos Profissionais.
Nas Justias Estaduais, os lderes so os bancos (12,9%), seguidos do setor pblico
municipal (9,25%), setor pblico estadual (4,85%), setor pblico federal (3,11%),
telefonia (2,38%), seguros e previdncia (0,93%), comrcio (0,92%), Indstria
(0,44%), servios (0,42%) e transporte (0,18%).
Ou seja, verifica-se que mais de um tero das demandas envolvem determinados
grupos. Em parte, podemos entender que tal se deve necessidade da via judicial
para a cobrana de dvidas (como o caso das execues fiscais e demais aes de
cobrana e execuo), bem como o conhecimento cada vez maior dos direitos dos
consumidores, como se verifica nos maiores rus do Juizados Especiais Cveis
Brasileiros.
As aes de execuo fiscal1 consiste em um problema srio: corresponde a 32% de

toda a tramitao do PJ, segundo o relatrio Justia em Nmeros de 2013III, sendo

os que mais tempo demoram para serem solucionados (taxa de congestionamento
de 85%).
Em outras palavras, o problema dos litigantes habituais precisa de soluo
adequada, assim como a eficcia da cobrana da dvida pblica, fatores que
contribuem para aumentar a litigiosidade e a aumentar o tempo mdio de soluo
das causas.
Ainda no que toca ao acesso justia, importante verificar o uso da justia
gratuita e os indicadores referentes Defensoria Pblica.
Conforme o relatrio Justia em Nmeros do CNJ relativo ao ano de 2013, os
valores gastos com as custas referente Justia Gratuita sequer chegam a 0,4% da
despesa dos Tribunais Estaduais.
Quanto Defensoria Pblica, o Relatrio referente ao III Diagnstico da Defensoria
Pblica no BrasilIV, realizado pelo Ministrio da Justia, que avaliou 25
Defensorias Pblicas (at ento, as defensorias dos estados de Gois e Santa
Catarina ainda no estavam instaladas a ltima sequer tinha sido criada, sendo
aprovada em 2012 a lei que previu sua instalao 2).
A Defensoria Pblica, at 2009, atendia 42,72% das comarcas. Deste total, por volta
de 50% atendem em comarcas de baixo IDH ou IDH mdio baixo. Ou seja, faltam
defensores nas comarcas mais pobres do Brasil.
Da anlise conjunta de tais informaes, pode-se concluir que a melhoria do acesso
justia depende, em grande medida, da soluo para o congestionamento causado
pelos litigantes habituais e para a aproximao das pessoas mais pobres, que
continuam fora do sistema judicirio brasileiro.

4 As reformas processuais e a tentativa de afastar o nus da demora indevida

dos processos judiciais
Em tempos atuais, ganhou grande nfase a busca pela durao razovel do
processo judicial. Na busca por solues, tem se interessado a doutrina processual
pela em levantar as hipteses de demora no andamento do processo judicial.
Baseando-se na interpretao dos dados fornecidos por pesquisas quantitativas e
qualitativas desenvolvidas pelos Conselhos de Justia e por outras entidades,

pblicas e privadas, e, tambm, na prpria experincia de cada pesquisador, so

apontados os mais diversos fatores como a causa da demora excessiva.
Exemplificativamente:
Falta de estrutura do Poder Judicirio, falta de capacitao dos servidores
(juzes, inclusive): que se resolve por investimentos em infraestrutura (em
especial, informtica), contratao e capacitao dos servidores;
Deficincia da formao dos advogados e dos magistrados;
As etapas mortas e o descompasso entre a necessidade prtica e as solues
normativas;
Uso de expedientes protelatrios, decorrente da m-f das partes ou de seus
patronos, que somente podem ser reprimidos pelo uso do ferramental
referente punio quanto m-f ou a criao de incentivos, inclusive
financeiros, para a rpida soluo do litgio (por exemplo, desconto nas custas
processuais, parcelamentos etc.);
Desrespeito s decises judiciais, o que sobrecarrega o Poder Judicirio com a
busca por sua obedincia.
Como menciona Boaventura de Souza Santos (2005, p. 78), verifica-se que as
classes polticas tm sido bastante sensveis quanto ao papel do Poder Judicirio,
incluindo entre suas prioridades detectar os problemas e de propor solues no que
toca sua maior agilidade, efetividade e modernizao.
Concentremo-nos em Portugal e do Brasil. Em ambos os pases foram celebrados
Pactos de Justia. Existe uma percepo em ambos de que no h apenas uma crise
de funcionamento da justia, mas uma crise de credibilidade e, para os mais
crticos, de legitimidade da Justia. O Poder Judicirio estaria perdendo sua funo
de mediador dos conflitos sociais, por fora de sua lentido e da ineficcia de suas
decises.
O Pacto de Justia Portugus foi idealizado pelo Observatrio Permanente da
Justia Portuguesa e chegou a ser realizado pelas lideranas partidrias, com a
preocupao voltada reformulao da justia e sua modernizao. Houve intenso
debate poltico aps sua realizao, diante das controvrsias sobre as medidas a
serem adotadas para tal intento V. Muitas das reformas estruturais so aguardadas, a
fim de diminuir o tempo de tramitao dos processosVI.
Em 1 de setembro de 2013 entrou em vigor o novo Cdigo de Processo Civil
Portugus, aprovado pela Lei 41/2013. Tal Cdigo decorreu da assinatura, em 2011
do Memorando de Entendimento sobre as Condicionalidades de Poltica
Econmica, datado de 17 de maio de 2011, celebrado entre a Repblica

Portuguesa, o Banco Central Europeu, a Comisso Europeia e o Fundo Monetrio

Internacional.
Conforme o documento, a reforma processual era, ao lado das privatizaes, da
reestruturao dos servios pblicos e do aperto oramentrio, um dos pontos
centrais na agenda do Governo portugus (Rodrigues Jr., 2013). Os objetivos
seriam os seguintes:
Melhorar o funcionamento do sistema judicial, que essencial para o
funcionamento correcto e justo da economia: (i) assegurando de forma
efectiva e atempada o cumprimento de contratos e de regras da concorrncia;
(ii) aumentando a eficincia atravs da reestruturao do sistema judicial e
adoptando novos modelos de gesto dos tribunais; (iii) reduzindo a lentido do
sistema atravs da eliminao de pendncias e facilitando mecanismos de
resoluo extrajudiciais.
O memorando tambm estabeleceu a necessidade de reviso do Cdigo de Processo
Civil ento vigente, nos seguintes termos:
7.13. O Governo ir rever o Cdigo de Processo Civil e preparar uma proposta
at ao final de 2011, identificando as reaschave para aperfeioamento,
nomeadamente (i) consolidando legislao para todos os processos de
execuo presentes a tribunal; (ii) conferindo aos juzes poderes para
despachar processos de forma mais clere; (iii) reduzindo a carga
administrativa dos juzes e; (iv) impondo o cumprimento de prazos legais para
os processos judiciais e em particular, para os procedimentos de injuno e
para processos executivos e de insolvncia.
O Cdigo foi elaborado pela equipe do primeiro-ministro Pedro Passos Coelho.
Diversos setores da sociedade reagiram a seus termos. Em conferncia de
imprensa realizada no Salo Nobre da Ordem dos Advogados, Marinho Pinto,
apresentou em 2 de setembro de 2013 um "veemente protesto pelo descalabro
legislativo" e acusou o Governo de "querer apresentar 'flashs' demaggicos,
ocultando a degradao da Justia" com uma reforma que "no ataca problemas".
Tambm o aumento do poder dos Tribunais foi combatido, entendendo ele que
haveria um deliberado objetivo de afastar os cidados dos tribunaisVII. As regras
referentes punio dos advogados por prolixidade nas peties ou o redundante
princpio da cooperao foram severamente criticadas.
Otvio Luiz Rodrigues Jnior (2013), ao analisar o novo cdigo portugus,

expressou-se da seguinte forma:

Outro ponto digno de nota o sentimento social de que a Justia portuguesa
lenta e incapaz de atender s expectativas populares de isonomia. Ao
CPCp/1961 foi atribuda certa responsabilidade por esses problemas, o que
tambm justifica a enorme quantidade de leis que o modificaram nos ltimos
50 anos. De fato, esse foi um dos argumentos utilizados pela ministra da
Justia de Portugal Paula Teixeira da Cruz ao defender a aprovao do
CPCp/2013 na Assembleia da Repblica, quando sustentou que as alteraes
profundas levadas a efeito pelo cdigo no podem ser inviabilizadas por
questinculas poltico-partidrias ou por interesses corporativos. Em
complemento, a ministra enfatizou que: Temos de encarar de forma resoluta a
falta de produtividade do sistema de justia e o significativo aumento das
pendncias.
Se esse sentimento corresponde realidade, algo sobre o que no se pode
emitir juzos assertivos, at por absoluta falta de elementos objetivos para se
encampar tal afirmao. Uma coisa, no entanto, certa: essa no uma
percepo exclusivamente portuguesa. A celeridade judicial um dos temas
comuns maior parte das naes ocidentais, quase sempre premidas pela
dialtica que se forma com o confronto entre garantias do ru e direitos do
autor.
No entanto, parece que a razo determinante para essa mudana to profunda
no quadro legislativo foi o compromisso portugus com reformas no sistema
judicirio e processual, a fim de atender s exigncias das autoridades
econmicas e monetrias da Unio Europeia. Como sempre, a segurana
jurdica (dos investidores e dos credores), a previsibilidade das decises
judiciais (em favor desses dois grupos) e a celeridade das aes executivas
(idem, ibidem) foram os argumentos manejados para dar lastro aprovao de
um novo Cdigo de Processo Civil.
No caso brasileiro, foram assinados dois Pactos entre os trs poderes para a
modernizao da justiaVIII em 2004 e 2009.
Em decorrncia do Primeiro Pacto, instaurou-se movimento de reformas
legislativas, voltado a garantir maior efetividade das decises e maior celeridade
dos instrumentos processuais. O Cdigo de Processo Civil foi alterado quanto aos
regimes do processo de execuo e dos recursos cveis. Tambm foi introduzido no
Cdigo de Processo Civil o instituto da tutela antecipada, medida liminar que pode
ser adotada em qualquer processo de procedimento comum e que permite ao autor a

obteno de ordem judicial que lhe antecipe o gozo do benefcio buscado pela
demanda judicial.
Em 2005, a Constituio Brasileira foi alterada pela Emenda Constitucional 45, a
qual realizou uma srie de alteraes no regime jurdico do Poder Judicirio, criou
medida de conteno de acesso ao Supremo Tribunal Federal por processos
individuais (a chamada repercusso geral), criou um rgo de controle externo aos
Tribunais (O Conselho Nacional de Justia). E mais: acrescentou ao rol dos direitos
fundamentais o direito durao razovel do processo.
Em decorrncia do Segundo Pacto, novas alteraes legislativas foram
implementadas, especialmente quanto informatizao da Justia, alm de mais
uma alterao no texto constitucional. Tambm se autorizou a criao de mais 230
varas federais em todo o Brasil. Uma das reformas decorrentes deste Pacto alterou
o regime do Agravo aos Tribunais Superiores, o que auxiliou na diminuio do
volume de processos em trmite perante o Supremo Tribunal Federal em 50%.
No incio de 2013 voltou-se a discutir as bases para um III Pacto Republicano,
visando, como tem sido em geral a preocupao na formatao desses pactos, ao
aperfeioamento do sistema judicial brasileiro. O Conselho Nacional de Justia
Brasileiro noticiou que esse Pacto ter como eixos o combate corrupo penal e
improbidade administrativa, a garantia da razovel durao do processo, a
democratizao do acesso Justia e o fortalecimento das instituies que
compem o Sistema de JustiaIX.
Novas reformas legislativas foram implementadas e, sendo aprovado no fim de
2014 um novo Cdigo de Processo Civil, o qual teve seu texto veiculado pela Lei
13.105/2015.
Em ambos os so previstos o aumento de poderes do juiz na conduo da causa, o
sincretismo entre procedimentos, a penalizao mais dura por litigncia de m-f,
dentre outros instrumentos. No que toca aos recursos, em ambos os pases foi
contemplada a possibilidade de julgamento pelo relator do julgamento, pautado na
jurisprudncia predominante (acompanhada pela previso de recurso contra tal
deciso).
Das providncias adotadas, pode-se chegar a duas concluses: a primeira, de que as
solues buscadas para a modernizao do Poder Judicirio tm sido focadas em
reformas legislativas; a segunda, de que as novas normas so voltadas para a
agilizao do processo, mas no a solucionar os problemas desde muito tempo
apontados como inviabilizadores do acesso justia.

Ou seja, a soluo at o momento concebida passa necessariamente pelas alteraes

legislativas, que visam a proporcionar ao juiz instrumentos de rpida conduo da
causa. O papel do juiz fica fortalecido pelo incremento de poderes na conduo do
processo, desde sua introduo at o seu julgamento final. Pode ele deferir
liminares (determinando sua execuo imediata, em carter provisrio) e julgar a
causa sem maiores delongas, caso a questo exija a anlise de norma j objeto de
interpretao judicial uniformizada (o que se aplica aos recursos).
Tal modelo parece ser adequado para a soluo das causas repetidas, que envolvem
os litigantes habituais ou frequentes. Entre estes figuram grandes empresas (como
autoras ou rs) que discutem a aplicao da legislao de proteo ao consumo e ao
meio ambiente (dentre outras restries ao exerccio de sua atividade), a cobrana
de dvidas decorrentes do descumprimento de contratos de consumo, e Poder
Pblico, por fora de suas atribuies constitucionais.
O que, porm, mais deve chamar a ateno que todo este esforo para tornar o
processo judicial mais moderno, gil e eficaz fez passar para segundo plano as
reformas existentes at o incio da dcada de 1990, as quais se voltavam a garantir o
acesso da populao ao Poder Judicirio.
Tanto no Brasil como em Portugal, o foco da pauta poltica (que gerou alteraes
legislativas significativas) at tal momento foi no sentido de desjudicializao, com
a criao de meios alternativos para a soluo de conflitos (como a adoo da
arbitragem e dos Tribunais de Pequenas Causas), a reorganizao da estrutura
judiciria (em Portugal, permitiu-se na dcada de 1990 o divrcio extrajudicial por
mtuo consentimento, s adotado no Brasil recentemente) e a reordenao do
prprio processo civil, no sentido de sua simplificao e barateamento.
Verifica-se que a pauta poltica foi reduzida edio de leis que visem a agilizar a
concluso das demandas. Deve ser (re)includa na discusso o acesso da pessoa
Justia, com todas as suas garantias, alm de ser fortalecida a discusso sobre a
administrao do Poder Judicirio, de forma a tornar a instituio cada vez mais
eficiente e respeitada.

5 Consideraes Finais
Como antes referido, o Acesso Justia compreende tanto o acesso ao direito,
como consagrado pelo ordenamento jurdico, como o acesso ao Poder Judicirio,
rgo do Estado responsvel por fazer impor o direito estatal aos conflitos levados

a seu conhecimento. O acesso justia foi elevado categoria de direito-garantia

fundamental, j que se reconheceu que, sem meio de efetividade, os direitos da
pessoa humana no seriam implementados.
Tal situao repercutiu na modernizao dos estudos jurdicos e da abertura destes a
contribuies de outras reas do saber que se ocupam do fenmeno jurdico, como
o caso da sociologia jurdica. E que, com a anlise de dados empricos, possvel
a determinao dos reais obstculos ao acesso justia e os meios de possvel
afastamento destas dificuldades, para fins de direcionamento das reformas
legislativas e institucionais necessrias para a implementao dos direitos
fundamentais.
E, como observado, apesar de serem conhecidos os problemas, ocupou a pauta
poltica as reformas processuais voltadas a dar soluo para o problema da demora
excessiva dos processos judiciais. E nestas reformas no se observa, pelo menos
no de forma ntida, a soluo para os problemas identificados que dificultam o
acesso justia da pessoa comum:
1. O tratamento especial aos litigantes habituais ainda no encontra soluo
adequada nem no processo civil individual e nem no processo civil coletivo,
diante da possibilidade dada por alguns ordenamentos jurdicos (como o
caso do ordenamento brasileiro) de pulverizao de demandas de mesma
natureza;
2. A Efetividade da execuo civil demanda sria discusso, j que tambm
muitas causas encabeadas por litigantes habituais se referem a cobranas de
dvidas, restando ao Poder Judicirio o incmodo papel de cobrador pblico
de bancos e do Poder Pblico;
3. Impe-se a realizao de um plano de educao para direitos populao, para
que o cidado comum seja apto a reconhecer quando ele precisa de auxlio
formal ou no;
4. Adequado aparelhamento das instituies extrajudiciais, para que o
atendimento do cidado comum no seja reduzido a uma soluo inferior e
ineficiente do ponto de vista da pacificao social;
5. A instaurao de providncias para assegurar o acesso aos processos judiciais
estruturados ao cidado comum, caso sua demanda dependa destes meios para
sua adequada composio;
6. Em especial no sistema brasileiro, a desigualdade no acesso justia reflete as
desigualdades que marcam a sociedade brasileira e que comprometem tambm
a eficaz participao poltica do cidado, passando a composio do acesso
justia pelo problema da justia social, devendo ser concebidas formas de
romper este crculo vicioso.

De qualquer forma, as tentativas de acesso justia no podem, sob nenhum

fundamento, atentar contra os prprios direitos fundamentais que buscam tutelar.
Sendo assim, no se pode admitir o sacrifcio s garantias processuais, como o
contraditrio, a ampla defesa, o julgamento por juiz imparcial, a publicidade dos
atos processuais e a defesa por especialista. Como j alertavam Cappelletti e Garth
(1988, p. 164), Por mais importante que possa ser a inovao, no podemos
esquecer o fato de que, apesar de tudo, procedimentos altamente tcnicos foram
moldados atravs de muitos sculos e esforos para prevenir arbitrariedades e
injustias.

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http://www.publico.pt/portugal/jornal/as-reformas-estruturais-da-justica-naosairam-do-papel-numeros-21870554#/0.
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?
sigla=portalStfDestaque_pt_br&idConteudo=173547.
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24026:cnj-e-associacoes-de-magistrados-

discutem-bases-para-o-iii-pacto-republicano

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%28209954%2ENUME%2E+OU+209954%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=
em 15 de outubro de 2014.
http://cnj.jus.br/portalcnj2013/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/apres_ibge_amostra2009.pdf, acesso em 30 de junho
de2015.
http://cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf, acesso em 30 de junho de 2015.
http://cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sumario_exec_jn2013.pdf,
acesso em 30 de junho de 2015.

http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/III%20Diagn%C3%B3stico%20Defensori
acesso em 30 de junho de 2015.

______
Notas:
* NATHALY CAMPITELLI ROQUE, ps-doutora em Direito pela Universidade de

Lisboa e pela Universidade de Coimbra, Portugal;, Mestre e Doutora em Direito

pela PUC/SP, Professora de Direito Processual Civil da PUC/SP no curso de
Graduao em Direito e de Teoria do Direito no curso de Ps-Graduao Stricto
Sensu da mesma instituio. Procuradora do Municpio de So Paulo.
1 forma de cobrana do crdito devido ao Poder Pblico, correspondendo desde

tributos no pagos, multas de diversas naturezas e outros valores que devam ser
pagos ao Poder Pblico. Seu procedimento atualmente disciplinado pela Lei
6.830/80.
2 Lei Complementar Estadual n 575/2012.
I

Disponvel
em
http://cnj.jus.br/portalcnj2013/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/apres_ibge_amostra2009.pdf, acesso em 30 de junho
de2015.

II

Acessvel
em
http://cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf, acesso em 30 de junho de 2015.
III

Acessvel
em
http://cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/sumario_exec_jn2013.pdf, acesso em 30 de junho de 2015.
IV

Disponvel
em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/III%20Diagn%C3%B3stico%20Defen
acesso em 30 de junho de 2015.
V A respeito, vejam-se as reportagens nos endereos . acesso em 30 de junho de

2015.
http://www.tsf.pt/PaginaInicial/Portugal/Interior.aspx?
content_id=1432492 e http://www.publico.pt/portugal/jornal/psd-pode-abandonarpacto-de-justica-celebrado-com-ps-249297.
VI

A
respeito,
veja-se
reportagem
do
Jornal
Pblico
no
endereo http://www.publico.pt/portugal/jornal/as-reformas-estruturais-da-justicanao-sairam-do-papel-numeros-21870554#/0.
VII

Ver
notcia
no
link
http://www.rtp.pt/noticias/index.php?
article=677834&tm=8&layout=123&visual=61.
VIII A respeito, sugerimos a leitura do informativo do Supremo Tribunal Federal

brasileiro
a
respeito,
no
endereo
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?
sigla=portalStfDestaque_pt_br&idConteudo=173547.
IX

Conforme divulgado pelo Conselho Nacional de Justia, informativo no

endereo
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24026:cnj-e-associacoes-demagistrados-discutem-bases-para-o-iii-pacto-republicano.

Polticas de gnero e avanos

legislativos no Brasil: conquistas
formais e materiais
Ilka Teodoro*

Resumo: O objetivo do presente artigo analisar o impacto dos avanos

legislativos na efetivao dos direitos humanos das mulheres no Brasil,
atravs da anlise da legislao ps Constituio de 1988, em especial das
Leis 9.504/97 e 11.340/2006. A Constituio Federal de 1988 consagrou
como direito fundamental a igualdade entre homens e mulheres, princpio
presente na Declarao Universal dos Direitos Humanos e em outros
tratados e convenes internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro. A
concepo de igualdade de gnero identificada na letra abstrata e formal
do direito constitucionalizado foi reproduzida em diversas normas
infraconstitucionais. Contudo, as mulheres brasileiras continuam inseridas
num contexto de baixa representao poltica e diversas modalidades de
violncia em razo do gnero. Busca-se examinar o hiato existente entre
as conquistas formais (positivao) e a realidade material (efetivao),
considerando a dicotomia pblico-privada e sugerindo a necessidade da
observao do polinmio que caracteriza a transversalidade: positivao,
atuao poltica (em diversos nveis), polticas pblicas, aes
afirmativas, educao, avaliao e sanes rigorosas para as hipteses de
violao desses direitos.
Palavras-chave: Mulheres; Direitos Humanos; Legislao; Polticas
Pblicas; Transversalidade de gnero.

Abstract: The purpose of this article is to discuss the impact of legislative

advances in the realization of human rights of women in Brazil, by
analyzing the post 1988 legislation, especially the Law 9.504/97 and
11.340/2006. The 1988 Brazilian Federal Constitution enshrined as a

fundamental right the equality between men and women, that was a
principle conferred in the Universal Declaration of Human Rights and
many other international treaties and conventions ratified by the Brazilian
State. The concept of gender equality as provided for the letter of the
Constitution was reproduced in several infra-constitutional norms.
However, Brazilian women still inserted in a context of low political
representation and various forms of violence because of gender. The aim
is to examine the gap between formal achievements (assertiveness) and
material reality (effectiveness), considering the public-private dichotomy
and suggesting the need for gender mainstreaming polynomial
observation: assertiveness, political action (at various levels), public
policies, affirmative action, education and severe penalties for cases of
human rights violations.
Keywords: Women; Human Rights; Legislation; Public Policies; Gender
Maintreaming.

1 Introduo
O objetivo do presente estudo analisar o impacto dos avanos legislativos na
efetivao dos direitos humanos das mulheres no Brasil, atravs da anlise da
legislao ps Constituio de 1988, em especial das Leis 9.504/97 (BRASIL, 1997)
e 11.340/2006 (BRASIL, 2006).
A Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988) consagrou como direito
fundamental a igualdade entre homens e mulheres, princpio presente na Declarao
Universal dos Direitos Humanos (ASSEMBLIA GERAL DAS NAES UNIDAS,
1948) e em outros tratados e convenes internacionais assinados aps a segunda
guerra mundial e ratificados pelo Estado Brasileiro egresso do regime de exceo.
A reflexo quanto ao tema tornou-se mais intensas durante do debate sobre a Lei
13.104/2015. Sancionada no dia 9 de maro de 2015, a lei alterou o cdigo penal
para incluir o feminicdio 1 como qualificadora do crime de homicdio e
caracteriz-lo como crime hediondo (BRASIL, 2015).
O feminicdio definido como o assassinato de mulheres pelo fato de serem
mulheres. No obstante as questes polmicas suscitadas sobre a lei, o que chamou
a ateno foi a fala da Ministra Carmem Lcia, do Supremo Tribunal Federal,
durante seminrio promovido pelo Ministrio da Justia brasileiro 2, onde foi

apresentada a pesquisa A violncia domstica fatal: o problema do feminicdio

ntimo no Brasil, coordenada pela pesquisadora Marta Machado, da Fundao
Getlio Vargas, sobre a forma como as relaes de gnero estavam presentes nos
julgamentos de assassinos de mulheres3.
A pesquisa demonstrou que para aquelas mulheres, a morte foi o ltimo captulo de
uma histria de sujeio e violncia. Os julgamentos eram muito mais sobre as
vtimas do que sobre os algozes. A imagem (arqutipo) da vtima apresentava
relao direta com o resultado do julgamento (MACHADO, 2015).
Ao comentar sobre a pesquisa, a legislao brasileira sobre o tema e as razes pelas
quais a violncia contra a mulher culminava em morte a Ministra Carmem Lcia
afirmou: A legislao existente boa, o problema a aplicao (informao
verbal)4.
A colocao da Ministra, aparentemente singela, causa perplexidade e inquietude a
medida que demonstra e corrobora a dificuldade em combater a violncia de
gnero presente tanto na esfera pblica como na esfera privada, bem como
escancara o paradoxo da legislao que ao mesmo tempo necessria e
insuficiente.
O Estado Brasileiro, na esteira de um movimento legislativo que vem ocorrendo
em diversos pases, apresenta um conjunto farto de leis editadas para a salvaguarda
dos direitos das mulheres. Contudo, a despeito dos avanos significativos
consolidados na legislao, as mulheres enfrentam dificuldades para terem seus
direitos efetivamente reconhecidos.
A anlise do hiato existente entre os direitos afirmados e reafirmados nas mais
diversas normas tratados internacionais, constituio, legislao
infraconstitucional e a realidade material, permite identificar os limites da
eficcia legislativa e sugerir desenhos de estratgias eficazes para a promoo
desses direitos.

2 Direitos das Mulheres formalmente assegurados

O contexto legislativo brasileiro no tocante aos direitos das mulheres se insere no
cenrio de transformao jurdica aps a Segunda Guerra Mundial (1939-1945) de
internacionalizao dos Direitos Humanos. A Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948 foi um marco poltico e jurdico de importncia indiscutvel.

Do ponto de vista normativo, houve considervel avano aps o incio da

redemocratizao em 1985. O Estado Brasileiro signatrio de praticamente todos
os documentos internacionais sobre Direitos Humanos: Conveno para a
Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948), a Conveno Relativa ao
Estatuto dos Refugiados (1951), o Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados
(1966), o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966), o Protocolo
Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966),
o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (1966), a
Conveno Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Racial (1965), a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de
Discriminao Contra a Mulher (1979), o Protocolo Facultativo Conveno sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher (1999), a
Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes (1984), a Conveno sobre os Direitos da Criana (1989), a Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (1969), o Protocolo Adicional Conveno
Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais (1988), o Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos
Referente Abolio da Pena de Morte (1990), a Conveno Interamericana para
Prevenir e Punir a Tortura (1985), a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir
e Erradicar a Violncia contra a Mulher (1994), a Conveno Interamericana sobre
Trafico Internacional de Menores (1994), o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional (1998), e ainda a Conveno Interamericana para a Eliminao de
Todas as Formas de Discriminao Contra as Pessoas Portadoras de Deficincia
(1999). Quase que integralmente ratificados e vigentes no Brasil.
No tocante proteo aos direitos das mulheres, alm dos tratados da OEA5 e da
ONU6 j mencionados, o Brasil subscritor das Convenes da OIT 7 (OIT, 2013) e
adotou os princpios de empoderamento da mulher constantes da cartilha da ONU
Mulheres (ONU Mulheres, 2010).
A Constituio de 1988 incorporou os princpios insculpidos nos tratados e
convenes, consagrando a igualdade de gnero como um direito fundamental,
fazendo diversas referncias no discriminao e o direito igualdade8. No ato
das disposies constitucionais transitrias, por exemplo, foi prevista
expressamente a estabilidade provisria para gestante (BRASIL, 1988)9.
Nos anos de 2005 e 2013 a Constituio foi alterada para incluso de direitos
relativos aposentadoria para mulheres, atravs da emenda n. 47 (BRASIL, 2005), e
acrscimos de direitos trabalhistas para empregadas domsticas, atravs a emenda
n. 72 (BRASIL, 2013).

A concepo de igualdade de gnero identificada na letra abstrata e formal do

direito constitucionalizado foi reproduzida em diversas normas
infraconstitucionais:
1. Decreto n. 5.390/2005 (BRASIL, 2005) Aprova o Plano Nacional de
Polticas para as Mulheres PNPM.
2. Decreto n. 6.690/2008 (BRASIL, 2008) Institui o programa de prorrogao
da licena gestante e adotante no servio pblico.
3. Decreto n. 7.393/2010 (BRASIL, 2010) Dispe sobre a Central de
Atendimento Mulher - Ligue 180.
4. Decreto n. 7.958/2013 (BRASIL, 2013) Estabelece diretrizes para o
atendimento s vtimas de violncia sexual pelos profissionais de segurana
pblica e da rede de atendimento do Sistema nico de Sade.
5. Decreto n. 7.959/2013 (BRASIL , 2013) Dispe sobre o Plano Nacional de
Polticas para as Mulheres, para o perodo de 2013 a 2015, altera o Decreto n
5.390, de 8 de maro de 2005.
6. Decreto n. 8.086/2013 (BRASIL, 2013) Institui o Programa Mulher: Viver
sem Violncia.
7. Lei n. 6.136/1974 (BRASIL, 1974) Inclui o salrio-maternidade entre as
prestaes da Previdncia Social.
8. Lei n. 6.202/1975 (BRASIL , 1975) Atribui estudante em estado de
gestao o regime de exerccios domiciliares institudo pelo Decreto-lei n
1.044, de 1969.
9. Lei n. 7.353/1985 (BRASIL, 1985) Cria o Conselho Nacional dos Direitos
da Mulher - CNDM fundamental para incluso de direitos da mulher na
CF/88.
10. Lei n. 8.072/1990 (BRASIL, 1990) Dispe sobre os crimes hediondos, nos
termos do art. 5, inciso XLIII, da Constituio Federal - Inclui entre os crimes
hediondos o estupro e o atentado violento ao pudor.
11. Lei n. 8.213/1991 (BRASIL, 1991) Dispe sobre os Planos de Benefcios
da Previdncia Social - Art. 71 a 73 Trata do salrio maternidade com
alteraes trazidas pelas Lei n 10.710/2003, e Lei n 12.873/2013.

12. Lei n. 8.861/1994 (BRASIL, 1994) - D nova redao a artigos da

Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), pertinentes licena-maternidade
(segurada especial, segurada empregada, trabalhadora avulsa, empregada
domstica).
13. Lei n. 8.921/1994 (BRASIL, 1994) Nova redao ao inciso II do art. 131,
da CLT prevendo que durante o licenciamento compulsrio da empregada por
motivo de maternidade ou aborto, observados os requisitos para percepo do
salrio-maternidade custeado pela Previdncia Social.
14. Lei n. 8.930/1994 (BRASIL, 1994) - D nova redao ao art. 1o da Lei no
8.072, de 25 de julho de 1990, que dispe sobre os crimes hediondos, nos
termos do art. 5o, inciso XLIII, da Constituio Federal Inclui o estupro entre
os crimes hediondos que so considerados inafianveis.
15. Lei n. 9.029/1995 (BRASIL, 1995) Probe a exigncia de atestados de
gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias, para efeitos
admissionais ou de permanncia da relao jurdica de trabalho.
16. Lei n. 9.046/1995 (BRASIL, 1995) Acrescenta pargrafos ao art. 83 da Lei
no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execuo Penal - Os estabelecimentos
penais destinados a mulheres sero dotados de berrio, onde as condenadas
possam amamentar seus filhos.
17. Lei n. 9.455/1997 (BRASIL, 1997) Define tortura praticada para qualquer
fim, inclusive em razo de discriminao racial ou religiosa. Aumento da pena
se o crime cometido contra criana, gestante, pessoas com deficincia e
adolescente, entre outras vtimas.
18. Lei n. 9.460/1997 (BRASIL, 1997) - Altera o art. 82 da Lei n 7.210, de 11
de julho de 1984, que institui a Lei de Execuo Penal - A mulher e o maior de
sessenta anos, separadamente, sero recolhidos a estabelecimentos prprios e
adequados sua condio pessoal.
19. Lei 9.504/97 (BRASIL, 1997) Estabelece normas para eleio - Instituiu
cota mnima de 30% das candidaturas por sexo.
20. Lei n. 9.520/1997 (BRASIL, 1997) Revoga dispositivos do Decreto-lei n
3.689, de 3 de outubro de 1941 - Cdigo de Processo Penal, referentes ao
exerccio do direito de queixa pela mulher.
21. Lei n. 9.797/1999 (BRASIL, 1999) Dispe sobre a obrigatoriedade da

cirurgia plstica reparadora da mama pela rede de unidades integrantes do

Sistema nico de Sade - SUS nos casos de mutilao decorrentes de
tratamento de cncer.
22. Lei n. 10.224/2001 (BRASIL, 2001) Dispe sobre o crime de assdio
sexual e sua incluso no Cdigo Penal (art. 216-A).
23. Lei n. 10.406/2002 (BRASIL, 2002) Institui o Cdigo Civil, trazendo um
srie de inovaes com observao ao princpio da igualdade entre mulher e
homem e salvaguardas s mulheres.
24. Lei n. 10.421/2002 (BRASIL, 2002) Estende me adotiva o direito
licena-maternidade e ao salrio-maternidade, alterando a Consolidao das
Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943,
e a Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991.
25. Lei n. 10.516/2002 (BRASIL , 2002) Institui a Carteira Nacional de Sade
da Mulher.
26. Lei n. 10.710/2003 (BRASIL, 2003) Altera a Lei no 8.213, de 24 de julho
de 1991, para restabelecer o pagamento, pela empresa, do salrio-maternidade
devido segurada empregada gestante.
27. Lei n. 10.714/2003 (BRASIL, 2003) Autoriza o Poder Executivo a
disponibilizar, em mbito nacional, nmero telefnico destinado a atender
denncias de violncia contra a mulher.
28. Lei n. 10.778/2003 (BRASIL, 2003) Estabelece a notificao compulsria,
no territrio nacional, do caso de violncia contra a mulher que for atendida
em servios de sade pblicos ou privados.
29. Lei n. 10.836/2004 (BRASIL, 2004) Cria o Programa Bolsa Famlia
Apesar de ser um programa controverso, recebeu o Prmio ISSA10 no ano de
2013. A pesquisa Vozes do Bolsa Famlia. Autonomia, dinheiro e cidadania,
conduzida pelos pesquisadores Walquiria Leo Rego e Alessandro Pinzani,
citada em artigo no Jornal Unicamp, permitiu concluir que
Os densos e francos relatos, que em muitas ocasies adquiriram
contornos de pungentes confidncias, permitiram trazer luz resultados
muito mais abrangentes na vida dessas mulheres que a subsistncia
proporcionada pelo auxlio financeiro. O recebimento da renda monetria
e o controle exercido por elas sobre o dinheiro pois so as titulares do

carto que permite sacar o benefcio na boca do caixa modificaram

substancialmente a percepo que tinham sobre a prpria vida. Houve
ganho de autonomia e liberdade de escolha, de dignidade e
respeitabilidade na vida local. Em suma, passaram a ter voz em regies
secularmente identificadas com a submisso feminina. (NASCIMENTO,
2013)
30. Lei n. 10.886/2004 (BRASIL, 2004) Acrescenta dispositivos ao Cdigo
Penal, criando o tipo especial denominado Violncia Domstica.
31. Lei n. 11.106/2005 (BRASIL, 2005) - Altera os artigos 148, 215, 216, 226,
227, 231 e acrescenta o art. 231-A ao Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 Cdigo Penal - Retira anacronismos da legislao penal em relao
mulher tais como a expresso mulher honesta e os tipos penais antiquados
como seduo, o rapto de mulher para fins libidinosos e de casamento e o
adultrio11 (CEFEMEA, RODRIGUES (Org.), & CORTS (Org.), 2006, p. 50 e
70).
32. Lei n. 11.108/2005 (BRASIL, 2005) Altera legislao anterior (Lei
8.080/1990) para garantir s parturientes o direito presena de acompanhante
durante o trabalho de parto, parto e ps-parto imediato, no mbito do SUS.
33. Lei n. 11.114/2005 (BRASIL, 2005) Altera dispositivos da Lei de
Diretrizes e Bases da Educao Nacional, tornando obrigatrio o incio do
ensino fundamental aos seis anos de idade - O ensino fundamental, com
durao mnima de oito anos, passou a ser a partir dos seis anos de idade,
ampliando a faixa etria de cobertura. Em funo da desigualdade na diviso
de tarefas domsticas, a educao dos filhos encargo majoritariamente
feminino. A entrada da criana na escola significa amenizar a tripla jornada
que caracteriza a rotina da maioria das mulheres brasileiras.
34. Lei n. 11.340/2006 (BRASIL, 2006) Lei Maria da Penha - Cria
mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher, nos
termos do 8o do art. 226 da Constituio Federal, da Conveno sobre a
Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra as Mulheres e da
Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
a Mulher; dispe sobre a criao dos Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher; altera o Cdigo de Processo Penal, o Cdigo Penal
e a Lei de Execuo Penal.
35. Lei n. 11.489/2007 (BRASIL, 2007) Institui o dia 6 de dezembro como o

Dia Nacional de Mobilizao dos Homens pelo Fim da Violncia contra as

Mulheres Campanha do lao branco.
36. Lei n. 11.634/2007 (BRASIL, 2007) Dispe sobre o direito da gestante ao
conhecimento e a vinculao maternidade onde receber assistncia no
mbito do Sistema nico de Sade.
37. Lei n. 11.664/2008 (BRASIL, 2008) Dispe sobre a efetivao de aes de
sade que assegurem a preveno, a deteco, o tratamento e o seguimento dos
cnceres do colo uterino e de mama, no mbito do Sistema nico de Sade
SUS.
38. Lei n. 11.770/2008 (BRASIL, 2008) Cria o Programa Empresa Cidad,
destinado prorrogao da licena-maternidade mediante concesso de
incentivo fiscal, e altera a Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
39. Lei n. 11.804/2008 (BRASIL, 2008) Disciplina o direito a alimentos
gravdicos e a forma como ele ser exercido.
40. Lei n. 11.977/2009 (BRASIL, 2009) Dispe sobre o Programa Minha
Casa, Minha Vida PMCMV e a regularizao fundiria de assentamentos
localizados em reas urbanas; altera o Decreto-Lei no 3.365, de 21 de junho de
1941, as Leis nos 4.380, de 21 de agosto de 1964, 6.015, de 31 de dezembro de
1973, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 10.257, de 10 de julho de 2001, e a
Medida Provisria no 2.197-43, de 24 de agosto de 2001 Dispe, no artigo
35-A que, nas hipteses de dissoluo de unio estvel, separao ou divrcio,
o ttulo de propriedade do imvel adquirido no mbito do PMCMV, na
constncia do casamento ou da unio estvel, com subvenes oriundas de
recursos do oramento geral da Unio, do FAR e do FDS, ser registrado em
nome da mulher ou a ela transferido, independentemente do regime de bens
aplicvel, excetuados os casos que envolvam recursos do FGTS (Includo pela
Lei n 12.693, de 2012).
41. Lei n. 12.034/2009 (BRASIL, 2009) Instituiu a mini reforma eleitoral
Altera as Leis nos 9.096, de 19 de setembro de 1995 - Lei dos Partidos
Polticos, 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as
eleies, e 4.737, de 15 de julho de 1965 - Cdigo Eleitoral Altera o texto da
norma que prev cota mnima de 30% das candidaturas por sexo Inclui o
inciso V no artigo 44 da lei 9.096/95 para obrigar a aplicao dos recursos do
Fundo Partidrio na criao e manuteno de programas de promoo e
difuso da participao poltica das mulheres conforme percentual que ser

fixado pelo rgo nacional de direo partidria, observado o mnimo de 5%

(cinco por cento) do total. Prev penalidade de acrscimo de 2,5% dos
recursos do fundo no ano seguinte na hiptese de descumprimento.
42. Lei n. 12.227/2010 (BRASIL, 2010) Cria o Relatrio Anual
Socioeconmico da Mulher - RASEM .
43. Lei n. 12.605/2012 (BRASIL, 2012) Determina o emprego obrigatrio da
flexo de gnero para nomear profisso ou grau em diplomas.
44. Lei n. 12.845/2013 (BRASIL, 2013) Dispe sobre o atendimento
obrigatrio e integral de pessoas em situao de violncia sexual.
45. Lei n. 13.104/2015 (BRASIL, 2015) Altera o art. 121 do Decreto-Lei no
2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, para prever o feminicdio
como circunstncia qualificadora do crime de homicdio, e o art. 1o da Lei no
8.072, de 25 de julho de 1990, para incluir o feminicdio no rol dos crimes
hediondos.
46. Lei n. 13.112/2015 (BRASIL, 2015) - Altera os itens 1 e 2 do art. 52 da
Lei n 6.015, de 31 de dezembro de 1973, para permitir mulher, em igualdade
de condies, proceder ao registro de nascimento do filho.
O rol legislativo no deixa dvida sobre a existncia de um sistema normativo de
proteo aos direitos das mulheres. Em tese, dispensvel, sob a tica do Constituinte
Originrio, uma vez que o direito igualdade previsto na Lei Maior, seria de uma
igualdade material e efetiva, e no meramente formal e abstrata. Ensina Leonardo
Martins que o direito fundamental igualdade tem, como todos os direitos do art.
5, aplicao imediata, no h que exigir interposio legislativa de qualquer
espcie (MARTINS, 2013). Na prtica necessrio, porm insuficiente. O repertrio
legal contrasta com o rduo processo de produo dessas normas e com as
estatsticas que revelam a realidade das mulheres brasileiras muito distante da mens
legis.
O prprio texto constitucional foi resultado de uma negociao intensa aps a
ampla campanha Mulher e Constituinte realizada pelo Conselho Nacional dos
Direitos da Mulher em novembro de 1985 e que culminou com o Encontro
Nacional realizado em 26 de agosto de 1986 com o mote Constituinte pra valer tem
que ter direitos da mulher.
Do encontro resultou a Carta das Mulheres, endereada aos Constituintes de 1987,
num movimento que ficou conhecido como lobby do batom, fundamentado nas

palavras de Abigail Adams, de 1776: Se no for dada a devida ateno s mulheres,

estamos decididas a fomentar uma rebelio, e no nos sentiremos obrigadas a
cumprir leis para as quais no tivermos voz nem representao (MARINELA,
2015).

3 O hiato entre direitos formalmente assegurados e realidade material

Cada uma das legislaes mencionadas mereceria um estudo especfico tanto do
processo legislativo e como da eficcia, mas o trabalho pede um recorte especfico
de modo que sero abordadas as Leis. 9.504/1997, que fixou cotas de gnero para as
candidaturas nos partidos, e 11.340/2006, mais conhecida como Lei Maria da
Penha.
A escolha no foi aleatria. A excluso feminina da cena poltica est fundamentada
em dois conceitos centrais para o pensamento poltico moderno originrio do
modelo clssico de democracia grega: a noo de esfera pblica e de esfera
privada. Conforme Hannah Arendt (2010):
A distino entre as esferas privada e pblica da vida corresponde aos
domnios da famlia e da poltica, que existiram como entidades diferentes e
separadas, pelo menos desde o surgimento da antiga cidade-Estado; mas a
ecloso da esfera social, que estritamente no era nem privada nem pblica,
um fenmeno relativamente novo, cuja origem coincidiu com a ecloso da era
moderna e que encontrou sua forma poltica no Estado-nao. O que nos
interessa nesse contexto a extraordinria dificuldade com que, devido a esse
desdobramento, compreendemos a diviso decisiva entre os domnios pblico
e privado, entre a esfera da plis e a esfera do lar, da famlia, e, finalmente,
entre as atividades relativas a um mundo comum e aquelas relativas
manuteno da vida, diviso essa na qual se baseava todo o antigo pensamento
poltico, que a via axiomtica e evidente por si mesma. (ARENDT, 2010, pp.
33-34)
[...]
A distino entre os domnios pblico e privado, concebido mais do ponto de
vista da privatividade que do corpo poltico, equivale distino entre o que
deve ser exibido e o que deve ser ocultado. [...] Escondidos eram os
trabalhadores que, com seus corpos cuidavam das necessidades [corporais] da
vida e as mulheres que, com seus corpos, garantem a sobrevivncia fsica da

espcie. Mulheres e escravos pertenciam mesma categoria e eram escondidos

no somente porque eram propriedade de outrem, mas porque sua vida era
trabalhosa, dedicada a funes corporais. (ARENDT, 2010, p. 89)
Segundo Pateman (1993), a esfera pblica vista como a esfera da poltica em
contraposio esfera privada, tida como a esfera da famlia, destituda de um
sentido politicamente relevante:
As mulheres tm que entrar no contrato de casamento, mas o contrato sexual
exige que elas sejam incorporadas sociedade civil em bases diferentes das
dos homens. Estes criam a sociedade civil patriarcal e a nova ordem social fica
estruturada em duas esferas. A esfera privada separada da vida civil pblica e,
ao mesmo tempo, faz e no faz parte da sociedade civil e as mulheres so e
no so parte da ordem civil. As mulheres no so incorporadas com
indivduos, mas como mulheres, o que, na histria do contrato original,
significa subordinadas naturais os escravos so uma propriedade. O contrato
original cumprido, e os homens tm o seu direito patriarcal reconhecido,
somente se a submisso das mulheres na sociedade civil estiver assegurada.
(PATEMAN, 1993, pp. 266-267)
Por conseguinte, o debate sobre cidadania e direitos da mulher perpassa pela
problematizao desses conceitos. No resta dvida da necessidade de mitigao da
dicotomia pblico-privado nas questes de gnero. Conforme relao entre
feminismo e liberalismo estabelecido por Ingrid Cyfer no artigo em que discute as
posies de Carole Pateman e Martha Nussbaum:
Portanto, a identidade de gnero nessas autoras seria resultante da interao
entre as dimenses biolgica e cultural do ser humano. Disso decorre que o
feminismo em Pateman e Nussbaum no far reivindicaes de
reconhecimento de identidades nem tampouco de desconstruo do feminino
ou do masculino (NUSSBAUM, 1997; PATEMAN, 1989). Em ambas o conceito
de igualdade de gnero aplica-se valorao dessas identidades e s
implicaes dessa valorao na distribuio de oportunidades entre homens e
mulheres. Essas oportunidades incluem a realizao pessoal, a possibilidade de
planejar a prpria vida, a participao poltica e o acesso ao trabalho sem
custos adicionados em razo da identidade de gnero. No entanto, Pateman
sustenta que o formalismo da igualdade liberal compromete-o com polticas
indiferentes s desigualdades sociais, especialmente quelas que decorrem da
distribuio de poder no espao domstico.
Nussbaum tambm parece estar de acordo com Pateman neste ponto. Ela

admite que necessrio ir alm da igualdade abstrata para garantir a igualdade

de gnero. Os estatutos antidiscriminao e as decises judiciais neles
baseados teriam se mostrado insuficientes para evitar e combater a restrio de
oportunidades das mulheres em diversos setores da vida. Embora tenham
efetivamente promovido o acesso da mulher a esferas que lhe eram proibidas,
no teriam levado em conta que a facilidade desse acesso v-se afetada pela
interconexo entre a distribuio de tarefas no espao domstico e pblico. Se
no campo do trabalho, por exemplo, determinadas funes impuserem
exigncias que so mais facilmente adequadas a pessoas que no so as
principais responsveis pelos cuidados de crianas em idade pr-escolar, a
diviso sexual de tarefas no mbito domstico ser determinante na
competio pela vaga de trabalho, ainda que formalmente no seja imposta
nenhuma restrio quanto ao sexo (NUSSBAUM, 1999; MACKINNON, 1987).
(CYFER, 2010)
Se o pessoal poltico (HANISCH, 2014), a busca pelo equilbrio entre a autonomia
da mulher e a necessidade da interveno estatal nas relaes privadas, onde
ocorrem as mais incisivas violncias de gnero, medida que se impe ao
feminismo do sculo XXI, como instrumento de emancipao feminina e
concretizao de direitos. Uma filosofia feminista que busque o equilbrio entre o
pblico o privado numa perspectiva dialtica da vida social. Que no encare o
pblico e o privado separadamente, mas no os confunda ao ponto de extinguir a
privacidade (CYFER, 2010).
Para Pateman (1989 apud CYFER, 2010), quanto mais abstrata e formalista a
concepo de igualdade, mais intensa a separao entre o pblico e o privado.
Quanto mais focada na igualdade material, menos se percebe a distino entre
pblico e privado. Sem se questionar a distribuio de tarefas e o poder na esfera
domstica, mantm-se a concepo de igualdade de gnero como mera fico. O
livre trnsito das mulheres entre os espaos pblico e privado mais uma reflexo
poltica do que sobre autonomia do indivduo.
De nada adianta um catlogo de princpios e direitos previstos num captulo
constitucional se no h efetividade. A fundamentalidade do direito a igualdade s
faz sentido se houver a materialidade desse direito. A poltica de igualdade conta
com a normatividade como sua principal forma de desenvolvimento e garantia. Mas
a efetividade depende de uma srie de outras aes. Um polinmio que envolve
positivao, atuao poltica (em diversos nveis), polticas pblicas, aes
afirmativas, educao e sanes rigorosas para as hipteses de violao desses
direitos, que caracterizam o maintreaming de gnero, traduzido como
transversalidade.

Considerando esse referencial, a Lei 11.340/2006 - Maria da Penha revela-se um

exemplo da mitigao da dicotomia, com a interferncia do Estado na esfera
privada e adoo de polticas especficas transversais e exitosas, enquanto a
9.504/97, que fixou cotas de gnero para as candidaturas, uma ao afirmativa para
garantir a sada da mulher da sujeio da esfera da domstica para ocupar espao na
esfera pblica, mas que tem sido deficiente do ponto de vista da eficcia.
De qualquer sorte, ambas servem de exemplo da importncia da observao da
transversalidade12 como condio de concretizao de direitos.
Por transversalidade de gnero nas polticas pblicas entende-se a ideia de elaborar
uma matriz que permita orientar uma nova viso de competncias (polticas,
institucionais e administrativas) e uma responsabilizao dos agentes pblicos em
relao superao das assimetrias de gnero, nas e entre as distintas esferas do
governo. Esta transversalidade garantiria uma ao integrada e sustentvel entre as
diversas instncias governamentais e, consequentemente, o aumento da eficcia das
polticas pblicas, assegurando uma governabilidade mais democrtica e inclusiva
em relao s mulheres. (BANDEIRA, 2004)

4 Lei 9.504/97 - Estabelece normas para eleio - Fixou cotas de gnero para as
candidaturas
A Lei 12.034/2009 alterou o art. 10, 3, da Lei 9.504/97 instituindo que do nmero
de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao
preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o mximo de 70% (setenta por
cento) para candidaturas de cada sexo.
O sistema de cotas para mulheres no Brasil havia sido institudo pela Lei
9.100/1995, que estabeleceu, no pargrafo 3 do art. 11 a cota mnima de 20% das
vagas de cada partido ou coligao para a candidatura de mulheres nos cargos
proporcionais deputada federal, deputada estadual ou distrital e vereadora. O
mecanismo foi parcialmente prejudicado com a autorizao para ampliao do
nmero total de candidaturas em 20%, mas significou avano na realidade dos
municpios, conforme se depreende da tabela abaixo.

Nas Assembleias Legislativas e Distrital, no se pode falar em avano. A instituio

de cotas de gnero no alavancou nem a candidatura e nem a eleio de mulheres
para os cargos proporcionais.

Na Cmara Federal, no obstante um pequeno aumento no nmero de Deputadas

eleitas, a relao de menos de uma mulher para cada dez deputados homens
eleitos.

Nos cargos majoritrios prefeita, governadora, senadora e presidenta, com

exceo da Presidncia da Repblica, a representatividade ainda menor. As
candidaturas no chegam a 10% e as eleitas so uma vexatria minoria. No senado
as mulheres representam 13,6% do total de senadores. Dos 27 Estados da
Federao, apenas o Estado de Roraima governado por uma mulher.
Outro fator relevante o fato de inexistir punio severa para o caso de
descumprimento da regra. A mesma lei que alterou o dispositivo para obrigar o
preenchimento mnimo de 30% das candidaturas por gnero, inclui o inciso V no
artigo 44 da lei 9.096/95 para obrigar a aplicao dos recursos do Fundo Partidrio
na criao e manuteno de programas de promoo e difuso da participao
poltica das mulheres conforme percentual que ser fixado pelo rgo nacional de
direo partidria, observado o mnimo de 5% (cinco por cento) do total. Previu
penalidade de acrscimo de 2,5% dos recursos do fundo no ano seguinte na
hiptese de descumprimento.
Na prtica, a penalidade mais benfica aos partidos que pretendem preservar o
status quo, do que o cumprimento da regra. De maneira que tanto o preenchimento
de candidaturas por gnero, como a aplicao de recursos do fundo na promoo
da incluso poltica da mulher so sistematicamente burlados, vulnerados,
descumpridos e perdoados simbolicamente seja pela impunidade ou pelas brandas
penalidades.
Como consequncia, o percentual de candidaturas no garante a elegibilidade na
mesma proporo, conforme demonstram os nmeros trazidos. A lei no possui o
alcance a que se props.

A questo da igualdade na representao poltica feminina vai alm dos conhecidos

crculos de conteno, caracterizados como barreiras para o livre exerccio da
poltica e ocupao de espaos de poder, do sistema partidrio, do sistema eleitoral,
da ausncia de capital poltico e acesso a recursos financeiros para campanha, que
impedem que as mulheres se elejam. Passa pelo processo histrico de sujeio ao
patriarcado que impe mulher o bice de participar da cena poltica, reservandolhe, com exclusividade, o espao domstico.
E, quando permite a ocupao de espaos de poder, s limita a algumas temticas,
como por exemplo, educao, sade, assistncia social. Essa situao sugere,
igualmente, a repartio de funes por gnero no mbito do trabalho parlamentar,
conforme colocado por MIGUEL (2001):
Para exemplificar, pesquisa desenvolvida no Congresso Nacional brasileiro
por Miguel e Feitosa (2009) destaca o fato de que entre as deputadas, 85,9%
participaram de comisses vinculadas a soft politics, assuntos mais voltados
para o social, mas apenas 55,4% dos homens as integraram. Nas comisses de
hard politics, exerccio do poder de Estado e a gesto da economia, os
percentuais so de 74,5% dos homens e 46,9% das mulheres. Segundo os
autores, o fato de haver uma viso estereotipada das inclinaes femininas,
dentro dos partidos, contribui para insular as deputadas na poltica soft, o que
independe da filiao a partido poltico.
Episdio recente no Congresso Nacional durante a votao da Reforma Poltica, em
que se pleiteava a instituio de cotas de gnero para os cargos proporcionais no
s para as candidaturas dos partidos , revelou a mentalidade predominante no
parlamento. O resultado da votao e as justificativas apresentadas em plenrio para
negar a adoo da discriminao positiva escancarou um inconsciente coletivo que
nega mulher plenitude de direitos e cidadania e o quanto soa paradoxal e injusto
um parlamento majoritariamente masculino legislando para mulheres.
Como demonstrado, ainda que tenha havido avano com a edio da norma, do
ponto de vista da eficcia e concretizao de direitos no h nada a ser
comemorado. A desigualdade na representao poltica ainda preocupante,
colocando em xeque a prpria legitimidade do parlamento e a qualidade da
democracia brasileira.
Um dos problemas que se aponta diante desse paradoxo que a mera existncia da
norma no suficiente para a materializao da incluso para igualdade prevista na
concepo da norma. Da a necessidade de se tratar o tema transversalmente, com
polticas que transbordem as questes formais e permitam transformao efetiva da

realidade.

5 Lei 11.340/2006 Lei Maria da Penha

A Lei Maria da Penha representa uma grande conquista dos movimentos feministas
na busca da erradicao, preveno e punio da violncia contra a mulher. A
violncia praticada no ambiente familiar era naturalizada, banalizada, subnotificada,
invisibilizada e, quase sempre, terminava impune.
A violncia domstica no foi uma preocupao do Estado brasileiro at o
momento em que Maria da Penha Fernandes e organizaes de defesa dos direitos
humanos apresentaram Comisso Interamericana de Direitos Humanos da OEA
denncia relativa impunidade do crime cometido contra a farmacutica cearense.
Ela ficou paraplgica em consequncia de duas tentativas de homicdio praticadas
contra ela por seu marido. Os crimes permaneciam impunes at a denncia
internacional. Reconhecendo a omisso do Estado brasileiro, a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos da OEA aceitou a denncia e sugeriu
expressamente, alm do julgamento do agressor, a elaborao de lei especifica
relativa a violncia contra a mulher:
1. Em 20 de agosto de 1998, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
(doravante denominada a Comisso) recebeu uma denncia apresentada pela
Senhora Maria da Penha Maia Fernandes, pelo Centro pela Justia e pelo
Direito Internacional (CEJIL) e pelo Comit Latino-Americano de Defesa dos
Direitos da Mulher (CLADEM) (doravante denominados os peticionrios),
baseada na competncia que lhe conferem os artigos 44 e 46 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos (doravante denominada a Conveno ou
a Conveno Americana) e o artigo 12 da Conveno Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm
do Par ou CVM).
[...]
31. O Estado brasileiro no respondeu s repetidas comunicaes com as
quais lhe foi transmitida a petio e, por conseguinte, tampouco invocou essa
exceo. A Comisso considera que esse silncio do Estado constitui, neste
caso, uma renncia tcita a invocar esse requisito que o isenta de levar avante a
considerao de seu cumprimento.
[...]

32. Com maior razo, porm, a Comisso considera conveniente lembrar

aqui o fato inconteste de que a justia brasileira esteve mais de 15 anos sem
proferir sentena definitiva neste caso e de que o processo se encontra, desde
1997, espera da deciso do segundo recurso de apelao perante o Tribunal
de Justia do Estado do Cear. A esse respeito, a Comisso considera,
ademais, que houve atraso injustificado na tramitao da denncia, atraso que
se agrava pelo fato de que pode acarretar a prescrio do delito e, por
conseguinte, a impunidade definitiva do perpetrador e a impossibilidade de
ressarcimento da vtima, consequentemente podendo ser tambm aplicada a
exceo prevista no artigo 46(2)(c) da Conveno.
[...]
59. [...] O prazo concedido transcorreu sem que a Comisso recebesse a
resposta do Estado sobre essas recomendaes, motivo pelo qual a Comisso
considera que as mencionadas recomendaes no foram cumpridas.
[...]
61. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos reitera ao Estado
Brasileiro as seguintes recomendaes:
1. Completar rpida e efetivamente o processamento penal do responsvel
da agresso e tentativa de homicdio em prejuzo da Senhora Maria da
Penha Fernandes Maia.
2. Proceder a uma investigao sria, imparcial e exaustiva a fim de
determinar a responsabilidade pelas irregularidades e atrasos
injustificados que impediram o processamento rpido e efetivo do
responsvel, bem como tomar as medidas administrativas, legislativas e
judicirias correspondentes.
3. Adotar, sem prejuzo das aes que possam ser instauradas contra o
responsvel civil da agresso, as medidas necessrias para que o Estado
assegure vtima adequada reparao simblica e material pelas
violaes aqui estabelecidas, particularmente por sua falha em oferecer
um recurso rpido e efetivo; por manter o caso na impunidade por mais
de quinze anos; e por impedir com esse atraso a possibilidade oportuna de
ao de reparao e indenizao civil.
4. Prosseguir e intensificar o processo de reforma que evite a tolerncia

estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica

contra mulheres no Brasil. A Comisso recomenda particularmente o
seguinte:
a) Medidas de capacitao e sensibilizao dos funcionrios judiciais
e policiais especializados para que compreendam a importncia de
no tolerar a violncia domstica;
b) Simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa
ser reduzido o tempo processual, sem afetar os direitos e garantias
de devido processo;
c) O estabelecimento de formas alternativas s judiciais, rpidas e
efetivas de soluo de conflitos intrafamiliares, bem como de
sensibilizao com respeito sua gravidade e s consequncias
penais que gera;
d) Multiplicar o nmero de delegacias policiais especiais para a
defesa dos direitos da mulher e dot-las dos recursos especiais
necessrios efetiva tramitao e investigao de todas as denncias
de violncia domstica, bem como prestar apoio ao Ministrio
Pblico na preparao de seus informes judiciais.
e) Incluir em seus planos pedaggicos unidades curriculares
destinadas compreenso da importncia do respeito mulher e a
seus direitos reconhecidos na Conveno de Belm do Par, bem
como ao manejo dos conflitos intrafamiliares.
5. Apresentar Comisso Interamericana de Direitos Humanos, dentro do
prazo de 60 dias a partir da transmisso deste relatrio ao Estado, um
relatrio sobre o cumprimento destas recomendaes para os efeitos
previstos no artigo 51(1) da Conveno Americana. (COMISSO
INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS, 2001)
Em 2002, diversas organizaes no governamentais reuniram-se em consrcio
para elaborar um anteprojeto de lei para combater a violncia domstica e familiar
contra a mulher. Aps tramitao junto Secretaria de Polticas para as Mulheres da
Presidncia da Repblica SPM e consulta aos representantes da sociedade civil, o
Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n
4.559/2004, que culminou com a Lei 11.340, sancionada pelo Presidente da
Repblica e publicada em 7 de agosto de 2006, com a denominao de Lei Maria

da Penha.
A lei significou grande avano legislativo e se transformou no principal
instrumento legal de enfrentamento violncia domstica contra a mulher no
Brasil, tornando efetivo o dispositivo constitucional que impe ao Estado assegurar
a "assistncia famlia, na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia, no mbito de suas relaes (art. 226, 8, da
Constituio Federal) (BRASIL, 1988).
Ao prever medidas de carter social, preventivo, protetivo, repressivo e fixar
diretrizes para as polticas pblicas e aes integradas para a preveno e
erradicao da violncia domstica, a lei reconheceu a obrigao do Estado de
garantir a segurana das mulheres nos espaos pblico e privado. O lema em briga
de marido e mulher se mete a colher, sim!13 reflete a disposio estatal em intervir
nas relaes domsticas to logo seja identificada a situao de violncia.
Do ponto de vista do processo legislativo, a Lei Maria da Penha no decorreu de
um processo amplamente democrtico. Ao contrrio, veio em cumprimento a uma
recomendao de uma Corte Internacional, sob pena de sanes ao Estado
brasileiro.
Considerando ter sido editada no seio de uma sociedade no receptiva, num pas de
dimenses continentais com uma cultura machista, existiam reais possibilidade de
ser mais uma lei que no pega14, o que comprometeria sua eficcia.
No obstante, apesar do pouco tempo de vigncia, pouco mais de oito anos, o
balano que se faz da Lei da Maria de Penha positivo. Os resultados da pesquisa
Avaliando a Efetividade da Lei Maria da Penha indicaram que a lei cumpriu um
papel relevante para conter a violncia de gnero, ainda que sua efetividade no
tenha se dado de maneira uniforme no pas, uma vez que a sua eficcia depende da
institucionalizao de vrios servios protetivos nas localidades, que se deu de
forma desigual no territrio (CERQUEIRA, MATOS, MARTINS, & PINTO, 2015).
Os impactos da novel legislao na sociedade so dignos de anlise: a
implementao de redes de servios interinstitucionais (redes de proteo), a
promoo de estudos e estatsticas, a avaliao dos resultados; a implementao de
centros de atendimento multidisciplinar, delegacias especializadas e casas abrigo; a
realizao de campanhas educativas, capacitao permanente dos integrantes dos
rgos pblicos, celebrao de convnios e parcerias, e a incluso de contedos de
equidade de gnero nos currculos escolares. Dados do Instituto Patrcia Galvo e
Data Popular mostram que 98% da populao diz conhecer a legislao 15.

Pode-se afirmar que a Lei Maria da Penha deu visibilidade questo da violncia
domstica. A violncia que ocorria intramuros e era subnotificada, passou a ser
questo de Estado, gerando um novo status e tambm uma nova forma de combate
(MACHADO, 2015).
Outro aspecto relevante diz respeito ao empoderamento das mulheres. As
campanhas educativas e cartilhas de orientao cumpriram papel fundamental na
conscientizao de direitos e rede assistncia, levando a um nmero maior de
denncias (notificao). A Lei Maria da Penha modificou o tratamento do Estado
em relao aos casos envolvendo violncia domstica pois aumentou o custo da
pena para o agressor; aumentou o empoderamento e as condies de segurana
para que a vtima pudesse denunciar aperfeioou os mecanismos jurisdicionais,
possibilitando que o sistema de justia criminal atendesse de forma mais efetiva os
casos envolvendo violncia domstica (CERQUEIRA, MATOS, MARTINS, &
PINTO, 2015).
A inaugurao da Casa da Mulher Brasileira sintetiza bem o avano no combate
violncia contra a mulher. Constitui uma inovao no atendimento humanizado s
mulheres, pois integra no mesmo espao servios especializados para os mais
diversos tipos de violncia contra as mulheres: acolhimento e triagem; apoio
psicossocial; delegacia; juizado; ministrio pblico, defensoria pblica; promoo
de autonomia econmica; cuidado com as crianas brinquedoteca; alojamento de
passagem e central de transportes.
um dos eixos do programa Mulher, Viver sem Violncia, coordenado pela
Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica, facilitando o
acesso aos servios especializados para garantir condies de enfrentamento da
violncia, o empoderamento da mulher e sua autonomia econmica (SECRETARIA
DE POLTICA PARA AS MULHERES, 2015).
Ainda existe um logo caminho pela frente. Para milhares de mulheres, a casa ainda
o lugar mais inseguro. Estatsticas do PNAD/IBGE (2009), revelam que 48% das
mulheres agredidas declaram que a violncia aconteceu em sua prpria residncia,
enquanto apenas 14% dos homens foram agredidos no interior de suas casas.
Pesquisa do Instituto Avon em parceria com o Data Popular (2014) apontam que 3
em cada 5 mulheres jovens j sofreram violncia em relacionamentos. A mesma
pesquisa revelou que, sem nenhum pudor, 56% dos homens admitem que j
cometeram alguma dessas formas de agresso: xingou, empurrou, agrediu com
palavras, deu tapa, deu soco, impediu de sair de casa, obrigou a fazer sexo. O
Balano do Ligue 180 Central de Atendimento Mulher, da Secretaria de Polticas
para as Mulheres da Presidncia da Repblica (SPM-PR) mostrou que 77% das

mulheres que relatam viver em situao de violncia sofrem agresses semanal ou

diariamente, sendo que mais de 80% dos casos, a violncia foi cometida por
homens com quem as vtimas tm ou tiveram algum vnculo afetivo: atuais ou excompanheiros, cnjuges, namorados ou amantes das vtimas16.
A pesquisa Avaliando a Efetividade da Lei Maria da Penha ressalta a necessidade
de outros instrumentos de anlise ao identificar uma lacuna de estudos empricos
que permitam avaliar os efeitos da lei. Tambm existe uma carncia de dados
estatsticos comparativos dos perodos anteriores e posteriores lei. A fala da
Ministra Carmem Lcia citada no incio, ainda ecoa. Existem problemas na
aplicao da lei, apesar dos esforos reconhecidos do Poder Judicirio Brasileiro
em alterar o quadro, atravs de campanhas como Justia pela Paz em Casa, por
exemplo.
Outra questo diz respeito ameaa de retrocesso vinda do legislativo brasileiro.
As eleies de 2014 culminaram com a eleio de um parlamento mais conservador
e refratrio s mudanas sociais. As bancadas religiosas tem prestado um
desservio s mulheres ao disseminar a existncia de uma ideologia de gnero,
exigindo que no se inclua ou se retire das legislaes o termo gnero, identidade
de gnero ou orientao sexual. Tal iniciativa baniu de leis importantes como o
Plano Nacional de Educao a proibio de discriminao em razo de identidade
de gnero, contrariando a orientao original da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos.
As polticas e as contradies polticas ainda no permitem afirmar que o Estado
brasileiro possua um feminismo de estado 17 ou que o mainstreaming de gnero
previsto na Plataforma de Pequim esteja onipresente nas polticas, mas a lgica da
transversalidade visvel no cumprimento da recomendao da CIDH no caso da
Maria da Penha Fernandes, estabelecendo formas claras e efetivas de combate
violncia domstica, do ponto de vista de tomada de conscincia, sensibilizao,
notificao, acolhimento e punio, revelando no s o caminho necessrio, mas
tambm as arestas a aparar.
No h dvidas de que a edio da Lei Maria da Penha gerou impacto positivo e
transformador no seio da sociedade brasileira no tocante violncia domstica.
Como instrumento de introduo da transversalidade18 no combate das
desigualdades de gnero, a Lei Maria da Penha significou um grande primeiro
passo do Estado Brasileiro. Mas fica clara a necessidade de avanar e impedir
qualquer retrocesso.

6 Consideraes finais
O presente artigo buscou analisar a suficincia das solues formais legislativas
para a emancipao feminina, sob a lgica da transversalidade. Partindo da
concepo de estruturas de desigualdade de gnero conhecidas na teoria poltica
feminista, reconhecendo o desequilbrio de foras entre mulheres e homens como
inerentes aos poderes e esferas pblica e privada, buscou-se fazer uma anlise da
legislao brasileira ps constituinte e do gap existente entre as conquistas formais
e materiais, a partir da avaliao da eficcia e mecanismos existentes na Lei
9.504/97, que instituiu as cotas de gnero para as candidaturas nos cargos
proporcionais nas eleies brasileiras, e na Lei Maria da Penha.
Conforme demonstrado, a existncia da farta legislao que integra um sistema de
salvaguardas aos direitos das mulheres por si s no garante a materializao dos
direitos. A lei individualmente no possui poder pedaggico ao ponto de alterar a
realidade social. Sem a observao do polinmio que caracteriza a
transversalidade: positivao, atuao poltica (em diversos nveis), polticas
pblicas, aes afirmativas, educao, avaliao e sanes rigorosas para as
hipteses de violao desses direitos, na linha do que identificado no contexto de
edio da Lei Maria da Penha, as leis esto fadadas inocuidade, como vem
acontecendo com a Lei das cotas de gnero.
Por outro lado, aes polticas que promovam a ressignificao do gnero no
espao pblico, que combatam a estrutura patriarcal, clientelista e populista,
constituem elementos fundamentais para preparar o terreno para o plantio e colheita
de democracia qualificada, representao legtima e efetividade de direitos.
Imprescindvel que se incremente a presena e mobilizao das mulheres em todos
os nveis do poder poltico, nos partidos polticos ou em entidades da sociedade
civil e na educao, disseminando conhecimento, conscincia e empoderamento.
Apresentar ao poder poltico patriarcal um contra-limite tpico das democracias
pluralistas.
O Frum Econmico Mundial analisa as desigualdades de gnero e rastreia seu
progresso ao longo do tempo. Apesar de no ser um ndice completo, o Global
Gender Gap Index procura medir um aspecto importante da igualdade de gnero: as
lacunas relativas entre mulheres e homens atravs de quatro reas principais: sade,
educao, economia e poltica. Segundo dados da ONU, nenhum pas alcanou a
meta fixada para a igualdade de gnero na plataforma de Pequim, em 1995. Porm,
o Brasil, alm de no ter alcanado a meta, ocupou a posio de n. 71 de um total de
142 pases avaliados, atrs de pases como Cuba, Equador, Bolvia, Litunia e
Nicargua, por exemplo.

Dos vrios ndices que qualificam a democracia, no resta dvida de que o nvel de
emancipao das mulheres um dos mais importantes. O Estado Brasileiro precisa
ir alm da garantia constitucional dos direitos das mulheres para o bem de sua
novel democracia.

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______
Notas:
* Ilka Teodoro, Advogada e Conselheira da Ordem dos Advogados do Brasil

Seccional DF, SQS 203, bloco A, apartamento 103, Braslia-DF, Brasil, Comisso

da Mulher Advogada-OAB-DF, ilkateodoro@icloud.com.

1 Feminicdio: homicdio contra a mulher por razes da condio de sexo feminino.

Considera-se que h razes de condio de sexo feminino quando o crime envolve

violncia domstica e familiar ou menosprezo ou discriminao condio de
mulher. (BRASIL, 2015)
2

5. Seminrio Dilogos sobre Justia Feminicdio no Brasil: Diagnsticos,

Desafios e Perspectivas 30 de abril de 2015 Ministrio da Justia Braslia
(DF).
3 O Ncleo de Estudos sobre o Crime e a Pena da Escola de Direito da Fundao

Getlio Vargas - FGV DIREITO-SP realizou a pesquisa A violncia domstica

fatal: o problema do feminicdio ntimo no Brasil. A pesquisa foi divulgada pela
Secretaria de Reforma do Judicirio do Ministrio da Justia SRJ-MJ, por meio
do Centro de Estudos da Justia Cejus, e integrou o projeto Fortalecimento do
acesso Justia no Brasil, parceria entre a SRJ e o PNUD.
4

5. Seminrio Dilogos sobre Justia Feminicdio no Brasil: Diagnsticos,

Desafios e Perspectivas 30 de abril de 2015 Ministrio da Justia Braslia
(DF).
5 ICGPRW: Conveno Interamericana sobre a Concesso de Direitos Polticos s

Mulheres
ICGCRW: Conveno Interamericana sobre a Concesso de Direitos Civis s
Mulheres
PSJCR: Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da
Costa Rica
APSJCR: Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos na
rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de So Salvador
CBP: Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
as Mulheres Conveno de Belm do Par
ICAFDI: Conveno Interamericana contra Todas as Formas de Discriminao e
Intolerncia
6 ICESCR: Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais

ICCPR: Pacto pelos Direitos Civis e Polticos

CEDAW: Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra as Mulheres
CPRW: Conveno sobre os Direitos Polticos das Mulheres
PPSPTP: Protocolo para Prevenir, Erradicar e Punir o Trfico de Pessoas,
Especialmente Mulheres e Crianas, suplementar Conveno das Naes Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional
PCSTWC: Protocolo Complementar Conveno para a Erradicao do Trfico de
Mulheres e Crianas FPCSTP: Protocolo Final Conveno para a Erradicao do
Trfico de Pessoas e da Explorao da Prostituio
CNMW: Conveno sobre a Nacionalidade das Mulheres Casadas
CCMMAMRM: Conveno sobre Consentimento ao Casamento, Idade Mnima para
o Casamento e Registro de Casamentos
7 O Brasil ratificou seis Convenes:

Conveno 03 Proteo maternidade, 1919, ratificada em 1934 no est em

vigor.
Conveno 89 Trabalho noturno (mulheres), 1948 (revisada), ratificada em 1957
Conveno 100 Igualdade de remunerao, 1951, ratificada em 1957
Conveno103 Proteo maternidade, 1952 (revisada) , ratificada em 1965
Conveno 111 Discriminao no emprego e na ocupao, 1958, ratificada em
1965
Conveno 171 Trabalho noturno, 1990, ratificada em 2002
8 Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil:

[...] III erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;
IV promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade

e quaisquer outras formas de discriminao.

[...]
Art.5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade
do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
seguintes termos:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta
Constituio.
9 Ato das disposies constitucionais transitrias, art. 10, inciso II, alnea b.
10 Prmio da Associao Internacional de Seguridade Social, considerado o Nobel

social.
11 Este ltimo permanece no Cdigo Civil art. 1573, como motivo de separao

judicial.
12 Transversalidade de gnero a traduo para gender mainstreaming nascida na

plataforma de Pequim. A Plataforma de Ao de Pequim consagrou trs inovaes

dotadas de grande potencial transformador na luta pela promoo da situao e dos
direitos da mulher: o conceito de gnero, a noo de empoderamento e o enfoque
da transversalidade (Viotti, 2006).
13 Lema da campanha nacional Justia pela paz em casa.
14 Termo informal para leis brasileiras sem eficcia.
15 Pesquisa Percepo da Sociedade sobre Violncia e Assassinatos de Mulheres,

Data Popular e Instituto Patrcia Galvo, 2013.

16 Dados constantes do site Compromisso e Atitude da SPM. Acessado em 15 de

julho de 2015. http://www.compromissoeatitude.org.br/dados-e-estatisticas-sobreviolencia-contra-as-mulheres.

17 Feminismo institucionalizado nos poderes constitudos.
18

De acordo com Alba Alonso lvares, existem instrumentos associados ao

mainstreaming conforme objetivos especficos. Instrumentos de introduo, anlise,

sensibilizao, organizao, participao e aplicao. Os instrumentos de

introduo proporcionariam o suporte poltico-normativo para incorporar o
mainstreaming e suas ferramentas. As Leis entram no contexto de introduo
(lvarez, 2015).

Direitos humanos depois da Segunda

Guerra Mundial: jurisdio dos
direitos humanos e reflexos no direito
constitucional
Carolina Barros de Carvalho*

Resumo: A autora pretende apresentar algumas questes pontuais neste

artigo sobre a evoluo histrica dos Direitos Humanos, sua
internacionalizao e jurisdicionalizao internacional. Esta evoluo
conceitual e normativa, assim como o desenvolvimento de uma justia
internacional tambm voltada para os Direitos Humanos influenciam
diretamente na ordem jurdica interna dos Estados e propicia a criao do
Direito Constitucional Internacional.
Palavras-chave: Direitos Humanos, justia internacional, princpios de
Direitos Humanos, Direito Constitucional.

Human rights after the Second World War: international jurisdiction

of human rights and effects on the constitutional law

Abstract: The author intends to present some specific questions in this

article about the historical evolution of human rights and international
jurisdiction. The development of concept and legal instruments, as well as
the development of international justice also focused on human rights,
directly influence the internal legal order of States and promotes the
creation of the International Constitutional Law.
Keywords: Human Rights, international justice, human rights principles,

Constitutional Law.

1 Conceito dos Direitos Humanos

Os direitos humanos, para alm de um conceito didtico como ramo do Direito,
possuem uma natureza conceitual muito mais profunda e terica. certo que
inmeras definies de direitos humanos so meramente tautolgicas e pouco tm a
contribuir no plano jurdico.
No entanto, uma anlise acurada da doutrina mais especializada nos permite
constatar diversos fundamentos para os direitos humanos que nos conduzem a um
conceito mais completo e contemporneo, que compreenda diversos campos de
investigao. Parece-nos que a fundamentao dos direitos humanos passa,
inicialmente, por uma dimenso filosfico-metafsica, que lhe confere legitimidade
(NIKKEN, 1994, p. 21). Tendo em vista essa dimenso humanista, os direitos
humanos so assim definidos como direitos naturais, inerentes condio humana.
EMLIO GARCA MNDES (2004, Ano 1, Nmero 1), com base em NORBERTO
BOBBIO, reconhece que este conceito carregado de humanismo equilibrou em
dado momento as tendncias conceituais que estavam ligadas demais soberania
exacerbada, mas chama a ateno para a necessidade de que a doutrina vincule a
existncia (e conceito) dos direitos humanos histria e poltica.
Nesse contexto, NORBERTO BOBBIO (1988, p. 30) critica a fragilidade do
conceito e origem dos direitos humanos com base exclusivamente na natureza
humana e concede um carter mais histrico ao conceito, ao sustentar na Era dos
Direitos que os direitos humanos nascem como direitos naturais universais,
desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituio
incorpora Declaraes de Direito), para finalmente encontrar sua plena realizao
como direitos positivos universais.
Com base nas afirmaes de BOBBIO que podemos melhor compreender o
posicionamento de HANNAH ARENDT (1979, p. 56), para quem os diretos
humanos so muito mais do que direitos simplesmente inerentes ao ser humano,
mas esto, acima de tudo, em contnuo processo de construo e reconstruo, e
por isso mesmo seu fundamento e conceito, assim entendemos, no podem estar
desvinculados da evoluo histrica e at mesmo da influncia poltica.
Por outro lado, sob o ponto de vista didtico ou acadmico, os direitos humanos
so praticamente sinnimo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, assim

sendo, so concebidos como o ramo do Direito que cuida e preza pela proteo de
indivduos e grupos contra violaes de seus direitos internacionalmente
reconhecidos e garantidos, bem como pela promoo de tais direitos
(BURGENTHAL, STEWART, 2002, p. 1). Possui validade universal e supranacional
e por isso so guiados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, para alm
dos direitos fundamentais, que so aqueles reconhecidos por ordenamentos
jurdicos concretos no direito interno de cada pas (CANOTILHO, 2003, p. 292).
Muito embora a questo conceitual no seja o objeto central deste trabalho, ela
sem dvida um pressuposto bsico para o entendimento dos Direitos Humanos e sua
internacionalizao, construo e reconstruo ao longo dos sculos.
Como afirma reiteradas vezes CANADO TRINDADE (2003, p. 37), apenas a
perspectiva universalista compatvel com o Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Somente seremos capazes de compreender a universalizao dos Direitos
Humanos e seus objetivos e ideais se formos capazes de reconhecer que sua
origem, conceito e sentido esto muito alm da clssica concepo filosficometafsica e necessariamente abarcam a histria e a poltica para assim se definir e
se efetivar no plano jurdico internacional.
E justamente essa evoluo conceitual, decorrente de todos os acontecimentos
histricos e polticos que os Direitos Humanos alcanaram o atual status de
categoria jurdica, na exata medida em que cada direito humano determina um tipo
de standard normativo. Isso implica em uma necessria relao de Direito Pblico
entre os indivduos e as autoridades pblicas e revela hoje, justamente por conta de
sua evoluo conceitual, no apenas uma relao vertical entre autoridades pblicas
e indivduos, como tambm integra a relao horizontal entre os privados
(MARTINS, 2013, p. 84).
tambm a partir deste conceito mais completo e complexo que poderemos
constatar, ainda que com algumas poucas ressalvas, que a importncia e relevncia
dos Direitos Humanos conferem s suas normas uma natureza de jus cogens. Ao
menos quanto direitos essenciais (MARTINS, 2013, p. 92), certo que os Estados
no podero derrogar normas de tal magnitude1.
Hoje no h mais dvidas de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
fundamenta-se no princpio bsico da universalidade do ser humano e a igualdade
de todos os indivduos. A questo no parecer mais ser simplesmente fundamentlo, mas, antes de tudo, proteg-lo.

2 Desenvolvimento histrico e jurdico do Direito Internacional dos Direitos

Humanos
Do ponto de vista histrico, sabe-se que os direitos humanos evoluram ao longo
dos sculos como reflexo de uma sociedade cada vez mais consciente e combativa
opresso e s inadequadas atuaes por parte dos Estados, sobretudo ao longo do
sculo XX.
Antecedentes mais remotos do conta de certa proteo a nvel internacional dos
direitos da pessoa humana j em 1555 com o Tratado de Paz de Augsburgo, que
previu a igualdade entre catlicos e luteranos no territrio do Sacro Imprio
Romano-Germnico, assim como as chamadas Capitulaes, que se destinavam a
proteger cristos em territrio do Imprio Otomano e residentes europeus no
Oriente (MIRANDA, 2012, p. 307).
Alm dos referidos tratados de cunho eminentemente religioso, e ainda outros
celebrados entre a Santa S e os Estados, nos sculos seguintes surgiram outros
tratados internacionais para abolio da escravatura e do trfico de escravos2.
Aquela linha de raciocnio filosfico-metafsica dos Direitos Humanos permeia
tambm as primeiras declaraes nacionais de direitos, como a Petition of Rights,
de 1689, o Habeas Corpus Act, de 1679, ambas do Reino Unido, assim como a
Declaration of Rights, de 1689, e a Declarao de Direitos da Virgnia, de 1776, as
duas dos Estados Unidos, para citar apenas alguns exemplos.
Antes mesmo da Segunda Guerra Mundial, a proteo dos direitos do homem por
meio do Direito Internacional j sofrera impulso mais contundente (MARTINS,
2013, p. 97), nomeadamente pelo surgimento da interveno humanitria e sua
proteo s vtimas de conflitos armados, por meio das Convenes de Genebra de
1864, 1906, 19293, bem como a proteo de minorias nacionais, tnicas e
lingusticas, por via do Pacto da Sociedade das Naes e a proteo dos
trabalhadores, graas interveno da Organizao Internacional do Trabalho
OIT.
No entanto, precisamente aps as inmeras atrocidades cometidas durante a
Segunda Guerra Mundial, especialmente pelo regime nazista e o Holocausto, que o
mundo se viu efetivamente mais consciente da necessidade de fornecer uma
resposta no apenas poltica, mas tambm jurdica (normativa/coercitiva), que
enquadrasse o maior nmero possvel de direitos do homem, em sua plenitude e
eficcia. Neste contexto histrico que surge, propriamente dito, o direito humano
em seu carter global e universal, passando a ser fundamento de toda a evoluo

que se seguiu a nvel normativo universal e tambm na ordem jurdica interna de

diversos Estados.
, portanto, a Segunda Guerra Mundial, sem dvida, a origem mais imediata da
proteo internacional dos direitos do homem. , por assim dizer, o seu marco
histrico.
Como bem recordou CELSO LAFER (1995), os direitos humanos tornam-se um
tema global com inspirao kantiana no ps Segunda Guerra Mundial e mais ainda
no ps Guerra Fria. Isso porque a comunidade jurdica internacional finalmente
reconhece o ser humano como fim e no apenas como meio. Essa questo j fora
colocada em pauta anos antes por IMMANUEL KANT, quando da criao de um
dos conceitos mais clssicos do princpio da dignidade da pessoa humana (KANT,
1980, 134), o qual passaria a nortear toda a conduta normativa do Direito
Internacional no sentido de defesa e promoo dos direitos humanos.
De fato, os Estados no eram capazes de conferir proteo efetiva aos direitos
humanos por meio de seu direito interno. Alis, a positivao de direitos humanos
(ou fundamentais) na ordem jurdica interna dos Estados era ainda limitada. Com o
fim da Segunda Guerra Mundial, e seus trgicos resultados, estava definitivamente
consolidada a percepo de que regimes democrticos que se apoiam na proteo
aos direitos humanos so os mais eficazes segurana internacional e
manuteno da paz. E da o ideal de que os direitos humanos fossem positivados em
normas internacionais.
A conscincia poltico-jurdica se deu conta de que o rgido conceito de soberania
estatal, fundamentado no paradigma hobbesiano-maquiavlico (segundo o qual a
nica lei do sistema internacional seria a lei da sobrevivncia) deveria ser
flexibilizado para se garantir, por meio de diversos mecanismos prprios do
Direito Internacional, a manuteno da paz e a garantia de proteo e promoo dos
Direitos Humanos. Do ponto de vista jurdico e poltico, tambm se mostrou
necessrio que tal evoluo se desse por meio da criao de organizaes
internacionais, dentre as quais ganhou maior relevncia e importncia a
Organizao das Naes Unidas ONU.
Como menciona JORGE MIRANDA (2012, p. 307), os Estados reconheceram e
vivenciaram a necessidade de institucionalizao da comunidade internacional. H,
portanto, uma relao bem estreita entre tal reconhecimento e a proteo dos
direitos humanos, uma vez que seria praticamente impossvel garantir a proteo de
direitos, a segurana e a paz mundial, sem que existisse uma organizao forte e
cuja autoridade fosse reconhecida pelos Estados.

 assim que surge no cenrio universal a ONU, como uma nova tentativa de
constitucionalizar as relaes internacionais e conferir estabilidade ao sistema
internacional (LAFER, 1995), aps o fracasso da Sociedade das Naes, bem como
outras organizaes de cunho universal e regional4, cujos papis tm sido, ao
longo das ltimas dcadas, fundamentais na proteo internacional e
desenvolvimento dos direitos humanos.
A Carta da ONU de 1945 vem para superar de uma vez por todas aquele paradigma
hobbesiano-maquiavlico do Estado de Natureza (WIGHT, 2002, p. 41) e prope
um modelo de comunidade internacional que remete a GRCIO e passa pela
concepo kantiana de cidadania universal, e cujo pressuposto de sistema
internacional est calcado num potencial de sociabilidade, solidariedade e
cooperao entre Estados.
com base neste pressuposto que decorre a necessidade de um papel mais efetivo
do Direito Internacional e, sobretudo dos sujeitos de Direito Internacional, ou seja,
os Estados, as Organizaes Internacionais e o prprio indivduo.
No seio das organizaes internacionais, sobretudo da ONU, surgiram ento
diversos instrumentos jurdicos internacionais que positivaram os direitos
humanos, em suas diversas categorias, sempre no pressuposto da universalidade e
igualdade dos indivduos e no princpio da dignidade da pessoa humana. Depois da
Carta das Naes, que lana tais pressupostos e princpios, a base normativa do
Direito Internacional dos Direitos Humanos se fortalece com a promulgao da
Declarao Universal dos Direitos dos Homens DUDH em 1948 e evolui com os
Pactos de 1966 e as demais convenes (da ONU e outras OIs) que se seguiram ao
longo do sculo XX, as quais certamente deram o atual contorno do sistema global
de proteo dos direitos humanos.
A DUDH, apesar de no ser mandatria e representar, portanto, uma soft law, no
apenas reconheceu internacionalmente os direitos humanos, como tambm
encabeou princpios norteadores desse ramo do Direito, que serviriam de base e
fundamento aos demais instrumentos normativos de carter internacional.
A partir do surgimento da DUDH, est definitivamente rompido o modelo de
Vestflia do Estado Moderno, para se adotar um modelo em que o indivduo
questo precpua e verdadeiro sujeito de direito internacional. aqui que h a clara
conscientizao de que o ser humano tambm sujeito de Direito Internacional e
como tal, deve ter seus direitos internacionalmente reconhecidos e protegidos.
A par das divergncias doutrinrias sobre a natureza jurdica da DUDH,

comungamos com o entendimento de parte da doutrina para quem os princpios

contidos em seus artigos constituem princpios gerais e fontes de Direito
Internacional, vlidos no apenas para Estados-membros da ONU como tambm
para todos os Estados. este o entendimento mais aceitvel diante da evoluo do
Direito Internacional em cotejo com a convico generalizada da inviolabilidade
dos direitos do homem (MIRANDA, 2012, p. 320).
Os princpios basilares do DIDH so (I) a universalidade, (II) a unidade, (III) a
prioridade e (IV) a centralidade de todos os direitos humanos, de modo que todos
eles devam dar sentido atuao dos Estados, das instituies e da comunidade
internacional como um todo.
Como cedio, os direitos declarados na DUDH possuem um carter de
indivisibilidade. No entanto, h uma determinada natureza ou tipologia que os
divide em categorias, dando origem aos direitos civis e polticos e aos direitos
econmicos, sociais e culturais, mais tardes expressos nos Pactos de 1966.
Essa diviso representa uma importante evoluo dentro do prprio Direito
Internacional dos Direitos Humano e se baseia em critrios histricos, concepes
poltico-sociolgicas e tambm dogmticas.
Os direitos civis e polticos, ancorados pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos PIDCP, de 1966, originam-se com o Iluminismo e so amplamente
difundidos por meio dos ideais das revolues francesa e americana, como reflexo,
portanto, do liberalismo.
Esses direitos so aqueles relacionados s liberdades individuais das pessoas e
ensejam, preponderantemente, um sistema de abstenes por parte dos Estados, ou
uma obrigao de no fazer 5.
De outro lado, os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, instrumentalizados
pelo Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC,
tambm de 1966, tm origem em uma concepo no ocidental, essencialmente no
contexto do Estado Social do ps-guerra e cujos direitos nele estabelecidos
requerem uma atuao positiva dos Estados, ou seja, uma obrigao de fazer.
Os dois pactos diferenciam-se, prima facie, em relao natureza das obrigaes
que impem aos Estados e, de forma mais pragmtica, pelo sistema de controle e
monitoramento que estabelecem quanto atuao dos Estados na proteo dos
direitos neles previstos6. Apesar da elaborao dos dois pactos ter sido em 1966,
apenas no ano de 1976 que houve o nmero necessrio de ratificaes para que

pudessem entrar em vigor. Os Estados estavam certamente receosos quanto ao

controle da ONU e seus rgos de monitoramento na superviso de eventuais
violaes de direitos e por esse motivo decorreu uma dcada para que referidos
instrumentos normativos entrassem em vigor.
muito claro que contexto histrico do surgimento dos dois pactos explica a
elaborao de dois instrumentos distintos: o clima da Guerra Fria impedia, na
prtica, a aprovao de um nico instrumento que contivesse todos os direitos
(civis, polticos, econmicos, sociais e culturais) com cunho vinculativo, j que as
prioridades dos Estados eram diferentes, assim como evidentes as divergncias
ideolgicas. Exatamente por este motivo que a ONU optou por elaborar dois
pactos com o intuito de conferir fora jurdica vinculativa aos direitos humanos.
Essa perspectiva muito relevante quando se constata a necessidade de que os
direitos civis e polticos sejam estudados e aplicados de uma forma conjunta e
igualitria aos direitos econmicos, sociais e culturais, de modo a impedir a
subalternizao destes em relao aos primeiros, em que pese a realidade de que as
obrigaes impostas pelos DESC aos Estados sejam de implementao mais
progressiva e muitas vezes mais dificultosas.
Vale dizer, os direitos econmicos, sociais e culturais jamais devero estar em grau
de inferioridade em relao aos direitos civis e polticos.
Como se isso no bastasse, a interpretao dos dois Pactos conduz concluso de
que os direitos neles endossados possuem interdependncia na medida em que a
base jurdica de um direito pode estar enraizada no outro Pacto e a eficcia de um
dependa da existncia de outro (MARTINS, 2013, p. 175).
Essa questo da indivisibilidade dos direitos estabelecidos nos dois pactos j foi
discutida e pacificada pela ONU, como recordam SIRI GLOPPEN e LISE RAKNER
(2014): within the UN the debate on the internal status and validity of the various
types of rights Was resolved in 1977 when the General Assembly adopted
resolution 32/130 where it is stated that the various categories of Human Rights are
mutually interrelated and inseparable and that one category cannot tae priority over
another.
Referida deciso da Assembleia Geral da ONU foi resultado de um processo que
comeou na Conferncia Mundial de Direitos Humanos realizada em Teer em
1968, quando os pases do terceiro mundo reivindicaram que os direitos
econmicos e sociais obtivessem, na prtica, o mesmo status legal dos direitos civis
e polticos.

Sob a tica mais recente dos direitos humanos, ratifica-se o processo de

universalizao e internacionalizao de tais direitos, cada vez mais entendidos e
enquadrados em um contexto de indivisibilidade. Tanto isso verdade que a
Declarao de Direitos Humanos de Viena, de 1993, vem justamente reiterar a
concepo do pargrafo 5 da DUDH de 1948, quando este afirma que todos os
direitos humanos so universais, interdependentes e inter-relacionados. A
comunidade internacional deve tratar os direitos humanos globalmente de forma
justa e equitativa, em p de igualdade e com a mesma nfase.
Nesse contexto, destaca-se que a Declarao de Viena de 1993 foi subscrita por 171
Estados, endossando esse carter de universalidade, unidade e indivisibilidade dos
direitos humanos, anteriormente introduzido pela DUDH. Em outras palavras,
referida Declarao acaba por renovar e mesmo ampliar o consenso de grande
parte dos Estados sobre a universalidade e indivisibilidade dos direitos humanos.
Alm da DUDH e dos Pactos, h tambm uma srie de outras convenes que
integram a estrutura normativa de direitos humanos da ONU, tais quais: a
Conveno dos Refugiados, a Conveno sobre a Preveno e a Punio do crime
de Genocdio, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as Formas de
Discriminao Racial, a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as
Formas de Discriminao Contra a Mulher, a Conveno sobre Escravido, a
Conveno contra Tortura e outros Tratamentos ou Punies Cruis, Desumanos ou
Degradantes e a Conveno sobre os Direitos da Criana.
No objetivamos neste trabalho tratar especificamente da estrutura de controle e
monitoramento das violaes de direitos humanos, mas importante mencionar que
o arcabouo normativo da ONU, aqui muito resumidamente exposto, conferiu
hierarquia e prioridade ao tema dos direitos humanos no cenrio internacional,
tendo propiciado a criao de diversos mecanismos de controle e monitoramento
de possveis violaes de direitos nos Estados, por meio da Comisso de Direitos
Humanos.
claro que, de incio, houve resistncia por parte dos Estados em permitir a
atuao de um rgo internacional no seu sistema domstico e foi precisamente por
esse motivo que apenas no ano de 1967, quase 20 anos aps a DIDH, que a ONU
conseguiu dar incio sua fase intervencionista e passou a monitorar
especificamente a situao na frica do Sul, com base na Resoluo 1235, e depois
os conflitos entre Israel e Palestina, com a realizao de procedimentos ostensivos.
Depois disso, ainda foi criada em 1970 a Resoluo 1503, tambm no mbito do
Conselho Econmico e Social ECOSOC, cujo monitoramento est relacionado

no somente a violaes ligadas ao colonialismo e ocupao territorial como a

Resoluo 1235.
preciso lembrar ainda que, alm do ncleo dos direitos estabelecidos pela ONU, o
Direito Internacional dos Direitos Humanos tambm se desenvolve em nvel
regional com a criao de diversas organizaes internacionais, convenes e
declaraes de direitos, bem como os respectivos rgos jurisdicionais.
Salientam-se: a Conveno Europeia de Salvaguarda dos Direitos dos Homens e das
Liberdades Fundamentais, de 1950 e a Carta Social Europeia, de 1961, no mbito de
atuao do Conselho da Europa; a Carta da Organizao dos Estados Americanos e
a Conveno Interamericana de Direitos do Homem, de 1969; a Carta de Direitos
Fundamentais da Unio Europeia, no mbito das Comunidades Europeias; o sistema
da Ata Final de Helsnquia, de 1975 e da Organizao de Segurana e Cooperao
na Europa; a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981; a
Declarao de Direitos do Homem no Islo, de 1990 e a Carta rabe de Direitos do
Homem, de 1994.
No mbito de muitas dessas declaraes e organizaes que nascem os tribunais
internacionais, que so um dos fundamentos e origem da jurisdicionalizao dos
direitos humanos, conforme ser mais detalhadamente tratado a seguir, e o que
tambm permitir ao Direito Internacional conferir mais efetividade aos direitos
humanos.
As questes expostas at aqui, ainda que de forma bem sucinta e no exauriente,
permite-nos concluir que o desenvolvimento da proteo internacional dos direitos
humanos ocorreu em algumas grandes etapas: (I) um momento inicial no qual
existiam apenas declaraes de direito, sem fora vinculativa para imediata
concretizao; (II) um momento de consagrao dos direitos humanos por meio de
tratados e convenes aplicveis e com fora normativa e aplicveis s ordens
jurdicas internas, ainda que de forma indireta; (III) o acesso instncias judiciais
internacionais pelos sujeitos de direito internacional e (graas ao alargamento da
subjetividade do Direito Internacional) e, por fim, (IV) a criminalizao
internacional das violaes mais graves aos direitos da pessoa humana e o
mecanismo de garantia, por meio dos Tribunais Internacionais.
Autores como ANA MARIA GUERRA MARTINS (2013, p. 107) classificam as
etapas desse desenvolvimento histrico-jurdico com base na evoluo da estrutura
normativa da ONU e suas declaraes e convenes.
Preferimos, entretanto, ater-nos uma diviso mais genrica e que comporta no

apenas a atuao da ONU, mas todos os demais rgos e mecanismos de Direito

Internacional, como os mencionado acima, diviso esta que muito se aproxima
daquela proposta por JORGE MIRANDA (2012, p. 308).
Infelizmente, os resultados obtidos at aqui so muito divergentes em relao a
todos os instrumentos normativos de Direito Internacional dos Direitos Humanos
existentes. H uma srie de fatores que concorrem para essa divergncia de
resultados e no tencionamos debater todos os motivos ou esmiuar apenas uma das
razes. Esta seria uma anlise muito superficial de problemas universais que vo
muito alm das questes jurdicas e que no esto diretamente relacionados com o
tema deste estudo.
No entanto, relevante destacar que sistemas com homogeneidade poltica e
ideolgica, como as democracias, favorecem o cumprimento dos instrumentos
normativos internacionais e explicam o maior sucesso de alguns sistemas regionais
como o da Conveno Europeia. Somam-se a tais fatores s questes de
proximidades culturais, religiosas e at mesmo jurdicas. Parece, assim, que os
sistemas regionais possuem condies gerais de obter mais xito que o sistema
universal da ONU.
Do outro lado, tambm parece bem evidente que muito mais difcil efetivar os
direitos positivados nos instrumentos internacionais quando no mundo h tanta
divergncia ideolgica, filosfica, cultural e religiosa, as quais do origem a
inmeros conflitos poltico-internacionais por todo o mundo.
E como se isso no bastasse, h ainda quem apresente severas crticas ONU, com
certa razo em alguns pontos, no sentido de que suas decises representariam, na
realidade, a vontade dos pases mais poderosos, j que possuem poder de veto junto
ao Conselho de Segurana e, no caso da Assembleia Geral, a vontade da maioria
dos membros. Nesta equao, a soberania dos Estados mais poderosos seria, de
fato, muito mais imperativa.
Muito embora existam crticas contundentes, a ONU sem dvida possui um
importantssimo papel no cenrio do Direito Internacional no apenas como rgo
normativo e promotor dos ideais dos direitos humanos, mas tambm como rgo
mantenedor de relevantes mecanismos de jurisdio internacional.
Certo que toda essa universalizao dos direitos humanos propiciou o surgimento
de um sistema internacional complexo de proteo de direitos humanos que
integrado primeiro pelos tratados internacionais e depois pelas diversas obrigaes
deles decorrentes, assumidas por todos os sujeitos de Direito Internacional. E no

demais ressaltar que o sistema universal da ONU e os demais sistemas regionais,

nomeadamente o europeu, o americano e o africano, complementam-se e o
propsito de sua coexistncia justamente o de fortalecer a proteo e promoo
dos direitos humanos.

3 Jurisdio Internacional e a jurisdicionalizao dos Direitos Humanos

aspectos gerais
No intuito de compreendermos de que maneira se concretiza o processo de
jurisdicionalizao dos direitos humanos na ordem jurdica internacional,
necessrio verificar dois aspectos distintos do Direito Internacional: as
caractersticas gerais da justia internacional, como forma institucional de proteo
(MIRANDA, p. 315) e as dimenses dos tratados internacionais de direitos
humanos. precisamente este ltimo aspecto que nos dar a especfica
compreenso da jurisdio constitucional internacional.
Concordamos com a afirmao de MARIA JOS RANGEL DE MESQUITA (2010,
p. 89), para quem por Justia Internacional pode entender-se a garantia do Direito
Internacional e a resoluo pacfica de diferendos de quaisquer meios permitidos e
consagrados pela Ordem Jurdica Internacional.
A Justia Internacional, por assim ser, o verdadeiro sistema de garantia do Direito
Internacional dos Direitos Humanos. Est superada a ideia de que a proteo dos
direitos humanos matria de exclusividade da jurisdio domstica dos Estados,
porque essa categoria jurdica definitivamente de interesse da comunidade
internacional.
Exatamente este o posicionamento de BOBBIO, segundo o qual a evoluo dos
direitos humanos no Direito Internacional deve obedecer lgica da promoo, do
controle e da garantia (BOBBIO, 1988, p. 45)7.
Ora, s a partir do surgimento de uma jurisdio internacional que surge, em
sentido material e orgnico, uma autoridade competente para declarar os direitos
internacionalmente positivados e para solucionar conflitos mais graves por meio de
uma deciso obrigatria e vinculativa entre as partes.
E foi essencialmente no sculo XX que o direito internacional fez nascer os
mtodos de resoluo de conflitos pela via jurisdicional, especialmente a jurisdio
strictu sensu, com a criao de tribunais internacionais como a Corte Internacional

de Justia e o Tribunal Penal Internacional, alm dos demais tribunais de carter

regional.
A criao desses mecanismos de jurisdio denota a maturidade do Direito
Internacional, uma vez que permite a efetivao, bem como um maior e mais eficaz
desenvolvimento de regras e costumes estabelecidos pela comunidade jurdica
internacional, inclusive e principalmente em matria de direitos humanos. Em
outras palavras, a partir do surgimento ou da institucionalizao dos mecanismos
de vias jurisdicionais, assim reconhecidos internacionalmente, o Direito
Internacional passa a conferir maior segurana jurdica.
Alguns doutrinadores concluem que isso cria uma judicializao excessiva
(KINGSBURY , 1999), ou governo global de juzes, o que iria de encontro s
expectativas de autogoverno dos Estados e que, de tal maneira, esbarraria na
soberania estatal (MACHADO, 2013, p. 679). Com todo respeito que devido aos
iminentes doutrinadores, discordamos de tal posicionamento veementemente,
porquanto, em qualquer dos mbitos de aplicao da jurisdio internacional (via
strictu sensu ou arbitragem), prescinde participao dos Estados em qualquer
processo, sua ratificao para figurar como Estado-membro em qualquer das
convenes que tenham institudo os tribunais internacionais existentes.
Ou seja: de uma ou de outra forma, a possibilidade de participao dos Estados em
uma via judicial de resoluo de conflito internacional est fincada, antes de tudo,
na sua prpria autonomia de vontade. E essa questo ainda mais assente no que diz
respeito aos direitos humanos j que esta , talvez, a categoria jurdica de Direito
Internacional Pblico mais premente.
Alm disso, entendemos que o surgimento dos tribunais internacionais acompanha
a evoluo e especializao do prprio Direito Internacional, essencialmente no
campo dos direitos humanos, com a criao do Tribunal Penal Internacional e dos
tribunais regionais de Direitos Humanos, o que tambm est vinculado j
mencionada maturidade do direito e procura constante da comunidade jurdica em
proporcionar meios que assegurem a efetividade dos princpios e direitos humanos
j positivados.
Analisado brevemente esse primeiro ponto dos aspectos gerais da justia
internacional, precisamos compreender as dimenses dos tratados internacionais de
direitos humanos para aferir a sua juridicidade.
Para tanto, valemo-nos do ensinamento de FLVIA PIOVESAN (2003), segundo o
qual, esses tratados envolvem quatro dimenses:

1. o consenso internacional sobre a necessidade de adotar parmetros mnimos

de proteo, e com isso podemos dizer que os tratados so apenas o princpio
e/ou parte integrante de um sistema muito mais complexo de proteo dos
direitos humanos. Mas a partir dele que no apenas as organizaes
internacionais, mas tambm e principalmente os Estados so compelidos a
adotar todas as medidas protetivas necessrias, seja em carter legislativo,
propriamente dito, seja em polticas pblicas e administrativas. Essa a
primeira dimenso e pressuposto para o enquadramento das demais;
2. a relao entre a gramtica de direitos e a gramtica de deveres, ou seja, a
partir da celebrao de um tratado internacional, haver uma necessria
interveno na ordem jurdica dos Estados, especialmente no Direito
Constitucional, cujas implicaes, por vezes extremamente complexas, estaro
no campo das obrigaes legais, por via de prestaes positivas ou negativas;
3. a instituio de rgos de proteo que tero o condo de assegurar a proteo
e promoo dos direitos humanos mediante sistemas de controle e
monitoramento de eventuais violaes, como os Comits e Comisses, bem
como mediante o estabelecimento de cortes internacionais para soluo de
conflitos. Esta , portanto, uma dimenso que no est adstrita apenas ao plano
internacional e atuao dos organismos internacionais de proteo, mas
tambm est, de forma direta e indireta, vinculada ordem interna de cada
Estado, a partir do momento em que cada um deles poder instituir, com
exceo de cortes internacionais, por bvio, seus prprios mecanismos de
proteo dos direitos humanos e sistemas de controle de violaes, como
forma de cumprir com as obrigaes internacionalmente assumidas;
4. criao de mecanismos de monitoramento voltados implementao dos
direitos internacionalmente assegurados, que , na verdade, uma dimenso
mais especfica que parte da dimenso anteriormente mencionada, e que como
j dito, est adstrita tambm ordem interna de cada Estado, para alm da
atuao dos organismos internacionais.
Se considerarmos estas quatro dimenses como uma feio estrutural do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, somadas capacidade sancionatria, que um
dos grandes desafios do Direito Internacional mas que evoluiu com os
instrumentos de jurisdio teremos de concordar que estes sero, ento, os
pressupostos para a jurisdicionalizao dos direitos humanos.
Nesse contexto, nascem os tribunais regionais de direitos humanos, nomeadamente
a Corte Europeia de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, bem como o Tribunal Penal Internacional, sem deixarmos de mencionar
o importante legado dos tribunais ad hoc de Tquio, Nuremberg, Bsnia e Ruanda.
Infelizmente, ainda no h um Tribunal Internacional dos Direitos Humanos no

mbito de atuao da ONU, mas acreditamos que esse um ponto primordial na

evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos, como forma de abarcar
quase que a totalidade dos pases para ampliar e complementar os sistemas de
garantia j existentes.
O Estatuto de Roma, de 1998, criou o Tribunal Penal Internacional, cuja
competncia material viabiliza o julgamento de gravssimas violaes de direitos
humanos, os crimes internacionais, nos quais se enquadram os crimes de guerra, os
crimes contra a humanidade, o crime de agresso e o crime de genocdio.
Observemos que a competncia do Tribunal Penal Internacional, assim como da
jurisdio internacional em geral, subsidiria, e, portanto, complementar. Ou seja,
os Estados tm a obrigao de exercer a sua jurisdio domstica contra os autores
dos crimes internacionais e violaes de direitos humanos, cabendo ao tribunal
internacional atuar quando o Estado se mantiver inerte.
Isso implica, direta e indiretamente, em duas questes essenciais: a influncia da
ordem jurdica internacional sobre a ordem interna constitucional e
infraconstitucional dos Estados, bem como o processo de constitucionalizao
internacional, pontos este que daremos destaque a seguir.
Alm do TPI, h um importante avano dos sistemas regionais, nomeadamente o
europeu e o americano, por meio da criao de seus respectivos rgos
jurisdicionais, sendo eles, como j dito, a Corte Europeia de Direitos Humanos e a
Corte Interamericana de Direitos Humanos, respectivamente.
Alm, claro, da viabilidade de julgamento dos autores das violaes de direitos
humanos, surge tambm a possibilidade de acesso direto e indireto 8 a estes rgos
pelo indivduo, como verdadeiro sujeito de Direito Internacional, bem como h um
avano no reconhecimento de suas capacidades processuais, que representa uma das
maiores conquistas da jurisdio internacional: a democratizao do seu sistema.
A atuao destas cortes tem sido cada vez mais constante e elas prprias tm
evoludo como rgos jurisdicionais de direitos humanos, tanto no que diz respeito
(I) sua prpria atuao jurisdicional, ao proferirem decises obrigatrias e
vinculantes, criando assim uma importante jurisprudncia internacional com
precedentes nas mais variadas matrias, quanto no que diz respeito (II) parte
orgnica e estrutural, ponto que infelizmente no conseguiramos discutir com a
necessria preciso neste trabalho, mas que tambm muito relevante.
Por outro lado, essa atuao tambm se traduz continuamente em um importante
mecanismo de persuaso dos Estados no cumprimento de suas obrigaes

internacionalmente assumidas em matria de Direitos Humanos.

Portanto, se falamos em jurisdicidade de uma norma e reconhecemos que isso
significa a garantia de exequibilidade, ou a existncia de uma natureza coercitiva,
ento conseguimos compreender que justamente sob que aspecto que nasce a
jurisdicionalizao dos Direitos Humanos, bem como todos os reflexos e
consequncias para o Direito Internacional e para o Direito, como um todo.

4 Reflexos no Direito Constitucional e constitucionalismo global

Chegamos, por fim, ao ltimo item desta pesquisa, que no tenciona exaurir a
matria, mas que, antes de tudo chama ateno para algumas reflexes relevantes e
atuais.
Sob a tica da evoluo do Direito Internacional dos Direitos Humanos e,
sobretudo, da sua jurisdio internacional, o mundo v se descortinar o Direito
Constitucional contemporneo. As barbries da Segunda Guerra Mundial
conclamam uma ruptura na feio do Direito Constitucional, essencialmente o do
Ocidente, para abrir espao a um processo de reconstruo.
Esse processo de reconstruo pauta-se justamente nos princpios universais
propostos pela Direito Internacional dos Direitos Humanos, expressos nos
primeiros tratados do ps-guerra. Se antes o constitucionalismo buscava,
fundamentalmente, limitar os poderes do Estado, agora ele passa a enxergar
tambm a necessidade de preservar os direitos adquiridos e declarados por meio do
Direito Internacional.
Por assim ser, as Constituies do Ocidente passam a ter uma estrutura aberta para
comtemplar princpios gerais de elevada carga valorativa e fora normativa. O
principal deles , sem dvida, o princpio da dignidade da pessoa humana na sua
concepo kantiana, marca das constituies europeias, como a alem GrundGesetz, de 1949, a portuguesa, de 1976 e a espanhola, de 1949, e as latinoamericanas, no ps-guerra e ps-ditaduras. Exemplifica-se, por exemplo, a
Constituio brasileira de 1988 que possui como um de seus princpios
fundamentais justamente o princpio da dignidade humana (artigo 1, inciso III).
Essas constituies esto em perfeita consonncia com a concepo dos direitos
humanos e seu carter de universalidade e indivisibilidade e, evidentemente, esses
documentos jurdicos possuem um cunho antropolgico que reconduz o sentido do
constitucionalismo ao ser humano como pessoa e como cidado e sua funo na

sociedade, como aponta JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO em referncia

Constituio portuguesa (1998, p. 244). Alm disso, elas possuem seus prprios
mecanismos para recepcionar o direito internacional ordem interna, como
acontece, por exemplo, no caso da Constituio brasileira, que no 3, do artigo 5,
determina que tratados e convenes internacionais que forem aprovados em cada
casa do Congresso Nacional em dois turnos por trs quintos de votos, sero
equivalentes emenda constitucional.
Se de um lado o impacto e consequncias desastrosas da Segunda Guerra Mundial
propiciam o surgimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos, de outro
lado refletem, ainda que de forma mais indireta, no Direito Constitucional. Com a
abertura aos princpios com verdadeira fora normativa e fundamento de todos os
demais direitos fundamentais, h, portanto, uma inegvel interao entre os dois
ramos do Direito. E os princpios advindos do Direito Internacional dos Direitos
Humanos tambm serviro de parmetro para tornar os Estados mais abertos s
relaes internacionais e mais cooperantes entre si.
Como se isso no bastasse, a consolidao da jurisdicionalizao dos Direitos
Humanos acarreta uma srie necessidade de prestao positiva por parte do Direito
Interno, uma vez que os Estados estaro obrigados a observar todos os direitos
consagrados internacionalmente, a criar seus prprios mecanismos de controle e,
principalmente, criar um ambiente favorvel exequibilidade dos instrumentos
normativos e, quando necessria, a exequibilidade das sentenas internacionais.
So precisamente estes fatos que fundamentam o que CANOTILHO chamou de
constitucionalismo global (1998, p. 1217). A evoluo dos direitos humanos por
intermdio das organizaes internacionais e da jurisdio internacional (esta
ltima de forma mais progressiva) cria um novo paradigma: a necessria
correlao entre a relao Estado/povo, o prprio Direito Internacional dos
Direitos Humanos e o reconhecimento do princpio da dignidade humana como
pressuposto das ordens constitucionais.
Portanto, no seria exagero dizer que, neste aspecto, o Direito Internacional dos
Direitos Humanos vincula a estrutura dos direitos fundamentais na ordem interna de
cada Estado e, consequentemente, as demais normas infraconstitucionais que com
eles tenham qualquer relao. Em outras palavras, nesse contexto os poderes
constituintes jamais sero totalmente autnomos, na exata medida em que os
direitos humanos devero ser instrumento conformador do direito interno.
da que poderemos concluir que o processo de internacionalizao do Direito
Constitucional um resultado direto da interdisciplinaridade e do dilogo entre o

Direito Internacional e o Direito Interno, cujos contornos fundamentam a criao

do Direito Constitucional Internacional como ramo do Direito, nomeadamente
porque, na sua origem material, os Direitos Humanos possuem uma natureza
eminentemente constitucional.

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Editora da Universidade de Braslia, 2002.

______
Notas:
* Mestranda em Direito Internacional pela Universidade de Lisboa.
1 A noo de jus cogens ainda questo um pouco controvertida, essencialmente

quanto ao seu mbito de aplicao. ANDR GONALVES PEREIRA e FAUSTO DE

QUADROS in Manual de Direito Internacional Pblico (p. 282 e ss.) e EDUARDO

CORREIA BAPTISTA in Jus Cogens em Direito Internacional, Lisboa, 1997, p. 396

consideram que os instrumentos direitos humanos so parte do jus cogens. Por
outro lado, FRDRIC SUDR in Droit International t europen des droits de
lhomme, 7 ed. Paris: Puf, 2005. p. 83, considera que aos DIDH no aplica-se o
conceito de jus cogens, essencialmente pela possibilidade de derrogao de alguns
direitos, assim como as hipteses de reservas a tratados internacionais e ainda
porque a noo de jus cogens exige a aceitao de uma hierarquia de normas, o que
no ocorre no DIDH, em decorrncia de sua unidade. De nossa parte, entendemos
que algumas normas de DIDH possuem sim natureza de jus cogens ao menos em
relao a outros ramos do Direito Internacional.
2 Congresso de Viena em 1814 com Tratados de Paz entre Frana, Austria, Rssia,

Reino Unido e Prssia. No Tratado de Paris de 1814, a Inglaterra conseguiu

tambm incluir um artigo adicional sobre a questo do trfico de escravos, tendo a
Frana assumido o compromisso de proceder sua abolio num prazo de 5 anos.
Disponvel
em
<http://idi.mne.pt/pt/relacoes-diplomaticas-de-portugal/702congresso-de-viena.html>. Consultado em 12 de maio de 2015.
3

Importante esclarecer que ainda depois da Segunda Guerra Mundial foram

celebradas outras duas Convenes de Genebra, em 1949 e 1977.
4 Diversas organizaes no seio da ONU, sobretudo a a OIT, a Organizao das

Naes Unidas para a Educao, a Cincia e a Cultura UNESCO e o Fundo das

Naes Unidas para a Infncia UNICEF, e ainda a Organizao para Alimentao
e a Agricultura FAO e a Organizao Mundial de Sade OMC.
5 evidente que embora sejam direitos preponderantemente tidos como negativos,

h dimenses positivas referentes prestaes normativas, institucionais e

administrativas/procedimentais que so necessrias para eficcia e efetivao desses
direitos.
6 O sistema de controle do PIDESC limitado ao envio de relatrios peridicos

(artigo 16 do PIDESC), ao passo que o sistema de controle do PIDCP tambm

inclui comunicaes dos Estados e dos indivduos (artigo 28, 40, 41 e 42 do
PIDCP).
7

Somente haver uma verdadeira garantia dos direitos humanos quando uma
jurisdio internacional se impuser corretamente sobre as jurisdies nacionais,
deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados, em defesa dos
cidados. NORBERTO BOBBIO, A Era dos Direitos, p. 45.

8 Protocolo 11 da Conveno Europeia de Direitos Humanos que passou a vigorar

em 1 de novembro de 1998 e no caso da Corte Interamericana, o acesso ainda que

por intermdio da Comisso Interamericana que encaminhar os casos Corte,
conforme Regulamento de 2009.

O meio ambiente carcerrio e os

reflexos dos direitos humanos na
contemporaneidade
Eriton Geraldo Vieira*
Maraluce Maria Custodio
Othoniel Ceneceu Ramos Jnior

Resumo: O presente artigo apresenta uma anlise das condies de vida

da populao carcerria consubstanciada nos ideais de direitos humanos e
sua correlao com o direito de todos a um meio ambiente equilibrado,
essencial para a sadia qualidade de vida. Parte-se da hiptese que o
ambiente equilibrado tambm se estende populao carcerria, sendo
dever do Estado observ-lo e garanti-lo nos diversos presdios espalhados
pelo pas, na busca de um ambiente salubre, reeducativo e ressocializador
para os condenados. Nesse passo, surge a necessidade de um estudo
acerca de melhorias nas instalaes prisionais brasileiras, embasando-se
na defesa do direito a um ambiente propcio para a sadia qualidade de vida
das pessoas em privao de liberdade, destacando-se o dilogo com os
direitos humanos, que muito tem influenciado na sistematizao da
normatividade brasileira. Com base nesses pontos, desenvolver-se-, no
presente trabalho, um estudo descritivo analtico atravs de pesquisa
bibliogrfica, utilizando-se da doutrina, de textos legislativos e
documentos oficiais relacionados temtica.
Palavras-chave: Direitos Humanos; Meio Ambiente Equilibrado;
Populao Carcerria.

The prison environment and its reflections of human rights in

contemporary

Abstract: This article presents an analysis of the living conditions of the

prison population embodied the ideals of human rights and its correlation
with the right of everyone to a balanced environment, essential for a
healthy quality of life. It starts the hypothesis that balanced environment
also extends to the prison population, it is the duty of the State to observe
it and guarantee it in the various prisons the country, in search of a
wholesome environment, re-educator and resocializing for convicts. In
this step, there is the need for a study on improvement of Brazilian prison
facilities, basing on the defense of the right to an environment conducive
to the healthy quality of life of people deprived of their freedom,
highlighting the dialogue with human rights, that much has influenced the
systematization of Brazilian normativity. Based on these points, will be
developed in the present work, an analytical descriptive study through
literature, using the doctrine of legislation and official documents related
to the theme.
Keywords: Human Rights; Balanced Environment; Prison Population.

1 Introduo
Os direitos conquistados pelos homens so, na maioria deles, resultados de um
trabalhoso processo legislativo realizado ao longo dos anos.
Apesar de todo trabalho e gastos com as formalidades exigidas para a votao e a
aprovao de leis, pode-se dizer que em comparao com o passado, atualmente,
houve uma evoluo no processo de aquisio de direitos.
Mas a histria das conquistas de direitos pelos homens nem sempre foi
caracterizada por debates e votaes. Houve-se um tempo em que essas conquistas
eram marcadas por violentas lutas e batalhas sangrentas, fazendo com que a
sociedade passasse por grandes transformaes no campo social, filosfico,
religioso e jurdico.
Na era primitiva, os homens, com a finalidade de agradar seu(s) deus(es) e, em
torno disso, disciplinar sua comunidade, no se preocupavam em definir direitos
voltados para proteo do homem, mas estabeleciam regras coletivas e gerais que
visavam disciplinar sua famlia/tribo.

Com o passar do tempo, as famlias/tribos transformaram-se em comunidades e

passaram, com a ajuda da filosofia e do cristianismo, a criar normas que
valorizavam a figura do ser humano. Posteriormente, j na modernidade, os
homens conquistaram atravs de inmeros conflitos, os direitos que hoje so
conhecidos como direitos humanos.
Essas transformaes, no campo social, filosfico, religioso e jurdico, ajudaram o
individuo e, consequentemente, a sociedade a estabelecer regras, distribuir
competncias e impor direitos, visando a constante busca por paz, justia e
segurana, consubstanciados na ideia inatingvel, mas sempre perseguida, do bem
comum.
No entanto, apesar dos histricos esforos empenhados pelo homem na busca do
reconhecimento de direitos provenientes de sua natureza e sua essncia humana
(direitos humanos), a sociedade moderna ainda tem muito a percorrer.
Hodiernamente, ainda possvel encontrar no Estado brasileiro, prticas
intolerveis de desrespeito e agresso natureza humana que precisam ser
combatidas. A tortura, a fome, a violncia contra o corpo e a mente, a escravido, a
submisso do ser humano a condies subumanas, so exemplos dessas prticas.
Tais agresses e desrespeitos aos seres humanos so hoje, diariamente realizadas
contra uma populao especfica; trata-se dos milhares de homens e mulheres que
cumprem penas nos complexos penitencirios do Brasil, compondo a famigerada
populao carcerria desse pas.
A submisso desses seres humanos a um ambiente insalubre, prejudicial sade
fsica e mental, no producente e, portanto, incapaz de devolver sociedade o
condenado ressocializado, independentemente dos motivos que o levaram ao
crcere, caracteriza violao direta aos direitos fundamentais (direitos humanos) do
homem.
A referida violao aos direitos humanos dos condenados um problema que o
Estado brasileiro precisa resolver, pois, se a ressocializao do condenado,
constitui a finalidade da pena e da execuo penal, o alcance dessa finalidade iniciase com a no submisso dos condenados a um ambiente desumano e degradante.
Dessa forma, o presente artigo, objetiva chamar a ateno para a melhoria das
instalaes prisionais brasileiras, embasando-se na defesa do direito humano a um
meio ambiente equilibrado e essencial qualidade de vida, levando-se em
considerao os seguintes questionamentos: a sentena privativa de liberdade tem o

condo de afastar, da populao carcerria, o direito fundamental a um meio

ambiente equilibrado? O ambiente vivido pelos presos na atualidade tem sido sadio
para o cumprimento da pena com qualidade? E, por fim, poder-se falar em um
novo tipo de meio ambiente, qual seja, o meio ambiente carcerrio?
Considerando a natureza humana do condenado, para alcanar o objetivo do
presente estudo e responder aos problemas propostos, tratar-se- em um primeiro
momento do histrico dos direitos humanos, valendo destacar o seu surgimento,
evoluo e consagrao ao longo da histria, bem como vrios aspectos de direitos
humanos no ordenamento jurdico brasileiro e internacional.
Posteriormente a pesquisa tratar de pontos no ordenamento jurdico ptrio que
imponham a observncia e o respeito ao homem, e, em especifico, ao homem
condenado, devido a sua natureza humana.
E por fim, ser demonstrada a relao entre o direito ao meio ambiente equilibrado
com os direitos humanos e a possibilidade de insero do direito ao meio ambiente
equilibrado como direito de todos, inclusive dos condenados a pena privativa de
liberdade.
Ter a pesquisa, carter interdisciplinar, uma vez que ser adotada de forma
integrada, debates dos saberes jurdico, dos direitos humanos, ambiental, penal e
constitucional.
Com base nesses dados, desenvolver-se-, no presente trabalho, um estudo
descritivo analtico atravs de pesquisa bibliogrfica, para o aprofundamento e a
ampliao de conhecimentos nas reas apontadas; descritiva, porque busca
descrever os ideais de direitos humanos consubstanciados ao longo da histria e
sua correlao com o direito de todos, inclusive os egressos do sistema
penitencirio, a um meio ambiente equilibrado, essencial para a sadia qualidade de
vida; e analtico, objetivando uma anlise das informaes bibliogrficas,
interpretando-as para explicao do tema em foco.

2 A formao social e a evoluo dos direitos humanos

O Direito aos direitos humanos, desde seu surgimento e ao longo de seu
desenvolvimento, preocupou-se em desenvolver o respeito do homem pelo homem,
visando, segundo Selma Regina Arago (2001, p. 01), aperfeioar a sua prpria
humanidade.

Os direitos humanos so provenientes de luta e ao social, buscando sempre a

dignidade humana, uma vez que a dignidade humana o fundamento para os
direitos humanos (PIOVESAN, 2008, p. 110-111).
Uma vez que os direitos humanos se fundamentam na dignidade do homem, a
evoluo desta dignidade refletir positivamente nos direitos em estudo, pois,
conforme ensina Sylvia Helena de Figueiredo Steiner (2000, p. 56), a evoluo
histrica dos direitos humanos liga-se, de forma inexorvel, evoluo da prpria
histria do homem.
Nesse sentido, os direitos do homem no se tratam de dados, mas se estabelecem
atravs de um construdo e de uma inveno do homem em um constante processo
de construo e reconstruo.
Esse aperfeioamento e essa construo do valor humano teve sua origem atravs
dos trs ramos que mais influenciaram o ser humano ao longo dos sculos, quais
sejam: a f (Religio), a filosofia e a prpria cincia, sendo a religio, ou melhor, a
f, a pioneira em atribuir aos homens elevada importncia.
Fbio K. Comparato (2007, p. 01) assevera que essa preeminncia do homem no
mundo se justifica na f monotesta. Para a f crist, Deus criou o mundo em sete
dias, sendo que, no princpio, criou o cu e a terra, estabeleceu a luz e a separou das
trevas; separou a gua da terra e frutificou as rvores. Assim, para Comparato:
O homem, na criao, ocupou uma posio de eminncia, pois Deus lhe deu
poder sobre os peixes, as aves, os animais domsticos, feras e repteis,
permitindo que o homem nomeasse os animais, fato que caracteriza uma
relao de poder, pois, segundo uma antiga crena, aquele que nomeia (o
nomeante) teria poder sobre o nomeado. (COMPARATO, 2007, p. 02).
Partindo para filosofia, tambm se percebe a centralizao da espcie humana na
submisso do homem como objeto a ser compreendido e estudado. A indagao
central est em um simples questionamento: O que o Homem? Para tanto,
Comparato (2007, p. 03), descreve que a simples formulao j postula a
singularidade eminente deste ser, capaz de tornar a si mesmo como objeto de
reflexo.
O homem, objeto de sua prpria investigao, fez com que sua racionalidade o
destacasse em relao aos outros seres animais e vegetais viventes no planeta. A
racionalidade humana no s elevou a importncia humana, como desenvolveu,
atravs de Ren Descartes (1596), a filosofia moderna.

J na seara cientfica, a primazia humana se deu com o estudo sobre a evoluo da

espcie humana, pois vrias so as espcies existentes no planeta, mas certamente,
nenhuma delas despertou, nos cientistas, tanto fascnio quanto o processo evolutivo
do homem.
Com isso, pode-se vislumbrar justificativa cientfica da dignificao da espcie
humana descoberta do processo de evoluo dos seres vivo. Independentemente de
Charles Darwin (1809) ter excludo o carter finalstico desse processo evolutivo e
ter afirmado que tal processo fruto do mero acaso, pode-se concluir com
razoabilidade e cientificidade que a evoluo das espcies caminhou sim,
aleatoriamente, entretanto, esse caminhar aleatrio convergiu em direo ao ser
humano (COMPARATO, 2007, p. 04-05).
Neste contexto, verifica-se que o desenvolvimento de campos religiosos,
filosficos e cientficos, teve o homem como ator principal e a esse foi, por eles,
dado autonomia, independncia e poder sobre si prprio e sobre os demais atores
coadjuvantes (os vegetais, os demais animais e minerais).

2.1 Os direitos do homem na era primitiva

Na era primitiva, o homem procurou associar-se a outros homens, visando se
proteger dos animais, da natureza e dos prprios semelhantes. Segundo Selma
Regina Arago (2001, p. 10), essa necessria comunho fundamentou-se em trs
fatores, quais sejam: o instinto de sobrevivncia, o instinto de procriao e a
inteligncia humana.
Esses pequenos agrupamentos organizados pelo homem foram denominados de
famlias, e com o seu desenvolvimento, essas famlias viraram tribos, que se
transformaram em aldeias e posteriormente constituram-se em cidades.
No obstante, percebe-se que o direito no se funda sobre o indivduo, e sim sobre
a comunidade da tribo e da famlia; mais um jus cogens que valuntarium, posto
que nos primeiros tempos tm os homens que se submeter ao domnio de um poder
e de um querer gerais (ARAGO, 1990, p. 04). Sendo assim, a ideia de um direito
voltado para o homem, baseado na moral, na razo e na natureza humana,
percorreu um bom caminho at se consolidar, no Direito natural1.
Durante esse percurso caminhado pelo homem at a consolidao dos direitos
naturais e, consequentemente, o surgimento dos direitos tidos como direitos dos

homens, encontram-se, na histria, indcios da existncia de direitos humanos nas

legislaes primitivas, tais como, o Cdigo de Hamurabi e a Lei Mosaica.
Steiner (2000, p. 25) esclarece que as ideias hoje conhecidas como liberdade,
igualdade e dignidade dos seres humanos so encontradas em textos que datam do
perodo antigo e do medievo, entretanto, essas ideias no foram l formuladas
como direitos, que somente, iria acontecer com a passagem histrica para a
modernidade.
O cdigo de Hamurabi, por exemplo, escrito h aproximadamente 1.700 anos a.C.
pelo rei Hamurabi, no imprio babilnico (Mesopotmia), trazia dispositivos que
implicavam na autolimitao do poder absoluto do rei, fixando a supremacia das
leis sobre o poder do Monarca e, de forma primitiva, dispositivos que
expressavam a tutela de direitos individuais, por exemplo, a punio do indivduo
por causar leses corporais a outrem. (STEINER, 2001, p. 26).
Outro importante documento legislativo da antiguidade que traz em seu corpo um
indcio de proteo da pessoa humana a lei estabelecida por Deus e dada a Moiss.
Conhecida como os dez mandamentos o declogo considerado a lei de todos
os tempos e de todos os pases; a sntese mais perfeita de ordem moral e religiosa
de toda humanidade (ARAGO, 2001, p. 16).
Nesse aspecto, no h como negar a existncia de determinados direitos no Velho
Testamento. Steiner (2000, p. 26) traz o direito de asilo, a solidariedade para com
os rgos e vivas, a identidade de origem de todos os homens e a fraternidade,
como exemplos de alguns direitos concernentes natureza humana contidos na
Bblia. Outros exemplos so: a obrigao de honrar aos pais, o clssico no
matars, o no adulterars e a proibio de pronunciar falso testemunho contra o
teu prximo, todos, para os padres da poca, tutelavam de forma primitiva a
honra, a dignidade e a vida humana.
Como visto, possvel encontrar na antiguidade, formas primitivas de direitos que,
hoje, tutelam o homem enquanto pessoa humana. Dessa forma, caminha-se neste
momento, em direo h alguns acontecimentos que foram responsveis para a
consolidao dos direitos dos homens.

2.2 Os ideais de justia, os anseios pela igualdade e o amor ao prximo como fatores
consolidantes dos direitos dos homens
A ideia de justia, conceituada juridicamente pela primeira vez por Pitgoras, traz

como caracterstica a igualdade, ou seja, a correspondncia entre os dois termos da

relao social. Segundo Arago (2001, p. 19), essa ideia, inspirou Aristteles a
desenvolver o conceito de justia, distinguindo-a em distributiva e corretiva ou
sinalagmtica.
Aristteles distinguiu a justia em duas classes, sendo que, em cada uma delas, h
uma forma distinta de igualdade. Para a justia comutativa, tem-se a igualdade
absoluta entre as obrigaes (prestaes e contraprestaes); e a justia distributiva
traz a ideia de proporcionalidade no tratamento da igualdade, atribuindo tratamento
diferenciado para pessoas diferenciadas.
Embora os ideais de igualdade trazidos por Aristteles no caminharam no sentido
da proteo dos direitos dos homens, esses ideais contriburam para a fixao das
bases desses direitos que culminaram, no futuro, para o seu reconhecimento
(ARAGO, 2001, p. 20). Nesse passo, foi com o advento do cristianismo que tal
reconhecimento aconteceu.
Baseado na ideia de que os homens foram criados a imagem e a semelhana de
Deus, o cristianismo impulsionou os ideais de direitos humanos. Cristo, ao ordenar
a todos o amor ao prximo, no se limitou a esfera do sentimento e tampouco ao
convvio prximo, pelo contrrio, do mandamento de Cristo pode-se deduzir que a
obrigao de amar ao prximo estende o respeito mtuo a todas as esferas que uma
pessoa humana se encontra.
Neste diapaso, fazendo uma interpretao sistemtica acerca da obrigatoriedade de
amar ao prximo, encontra-se no livro de Joo a seguinte afirmao: Se algum
afirmar: Eu amo a Deus, mas odiar seu irmo mentiroso, pois quem no ama
seu irmo, a quem v, no pode amar a Deus, a quem no v (Joo 4, 20).
Dessa forma, importante compreender que o termo irmo empregado no
versculo acima, advm da ideia de que todos os homens so filhos de um nico
Deus-Pai; o que explica a extenso da obrigao de mtuo respeito entre os homens.
Na viso de Arago (2001, p. 22), o cristianismo criou um dever absoluto que
emana do Criador e de nossa condio sobrenatural de sermos filhos de Deus,
atribuindo a todos no s a igualdade, mas o amor fraternal.
Essa influncia da concepo crist, sedimentada na igualdade e na profunda
dignidade e fraternidade universal, alavancou o desenvolvimento e a consequente
consagrao dos direitos, tanto na ordem estatal, quanto na sociedade, conforme se
ver adiante.

2.3 Os principais documentos que consolidaram a consagrao dos direitos humanos

Os direitos humanos no consistem apenas em um movimento social que visa
aquisio de novas garantias, mas tambm na defesa das garantias j consolidadas.
Caracterizado pela busca da igualdade, liberdade e dignidade pelo indivduo, sua
aquisio/conquista foi marcada muitas das vezes por violentos confrontos
(revolues) envolvendo o homem oprimido e o soberano, detentor do poder.
A primeira revoluo importante para a consagrao desses direitos foi
insurreio ocorrida no sculo XIII envolvendo condes e bares ingleses, que,
insatisfeitos com o reinado estabelecido pelo rei Joo, sucessor de Ricardo I,
impuseram uma carta de liberdades para aprovao A Magna Carta.
A Magna Carta Libertatum (1215), como ficou conhecida, foi o primeiro
documento a declarar direitos aos homens, proibindo que os mesmos fossem
privados de direitos (vida, liberdade e propriedade) sem um julgamento legal
realizado pelos seus pares2. No entendimento de Arago (2001, p. 29), a Magna
Carta Libertatum foi precursora do Direito Constitucional como tambm o marco
inicial dos Direitos Humanos.
Alm da Magna Carta, outros documentos contriburam para o estabelecimento de
novos direitos aos homens. O Writ of Habeas Corpus, por exemplo, procurou
tutelar a liberdade do homem frente a sua injusta limitao; j a Petio de
Direitos, em 1629, serviu para reforas as liberdades tuteladas na Magna Carta; e,
por fim, a Lei de Habeas Corpus, tutelou a faculdade fundamental do ser humano
de ir, permanecer e voltar.
H ainda, a Declarao de Direitos de 1689 Bill of Rights, que de acordo com
Arago (2001, p. 32), estabeleceu direitos que tutelaram a liberdade pessoal, a
segurana pessoal e a propriedade privada.
Apesar da importncia desses documentos para o desenvolvimento dos ideais de
direitos humanos, os movimentos mais expressivos que contriburam para a
consagrao de tais direitos foram as Revolues Norte Americana e Francesa.
Pode-se verificar a contribuio Norte Americana para os direitos humanos no art.
1 da Declarao da Virgnia de 1776 que resgatando a ideia de igualdade em
Aristteles, trouxe a seguinte redao em seu texto:
Todos os seres humanos so, pela natureza, igualmente livres e independentes,

e possuem certos direitos inatos, dos quais, ao entrarem no estado de

sociedade, no podem, por nenhum tipo de pacto, privar ou despojar sua
posteridade; nomeadamente, a fruio da vida e da liberdade, com os meios e
adquirir e possuir a propriedade de bens, bem como de procurar e obter a
felicidade e a segurana. (DECLARAO DA VIRGNIA, 1776).
Fbio Comparato (2007, p. 50) acredita que o art. 1 da Declarao da Virgnia de
1776 representa o registro de nascimento dos direitos humanos na histria, pois
o reconhecimento solene de que os homens, em razo de sua natureza humana, so
iguais e possuem, como vocao, o constante aperfeioamento de si prprio.
J a contribuio francesa se deu com a Revoluo Francesa, marcada pela vitria
da burguesia sobre a tirania do Estado. Iniciada no comeo do sc. XVIII, a
Revoluo Francesa determinou o fim do regime absolutista, e consagrou a
conquista popular de direitos sociais e o inicio da idade moderna.
Diferentemente da Revoluo Americana que se preocupou apenas em reafirmar
sua independncia, a Revoluo Francesa, inspirou vrias insurreies contra
governos autoritrios (COMPARATO, 2007, p. 52). No Brasil, cita-se como
exemplo dessa influncia, a inconfidncia mineira.
A Revoluo Francesa contribuiu expressivamente na seara dos direitos humanos,
ao trazer para o mundo a reafirmao dos ideais de igualdade, fraternidade e
liberdade, com a promulgao da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado
em 1789.
Os ideais de igualdade e liberdade humana e o respeito fraterno entre os homens,
iniciados pelo cristianismo e consagrados na Revoluo Francesa, devem ser
respeitados por homens e governos, pois constituem a essncia dos direitos
humanos.

2.4 Aspectos nacionais e internacionais de direitos humanos

Nos tpicos anteriores, procurou-se trazer a evoluo dos direito humanos ao
longo da evoluo da sociedade. Relatou-se que nos tempos primitivos o homem
preocupava-se com o estabelecimento de normas que regulassem as relaes
familiares, tribais ou da aldeia.
Com a evoluo humana e o surgimento das cidades, novas regras foram
estabelecidas, dentre elas, aquelas voltadas para a tutela do individuo. Vieram os

cdigos primitivos, os ideais filosficos e o cristianismo, valorizando o homem

perante o Estado e os prprios homens.
Desta feita, o homem comeou a questionar a sua situao junto ao soberano e
passou a exigir direitos que garantissem sua liberdade e o respeito sua condio
humana. Com isso, foram travadas vrias batalhas na busca pelo reconhecimento de
direitos humanos, e a Revoluo Francesa figurou como um exemplo para esse
cenrio.
Com o alcance de alguns direitos pelo homem, os Estados comearam a estabelecer
documentos (Constituies) com a incluso de direitos, que passaram a fazer parte
do corpo constitucional dos Estados. Nesse sentido, Arago (2001, p. 58) explica
que os direitos individuais tornaram-se criaes do prprio Estado e passaram a
ser concedidos atravs das constituies.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 traz em seu 5, os
direitos e garantias individuais do homem, todavia, o presente estudo no tem a
pretenso de trazer discusso todos os direitos considerados de direitos humanos
previstos na constituio brasileira, mas, to somente, os direitos pertinentes ao
problema estabelecido.
Assim, o artigo 5 da CRFB/88 traz inicialmente a igualdade dos homens perante a
lei. Tambm traz a tutela do direito vida, liberdade e igualdade, no s dos
brasileiros, como tambm dos estrangeiros residentes no Brasil. Nota-se que a
Constituio no faz nenhuma distino quanto cor, sexo, raa, credo e
nacionalidade para garantia dos referidos direitos.
No inciso III do artigo 5, a Carta Magna brasileira probe submisso de qualquer
pessoa a tortura ou a tratamento desumano ou degradante, uma vez que a dignidade
do homem, no Brasil, fundamento para a sua constituio como Repblica.
Partindo-se para a legislao infraconstitucional, possvel deduzir alguns
preceitos garantidores de direitos inerentes personalidade humana e
especificamente para a populao carcerria, atravs da Lei n 7.210 de 1984,
denominada Lei de Execuo Penal LEP. O artigo 3 da LEP, por exemplo,
informa que aos condenados devero ser assegurados todos os direitos no
atingidos pela sentena ou pela lei (BRASIL, 1984).
De forma lgica, no foroso compreender que a sentena restritiva de liberdade,
limita o condenado de exercer, de forma plena, a liberdade; outro exemplo
encontrado na CRFB/88, em seu art. 15, III, que clara ao dizer que os condenados

no possuiro direitos polticos, em virtude da condenao criminal transitada em

julgado (BRASIL, 1988).
Fora esses e outros direitos afetados pela lei ou pela sentena, so assegurados aos
condenados o exerccio dos demais direitos, principalmente, aqueles tidos como
direitos inerentes condio humana, ou seja, direitos humanos, como exemplo, a
no submisso tortura, a tratamento desumano ou degradante, a individualizao
da pena, tanto na fixao, quanto na execuo, e, como se ver adiante, ao ambiente
saudvel.
Observa-se que a LEP tambm prev, a integrao social e harmnica do
condenado como objetivo da execuo penal, impondo ao Estado, no seu art. 10, o
dever de proporcionar ao condenado assistncia material, sade, jurdica,
educacional, social e religiosa; valendo ressaltar que a assistncia material diz
respeito alimentao, vesturio e instalaes higinicas, de forma a atender os
presos em suas necessidades pessoais bsicas.
Por fim, observa-se que a Declarao Universal de Direitos Humanos (DUDH),
aprovada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro de 1948,
por meio da Resoluo n. 217 A III, prev as garantias fundamentais da pessoa
humana, e traz o princpio de igualdade entre todos os homens, alm da liberdade,
paz e justia. Dessa forma, os estabelecimentos prisionais devem dar a populao
carcerria, condies que assegurem o respeito dignidade e estabeleam os
contornos de todos os demais direitos fundamentais.
Veja-se que a prpria Constituio da Unio Europeia enuncia direitos fundamentais
do ser humano, dividindo-os em quatro grandes grupos: dignidade da pessoa
humana, liberdades da pessoa humana, igualdade dos seres humanos e solidariedade
entre os seres humanos (arts. II-61 a II-98). Ademais, ao instituir a dignidade
humana e ao criar um espao de liberdade, segurana e justia, a Unio coloca o ser
humano, sem nenhuma distino, no cerne de sua ao, garantindo-lhe, inclusive, a
proteo do ambiente (art. II-97).
O art. 3 da Declarao Universal de Direitos Humanos ainda afirma que todos tm
direito vida, liberdade e segurana pessoal, e o art. 5 da referida carta dispe
que ningum ser submetido a tratamento degradante, todavia, em que pese s
disposies contidas na DUDH, a segurana pessoal nos estabelecimentos
prisionais, que esto na maioria das vezes superlotados, no tem sido assegurada,
sendo que a frequente ocorrncia de problemas de sade, brigas e mortes dentro
desses locais prova marcante desta desordem.

Vale frisar que a superlotao carcerria no apenas um fator de risco para a

populao carcerria, que cumpre as penas em situaes degradantes, como
tambm para os funcionrios encarregados na vigilncia e limpeza que
proporcionam um ambiente salubre para o cumprimento da pena.
Com isso, verifica-se que quando h o cumprimente da pena, o direito liberdade
restrito, mas os demais direitos compatveis com a limitao de ir e vir devem ser
preservados, o que no ocorre atualmente no sistema carcerrio brasileiro.

3 A relao entre meio ambiente, direitos fundamentais e direitos humanos

A CRFB/88 considerou o meio ambiente ecologicamente equilibrado como bem de
uso comum do povo e o condicionou como essencial sadia qualidade de vida (art.
225). Sendo assim, a doutrina ptria uniforme em declarar que o direito ao bem
tutelado um direito fundamental.
Nesse passo, Alexandre W. Borges, Giovanna C. Mello e Mario A. Oliveria (2010,
p. 201) garantem que a Constituio Federal de 1988 caracteriza o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado como um dos direitos fundamentais sociais
garantidos a todos.
No mesmo sentido, Beatriz S. Costa (2013, p. 62-63), enfatiza que no h dvidas
que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado um direito
fundamental estabelecido na CRFB/88.
Conforme elucidam Ingo W. Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 248) a
Constituio de 1988 foi a primeira a utilizar as expresses, direitos e garantias
fundamentais, nelas abrangidas s diversas espcies de direitos fundamentais.
Sendo assim, pode-se dizer que a Constituio de 1988 foi o marco da
concretizao e constitucionalizao dos direitos fundamentais no ordenamento
jurdico brasileiro.
Os arts. 5 e 6 da CRFB/88, trazem, respectivamente, os direitos fundamentais
individuais e sociais, entretanto, os direitos fundamentais no se restringiram a
estes artigos, pois o 2 do art. 5 dispe que os direitos e garantias expressos na
Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte (BRASIL, 1988).
Dessa forma, possvel deduzir que o direito ao meio ambiente ecologicamente

equilibrado, tutelado no art. 225 da CRFB/88, apesar de no est inserido no rol

trazido pelo art. 5, trata-se de um direito fundamental, pois:
O constituinte originrio, no art. 225 da Constituio Federal, elenca o direito
ao meio ambiente sadio e equilibrado como um direito fundamental social,
exigindo do legislador ordinrio destacvel tcnica de positivao e
constitucionalizao desta espcie de direitos fundamentais. [...] Dessa forma, o
direito ao meio ambiente sadio e equilibrado pode ser classificado, segundo a
melhor doutrina, como um direito fundamental de terceira gerao. (BORGES;
MELLO; OLIVEIRA, 2010, p. 199).
Paulo A. L. Machado refora esse entendimento ao dizer que o direito ao meio
ambiente equilibrado de cada pessoa humana e independe de sua nacionalidade,
sexo, idade, renda e etc.; tambm direito de todos, sendo ao mesmo tempo um
direito transindividual, no se esgotando ou se limitando a uma s pessoa, pois se
trata de um direito difuso (MACHADO, 2012, p.151).
J a Declarao de Estocolmo de 1972, disps que o homem tem o direito
fundamental liberdade, igualdade e ao desfrute de condies de vida adequada
em um meio cuja qualidade lhe permita levar uma vida digna e gozar de bem estar e
tem a solene obrigao de proteger e melhorar esse meie para as geraes
presentes e futuras.
Por fim, a jurisprudncia nacional tambm se manifesta nesse sentido. O ministro
Celso de Mello, na fundamentao de seu voto em MS n. 22264-0, diz tratar o meio
ambiente ecologicamente equilibrado um direito tpico de terceira gerao que
assiste de modo subjetivamente indeterminado, a todo o gnero humano.
Sendo o direito ao meio ambiente equilibrado um direito fundamental de terceira
gerao, inerente ao gnero humano, no possvel individualiz-lo devido a sua
natureza difusa, tratando-se de um direito contido nos direitos humanos.
Conforme visto anteriormente, os direitos humanos passaram por um longo
processo evolutivo at se consagrarem e consolidarem com a Revoluo
Americana (1776), e a Francesa (1789). As declaraes e tratados provenientes
dessas revolues, poca, colocou a dignidade humana em grande evidncia e
proteo 3.
Ademais, com o advento das Constituies modernas, os direitos humanos, at
ento consagrados, foram inclusos nessas Constituies. Segundo Gilmar F. Mendes
e Paulo G. G. Branco (2011, p. 153), sendo os direitos fundamentais o ncleo da

proteo da dignidade humana, a Constituio, como norma suprema do

ordenamento jurdico, o local adequado para resguardar os valores mais caros da
existncia humana.
Essas incluses, alm de positivar os direitos humanos, foram fundamentos
utilizados pela doutrina para distinguir, e no dissociar, os direitos humanos dos
direitos fundamentais.
Assim, os direitos humanos seriam aqueles direitos consagrados atravs de tratados
e declaraes internacionais; so mais amplos e no to especficos como os
direitos fundamentais. J os direitos fundamentais so mais especficos e limitados.
Nesse sentido, Borges, Mello e Oliveira (2010, p. 194), assinalam que:
A diferenciao entre direitos humanos e direitos fundamentais pode ser
observada em aspectos fticos e doutrinrios. Isso porque os direitos humanos
se encontram consagrados nos tratados e convenes internacionais,
apresentando, portanto, feies transnacionais, no adstritas a realidades
locais. Os direitos fundamentais so os direitos humanos consagrados e
positivados na Constituio de cada pas, fruto da ideologia caracterstica de
cada Estado Soberano. (BORGES; MELLO; OLIVEIRA, 2010, p. 194).
Para Jos Afonso da Silva (2001, p. 32) os direitos humanos esto inseridos nos
documentos internacionais que reconhecem o homem como titular de direitos
universais; e os direitos fundamentais seriam aqueles direitos que cada Estado
positivou.
Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2012, p. 249), afirmam que os direitos fundamentais,
por possuir o homem como titular, sempre sero direitos humanos, mesmo sendo
esse homem representado por entidades coletivas.
Seguindo a ideia trazida por Canotilho, os autores Sarlet, Marinoni e Mitidiero
(2012, p. 249), explicam que a ideia de direitos fundamentais se aplica aos direitos
(em geral atribudos pessoa humana) contemplados pelo direito constitucional
positivo de um Estado. Por outro lado, os direitos humanos possuem um carter
supranacional e universal.
A respeito da temtica, Sarlet, Marinoni e Mitidiero assinalam que:
O termo direitos humanos acabou tendo contornos mais amplos e
imprecisos que a noo de direitos fundamentais, de tal sorte que estes
possuem sentido mais preciso e restrito, na medida em que constituem o
conjunto de direitos e liberdades institucionalmente reconhecidos e garantidos

pelo direito positivo de determinado Estado, tratando-se, portanto, de direitos

delimitados espacial e temporalmente, cuja denominao se deve ao seu carter
bsico e fundamentador do sistema jurdico do Estado de Direito. (SARLET;
MARINONI; MITIDIERO, 2012, p. 249).
Dessa forma, observa-se que os direitos fundamentais so os direitos humanos que
determinado Estado, em razo de sua histria, lutas e conquistas, positivaram em
seu ordenamento jurdico mximo. Nesse sentido, ntida a visualizao do direito
fundamental ao meio ambiente equilibrado como um direito do homem, um direito
humano positivado pela prpria Carta Magna de 1988.

3.1 Tipos de meio ambiente e uma nova exigncia de direitos humanos para
constituir um novo ambiente
A doutrina ptria tem classificado o meio ambiente em natural, artificial, cultural e
do trabalho, sendo que o meio ambiente natural, tambm classificado como meio
ambiente fsico, formado pelo solo, pela atmosfera, pelas guas, pela fauna e pela
flora.
J o meio ambiente artificial o meio projetado e construdo pelo homem,
consubstanciando, na viso de Silva (2013, p. 21), no conjunto de edificaes e
equipamentos pblicos como ruas, praas, reas verdes, espaos livres em geral.
E o meio ambiente cultural consiste no meio composto pelo patrimnio histrico,
artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico.
Outra classificao de meio ambiente trazida pela doutrina e prevista na
Constituio Federal de 19884 o meio ambiente do trabalho. O ambiente laboral
foi assim classificado e tutelado pelo fato do trabalhador, pessoa humana que e,
por isso, dotada do direito a um ambiente equilibrado, passar considervel parte de
sua vida exercendo seus sentidos e funes vitais (respirando, alimentando,
ouvindo, falando e enxergando) no local de trabalho.
Para Silva (2013, p. 21), a qualidade do ambiente do trabalho e a qualidade de vida
do trabalhador esto interligados, dependendo de boas condies no seu ambiente
laboral. Para tanto, o ambiente do trabalho recebe no s a proteo das normas
constitucionais, como tambm das leis infraconstitucionais que visam garantir, aos
trabalhadores, condies seguras e salubres.
Uma das normas constitucionais que objetivam garantir um ambiente laboral

equilibrado, preservando a sade e a integridade fsica dos trabalhadores, encontrase no art. 7, XXII da CRFB/88. Referido artigo estabelece que os trabalhadores,
urbanos e rurais, possuem como direito, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de sade, higiene e segurana (BRASIL, 1988).
Conhecidas as classificaes dadas pela doutrina ao meio ambiente e, tambm, sua
natureza transindividual, resta saber qual seria o bem jurdico (bem de uso comum
do povo) a ser tutelado e sua relao com o direito vida.

3.2 O bem ambiental a ser tutelado e o meio ambiente como direito vida
Com a consagrao da proteo constitucional ao meio ambiente atravs do art. 225
e seus incisos na CRFB/88, surge baila um questionamento: qual o bem jurdico
tutelado no art. 225 da CRFB/88? Para Celso A. P. Fiorillo, pioneiro da teoria sobre
os bens ambientais, o bem jurdico a ser tutelado o meio ambiente que visa
proteger e salvaguardar a vida humana com dignidade (FIORILLO, 2000, p. 87).
Questionando as variveis utilizadas para avaliar o ndice de Desenvolvimento
Humano IDH, Herculano (2000, p. 22), entende que, nestas, deveria estar
incorporada dimenso ambiental, pois, de nada vale o usufruto de boas condies
sociais, a elevada expectativa de vida e, no entanto, viver e conviver em um
ambiente poludo e degradado.
Para Herculano, a qualidade de vida a soma das condies econmicas,
ambientais, cientfico-culturais e polticas coletivamente construdas e postas
disposio dos indivduos para que estes possam realizar suas potencialidades [...]
(HERCULANO, 2000, p. 22).
No mesmo sentido, Joo C. C. Oliveira (2012, p. 103) relata que o presidente da
Frana, Nicolas Sarkozy, criou uma comisso para a Mensurao do Desempenho
Econmico e do Progresso Social. Em seu relatrio, a Comisso apresentou
algumas recomendaes, sendo que, em uma delas, a insero da varivel ambiental
estava inclusa no procedimento de avaliao.
Considerando a posio proposta por Herculano, no sentido de inserir a varivel da
dimenso ambiental (com todas as suas complexidades) no procedimento de
avaliao do IDH, Costa (2013, p. 79), atribuindo solidez na proposta trazida por
Fiorillo, entende poder com toda certeza, ir alm deste, e conceituar o meio
ambiente essencial sadia qualidade de vida como direito prpria vida, mas vida
com dignidade, como dispe a Constituio da Repblica.

Vale destacar a importncia dos direitos fundamentais, partindo-se para a anlise do

direito fundamental vida, associado ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado. Sendo assim, percebe-se, no direito a vida, um pressuposto lgico para
a satisfao do demais direitos humanos declarados ou positivados (direitos
fundamentais) existentes.
Nesse sentido, o direito vida um direito supremo do ser humano e sua
preservao possui um carter universal, tendo em vista que no se limita apenas ao
indivduo, mas estende-se ao povo como exigncia para a sua sobrevivncia, que
compreende a paz e o ambiente sadio.

4 O direito da populao carcerria consubstanciado nos ideais de direitos

humanos e de um meio ambiente equilibrado essencial sadia qualidade de vida
A CRFB/88, em seu art. 5, caput, afirma que todos so iguais perante a lei e garante
a qualquer pessoa, residente no Pas, a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade(BRASIL, 1988).
A igualdade estabelecida na Constituio deve ser interpretada como uma igualdade
atribuda sem quaisquer requisitos a serem preenchidos ou caractersticas a serem
apreciadas, pois a expresso sem distino de qualquer natureza, contida em seu
texto, garante essa afirmao. No cenrio internacional, os artigos 1 e 2 da
Declarao dos Direitos Humanos (1948) trazem essa igualdade:
Artigo 1. Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. So
dotadas de razo e conscincia e devem agir em relao umas s outras com
esprito de fraternidade.
Artigo 2. Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades
estabelecidas nesta Declarao, sem distino de qualquer espcie, seja de raa,
cor, sexo, lngua, religio, opinio poltica ou de outra natureza, origem
nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condio. No ser
tampouco feita qualquer distino fundada na condio poltica, jurdica ou
internacional do pas ou territrio a que pertena uma pessoa, quer se trate de
um territrio independente, sob tutela, sem governo prprio, quer sujeito a
qualquer outra limitao de soberania. (DECLARAO DOS DIREITOS
HUMANOS, 1948).
O art. 5 da CRFB/88 prev que os direitos fundamentais garantidos aos cidados

brasileiros no devem ser violados, todavia, h casos especficos de limitao aos

mesmos, estabelecidos pela prpria norma, ou declarados por deciso judicial.
Como exemplo, pode-se citar, o caso do individuo submetido pena restritiva de
liberdade, fato que limita o exerccio do direito fundamental de locomoo (ir e
vir).
Baseando-se neste exemplo, observa-se que apesar da restrio de alguns direitos
fundamentais (tais como a liberdade e os direitos polticos), o preso, ou de forma
mais ampla, a populao carcerria no esto impedidos de exercerem ou terem
respeitados os demais direitos e garantias no alcanados pela sentena ou
abrangidos pela lei (art. 3 da LEP).
importante lembrar que o condenado, antes mesmo de ser destinatrio da pena
privativa de liberdade transitada em julgado, , tambm, ser humano, e, o simples
fato de possuir natureza humana, lhe dado o direito vida e, mais do que isso, a
vida com dignidade.
Sendo assim, a lei fundamentada pelo ordenamento maior, de forma imperativa e
impositiva, pode at, temporariamente, retirar dos condenados direitos arduamente
conquistados, entretanto, o ordenamento ptrio, no detm o poder de desconstituir
a natureza do homem.
Assim, apesar do ius puniendi estatal, ao Estado incumbe o dever constitucional e
legal de preservar a integridade fsica, moral e psquica dos condenados. Nesse
sentido, o art. 40 da Lei de Execuo Penal, impe ao Estado (todas as autoridades)
o respeito integridade fsica e moral dos condenados e, tambm, dos presos
provisrios.
Fazendo um paralelo com o direito dos prisioneiros de guerra, veja-se que a III
Conveno de Genebra de 1949 imps Potncia Inimiga o respeito aos
prisioneiros. Esses, nos termos dos artigos 13 e 14, deveriam ser tratados com
humanidade, devendo ser respeitadas, em todas as circunstncias, a sua pessoa e a
sua honra.
Vale frisar, que ao se falar em direito vida, deve-se ter em mente a sua relao
com o direito ao meio ambiente equilibrado e sadio, pois o direito vida
compreende a paz e tambm o ambiente sadio e agradvel.
Neste interim, comea-se a questionar o ambiente no qual a populao carcerria
brasileira est submetida. Teria a sentena privativa de liberdade o condo de
afastar, da populao carcerria, o direito fundamental a um meio ambiente

equilibrado? Seria o ambiente vivido pelos presos sadio, equilibrado e essencial

para o cumprimento da pena com qualidade? E, por fim, poder-se-ia falar em um
meio ambiente carcerrio?
Pois bem, o artigo 225 da CRFB/88 claro ao afirmar que todos tm direito ao
meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial
a qualidade de vida sadia. (BRASIL, 1988). Dessa forma, vale observar a
abrangncia da palavra todos contida no artigo supracitado.
Segundo Beatriz S. Costa (2013, p. 64), o vocbulo todos, trazido no artigo em
anlise, tem o mesmo significado de povo, pois, logo em seguida, afirma o texto
constitucional ser do povo o direito ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado.
Nota-se que apesar do termo povo, trazido no art. 14, 2 e 3 da CRFB/88, tratarse de cidado, o carter inclusivo do art. 5 caput da Carta Poltica no deixa
dvida de que, tal vocbulo, trata-se de brasileiros, cidados ou no, bem como de
estrangeiros, no Brasil, residentes (SOUZA, 2013, p. 65).
Sendo assim, verifica-se inicialmente que a sentena no afasta do condenado o
direito ao meio ambiente equilibrado essencial qualidade de vida; tampouco a lei
tem poder para tal finalidade, pois quem concedeu a condio de destinatrio do
direito ao ambiente equilibrado foi prpria Constituio.
Partindo-se para o segundo ponto, a Lei de Execuo Penal, no seu artigo primeiro,
informa que o objetivo da execuo penal tornar efetivas as disposies da
sentena ou deciso criminal, proporcionando condies para uma interao social
do condenado de forma harmnica (BRASIL, 1984).
A LEP tambm assegura, no seu artigo 10, a assistncia ao preso como um dever
do Estado que, visando preveno do crime e a orientao do retorno do
condenado vida em sociedade, prestar assistncia material, sade, educacional e
a outras assistncias, ao condenado (BRASIL, 1984).
Observa-se que a interao social harmnica, o objetivo preventivo e o retorno
efetivo do condenado vida social esto longe de serem cumpridos, pois o sistema
prisional brasileiro falho e os locais onde os condenados cumprem suas penas
(penitencirias) so precrios e no oferecem a mnima possibilidade de
ressocializao do condenado.
As condies sub-humanas em que os presos vivem em grande parte dos presdios
brasileiros j foi matria de documentrios exibidos por vrios programas

nacionais e internacionais, fazendo com que a imagem do sistema carcerrio

brasileiro, segundo Felipe Monteiro e Gabriela Cardoso (2013, p. 94), no mbito
local e internacional, no seja uma das melhores.
As prises brasileiras, na viso internacional, so comparadas a campos de
concentrao para os pobres assemelhando-se a depsito industrial de dejetos
sociais, ao invs de serem empresas pblicas responsveis pela funo
pedaggica, que visa reinsero do apenado (WACQUANT, 1999, p. 07).
So vrios os problemas enfrentados pelo sistema prisional brasileiro, entre eles, a
superlotao:
As condies de habitabilidade so muito perversas. Mesmo com o
crescimento do nmero de vagas, o sistema prisional no capaz de dar conta
da demanda. Em 2010, existiam 281.520 vagas no sistema prisional para uma
populao de 496.251 pessoas, ou seja, uma superpopulao de presos
ultrapassando mais da metade do nmero de vagas. (MONTERIO; CARDOSO,
2013, p. 99).
Saindo de dentro do crcere e caminhando pela cozinha, Dani Rudnicki, introduz
outra varivel ao descaso estatal com a condio insalubre imposta populao
carcerria. Em visita ao Presdio Central de Porto Alegre, o autor apresenta mais
um problema desumano: a pssima qualidade do ambiente no qual os alimentos
servidos aos presos so preparados.
Segundo Rudnicki (2011, p. 525), ao visitar a cozinha do presdio, constatou-se que
as panelas que so utilizadas para o cozimento dos alimentos, apesar de
aparentarem limpas, ficam largadas, espalhadas pelo cho encharcado de gua.
Nesse mesmo cho, explica Rudnicki (2011, p. 525), ainda havia caixas com
vegetais abandonadas.
J no setor de cortes, Rudnicki observou que:
Moscas sobrevoavam por toda cozinha e o vapor era intenso, pois a ventilao
ocorria apenas por pequenas janelas localizadas no teto. Os presos que
trabalhavam na cozinha, apesar de usarem uniformes, no faziam o uso de
toucas, pois essas ficaram inutilizadas e no foram repostas pela
administrao. (RUDNICKI, 2011, p. 525).
Paralelamente, a III Conveno de Genebra, afirmou que a Potncia inimiga que
detiver prisioneiros seria obrigada a tomar todas as medidas de higiene necessrias
para assegurar a limpeza e a salubridade dos campos para impedir epidemias.

Observa-se que o ambiente prisional no Brasil tm sido extremamente cruel e

degradante e, juntamente com a ausncia do Estado, pode ocasionar processos
como rebelies e o aumento da capacidade estratgica do crime organizado.
Com isso, a situao no ambiente carcerrio brasileiro torna-se altamente
preocupante e demonstra o desleixo por parte da sociedade e dos mecanismos de
segurana pblica com os egressos do sistema penitencirio, onde o ambiente a
qual esto submetidos de extrema deteriorao, no s das condies de
infraestrutura, mas da prpria dignidade humana.
Sobre a rebelio ocorrida na Casa de Deteno de So Paulo, em 2001, Fernando
Salla, explica que um dos motivos que desencadeou a maior rebelio ocorrida no
Brasil, alm, claro, da transferncia de alguns lderes de faco criminosa para
outros presdios, foi as severas regras disciplinares impostas aos presos (SALLA,
2006, p. 275).
Segundo Salla (2006, p. 275), os presos rebelados exigiam que fosse desativado o
anexo cujas regras eram extremamente duras. Nele os presos permaneciam isolados
na cela, durante 23 horas por dia, no podiam exercer atividades fsicas e as visitas
eram bastante restritas. Retomando a questo da superlotao, Salla descreve que:
O acentuado incremento da populao encarcerada no Brasil na dcada de
1990 e particularmente um vertiginoso aumento no inicio dos anos 2000. Isto
trouxe o agravamento das condies de vida nas prises, e seus principais
componentes so: a superlotao de muitos estabelecimentos, a manuteno de
prticas de tortura e maus tratos, a ecloso de rebelies, a exiguidade dos
servios prisionais (alimentao, asseio e higiene pessoais, vesturio,
assistncia jurdica, programas de reabilitao, etc.). (SALLA, 2006, p. 290).
Um exemplo ilustrativo demonstra o problema da superlotao dos presdios no
Brasil. De acordo com Salla, (2006, p. 298) em 2004, ano que ocorreu a rebelio
na Casa de Deteno Jos Mrio Alves, em Rondnia, a capacidade desse Centro de
Deteno era para 350 presos, entretanto, o presdio abrigava 1300 condenados.
Tavares e Menandro (2004, p. 92) citam o relatrio sobre tortura no Brasil,
produzido pela Organizao das Naes Unidas ONU. Nesse relatrio constam
depoimentos de delegados e diretores de presdios afirmando que o problema da
superlotao e a carncia de recursos humanos geram grande tenso entre os presos
e os agentes prisionais. Essa tenso, segundo os servidores, reverte-se em tentativas
de fuga e rebelies.

Alm da tenso envolvendo presidirios e agentes carcerrios, outros problemas

so verificados. Segundo Tavares e Menandro (2004, p. 94), no h condies
mnimas que asseguram ao preso o direito assistncia material, sade,
educacional, jurdica, social, ou ainda, condies que garantam o cumprimento do
dever de trabalhar do condenado.
O relatrio sobre tortura no Brasil (ONU), elaborado aps visitas a
estabelecimentos prisionais de So Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais,
Pernambuco e Par, com exceo do presdio Nelson Hungria, em Minas Gerais,
relata que foram encontrados nos estabelecimentos prisionais, problemas como
superlotao, estrutura inadequada, pssimas instalaes, falta de higiene e
saneamento, falta de servio de sade e precria qualidade ou at mesmo escassez
de alimentos, tornando sub-humanas as condies dos presos.
Nesse aspecto, nota-se que as prises brasileiras funcionam como mecanismo de
oficializao da excluso, ou seja, so como um atestado de excluso com firma
reconhecida (TAVARES; MENANDRO, 2004, p. 86).
Para comprovar os efeitos negativos provocados pelo ambiente carcerrio, Tavares
e Menandro descrevem o seguinte caso, que evidenciou uma simulao do sistema
carcerrio:
Alguns estudantes universitrios simularam uma priso. Nessa simulao
foram selecionados dois grupos de Jovens, uns seriam policiais e outros
seriam presidirios. A seleo obedeceu alguns critrios como, por exemplo,
os participantes deveriam ser de classe mdia e no poderiam ser conhecidos
entre si. Tambm era exigido, como requisito para participar da simulao,
que os candidatos possussem boa estabilidade emocional. A simulao foi
programada para durar duas semanas e os estudantes designados assinaram um
contrato que lhes garantiam comida saudvel, assistncia mdica, roupas e
alojamento, no entanto, perderiam alguns direitos civis. Feito tudo isso, ambos
os grupos foram levados ao ambiente prisional. Embora o projeto tenha sido
programado para durar duas semanas, esse foi encerrado no sexto dia, pois os
presos foram acometidos de extrema depresso e ansiedade. E, olhem que os
jovens no foram submetidos a espancamento e, tampouco, tiveram sua
liberdade sexual violada. (TAVARES; MENANDRO, 2004, p. 91-92).
Dessa forma, no restam dvidas que o ambiente o qual os presos esto submetidos,
na maioria dos presdios brasileiros, no adequado para as finalidades da
execuo penal, pois ferem diretamente os artigos nela constados5, e, tampouco,
esse ambiente essencial sadia qualidade de vida.

Por fim, resta saber se seria possvel falar na existncia de um meio ambiente
carcerrio. Derivado do meio ambiente artificial, o meio ambiente nas unidades
carcerrias deve ser consagrado e tutelado, baseando-se em trs fundamentos.
O primeiro fundamento consiste na natureza humana do destinatrio desse direito.
Sendo ser humano, o preso est tutelado por diversos dispositivos legais, dentre
eles, os artigos 5 da CRFB/88, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, e a
prpria Lei de Execuo Penal, os quais estabelecem que os presos so pessoas, ao
nascerem, livres e iguais em dignidade e direitos.
O segundo fundamento, baseia-se na impossibilidade de se restringir o direito
fundamental ao meio ambiente equilibrado por parte da sentena penal
condenatria, uma vez que os efeitos restritivos da sentena condenatria, transitada
em julgado, no alcanam o condenado, permitindo o livre exerccio e gozo desse
direito fundamental.
Considerando a natureza de direitos humanos, contida na norma constitucional, a lei
no pode e, portanto, no faz restrio para que o condenado usufrua o direito
fundamental ao meio ambiente equilibrado.
Sendo assim, resta demonstrar que o Poder Pblico, nos termos do j citado art. 225
da CRFB/88, deve garantir, tambm no crcere, o direito ao meio ambiente
equilibrado, sadio, favorvel ressocializao e ao cumprimento da pena,
proporcionando ao condenado o melhor retorno sociedade.
Dessa maneira, utilizando-se de uma comparao com o meio ambiente do
trabalho, o presente estudo demonstra a possibilidade de se incluir, no rol do meio
ambiente artificial, o meio ambiente carcerrio.
Pois bem, o fundamento basilar para a classificao doutrinria do meio ambiente
do trabalho consiste no fato do destinatrio dessa classificao, qual seja, o homem
(ser humano), passar boa parte de sua vida, ainda que por seis ou oito horas, em
mdia, dentro do ambiente de trabalho.
No trabalho o individuo est sujeito a vrios efeitos que podem causar danos a sua
sade, figurando como motivo para o direito ambiental ampar-lo, pois o ambiente
tem que ser essencial para a sadia qualidade de vida, e o meio laboral faz parte da
vida do homem.
Para exemplificar a situao, observa-se que no ambiente do trabalhador, o homem
est sujeito aos efeitos do som, que dependendo da altura pode caracterizar
poluio sonora; a higiene, pois se o local for insalubre poder propiciar molstias

para o trabalhador; visual no modo que se trabalha, uma vez que nesse ambiente o
trabalhador exercer sua atividade, no mnimo seis horas, sendo ento
imprescindvel preocupar-se com a postura, ginstica laboral, exposio a
elementos nocivos e outros efeitos naturais e qumicos impostos ao trabalhador.
Por outro lado, o fundamento para tutelar e, porque no, classificar o meio
ambiente artificial carcerrio parte do princpio que o condenado, destinatrio
dessa classificao, possui como essncia a natureza humana, e vive parte de sua
vida, as vinte quatro horas do dia, aprisionado.
No crcere, o condenado estar sujeito aos vrios efeitos que, no sendo muito bem
conduzidos, causam molstias irreparveis a sua sade fsica e mental, sendo
indispensvel tutela ambiental do meio no qual o individuo preso est obrigado.
Portanto, utilizando-se dos mesmos fundamentos que permitem a tutela e a
classificao do meio ambiente do trabalho, o direito humano a um ambiente sadio
e essencial para a sadia qualidade de vida devido ao preso, enquanto pessoa
humana que , objetivando o melhor cumprimento de sua pena.

5 Consideraes finais
Frente ao descaso do Estado em proporcionar populao carcerria um local que
respeite a sua condio humana e lhes proporcione, de fato, uma possvel
ressocializao, para, posteriormente, regressarem vida em sociedade, ressurge
os direitos humanos, manifestado no direito ambiental, como uma alternativa para
se exigir das autoridades uma soluo para tamanha desumanidade.
As condies degradantes que so impostas aos condenados inviabilizam qualquer
possibilidade ressocializadora e reeducativa daqueles que esto cumprindo pena
privativa de liberdade. Os presidirios, encarcerados em locais indignos, so
exemplos claros de violao ao princpio da dignidade da pessoa humana e de
outros direitos humanos consagrados no texto constitucional e em tratados do qual
o Estado brasileiro signatrio.
Nesse cenrio, o direito ambiental surge como mais uma alternativa para reafirmar
os direitos da populao carcerria como direitos fundamentais e de exigir do
Estado o respeito e a efetivao desses direitos.
Com fundamento na previso constitucional que garante a todos o direito ao meio
ambiente equilibrado necessrio para uma sadia qualidade de vida, deve-se

considerar o ambiente equilibrado como direito humano fundamental. Nesse passo,

cabe ao Poder Publico, o dever de preserv-lo e garanti-lo as presentes e futuras
geraes, encarceradas ou no.
O ambiente equilibrado tambm se estende populao carcerria, e dever do
Estado observ-lo e garanti-lo nos diversos presdios espalhados pelo pas, pois,
com as mesmas premissas utilizadas, pelos operadores do direito, para consagrar e
exigir o respeito ao meio ambiente do trabalho, deve-se tambm empenh-las na
busca de um ambiente salubre, reeducativo e ressocializador para os condenados.
O direito a um ambiente sadio e com a mnima qualidade de vida fundamental
para o alcance da finalidade da pena e da execuo penal, pois, para ressocializar e
reinserir o indivduo condenado, necessita-se que o cumprimento de sua pena seja
realizado em instalaes adequadas, que proporcionem o mnimo de dignidade a
um ser humano.

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Janeiro: Jorge Zahar, 1999.

______
Notas:
*

Mestrando em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel pela Escola

Superior Dom Helder Cmara. Bolsista pela FAPEMIG.
Doutora em Geografia pela Universidade Federal de Minas Gerais em programa

de co-tutela com a Universit d'Avignon. Professora do Programa de PsGraduao Strictu Sensu em Direito da Escola Superior Dom Helder Cmara.

Mestrando em Direito Ambiental e Desenvolvimento Sustentvel pela Escola

Superior Dom Helder Cmara.
1 Direito Natural o direito inerente natureza geral do homem em razo de sua

qualidade enquanto pessoa humana, necessrio a sua proteo e desenvolvimento

enquanto tal.
2 A CRFB/88, em seu art. 5, LIV, dispe de forma semelhante que ningum ser

privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

3 A ttulo de exemplificao, o art. 1 da Declarao de Direitos da Virgnia de 1776

diz que todos os homens so livres por natureza e possuidores de direitos inatos,
que no se despojam ao passar a viver em sociedade. J o art. 4 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado afirma que o exerccio dos direitos naturais de
cada homem no tem por limite seno restries necessrias para assegurar aos
outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
4 O art. 200 da CRFB/88 assim dispe: Ao sistema nico de sade compete, alm de

outras atribuies, nos termos da lei: [...] VIII - colaborar na proteo do meio
ambiente, nele compreendido o do trabalho.

5 A Lei de Execuo Penal visa garantir aos presos condies harmnicas para sua

integrao social (art. 1), garantindo os direitos no atingidos pela sentena ou

pela lei, por exemplo, meio ambiente sadio (art. 3); impe como dever do Estado a
assistncia ao preso, objetivando prevenir o crime e orientar o seu retorno
convivncia em sociedade (art. 10 e 11) e impe tambm a todas as autoridades o
respeito integridade fsica e moral dos condenados e dos presos provisrios (art.
40).

A tpica e sua relao com a ordem

jurdica
Jos Antonio de Albuquerque Filho*
rika de S Marinho Albuquerque
Jos Geraldo Alencar Filho

Introduo
As teorias da argumentao jurdica surgiram aps a segunda metade do sculo XX,
tendo como contexto histrico o Ps-guerra. A idia de racionalidade adotada nessa
poca era a instrumental, e o mtodo pr-ordenado direcionava toda a construo
do conhecimento cientfico.
O surgimento das teorias argumentativas do direito teve como finalidade a noaceitao dos postulados formais adotados pelo mtodo. O caminho a ser trilhado
no era mais a sistematizao do conhecimento, da deduo lgica ou do
pensamento cartesiano.
O marco para o surgimento das teorias da argumentao jurdica foi o trmino da
Segunda Guerra Mundial, tendo como um dos precursores Theodor Viehweg, com
sua obra Tpica e Jurisprudncia, publicada em 1953.
Theodor Viehweg ao analisar a tpica a definiu como uma tcnica de pensamento
problemtico1.
A idia de tcnica est mais ligada a um estilo utilizado pelo autor do que a adoo
de um determinado mtodo. Viehweg, quando idealizou a tpica, no associou a
mesma a um modelo especfico, no vinculando sua tcnica a qualquer pensamento
lgico-dedutivo 2. Nesse sentido, o presente artigo visa a abordar a tpica,
desenvolvida por Theodor Viehweg, como um estilo de pensar a racionalidade
mediante argumentos, sem que a mesma esteja inserida em um processo de
sistematizao ou ser identificada como um mtodo tpico.

Buscaremos entender a tpica em um contexto jurdico amplo, constatando que ela

pode ter funo complementadora na obteno do direito, utilizando-se o
magistrado de uma interpretao teleolgica, bem como evidenci-la, nos dias
atuais, como um processo de construo jurdica e transformao social.

Tpica: em busca de uma racionalidade argumentativa

Na Antiguidade Clssica, pensava-se que o conhecimento era fornecido de maneira
a priori3, ou seja, um conhecimento prvio a qualquer ato de conhecimento. O
conhecimento era confundido com a idia de verdade, uma verdade pronta e
acabada, vinculada a idia de perfeio. O homem seria sujeito verdade imposta e
quem criava esta verdade era um ser perfeito: Deus, [...] que funcionava como uma
instncia superior que daria a verdade ao homem4. O papel do ser humano era de
resignar-se verdade. Todas as leis humanas se alimentam de um divino. A base de
todo o conhecimento dessa poca era ontolgico 5.
Ento, at a Idade Mdia, poderamos constatar que na filosofia a ontologia era
teolgica, ou seja, o conhecimento, como vimos, era originado de Deus. No plano
poltico, o monarca alia-se religio para adquirir poder. No plano jurdico, o
jusnaturalismo teolgico buscava validar o direito a partir do argumento que o
nico fundamento era Deus. A maneira do conhecimento do homem era atravs da
Igreja. Se tudo vem de Deus como que o homem pode contrariar essa verdade. A
Igreja funcionava como um filtro entre o homem e Deus.
A partir do sculo XVII, devido ao processo de secularizao6 da vida, que levou
o jusnaturalismo a afastar suas razes teolgicas, buscando os seus fundamentos de
validade na identidade da razo humana, o homem comea a se sentir parte, sujeito
de sua prpria histria e questionava: como pensar que no existe o elemento
humano na produo do conhecimento? O conhecimento vem de Deus ou existe um
critrio de razo humana? O homem comea a pensar que existe um grau de
racionalidade, chegando ao ponto de conhecer e falar diretamente com Deus e este
com ele se for um homem puro de corao7.
O conhecimento como verdade tem como base idia da razo. Surge no aspecto
jurdico o racionalismo, que afirmava que a razo humana o limite aos postulados
adotados pela Igreja. No plano poltico, o monarca no necessita mais de um
respaldo da Igreja para dizer que ele pode mandar. Ele tem autolegitimao do
poder atravs da razo. O conhecimento no mais ontolgico, a verdade agora
pressupe o ato de conhecer.

Houve uma ruptura entre o passado teolgico e a razo. Essa mudana

paradigmtica ocorreu e, atravs dela, a crena deixou de ser em Deus, tendo a
Igreja como instrumento, e passou a ser na racionalidade.
O racionalismo se firmou e se consagrou atravs de postulados. A idia de
racionalidade estava ligada na capacidade do homem e no seu conhecimento. O
indivduo raciocinava atravs do seu intelecto, ou seja, produzindo e formulando
enunciados lgicos, garantindo a segurana atravs de um mtodo de abordagem
que seja objetivo. Nessa poca, no ano de 1637, Ren Descartes escreve sua obra
Discurso do Mtodo.
Enfatizava Descartes, em sua obra, que atravs do mtodo o conhecimento se
expande, inserindo-se como ser no contexto de suas prprias idias8.
[...] o trabalho de Descartes um marco na determinao de uma epistemologia
que, apesar de inserir o homem como ator na construo da gnoseologia,
formaliza o discurso a partir da demonstrabilidade e obscurece o debate da
pluralidade e da axiologia no conhecimento 9.
Podemos acrescentar tambm que adotar as idias da racionalidade seguir os
padres elencados pelo mtodo. acreditar numa verdade baseada na demonstrao
e na constante repetio. O homem pode buscar a verdade atravs do seu
conhecimento, atravs da noo de racionalidade, que a repetio, a demonstrao
e o mtodo, que foi chamado de cientfico 10.
Os postulados da racionalidade instrumental foram utilizados durante o sculo XIX
e serviram como base para a formalizao do direito. Toda essa estrutura
epistemolgica consolidou o mtodo positivista de aferio do direito. Kelsen
adotando toda essa estruturao formal constri a Teoria Pura do Direito.
Na segunda metade do sculo XX, esse modelo de racionalidade (racionalidade
instrumental) comea a sumir. O contexto histrico o Ps-guerra. Esse perodo
marcou o incio do surgimento de novas teorias colocando em questo os
fundamentos instrumentais da racionalidade.
Iniciou-se em meados do sculo XX um deslocamento radical do eixo da discusso
metodolgica, at ento fixado sobre o formalismo sistemtico de ndole lgicodedutivo em que repousava o positivismo jurdico11. Nesse sentido, o mtodo, at
ento consagrado, no resolvia mais as pretenses da sociedade, que ansiava por
mudanas. Segundo Margarida Camargo, o mtodo sistemtico no correspondia
mais as perplexidades e inseguranas causadas por um mundo de novos e variados

valores [...]12.
A mudana ocorrida a partir da dcada de 50 trouxe bastante repercusso na
produo do conhecimento no direito, e o mtodo cartesiano ou sistemtico no
respondia mais ao modelo posto e aos anseios da sociedade. Aps a Segunda
Guerra Mundial, percebe-se a necessidade de uma reestruturao nas bases do
poder e do direito, modificando o paradigma da racionalidade13.
A idia de modificao do paradigma da racionalidade, defendida por Alexandre da
Maia, questionada quando no houve de fato, nessa poca, uma ruptura capaz de
ser constatada como uma quebra de paradigma. Podemos afirmar que ocorreu
apenas uma mudana no modo de se pensar a racionalidade. A crena continuou na
razo, seja ela instrumental ou argumentativa.
Os filsofos comearam a questionar a busca da verdade atravs do mtodo prordenado. preciso repensar a racionalidade. No existe verdade, sobretudo no
direito, ou seja, quando se fixa a verdade excluem-se outras formas de resolver o
problema. Nenhum modelo nico pode determinar o que verdade. No h mais
uma s racionalidade. H formas plurais de racionalidade, de possibilidades. No
existe mais o caminho verdadeiro, mas o possvel14.
O novo caminho a ser perseguido enaltecer o argumento, fruto da pluralidade, ou
seja, argumentos diferentes sendo caminhos possveis. Nesse sentido, podemos
afirmar o surgimento das idias de Theodor Viehweg, por meio das quais ele, com
seus estudos e pesquisas, resgata os referenciais da plausibilidade e da prudncia.
A prudncia foi perdida em prol das formas de certeza e de verdade, em prol dos
padres epistemolgicos do sculo XVII. Em busca de novos caminhos tericos,
diante do contexto histrico do Ps-guerra, Viehweg faz uma releitura de
Aristteles e comea a pensar um modelo atravs de um novo referencial, fazendo
um resgate da prudncia perdida (dos gregos) e traz para 1953, a fim de se pensar
uma nova forma de racionalidade.
As idias de mudana, aps a Segunda Guerra Mundial, buscavam reconhecer no
direito as naturezas dialticas e argumentativas, base para uma construo da
atividade discursiva e de todas as teorias surgidas aps 1953.
Viehweg resgata a tpica, pea modular da retrica antiga15, a partir de
Aristteles com referncia ao pensamento apodtico e pensamento dialtico.
Para Aristteles possvel elaborar duas espcies de raciocnio: o primeiro

apodtico, partindo de uma demonstrao analtica (constante nos Primeiros

Analticos) e o segundo consistindo em uma argumentao dialtica (constante
nos Tpicos)16.
O pensamento apodtico pressupe verdadeiro. Caracteriza-se esse pensamento
quando obtemos uma concluso partindo de proposies analticas, cientficas,
universais e verdadeiras. J o pensamento dialtico contrape o pensamento
apodtico pressupondo uma pluralidade de formas de pensar. Indica o pensamento
dialtico que no existe uma nica forma possvel de verdade.
Logo, segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior,
as demonstraes da cincia seriam apodticas, em oposio s argumentaes
retricas, que so dialticas. Dialticos so os argumentos que se concluem a
partir de premissas, aceitas pela comunidade como parecendo verdadeiras. A
dialtica seria, ento, uma espcie de arte de trabalhar com opinies opostas,
que instaura entre elas um dilogo, confrontando-as, no sentido de um
procedimento crtico. Enquanto a analtica estaria na base da cincia, a dialtica
estaria na base da prudncia17.
A idia de discutibilidade e o pensar atravs de problemas constituram a base dos
estudos desenvolvidos por Viehweg. As suas referncias ao pensamento
problemtico como instrumento ou ponto de partida para uma discusso exigiram a
adoo de um estilo ou tcnica especial que foi denominada de tpica.
Viehweg, como foi visto na introduo deste artigo, considera a tpica como uma
techn do pensamento que se orienta para o problema18.
A tpica pode ser considerada como uma tcnica ou estilo de pensar atravs de
problemas. um modo de pensar, problemtico, que nos permite abordar
problemas, deles partir e neles culminar19.
A tpica como estilo serve para construir raciocnios sobre os problemas, assinalar
as sugestes, apontar as opinies aceitas ou possveis sobre os argumentos, com a
finalidade de desvendar caminhos20.
Viehweg resgata a idia de prudncia e desenvolve a tpica a partir da peculiaridade
do problema. O modelo de verdade no mais utilizar frmulas prontas ou
mtodos, mas pensar em diversas formas possveis de verdade, visando soluo
do conflito.

[...] Caso utilizaremos a acepo de verdade, devemos acrescentar a

multiplicidade de sentidos da verdade e a mutao que pode existir em relao
s acepes hoje consideradas verdadeiras21.
Logo, se existe uma verdade, a mesma est ligada a predominncia dos problemas.
Pensar o problema pensar caminhos possveis, segundo o qual a deciso no
fruto de uma aplicao silogstica ao caso concreto (silogismo normativo).
A idia de que o direito interpretado e aplicado silogisticamente insuficiente. A
construo do direito no mais se completa numa aplicao silogstica. Os
apontamentos para tais fragilidades so debatidos e assinalados pelos doutrinadores
e operadores do direito, os quais afirmam que a norma jurdica no representa o
direito em sua plenitude e no abrange toda a complexidade das relaes sociais,
bem como, segundo Srgio Nojiri, os motivos da deciso (as premissas) virem, na
mente do juiz, posteriormente ao prprio decisum (a concluso) [...]22. Nesse
sentido, os magistrados no ato de julgar orientam-se pelos seus registros de vida,
suas crenas e valores. Podemos afirmar que o juiz primeiro extrai de suas crenas
e de seus sentimentos a deciso do conflito, e somente aps a formao da soluo
da lide em seu convencimento, busca a fundamentao jurdica de sua deciso.
Claudia Roesler no descarta a possibilidade de utilizao do silogismo normativo
ao afirmar que o fundamental que se encontre a melhor soluo possvel para o
problema e por isso a deduo s poder ser utilizada enquanto servir a esse
propsito23. Na prtica forense o que ocorre diferente da deduo silogstica,
pois, ao julgar, o juiz constri a deciso de modo inverso, intuindo primeiro a
concluso a que deva chegar para depois buscar regressivamente as premissas24.
A busca da melhor alternativa ou melhor soluo possvel para a resoluo de
problemas est ligada idia de topoi. Existem infinitos topoi que orientam na
discusso dos problemas.
Entende-se por topoi, na obra de Viehweg, pontos de vista utilizveis e aceitveis
em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que conforme a opinio
aceita e que podem conduzir verdade25. Acrescenta o autor que a funo dos
topoi, tanto gerais como especiais, consiste em servir a uma discusso de
problemas26.
Partindo do problema e tendo a conscincia de que o mesmo pode ser resolvido
atravs de vrias respostas, de vrias possibilidades, busca-se solucion-lo da
maneira mais adequada. Diante do problema existente, a tpica surge como uma
ferramenta ou uma tcnica de orientao para a finalidade pretendida, ou seja,

encontrar o caminho, o norte, solucionando o problema.

Para Roesler, a finalidade dos topoi, utilizados como pontos de partida27, como
lugares comuns28, , pois, a de orientarem o pensamento na busca de solues
para problemas29.
Os topoi a viga mestra do pensamento de Viehweg, representando os
instrumentos que auxiliam o raciocnio dialtico que se estabelece em busca da
soluo30.
Para a tpica no existem caminhos fechados, todos so possveis. Nesse contexto,
o problema que vai direcionar o argumento a ser utilizado para a sua soluo,
instrumentalizando-se atravs dos topoi.
Nesse contexto, os aspectos constitutivos da tpica so:
a) o objeto e fator desencadeante do processo: o problema, a aporia;
b) o instrumento com que se opera: os topoi;
c) o tipo de atividade em que tal proceder se manifesta: a discusso de
problemas, a busca e exame de premissas por meio do discurso, da
argumentao 31.
Ao prefaciar a obra Tpica e Jurisprudncia, de Viehweg, Ferraz Jnior especificou
de forma objetiva o sentido no Direito dos topoi como interesse, interesse pblico,
boa-f, autonomia da vontade, soberania, direitos individuais, legalidade,
legitimidade32.
Mesmo adotando a tpica como um estilo de se pensar atravs de problemas e no
tendo a pretenso de sistematizar sua teoria, Viehweg recebeu crticas, das quais
citamos duas:
a) a primeira delas afirma que a tpica possui indefinies quanto a sua forma de
aplicao, sendo ela uma noo vaga do que significa o pensamento problemtico e
da forma de instrumentalizar os problemas em busca das solues. O problema
dessa crtica que palavras como: forma, modelo, mtodo, traduzem tudo o que a
tpica no , ou seja, no faz parte de sua natureza a noo de moldura, de
fechamento ou de sistema.
b) a segunda crtica refere-se utilizao dos variados catlogos de topoi

empregados como argumentos, sem pretenso de hierarquia ou preferncia entre

eles. Mais uma vez, essa crtica tpica retoma de certa maneira a idia de
sistematizao. Nesse sentido, o que se entende por problema segundo Viehweg
rebate a idia de sistema, quando ele afirma que a predominncia do problema atua
no sentido de os conceitos e as posies que se vo desenvolvendo no poderem ser
submetidos a uma sistematizao33.
Para quem defende a idia de sistema, hierarquia, respeito aos precedentes,
pensamento sistemtico, a crtica aos argumentos utilizados por Viehweg
esperada, embora o prprio autor no desejasse construir um sistema ao
desenvolver seus argumentos. A tpica para Viehweg est mais para um estilo, cuja
base terica no teve a pretenso de ser sistematizada. Nesse sentido, Cludia
Roesler entende que a postura de Viehweg foi terica definida, sem se preocupar
em construir um sistema que servisse de resposta aos problemas por ele
levantados34.
Logo, poderemos afirmar que, quando o assunto a ser esboado for tpica,
constataremos de plano que a mesma assistemtica, e esse aspecto se apresenta na
obra de Viehweg como uma maneira de se diferenciar de todas as outras teorias
sistemticas, bem como, as teorias da argumentao jurdica que surgiram aps a
dcada de 5035.
No entendimento de Trcio Ferraz, qualquer tentativa de sistematizao da tpica,
no que se refere aos topoi, impossvel, pois descaracteriza a sua essncia, a sua
prpria natureza36.
Se fizermos uma leitura da tpica por Claus-Wilhelm Canaris, observaremos que o
mesmo critica a idia da tpica desenvolvida por Viehweg em defesa do sistema, do
pensamento sistemtico. Canaris reconhece que o Direito em sua essncia surgiu
sistemtico e a tpica funciona como meio auxiliar perante a falta de valores
legais bastantes, em especial nos casos de lacunas37.
Discutiremos adiante as opinies defendidas por alguns autores que defendem os
argumentos da tpica associados idia de um sistema.

Uma leitura da tpica e a sua relao com o sistema teleolgico na obteno do

direito
No pretendemos neste artigo modificar o entendimento originrio que Viehweg

adotou ao trabalhar com a tpica, caracterizando-a como um mtodo tpico ou

tentando de fato construir uma teoria da argumentao jurdica, baseada numa
estrutura sistemtica.
Trabalhamos em paralelo a tpica e a idia de sistema aberto (sistema externo),
com a finalidade de observar como a tpica pode colaborar na aplicao do direito,
inserida num contexto jurdico amplo, que chamaremos de Ordenamento Jurdico,
composto do sistema interno e do sistema externo.
Somos adeptos do pensamento sistemtico, medida que o sistema interno ou
normativo se utiliza das interpretaes gramatical, lgica, histrica e sistemtica
para resolver os diversos problemas de forma adequada e justa.
Adotamos tambm a idia de sistema como realizao de valores, partindo de uma
interpretao teleolgica, cuja ordem jurdica a amplitude (no consideramos
nesse aspecto apenas o sistema normativo). Logo, o sistema teleolgico, e
preferimos chamar dessa forma, o que prevalecer para fazer a devida associao
com a tpica.
Vimos que Viehweg no teve nenhuma pretenso terica em sistematizar a tpica, e
esse o ponto fundamental de sua obra. Afirmava ele que a tpica um
procedimento de busca de premissas38, mostra como se acham as premissas; a
lgica recebe-as e as elabora39.
Viehweg tambm no descarta uma possvel relao da tpica com o sistema, no
qual a mesma tem acesso a esse tecido jurdico40 atravs da interpretao, da
aplicao do direito, do uso da linguagem natural e da fixao dos fatos sub
judice41.
Nesse contexto, para alguns autores, como Maria Helena Diniz, a tpica est
associada idia de sistema aberto, relacionando-se com o sistema normativo de
forma fragmentria, elstica na soluo adequada do problema42.
O sistema aberto ou sistema externo, j delimitando que o sistema interno seria o
normativo (lgico-axiomtico), em nossa opinio, est inserido no sistema
teleolgico.
Diante do problema jurdico, o sistema teleolgico (sistema interno + sistema
externo) surge para solucion-lo. neste sentido, de problema jurdico em sentido
amplo, que a tpica se relaciona com o sistema (teleolgico).

Viehweg, como j vimos, ao desenvolver a tpica no estava preocupado em

finalizar uma teoria, atribuir cnones ou regras s suas idias. Ele definiu a tpica
como assistemtica.
Destarte, a tpica originariamente no pertence ao sistema, mas ocorre, quando
utilizada pelo magistrado, dentro do prprio sistema. Em outras palavras, a tpica
no est inserida dentro do sistema interno. Este com suas prprias normas
jurdicas, utilizando das interpretaes gramatical, histrica, lgica e sistemtica,
tem como objetivo buscar a soluo do problema apresentado. Acontece que,
mesmo se utilizando dos diversos tipos de interpretaes, algumas vezes, o prprio
magistrado no encontra sadas para a resoluo do conflito.
Diante desse fato, o juiz de direito busca no sistema externo, atravs de uma
interpretao teleolgica, os caminhos possveis para a estabilizao da demanda
(soluo do problema). nesse campo de atuao, no nosso entendimento, que o
magistrado pode se utilizar da tpica.
Segundo Canaris,
enquanto a interpretao a partir do sistema externo apenas traduz, em certa
medida, o prolongamento da interpretao gramatical, a argumentao baseada
no sistema interno, exprime o prolongamento da interpretao teleolgica43.
O campo das valoraes no escritas se situa no sistema externo, compondo o
Ordenamento Jurdico. A tpica um dos instrumentos que tambm compe este
universo aberto que, para Canaris, tem por finalidade auxiliar nos casos de lacunas
da lei44, na qual o direito positivado no contenha valoraes para a integrao45.
Na mesma linha de raciocnio, Lcio Grassi faz sua crtica tpica afirmando que
ela peca por subestimar o valor da lei, da dogmtica jurdica e dos precedentes,
no apresentando nada alm da discusso em si como instncia de controle46 e
defende que os pensamentos sistemtico e tpico no so totalmente opostos, mas se
complementam dentro do Ordenamento Jurdico 47.
Desse modo, quando o sistema normativo (sistema interno) for insuficiente para
resolver o conflito, no caso de lacunas da lei ou buscando o magistrado outras
sadas que no seja a norma jurdica para a soluo do problema, poder utilizar-se
do sistema externo (os valores e a tpica), onde encontrar os argumentos
necessrios para a realizao do direito.
As possveis sadas, acima referidas, exigem do magistrado uma interpretao

criativa na aplicao e realizao do direito, observando sempre o caso concreto.

Os valores ou princpios no escritos, juntamente com a tpica, podem ser
utilizados pelo juiz de direito como forma ativa de interpretar o direito, expandindo
o seu alcance.
Essa atitude do aplicador do direito pode ser descrita como ativismo judicial.
Podemos afirmar que como a tpica, o ativismo judicial um estilo utilizado pelo
magistrado em busca da soluo do conflito de interesses.
No se pode duvidar da importncia da tpica, sendo ela assistemtica ou associada
idia de um sistema teleolgico, apresentando-se como funo integradora do
direito ou de tcnica argumentativa utilizada pelo magistrado.
Para Manuel Atienza, a obra de Viehweg possui sua importncia:
a necessidade de raciocinar tambm onde no cabem fundamentaes
conclusivas, e a necessidade de explorar, no raciocnio jurdico, os aspectos
que permanecem ocultos se examinados de uma perspectiva exclusivamente
lgica48.
O que verificamos que cada crtico tem o seu posicionamento sobre a tpica, de
acordo com as prprias convices. Mas importante observar o momento
histrico de cada posicionamento. A tpica foi criada num perodo crtico, no qual
os anseios e o desejo por mudana eram almejados.
Dentro do contexto histrico do Ps-guerra, havia a necessidade de trilhar por
caminhos diferentes, levantar discusses sobre a tica, buscar uma nova
racionalidade (argumentativa). Esse desejo por mudana era buscado intensamente
por Viehweg, com a tpica, por Perelman, com a retrica, por Toulmin, com a
dialtica, por Alexy, com o discurso moral etc.
Sobre a idia da criao de uma nova racionalidade argumentativa, alguns autores
questionam quantos modelos de racionalidade existem ou se na verdade no h
mesmo uma saturao no sentido de racionalidade, e sempre defendem a criao de
uma nova racionalidade, fundamentada numa nova teoria, que acaba adotando os
mesmos postulados, mtodos da racionalidade instrumental, como ocorreu, por
exemplo, com as teorias da argumentao jurdica. Logo, cada nova teoria
desenvolvida trazia consigo as idias de uma nova racionalidade do direito
fundamentada nos argumentos. O objetivo dessa nova racionalidade era estabelecer
um novo paradigma, modelo este que criticava a adoo de mtodos ou

instrumentos para justificar o direito.

Seja pelo resgate da prudncia, da retrica, da plausibilidade, da possibilidade, da
pluralidade ou dos conceitos ticos, as teorias da argumentao, segundo Alexandre
da Maia, incorrem quase sempre na identificao e caem no mesmo abismo
epistemolgico que tanto criticaram49. Para corroborar a sua afirmao,
Alexandre da Maia aponta como exemplo a teoria desenvolvida por Alexy, onde o
mesmo se utiliza de frmulas, argumentos e regras de justificaes internas e
externas, com o intuito de elaborar uma teoria da argumentao jurdica capaz de
oferecer critrios (discurso moral) para avaliar se um determinado juzo de valor
racionalmente justificvel50.
Defendemos que a crtica feita por Alexandre da Maia discutvel com relao
Viehweg, em especial, em virtude do contexto histrico vivido por ele e o modo
como rompeu com o modelo de racionalidade (instrumental) foi diferente, pois o
mesmo quando desenvolveu a tpica no teve a pretenso de construir uma teoria
da argumentao jurdica como um modelo pronto e acabado.
Desse modo, afastamos a crtica daqueles que afirmam que a tpica no deixa de ser
uma tentativa metodolgica, desconhecendo, assim, da obra de Viehweg, que na sua
origem concebeu a tpica desvinculada totalmente de pensamento lgico-dedutivo,
de modelos, de molduras ou qualquer mtodo at ento utilizado pela Cincia do
Direito.
Viehweg rompeu com toda a estrutura lgico-dedutiva, com o mtodo cartesiano,
ao utilizar a tpica como uma tcnica ou recurso dialtico na estrutura instrumental
do direito.
Em suma, Viehweg no teve a pretenso de desenvolver a tpica como uma frmula
perfeita e acabada, afastando, desde logo, qualquer crtica com relao a sua
possvel utilizao como nica forma de realizao do direito.
tambm por isso que reconhecemos a grandeza da obra de Viehweg na imensa
colaborao para a Cincia do Direito, como um dos precursores das teorias da
argumentao jurdica.

Consideraes finais
O presente artigo teve como objetivo trabalhar a idia do pensamento viehwegiano,

que utilizou a tpica como uma tcnica de pensamento problemtico.

Viehweg considerado pelos estudiosos, entre eles, Ferraz Jnior e Claudia
Roesler, como um dos precursores das teorias da argumentao jurdica, sendo esse
entendimento adotado por ns, uma vez que a sua obra Tpica e Jurisprudncia, de
1953, rompeu com os postulados da racionalidade instrumental.
O contexto histrico do Ps-guerra serviu como base de toda construo terica da
tpica. Os ideais de mudana na sociedade tinham com fundamento a tica e a
prudncia, questionando as bases do poder e do direito at ento existentes.
A crena continuou na racionalidade, embora tenha deixado de ser instrumental
para ser argumentativa. Com isso houve grande repercusso na produo do
conhecimento do direito, atravs do surgimento das teorias da argumentao
jurdica.
Ficou evidente que Viehweg resgatou a tpica (referncias da plausibilidade e da
prudncia) a partir de Aristteles com referncia ao pensamento apodtico e
dialtico, e partindo do problema, buscou-se a melhor alternativa e a mais adequada
para a sua soluo. Para a tpica no h caminhos fechados, todos so possveis.
Fizemos uma leitura da tpica relacionando-a com a idia de sistema externo na
obteno do direito. Esse entendimento foi adotado por ns, no comprometendo de
forma alguma a idia assistemtica da tpica.
Viehweg no teve nenhuma pretenso de sistematizar a tpica, uma vez que sua
teoria argumentativa no teve finalizao, apesar disso, no descartou a sua relao
com diversos sistemas.
Verificamos que a ordem jurdica composta por um sistema normativo (sistema
interno) e por um sistema teleolgico (sistema externo), em que se situam os
valores e princpios no escritos e a tpica. Nesse contexto, verificamos que os
pensamentos sistemtico (sistema teleolgico) e tpico se complementam dentro do
Ordenamento Jurdico.
Por fim, afirmamos que, nos dias atuais, a tpica funciona como uma ferramenta ou
como estilo (Viehweg) que o magistrado pode utilizar na aplicao do direito,
promovendo o processo de construo e transformao social, como tambm
afastando da anlise do raciocnio jurdico uma perspectiva extremamente
formalista e exclusivamente lgica.

Referncias
AGUIAR, Roger Silva. O positivismo e o Ps-Positivismo na Criao e Aplicao
do Direito Civil Brasileiro. In: MELLO, Cleyson M. (Coord.). Novos direitos: os
paradigmas da ps-modernidade. Niteri: Impetus, 2004, p. 144-188.
ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed.
Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy, 2003.
CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma
contribuio ao estudo do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2002.
DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Elza Moreira Marcelina. Braslia:
Universidade de Braslia, [1637], 1985.
DINIZ, Maria Helena, Compndio de introduo cincia do direito. 10. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998.
DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo normativa do direito:
aproximao metodologia discursiva do direito. 2. ed. So Paulo: Landy, 2004.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica,
deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003.
GOUVEIA, Lcio Grassi. Interpretao criativa e realizao do direito. Recife:
Bagao, 2000.
MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao argumento como
racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. 2001. 215 f.
Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2001.
NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,
discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004.
SYTIA, Celestina Vitria Moraes. O direito e suas instncias lingsticas. Porto

Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Racionalidade das decises judiciais. So Paulo:
Juarez de Oliveira, 2002.
VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior.
Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, [1953], 1979.

______
Notas:
*

Mestrando em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco (UNICAP).

Especialista em Direito Civil e Processo Civil pela Faculdade Maurcio de Nassau.
Oficial de Justia do Tribunal de Justia do Estado de Pernambuco. Email: joseantonioalbuquerquefilho@gmail.com.

Mestre e graduada em Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco

UNICAP. Especialista em Direito Processual Civil pela UNICAP. Professora da
Faculdade de Cincias Humanas do Serto Central FACHUSC e da Faculdade So
Francisco da Paraba FASP. E-mail: erika-albuquerque@hotmail.com.

Doutorando em Direito pela Universidade de Lisboa, Mestre e graduado em

Direito pela Universidade Catlica de Pernambuco - UNICAP, Advogado e
professor da FACIPE e da Faculdade Nova Roma em Recife. Email: geraldoalencar@yahoo.it.
1

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz

Jnior. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, [1953], 1979, p. 33.
2 No prefcio da edio brasileira da obra Tpica e Jurisprudncia, de Theodor

Viehweg, Trcio Sampaio Ferraz Jr. propugnava que a tpica no propriamente

um mtodo, mas um estilo. Idem, ibidem, p. 3.
3

[...] o a priori um dado, ou seja, algo que se pretende verdadeiro

independentemente da existncia de um ato de conhecimento que o confirme e/ou o
valide. MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao argumento
como racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. 2001.
215 f. Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife,

2001, p. 32.
4 Idem, ibidem, p. 32.
5 Segundo Alexandre da Maia, num contexto bastante simplificado, ontolgico

seria aquele conhecimento que transmite a verdade atravs de conceituaes

precisas e claras, que no admitem refutao. O autor no descarta outras formas
possveis de se pensar a ontologia, embora utilizaremos neste artigo esta
concepo. Idem, ibidem, p. 33.
6 Este termo secularizao foi retirado do livro do Professor Doutor Nelson

Saldanha: Da Teologia Metodologia. Secularizao e Crise no Pensamento

Jurdico (Belo Horizonte: Ed. Del Rey, 1993).
7

MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao argumento como

racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. 2001. 215 f.
Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2001,
p. 45.
8 DESCARTES, Ren. Discurso do mtodo. Trad. Elza Moreira Marcelina. Braslia:

Editora Universidade de Braslia, [1637], 1985, p. 31-32.

9

MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao argumento como

racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. 2001. 215 f.
Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2001,
p. 20.
10 Sobre a relevncia da obra de Descartes alm da consolidao da Filosofia

moderna, Alexandre da Maia acrescenta o papel do homem como ator do

conhecimento. Idem, ibidem, p. 87.
11

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma

contribuio ao estudo do direito. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 139.
12 Camargo argumenta ainda que a lgica formal, de feio cartesiana, no dava

mais resposta satisfatria complexidade das questes jurdicas. Idem, ibidem, p.

139-140.
13 MAIA, Alexandre da. Da

epistemologia como argumento ao argumento como

racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. 2001. 215 f.
Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2001,

p. 186.
14

Para Alexandre da Maia, a racionalidade argumentativa traz dentre os seus

fundamentos a idia de que no existe verdade. Ou, se existe, ela no uma noo
unvoca e acabada. Idem, ibidem, p. 128.
15

ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,

discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 14.
16 TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Racionalidade das decises judiciais. So Paulo:

Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 11.

17 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:

tcnica,
deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 327. Neste sentido, preceitua
Teixeira: o processo demonstrativo consiste em um processo de inferncia a partir
de premissas verdadeiras, enquanto que a argumentao dialtica parte de premissas
verossmeis. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Racionalidade das decises judiciais.
So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 11.
18

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz

Jnior. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, ]1953], 1979, p. 33.
19 FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito:

tcnica,

deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 328.

20 Para Claudia Roesler, a tpica como estilo de pensar vinculada ao pensamento

dialtico. ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito:

tpica, discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 115.
21 MAIA, Alexandre da. Da

epistemologia como argumento ao argumento como

racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da multiplicidade. 2001. 215 f.
Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2001,
p. 128.
22 NOJIRI, Srgio. O dever de fundamentar as decises judiciais. 2. ed. So Paulo:

Revista dos Tribunais, 2000, p. 85.

23

ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,

discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 154.
24 SYTIA, Celestina Vitria Moraes. O direito e suas instncias lingsticas. Porto

Alegre, Sergio Antonio Fabris, 2002, p. 54.

25

Esta a definio de topoi, segundo Viehweg, de Aristteles. VIEHWEG,

Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, [1953], 1979, p. 26-27.
26 Idem, ibidem, p. 38.
27

ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,

discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 118.
28 Idem, ibidem, p. 155.
29 Idem, ibidem, p. 153.
30

AGUIAR, Roger Silva. O positivismo e o Ps-Positivismo na Criao e

Aplicao do Direito Civil Brasileiro. In: MELLO, Cleyson M. (Coord.). Novos
direitos: os paradigmas da ps-modernidade. Niteri: Impetus, 2004, p. 158.
31

GARCIA AMADO, apud DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e

correo normativa do direito: aproximao metodologia discursiva do direito. 2.
ed. So Paulo: Landy Editora, 2004, p. 87. Para Viehweg, o termo aporia designa
precisamente uma questo que estimulante e iniludvel, designa a falta de um
caminho a situao problemtica que no possvel eliminar. VIEHWEG,
Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior. Braslia:
Departamento de Imprensa Nacional, [1953], 1979, p. 33.
32

Prefcio da edio brasileira da obra Tpica e Jurisprudncia, de Theodor

Viehweg. VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio
Ferraz Jnior. Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, [1953], 1979, p. 04.
33

Idem, ibidem, p. 50. Neste sentido, Cludia Roesler afirma que parece-nos
importante e interessante partimos da obra de Viehweg para realizarmos nossa
anlise do saber jurdico porque esse autor, ao investig-lo, sustentou a tese de que
sua estrutura afeioava-se mais tpica pea modular da retrica do que
sistematizao dedutiva que estava na base do modelo moderno de cincia.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,
discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 02. Claudia Roesler
refora este entendimento quando acrescenta que Viehweg [...] no pretendeu e
nem se colocou como tarefa apresentar um sistema que respondesse de modo
cabal aos problemas por ele levantados. Idem, ibidem, p. 05.

34

ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,

discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 05.
35 Cludia Roesler estudou com profundidade a obra e os escritos de Theodor

Viehweg e constatou que as caractersticas, portanto, da obra de Theodor Viehweg,

fizeram com que esta se diferenciasse desde o incio da de outros autores cuja
preocupao tenha sido ordenar sistematicamente suas concluses. Ao invs de um
tratamento linear e explicativo dos temas, inclusive pelo fato de muitos deles terem
sido tratados como ensaios, encontramos um conjunto de referncias e um
desenvolvimento parcial, cuja tarefa e muito mais a de apresentar um problema do
que a de fornecer uma resposta exaustiva. Idem, ibidem, p. 06.
36 Como tcnica de pensamento, a tpica (material e formal) leva a argumentao

judicial a um jogo eminentemente assistemtico, em que se tem observado de rigor

lgico, impossibilidade de reduo das decises a silogismos etc. FERRAZ
JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso,
dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 331.
37

CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na

cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 2002. p, 271.
38 Viehweg resgatou esta idia de procedimento em busca de premissas de Ccero.

VIEHWEG, Theodor. Tpica e jurisprudncia. Trad. Trcio Sampaio Ferraz Jnior.

Braslia: Departamento de Imprensa Nacional, [1953], 1979, p. 39.
39 Idem, ibidem, p. 40.
40 Entende-se por tecido jurdico a ordem jurdica desvinculada de qualquer idia

de sistema no sentido lgico. antes uma indefinida pluralidade de sistemas, cujo

alcance muito diverso [...]. Idem, ibidem, p. 80.
41 Idem, ibidem, p. 80-83. Utilizando uma interpretao particular do que escreveu

Viehweg, Roesler afirma que nessa correlao entre problema e sistema, a nfase
pode recair num ou noutro. Se a nfase dada ao sistema, opera-se uma seleo de
problemas, descartando-se aqueles insolveis dentro dos quadros do sistema como
problemas aparentes. Se a nfase dada ao problema, busca-se um sistema que
permita encontrar-lhe uma soluo, operando-se uma seleo de sistemas.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,
discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p, 145.

42 A tpica pressupe sempre a considerao dinmica do direito e a adoo da

idia de sistema aberto, exigindo a sua elasticidade para poder oferecer solues
satisfatrias que integram sistemtica jurdica. DINIZ, Maria Helena, Compndio
de introduo cincia do direito. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 480.
43 Segundo Canaris, teleolgica no sentido mais amplo. CANARIS, Claus-Wilhelm.

Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. Trad. A.

Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 159.
44 Canaris afirma que uma das possibilidades remanescentes da tpica, que tambm

sua funo significativa, a sua utilizao como meio auxiliar perante a falta de
valores legais. Idem, ibidem, p, 269-270.
45 Idem, ibidem, p. 273.
46 GOUVEIA, Lcio Grassi. Interpretao criativa e realizao do direito. Recife:

Bagao, 2000, p. 72-73.

47

Para Lcio Grassi, os pensamentos sistemtico e tpico no so opostos

exclusivistas, nem esto isolados um em frente ao outro, mas se complementam e se
interpenetram. Idem, ibidem, p. 175. Nestes termos Canaris afirma que os
pensamentos tpico e sistemtico no so opostos exclusivistas, mas antes se
complementam mutuamente. Assim, eles no esto, como talvez possa ter resultado
das consideraes feitas at aqui, isolados um frente ao outro, antes se
interpenetram mutuamente. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e
conceito de sistema na cincia do direito. Trad. A. Menezes Cordeiro. 3. ed. Lisboa:
Fundao Calouste Gulbenkian, 2002, p. 273.
48 ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. 3. ed.

Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2003, p. 57.
49 Alexandre da Maia acrescenta que todas as teorias da argumentao apesar de

buscarem uma determinao do direito por uma nova racionalidade, esbarram, em

muitos momentos, em postulados da episteme cartesiana que tanto criticaram, direta
ou indiretamente. MAIA, Alexandre da. Da epistemologia como argumento ao
argumento como racionalidade jurdica por uma dogmtica jurdica da
multiplicidade. 2001. 215 f. Tese (Doutorado em Direito) Universidade Federal de
Pernambuco, Recife, 2001, p. 12-19.
50 A racionalidade para Alexandre da Maia plural, no havendo receitas que

dem a ela uma certeza cartesiana, totalmente incompatvel com a pluralidade e a

controvrsia. Idem, ibidem, p. 191. Com este entendimento o autor defende a

multiplicidade da dogmtica situada na transio da episteme fronesis no direito.
Idem, ibidem, p. 196.

O neoconstitucionalismo e o complexo
hidreltrico de Belo Monte anlise da
atuao da Repblica Federativa do
Brasil na proteo dos direitos
humanos dos povos indgenas
Vanessa Mascarenhas de Arajo*,

Resumo: Em 1 de abril de 2011, a Comisso Interamericana de Direitos

Humanos expediu a medida cautelar n. 382/2010, na qual solicitou ao
Estado Brasileiro a suspenso imediata das obras da construo do
Complexo Hidreltrico de Belo Monte em prol dos direitos humanos dos
povos indgenas e locais da Bacia do rio Xingu, regio de Altamira,
estado do Par, Brasil. Nesse sentido, este trabalho tem como escopo
verificar de que forma a Repblica Federativa do Brasil, como Estadomembro da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jos
da Costa Rica, 1969), est promovendo a proteo dos direitos humanos
dos povos indgenas que vivem na regio onde est sendo construda a
quarta maior usina hidreltrica do mundo luz do neoconstitucionalismo,
corrente surgida aps segunda guerra mundial. O artigo aborda os
aspectos gerais dos direitos humanos, dando nfase importncia da sua
proteo no mbito internacional; posteriormente, trata dos direitos
humanos dos povos indgenas no Brasil e em seguida, do projeto UHE
Belo Monte, o qual foi objeto de anlise na Comisso Interamericana de
Direitos Humanos no que tange proteo dos direitos humanos dos
povos indgenas afetados com o aludido projeto. Assim, foram
realizadas, alm da pesquisa na literatura jurdica, anlise documental
concernente ao projeto UHE Belo Monte a fim de verificar a atuao do
Estado Brasileiro no caso concreto em comento.
Palavras-chave: Direitos humanos; povos indgenas; Comisso

Interamericana de Direitos Humanos; Projeto UHE Belo Monte.

The neoconstitutionalism and the Hydroeletric Power Plant of Belo

Monte analysis of the performance of the Federative Republic of
Brazil in the protection of human rights of indigenous peoples

Abstract: On April 1st, 2011, the Inter-American Commission on Human

Rights issued the injunction No. 382/2010, which requested the Brazilian
State the immediate suspension of the construction works of the
Hydroelectric Power Plant of Belo Monte for indigenous peoples and
persons living in Xingu River Basin region, in Altamira, Par, Brazil,
human rights. In this sense, this work aims to verify how the Federative
Republic of Brazil, as an American Convention Member State of Human
Rights (Pact of San Jose, Costa Rica, 1969) is promoting the protection of
human rights of the indigenous peoples. These peoples are living in the
region where it is being built the fourth largest hydroelectric plant of the
world in the light of neoconstitutionalism, current emerged after World
War II. The article discuss the general aspects of human rights,
emphasizing the importance of its protection at the international level;
later, it deals with the human rights of indigenous peoples in Brazil and
then with the Hydroelectric Power Plant of Belo Monte Project, which was
examined in the Inter-American Commission on Human Rights
considering the protection of human rights of indigenous peoples affected
by the aforementioned project. Thus, there were, in addition to research in
the legal literature, analysis of documents concerning the Hydroelectric
Power Plant of Belo Monte Project to check the performance of the
Brazilian State in the case under discussion.
Keywords: Indigenous Peoples. Human Rights. American Commission on
Human Rights. Hydroelectric Power Plant Project. Belo Monte.

Sumrio: 1. Introduo. 1.1- Os direitos humanos ps-segunda guerra

mundial: aspectos gerais e a importncia da sua proteo no mbito
internacional. 1.2 Direitos humanos dos povos indgenas no Brasil. 2.
Projeto UHE Belo Monte. 3. Anlise documental: Nota Tcnica do ISA

Programa Xingu, de 13/02/2014. 4. Consideraes finais. Referncias.

1 Introduo
Em 1 de abril de 2011, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos expediu a
medida cautelar n. 382-10, na qual solicitou ao Estado Brasileiro a suspenso
imediata das obras da construo do Complexo Hidreltrico de Belo Monte em prol
dos direitos humanos dos povos indgenas e locais da Bacia do Rio Xingu, regio
de Altamira, PA, Brasil. A UHE Belo Monte est prevista para ser a grande
plataforma de desenvolvimento regional uma vez que permitir que sejam
exploradas as riquezas com a energia mais barata do mundo, mo de obra
qualificada e o mapeamento detalhado das potencialidades econmicas da regio
(FALCO, 2010, p. 13). Em contrapartida, o aludido projeto envolve interferncia
em reas indgenas, onde se verificam na Bacia do Rio Xingu 28 terras indgenas,
com uma populao de pouco mais de 18.500 indivduos, representantes de 25
etnias (FALCO, 2010, p. 77). Dessa forma, est o Estado Brasileiro respeitando e
protegendo os direitos humanos - vida, integridade, sade, dentre outros dos
membros das comunidades tradicionais indgenas que vivem na rea onde est
sendo erguida a quarta maior usina hidreltrica do mundo?
exatamente a supramencionada indagao a fora motriz dessa pesquisa, onde se
pretende verificar se, anteriormente e aps a decretao da MC n. 392-10, o Estado
Brasileiro vem adotando medidas eficazes visando defesa e proteo dos direitos
humanos dos povos indgenas que vivem nas proximidades da Bacia do Rio Xingu
e que se encontram em isolamento voluntrio. Em outros termos, se o Estado
Brasileiro, como Estado-membro da Conveno Americana de Direitos Humanos,
est respeitando e cumprindo os deveres nela estabelecidos, conforme prev o art.
1 da mencionada Conveno, bem como aqueles estabelecidos na Conveno n.
169 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indgenas e
Tribais, os princpios constitucionais (dignidade da pessoa humana, prevalncia dos
direitos humanos, autodeterminao dos povos) e os princpios gerais do direito
internacional concernentes aos direitos humanos dos povos indgenas. Parte-se da
hiptese de que a Repblica Federativa do Brasil no esteja implantando de forma
adequada e eficaz as medidas que garantam a proteo de tais direitos.
Dessa maneira, foram realizadas, alm da pesquisa na literatura jurdica Direitos
Humanos, Direito Internacional Pblico, Direito Ambiental e Direito Constitucional
e outras cincias Histria e Antropologia, a pesquisa documental constituda
pela MC n. 382-10 e a Nota Tcnica do Instituto Socioambiental Programa Xingu

de 13 de fevereiro de 20141. Nestas, foram verificadas o comportamento do Estado

Brasileiro no tocante ao cumprimento das condicionantes indgenas do projeto
UHE Belo Monte e, consequentemente, no que tange ao cumprimento quanto
proteo dos direitos humanos fundamentais dos povos indgenas. Do ponto de
vista metodolgico, o presente artigo est dividido em tpicos: o primeiro aborda
os aspectos gerais dos direitos humanos e a importncia da sua proteo no mbito
internacional, dando nfase aos direitos dos povos indgenas no Brasil,
principalmente queles assegurados ante a construo de barragens hidreltricas em
suas terras; o segundo tpico trata-se do projeto UHE Belo Monte; e o terceiro
trata-se da anlise documental constituda da Nota Tcnica do ISA, de 13 de
fevereiro de 2014, meio oportuno e conveniente para que nos permitisse esclarecer
a denominada fora motriz dessa pesquisa e, pois, verificar a atuao do Estado
Brasileiro no que tange proteo, promoo e defesa dos direitos humanos dos
grupos minoritrios.

1.1 Os direitos humanos ps-segunda guerra mundial: aspectos gerais e a

importncia da sua proteo no mbito internacional
Ao abordar o tema direitos humanos, inicialmente, faz-se mister destacar a
importncia da proteo e a efetivao desses direitos que so inerentes todos
seres humanos, sem distino, nvel global. De acordo com Piovesan (2013), foi a
partir da Declarao Universal de 1948 que se iniciou o desenvolvimento do Direito
Internacional dos Direitos Humanos, mediante a adoo de instrumentos
internacionais de proteo, com nfase na universalidade, na indivisibilidade e na
interdependncia desses direitos, e que, consequentemente, veio a introduzir a
concepo contempornea dos direitos humanos, a qual nega o Estado Totalitrio;
nega, nas palavras de Hobbes, o Leviat, cujo portador dessa pessoa se chama
soberano e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes so sditos
(HOBBES, 1983, apud STRECK E MORAIS, 2010, p. 33); nega toda e qualquer
forma de opresso e de violao dos direitos fundamentais inerentes a todos os
indivduos, ressaltando o seu aspecto universal, indivisvel e interdependente. Tais
aspectos so considerados caractersticas dos direitos humanos, bem como a
historicidade, inalienabilidade, imprescritibilidade e a irrenunciabilidade, assim
apontados pela doutrina (CASTILHO, 2013), o que se verifica, de logo, a sua
peculiaridade, seja por estes direitos decorrerem de condies culturais de uma
determinada poca; seja por serem indisponveis; seja por no se sujeitarem
prescrio; seja por no poderem ser objeto de renncia por parte do titular - todo e
qualquer ser humano. Ao lado desses fatores, ressalta-se ainda que, os direitos
humanos integram o jus cogens internacional, isto , conjunto de normas

imperativas de direito internacional geral, insuscetveis de qualquer derrogao

(CASTILHO, 2013, p. 139). Mas, afinal, o qu so e quais seriam esses direitos
humanos que so revestidos de uma relevante importncia a nvel mundial?
No obstante o uso da expresso direitos fundamentais em sua obra Democracia y
Garantismo2, para compreenso inicial do que venha a ser direitos humanos,
destaco a conceituao dada por Luigi Ferrajoli, que conceitua tais direitos como
los derechos que estn adscritos universalmente a todos em cuanto personas, o em
cuanto ciudadanos o personas con capacidad de obrar, y que son por tanto
indisponibles e inalienables (FERRAJOLI, 2008, p. 42). Ante tal definio,
compreende-se que os direitos humanos so aqueles direitos inerentes a todos, a
comear pelo simples fato de nascer com vida, o que se aproxima com o
posicionamento jusnaturalista contemporneo, isto , o direito origina-se do
nascimento, independentemente de etnia, gnero e condio social ou econmica e
da vontade natural, cujo ordenamento constitudo por regras universais e
abstratas, relativo e regionalizado 3. Ao revs, nas lies de Bobbio, tem-se que os
direitos humanos so coisas desejveis, isto , fins que merecem ser perseguidos, e
de que, apesar de sua desejabilidade, no foram ainda todos eles (por toda parte e
em igual medida) reconhecidos (BOBBIO, 2004, p. 12). A partir dessa concepo
de direitos humanos, tem-se que, todos os seres humanos s iro se apropriar de
tais direitos somente se construir uma cidadania democrtica ativa, planetria,
embasada no esprito da liberdade, da igualdade, da diversidade e na universalidade,
na indivisibilidade e na interdependncia dos direitos (MIRANDA, 2006, p. 57).
Note-se que, por essa definio, no se tem os direitos humanos como aqueles j
inerentes a toda e qualquer pessoa, mas como aqueles direitos que so almejados
por indivduos, e que, para conquist-los, faz-se necessrio exigi-los. Todavia,
alguns desses direitos ainda nem foram reconhecidos, ou no so efetivados por
parte do Estado. Ante esse contexto, pode-se compreender a importncia do
neoconstitucionalismo ou constitucionalismo de direitos, corrente surgida aps
a Segunda Guerra Mundial, coincidindo, assim, com a construo das bases do
Direito Internacional dos Direitos Humanos (CASTILHO, 2013), cuja ideia central
consiste na:
(...) fora normativa da Constituio, que, de carta de intenes, passa a ser tida
como fonte de normas jurdicas ainda que programticas -, de tal sorte que
suas disposies vinculam os rgos estatais e os particulares e conferem a
estes a pretenso de ver o contedo de tais normas devidamente implementado,
do que resulta um protagonismo do Judicirio, com o papel de assegurar e
promover os direitos fundamentais ali consagrados (CASTILHO, 2013, p.
214).

Nesse sentido, Ferrajoli prope a formao de um constitucionalismo mundial,

caracterizado por um super-Estado mundial, atravs da democratizao das
Naes Unidas e da introduo de tcnicas, de funes e de instituies adequadas
de garantias vinculadas aplicao da lei e tutela da paz e dos direitos humanos
fundamentais com o fito de combater a crise de paradigma da democracia
constitucional, a qual se encontra vinculada a determinadas razes, dentre elas: a
no aceitao da poltica em submeter ao direito, a ausncia de garantias e de
instituies de garantia, a perda da memria das tragdias do passado, onde o bioderecho de la vida se oponen una bio-poltica y una bio-economa de la muerte
(FERRAJOLI, 2008, p. 310); em outras palavras, onde os direitos humanos
fundamentais acabam sendo violados em virtude de interesses econmicos e
polticos, tanto no mbito estatal, tanto no mbito internacional. E quais so esses
direitos humanos fundamentais?
Pelas definies expostas anteriormente, pode-se identificar como direitos humanos
o direito vida, liberdade, igualdade, a integridade fsica e moral, e todos os
demais que assegurem dignidade da pessoa humana. So aqueles pertencentes s
chamadas dimenses ou geraes, a saber: primeira dimenso (direitos civis e
polticos); a segunda (direitos econmicos, culturais e sociais); a terceira (direitos
de solidariedade), e os das novas dimenses correlatas ao desenvolvimento
tecnolgico e social, que permeia o novo panorama representado pela
globalizao e pela sociedade de risco contempornea (PORTELA, 2013, p.35).
Retomando indagao supramencionada, Ferrajoli (2012) estabeleceu quatro
distintas respostas, segundo diversos pontos de vista, quais sejam: da justia, da
validez, da eficcia e, por fim, do ponto de vista positivista. Primeiramente, do
ponto de vista da justia considera-se direitos humanos fundamentais a convivncia
pacfica, a igualdade, a dignidade das pessoas, suas necessidades vitais, dentre
outros semelhantes; do ponto de vista da validez, segundo o direito positivo, so
aqueles estabelecidos nos ordenamentos jurdicos internos, que se equivalem s
situaes subjetivas ali encontradas, bem como aqueles postos no ordenamento
internacional, que so considerados fundamentais pela prpria carta e convenes
internacionais, como a Declarao Universal dos Direitos Humanos de 1948, os
Pactos acerca dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais de 1966 e
outros; do ponto de vista da eficcia, so direitos fundamentais os que
historicamente se afirmaram depois dos movimentos ou revolues e que, como
tais, so concretamente garantidos nos mais diversos ordenamentos; e por fim, do
ponto de vista positivista (cincia jurdica), so aqueles direitos adstritos a todos os
seres humanos, sem distino, enquanto pessoas, enquanto cidados, ou enquanto
seres capazes de atuar no habitat em que vive.
Aps esse breve intrito acerca dos direitos humanos no que tange ao seu conceito,

caractersticas e importncia no mbito mundial, passa-se a analisar a proteo de

tais direitos no mbito internacional. No que tange aos seus mecanismos, destaca-se
o Sistema Interamericano de Direitos Humanos, um dos sistemas regionais de
proteo dos direitos humanos, e que, juntamente com o sistema europeu, africano
e rabe (este ainda incipiente), teve sua criao estimulada pela ONU em razo pela
qual o sistema regional se revelava mais gil e mais eficaz no recebimento de
denncias, investigao, verificao e resoluo de violaes ao pacto
(PORTELA, 2013, p. 152), tendo como vantagem a existncia de um aparato
jurdico prprio, que reflete com mais autenticidade e proximidade as
peculiaridades e caractersticas histricas dos pases envolvidos (PORTELA, 2013,
p. 152). Dentre essas singularidades e caractersticas histricas intrnsecas aos
Estados da OEA, tem-se os direitos humanos dos povos indgenas no Brasil, um dos
temas que integram os casos que so submetidos Comisso Interamericana de
Direitos Humanos, rgo internacional e autnomo integrante do aludido sistema
regional, cuja funo precpua promover a observncia e a defesa dos direitos
humanos4 proclamados e reconhecidos pelos Estados-membros da Conveno
Americana de Direitos Humanos.

1.2 Direitos humanos dos povos indgenas no Brasil

Pardos, nus, sem coisa alguma que lhes cobrisse suas vergonhas. Traziam arcos
nas mos, e suas setas. Vinham todos rijamente em direo ao batel. (CAMINHA,
1.500). Essas foram as primeiras expresses descritas por Pero Vaz de Caminha ao
avist-los quando da sua chegada em terras brasileiras, Ilha de Vera Cruz, Porto
Seguro, Bahia, Brasil, em maio de 1.500 ano do descobrimento do Brasil. Eram
os ndios, at ento desconhecidos para o restante da humanidade, mas conhecidos
pela nossa terra; qui, os primeiros conhecidos e acolhidos por nossa terra.
poca da chegada dos colonizadores, no se tem a informao precisa acerca dos
povos que habitavam o pas; todavia, na literatura pesquisada, tem-se a informao
de que a colonizao do pas fez-se mediante luta, sangue e explorao:
No projeto da colonizao [...] no se pode perceber, no havia qualquer
espao para a complecncia ou tolerncia para com os primitivos ocupantes de
nossas terras brasileiras. A guerra travada contra os indgenas possua dois
fronts bastante claros e definidos: o ataque fsico s populaes indgenas e o
ataque cultural. Pelo ataque fsico tentava-se a destruio militar dos indgenas;
pelo ataque cultural o objetivo era a integrao dos indgenas ideologia e
sociedade colonial. Estas caractersticas que marcaram o incio do processo de
colonizao so as principais caractersticas que regeram, por cinco sculos,

as relaes entre brancos e ndios, civilizados e selvagens (ANTUNES,

2011, p. 1095).
Dessa forma, aps o descobrimento do pas, deu-se incio ao seu processo de
colonizao, que foi caracterizado pela explorao por parte dos colonos
portugueses, seja no tocante explorao dos recursos naturais encontrados na
terra ptria, seja no tocante explorao dos seres humanos que aqui se
encontravam os ndios. Atualmente, no sentido legal, a escravido de nenhum ser
humano permitida no Estado Brasileiro; e os direitos dos povos indgenas,
mediante luta e conquistas, vieram a ter seu espao, gradativamente, nas
constituies brasileiras e em demais documento legais, tanto no mbito interno,
tanto no mbito internacional. A exemplo, o reconhecimento dos direitos dos povos
indgenas na Carta Cidad de 1988 originou-se de um processo constitucional que
teve a participao do prprio povo indgena, ato esse que to-somente revela a
vontade desse povo em ver seus direitos protegidos, promovidos e respeitados por
todos, a comear pelo prprio Estado Brasileiro:
A maior parte das lideranas ficou satisfeita com a nova Constituio, por
motivo de que dialogaram diretamente com aqueles que eram responsveis por
toda a sociedade brasileira. Por motivo tambm de que tiveram direito de
opinar, atravs do projeto de lei, sobre como deve funcionar ou como deve ser
o futuro dos ndios, e eles no so donos do seu destino. No como antes, que
o Conselho de segurana Nacional, juntamente com o Ministrio do Interior e
a FUNAI, tinha que decidir quem ndio e quem no ndio, como ele deve
viver, se nu, com palet, ou rico. Com a sua presena na Constituinte,
mostraram que quem o dono do seu destino o prprio ndio (cf. CIMI.
Porantim, Braslia, ano XI, n 110, ago. 1988; p. 2 apud Lacerda, 2008, p. 141)
Alm da Carta Magna de 1988, outros documentos legais que integram o nosso
ordenamento jurdico visam proteger os direitos e interesses dos povos indgenas, a
ttulo de exemplo, elencamos os seguintes: o Estatuto do ndio (Lei n. 6.001 de
19/12/1973, que regula a situao jurdica dos ndios ou silvcolas e das
comunidades indgenas, o propsito de preservar a sua cultura e integr-los,
progressiva e harmoniosamente, comunho nacional); a Lei n. 5.371 de
05/12/1967, que autoriza a instituio da Fundao Nacional do ndio FUNAI, que,
dentre as finalidades, exercer, em nome da Unio, a tutela dos ndios e das
comunidades indgenas; a Lei Complementar n. 75 de 20/05/1993, que dispes
sobre a organizao, as atribuies e o Estatuto do Ministrio Pblico da Unio,
estabelecendo no seu art. 6, VII, c, a competncia do MPU em promover o
inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo dos interesses individuais
indisponveis, difusos e coletivos, relativos s comunidades indgenas. J no

ordenamento jurdico internacional destacam-se a Conveno n. 169 da OIT, os

Pactos acerca dos direitos civis, polticos, econmicos, sociais e culturais de 1966 e
a Conveno Americana de Direitos Humanos. Ressalte-se que, em ambos os
ordenamentos jurdicos, verifica-se como uma das garantias dos povos indgenas a
realizao de consulta prvia e livre s comunidades afetadas pela implantao de
projetos potencial ou efetivamente poluidores que demandam a instalao da obra
ou atividade que venham a ocasionar significativa degradao do meio ambiente,
conforme estabelece o inciso IV, 1 do art. 225 da CRFB de 1988, e no art. 6 da
Conveno n. 169 da OIT sobre Povos Indgenas e Tribais. o caso do projeto do
governo federal UHE Belo Monte, cujo fito a construo da Usina Hidreltrica de
Belo Monte na regio de Altamira, Bacia do Xingu, onde vivem comunidades
indgenas.

2 Projeto UHE Belo Monte

O projeto UHE Belo Monte trata-se de um projeto de recurso hdrico retomado
pelo governo federal5 aps autorizao do Congresso Nacional mediante Decreto
Legislativo n. 788/2005, com vistas a promover o setor energtico brasileiro e,
consequentemente, a fortalecer o desenvolvimento socioeconmico do pas quando
do Aproveitamento Hidroeltrico Belo Monte, localizado em trecho do Rio Xingu,
regio amaznica brasileira, que acrescentar mais de 11 (onze) mil megawatts
(MW) de capacidade instalada matriz energtica nacional (EPE, 2011). Dessa
forma, o objeto do projeto do UHE Belo Monte construo da quarta maior usina
hidreltrica do mundo deve ser executado em conformidade com as
condicionantes socioambientais, e assim, promover o desenvolvimento sustentvel
do pas. Em projetos como estes, indiscutvel a realizao do Estudo de Impacto
Ambiental EIA e o Relatrio de Impacto Ambiental RIMA em momento anterior
a sua execuo: o primeiro refere-se ao conjunto de pesquisas necessrias para
avaliar o impacto ambiental do empreendimento, e o segundo consiste em uma
parte integrante daquele, tendo como principal objetivo tornar acessveis termos
tcnicos e cientficos inseridos no EIA populao em geral (ANTUNES, 2011). Ao
analisar a Avaliao Ambiental Integrada dos Aproveitamentos Hidreltricos da
Bacia Hidrogrfica do Rio Xingu AAI referente ao componente indgena, de fato,
observa-se que a regio na qual est sendo executado o aludido projeto trata-se de
uma regio complexa, do ponto de vista tnico, territorial e ambiental
(ELEROBRS, 2009), considerando que:
So 36 etnias, 28 Terras Indgenas, ocupando uma rea de 19.798.496ha (ISA,
2009), o que equivale a aproximadamente 40% do total da extenso territorial

da bacia do Rio Xingu (ISA, 2009 e FUNAI, 2009). Todos os quatro macrotroncos lingsticos do Brasil (Tupi-Guarani, J, KArib e Aruak) encontram-se
representados na regio, o que torna a bacia hidrogrfica do Xingu
extremamente representativa da diversidade lingstica e cultural dos ndios da
Amaznia (AAI/ELETROBRS, 2009, p. 186).
Da mesma forma, o RIMA do aludido projeto destaca que a UHE Belo Monte ir
ocasionar mudanas ambientais na regio da Volta Grande do Xingu e na vida das
pessoas que habitam nessa regio, seja de forma direta, seja de forma indireta, as
quais foram analisadas e identificadas pelo respectivo EIA, que props medidas
para prevenir, diminuir ou compensar os efeitos dos impactos negativos e para
aumentar os benefcios dos impactos positivos (ELETROBRS, 2009). Nesse
sentido, em fevereiro de 2010, o IBAMA emitiu a licena prvia da UHE Belo
Monte obtendo 40 (quarenta) condicionantes relativas qualidade da gua, fauna,
saneamento bsico, populao atingida, compensaes sociais e recuperao de
reas j degradadas, entre outras. No que tange s condicionantes do componente
indgena, pea integrante dos Estudos de Impactos Ambientais do projeto UHE Belo
Monte, em observncia legislao ambiental e indigenista, a responsabilidade de
fiscalizao do IBAMA, o qual delegou FUNAI a funo administrativa de
acompanhar integralmente as condicionantes relativas aos povos indgenas
constantes no parecer tcnico n. 21/CMAM/CGPIMA/FUNAI6, de 30 de setembro
de 2009. Dentre as medidas a serem implantadas com o fito de prevenir, mitigar ou
compensar os impactos negativos nas terras indgenas tanto por parte do Poder
Pblico, tanto por parte do empreendedor, compreenderam-se, a exemplo: a criao
de grupo de trabalho para coordenao e articulao das aes governamentais
referentes aos povos e terras indgenas impactadas pelo empreendimento, no
mbito do Comit Gestor do PAC para viabilizar a reestruturao do atendimento
sade indgena e a fiscalizao e vigilncia de terras indgenas.
Em verdade, a importncia do aludido projeto reflete no crescimento das
economias, que exige uma maior utilizao de energia pelas indstrias e pelo
comrcio, motivando a nao investir em novas fontes energticas para no
estagnar o avano econmico (AMADO, 2014). Contudo, se no realizados
determinados estudos ambientais em busca da minimizao dos impactos
socioambientais antes da construo da hidreltrica, as condies no se mostram
mais favorveis, ao ponto do fator econmico se sobrepor ao fator socioambiental.
Pode-se afirmar que, por esse motivo, h uma devida ateno por parte de entidades
tanto do mbito nacional, tanto do mbito internacional em torno do projeto em
comento, at porque, conforme destacou Amado (2014, p. 897), a fonte hidreltrica
exige o alagamento de extensas reas com significativo impacto ambiental, a
exemplo da construo de Belo Monte, no Estado do Par. A CI-Brasil7, por

exemplo, contrria ao projeto por considerar que o mesmo no avaliou

adequadamente os reais impactos ambientais, sociais, econmicos e culturais da
usina sobre a biodiversidade e as populaes locais (CI, 2011). J em resposta a tal
posicionamento contrrio ao projeto, a Associao Brasileira do Alumnio afirma
que, os reservatrios previstos no projeto foram dimensionados no limite entre o
vivel e a esterilizao do potencial hidreltrico. Segundo a Abal, portanto, o
projeto encontra-se devidamente estudado e aperfeioado visando a explorao do
potencial hdrico aproveitvel da Regio Norte Brasileira. De acordo com a
Eletrobrs (2009), o Governo Federal tem planos de produzir mais energia at o
ano de 2030, sendo que o projeto em comento integra um dos desses planos, bem
como representa 5,5% (cinco e meio por cento) do que o Brasil precisa atualmente.
Pode-se dizer, tambm, que a sua retomada deve-se a um dos objetivos do
Programa de Acelerao do Crescimento (PAC), programa criado em 2007 pelo
governo federal, cujo objetivo foi promover a retomada do planejamento e
execuo de grandes obras de infraestrutura social, urbana, logstica e energtica
do pas, contribuindo para o seu desenvolvimento acelerado e sustentvel8. De
acordo com a EPE (2011), o projeto Belo Monte est em consonncia com o
compromisso nacional de assegurar o desenvolvimento sustentvel, alm de
propiciar uma nova fonte de energia eltrica importante com o intuito de gerar o
crescimento econmico e demogrfico do pas, bem como melhorar as condies
de vida das comunidades locais. Nessa perspectiva, o projeto UHE Belo Monte atual
configura-se em promover a concretizao de uma das suas propostas para um
desenvolvimento regional sustentvel no pas, qual seja, ampliar a produo de
energia eltrica sem ocasionar impactos socioambientais na regio ao ter o seu
objeto em funcionamento.
Sendo executado na regio de Altamira, Volta Grande do Xingu, Estado do Par, o
projeto UHE Belo Monte considerado um mega-projeto ou megaempreendimento por ter como objeto a construo da quarta maior usina
hidreltrica do mundo: a Usina Hidreltrica de Belo Monte. Objeto do Leilo n.
06/2009 Processo n. 48500.005668/2009-85, a UHE Belo Monte consiste no
aproveitamento do potencial hidrulico, com potncia instalada de, no mnimo,
11.233,1 MW9, e est sendo construda pelo consrcio Norte Energia (Nesa),
vencedor do referido leilo realizado em abril de 2010. Conforme destaca a Norte
Energia (2011), o objeto do projeto em comento trata-se de um empreendimento
estruturante para a poltica nacional de expanso da gerao de energia eltrica, e
que, consequentemente, trar relevante contribuio para que a energia eltrica
disponvel para a sociedade brasileira nos prximos anos satisfaa o imperativo da
modicidade tarifria e da segurana energtica (NORTE ENERGIA, p. 6). Segundo
a EPE (2011), a hidreltrica de Belo Monte ajudar a manter a posio atual do

Brasil como uma das matrizes energticas mais limpas de todos os pases
industrializados, com 46% da energia proveniente de fontes renovveis. Embora
especialistas indiquem essa importncia socioeconmica referente ao
funcionamento da UHE Belo Monte, faz-se mister ressaltar que, tal empreendimento
est sendo construdo na bacia do Rio Xingu, regio Amaznica Brasileira10, onde
se situam 28 (vinte e oito) terras indgenas, com uma populao de pouco mais de
18.500 indivduos, representantes de 25 (vinte e cinco) etnias (FALCO, p. 77).
Dessa forma, o objeto do projeto UHE Belo Monte deve ser executado em
conformidade com as condicionantes socioambientais, e assim, promover o
desenvolvimento sustentvel do pas

3 Anlise documental: Nota Tcnica do ISA Programa Xingu, de 13/02/2014

A Nota Tcnica elaborada pelo Instituto Socioambiental Programa Xingu, em 13
de fevereiro de 2014, teve como escopo trazer tona uma avaliao institucional
acerca do estado correspondente de atendimento das condicionantes indgenas
exigidas para a implantao da UHE Belo Monte, que foi realizada pela equipe
tcnica responsvel pelo acompanhamento do processo de licenciamento ambiental
da usina (ISA, 2014). Cabe ressaltar que, o aludido documento teve como principal
objeto a classificao e anlise das 19 (dezenove) condicionantes/medidas que
foram estabelecidas com o fito de prevenir, mitigar e compensar os impactos
negativos nas terras indgenas, que so todos aqueles impactos capazes de alterar as
condies ambientais das terras indgenas e de afetar os direitos indgenas de
usufruto exclusivo de seus recursos naturais (ISA, 2014) com a execuo do projeto
UHE Belo Monte. Da anlise desta, verifica-se que, das 19 (dezenove)
condicionantes, sendo 11 (onze) de responsabilidade exclusiva do Poder Pblico e 5
(cinco), do empreendedor, 10 (dez) integram a categoria de condicionante no
atendida, dentre elas, destacam-se: a criao de grupo de grupo de trabalho para
coordenao e articulao das aes governamentais referentes aos povos
indgenas impactados pelo empreendimento, no mbito do Grupo Executivo do
PAC-GEPAC; e a garantia de recursos para a execuo de todos os Planos,
Programas e aes previstas no EIA para o componente indgena durante todo o
perodo de operao do empreendimento.
Dessa forma, verifica-se que, tanto o Estado Brasileiro, quanto o empreendedor se
mostraram inadimplentes poca da referida avaliao das condicionantes
indgenas frente aos compromissos assumidos com o IBAMA para executar o
projeto Belo Monte de forma regular e eficaz principalmente no que tange
proteo dos direitos indgenas integrantes das comunidades tradicionais afetadas.

Consideraes finais
A literatura e os documentos coletados, pesquisados e analisados para a produo
do presente artigo, seja a medida cautelar n. 382-10, seja a Nota Tcnica de
13/02/2014, do ISA, foram elementos determinantes para averiguar o cumprimento
das condicionantes indgenas referentes ao projeto UHE Belo Monte por parte do
Estado Brasileiro at o ano de fevereiro de 2014, isto , para verificar se o governo
federal, ao executar o mencionado projeto que visa promover o desenvolvimento
socioeconmico nacional, est atuando conforme os princpios que norteiam o
neoconstitucionalismo ou o constitucionalismo de direitos, isto , se est
promovendo e respeitando, concomitantemente, os direitos humanos fundamentais
dos povos indgenas que vivem na Bacia do Rio Xingu, regio de Altamira, estado
do Par, conforme afirmou o prprio governo federal, em nome da Repblica
Federativa do Brasil, em resposta comunicao da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos em 25 de abril de 2011. Nesse sentido, verificou-se na aludida
Nota Tcnica a inadimplncia tanto por parte do Estado Brasileiro, quanto por parte
do empreendedor do projeto no que tange aos compromissos assumidos com o
IBAMA referente proteo dos direitos indgenas integrantes das comunidades
tradicionais afetadas.
Aliado a esse fato, observou-se a importncia do Direito Internacional Pblico no
que tange proteo dos diretos humanos fundamentais, sobretudo no que diz
respeito proteo dos direitos humanos dos indivduos que integram os chamados
grupos vulnerveis ou minoritrios. Notou-se, pois, a relevncia da atuao da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos que, embora no tenha havido o
cumprimento da medida cautelar n. 382/2010, que foi decretada por esse rgo
internacional, por parte do Estado Brasileiro, atentou comunidade nacional e
internacional, inclusive aos rgos jurdicos internos, a olhar o projeto UHE Belo
Monte sob uma nova perspectiva, qual seja, no somente como o projeto que venha
a trazer o desenvolvimento socioeconmico nacional, mas como um projeto que
deve ser executado luz dos princpios constitucionais e princpios gerais
internacionais concernentes proteo dos direitos humanos fundamentais dos
povos indgenas.
Faz-se necessrio, pois, no somente uma conscientizao global, mas, somando-se
ao constiucionalismo mundial proposto por Ferrajoli (2008), deve-se ter a prtica
e concretude dessa conscincia com o escopo de proteger os direitos humanos dos
povos indgenas que veem os seus costumes, tradies, recursos naturais de
sobrevivncia se esvarem em decorrncia da predominncia do poder

socioeconmico poltico. Faz-se necessrio o Estado Brasileiro atuar, de fato,

como um Estado Democrtico de Direito, passando a agir como fomentador da
participao pblica no processo de construo e reconstruo de um projeto de
sociedade, apropriando-se do carter incerto da democracia para veicular uma
perspectiva de futuro voltada produo de uma nova sociedade (STRECK E
MORAIS, 2010, p. 98), onde haja o respeito aos direitos humanos fundamentais de
todos que integram a sua nao, incluindo o respeito aos direitos dos povos
indgenas, o qual clamado por eles, ontem e hoje.

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FALCO, Alexandre. Belo Monte: uma usina de conhecimento. Rio de Janeiro:

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ampl. E atual. So Paulo: Saraiva, 2013.
PORTELA, Paulo Henrique Gonalves. Direito Internacional e Direitos Humanos. 2.
Ed. Sinopses Jurdicas: Juspodivm, 2013.
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia poltica e teoria do
estado. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. Ed., 2010.

______
Notas:
* Graduada em Direito pela Universidade Catlica do Salvador - UCSAL. Ps-

graduanda em Poltica e Estratgia - Associao dos Diplomados da Escola

Superior de Guerra ADESG e Universidade do Estado da Bahia UNEB.
Advogada.
Este artigo cientfico tem como base a minha monografia, intitulada O complexo

hidreltrico de Belo Monte e a Comisso Interamericana de Direitos Humanos:

anlise de um caso concreto, que foi apresentada Faculdade de Direito da
Universidade Catlica do Salvador sob orientao da Professora Ms Florimar dos
Santos Viana.
1 Trata-se de avaliao institucional do ISA acerca do estado de cumprimento das

condicionantes referentes proteo das terras indgenas impactadas pela Usina

Belo Monte.
2 Na referida obra, o jurista italiano Ferrajoli desenvolve o tema democracia e

garantismo nos seguintes captulos: Democracia Constitucional y Derechos

Fundamentales (pp. 25 a 171); Garantismo, Derecho penal y Jurisdiccin (pp.
267 a 260) e Tres Desarrollos del Paradigma Garantista (pp. 267 a 369).
3

Segundo Gonalves Portela (2010, p 10), os defensores do jusnaturalismo

contemporneo compartilham o entendimento de que o ordenamento natural
consiste em um conjunto de regras universais e abstratas mutveis com o passar do
tempo e diferente para cada grupo de indivduos.
4 A funo principal da Comisso Interamericana de Direitos Humanos est prevista

no captulo VII, seo 2, art. 41 da Conveno Americana de Direitos Humanos,

1969.
5 O projeto UHE Belo Monte tem sua origem nos anos 70 e, aps modificaes e

revises nos estudos de inventrio e de viabilidade, teve sua efetiva execuo em

junho de 2011, quando o IBAMA expediu licena de instalao n. 795/2011
empresa Norte Energia S.A.
6 Parecer Tcnico n. 21 Anlise do Componente Indgena dos Estudos de Impacto

Ambiental.
Disponvel
em: http://www.socioambiental.org/banco_imagens/pdfs/BeloMonteFUNAI.pdf. Acesso

em nov. de 2014.
7

A Conservao Internacional Brasil uma organizao privada sem fins

lucrativos, fundada em 1987, com o objetivo de promover o bem-estar humano
fortalecendo a sociedade no cuidado responsvel e sustentvel para com a natureza
amparada em uma base slida de cincia, parcerias e experincias de campo.
8 Ministrio do Planejamento acerca do Programa de Acelerao do Crescimento.

Disponvel em http://www.pac.gov.br/sobre-o-pac. Acesso em outubro de 2014.

9 Informao constante no item 1.2 do Edital do Leilo de Belo Monte - n. 06/2009

- Processo n. 48500.005668/2009-85.
10 O bioma Amaznia tem como caractersticas a dominncia do clima quente e

mido, a predominncia da fisionomia vegetal florestal, a continuidade geogrfica,

a condio periequatorial e o prprio contexto da Bacia Amaznica, que encerra a
maior rede hidrogrfica do planeta.

A dignidade da pessoa humana

enquanto fundamento do direito
transnacional: modificaes ocorridas
aps a Segunda Guerra Mundial
Renata de Assis Calsing*
Jlio Edstron S. Santos
Jos de Arajo Sobrinho

"O projecto da modernidade sacralizou o direito e triavilizou os direitos. Temos

agora de fazer o trajecto inverso: triavilizar o direito e sacralizar os direitos."
Boaventura de Sousa Santos

Resumo: O presente artigo pretende-se demonstrar o reconhecimento

dado pela doutrina de que a dignidade da pessoa humana um princpio
aceito por praticamente todas as constituies ocidentais e assim, apontar
que ela um fundamento do Direito Transnacional. Busca-se tambm
indicar que os Direitos Transnacionais vm ganhando relevncia no
cenrio jurdico nacional e internacional, porque possibilita a resoluo
de conflitos iminentemente da atualidade.
Palavras chave: Dignidade, Direito Transnacional, Atualidade.

1 Introduo

Neste artigo cientfico pretende-se demonstrar, mediante a anlise documental, que

a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos mais importantes do Direito
Transnacional.
Neste sentido, buscou-se realizar uma reconstruo histrica demonstrando o
caminho percorrido pela dignidade da pessoa humana da antiguidade at os dias
atuais, para ser aceita como um dos fundamentos das constituies ocidentais e
consequentemente dos atuais ordenamentos jurdicos.
Foi explanado que a dignidade da pessoa humana estabelece um patamar mnimo
entre os Estados, forando inclusive, o reconhecimento de que o individuo na
atualidade, um sujeito de direito na ordem interna e internacional.
Demonstramos que as modificaes jurdicas e financeiras ocorridas aps a
Segunda Guerra Mundial influenciaram uma srie de processos de aproximao
entre os estados e os mercados, os quais foram denominados de globalizao ou
globalizaes, como afirma a doutrina majoritria.
Deste modo, surgiram modificaes que ocasionaram novos desafios na atualidade,
como a insero do mercado internacional, os riscos ambientais globais, a
criminalidade transnacional, etc. Tendo em comum que todas estas questes
requerem regulamentaes e aes que ultrapassam as capacidades e possibilidades
dos estados nacionais.
Assim, o Direito Transnacional ganhou relevo nas ordens jurdicas, mas ainda
requer estudos metodolgicos mais profundados que refinem seus mtodos e
objetivos.
Contudo, inegvel a importncia deste tronco jurdico para a soluo de
problemas do cotidiano, que busca possibilitar maior segurana jurdica diante de
situaes muito complexas.
Para a confeco deste artigo utilizamos o mtodo hipottico dedutivo e foi
realizada uma reviso bibliogrfica, demonstrando que a dignidade da pessoa
humana um dos fundamentos mais profcuos do Direito Transnacional.

2 A dignidade da pessoa humana: o cerne dos direitos humanos fundamentais

Pode-se afirmar que a criao do Direito uma expresso da dignidade da pessoa
humana, uma vez que ele uma interveno no mundo sensvel da liberdade do ser

humano.
A pessoa o nico ente capaz de alterar a realidade que o cerca, por meio do
reconhecimento das suas necessidades individuais e sociais. Por isso, buscou-se a
positivao dos direitos e deveres que formam a base das obrigaes sociais,
necessrias vida em sociedade.
Conceitualmente, tem-se que a dignidade da pessoa humana um valor jurdico prestatal, sendo admitida como a qualidade intrnseca e definitiva do ser humano. Ela
se impe ao Estado, sociedade, ao particular e ao prprio ordenamento jurdico,
sendo reconhecido que todas as pessoas devem ser tratadas com o mximo de
igualdade e respeito.
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e definitiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido,
um complexo de direito e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto
contra qualquer cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover a sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET,
2001, p.60)
Chama a ateno que, desde os tempos de antanho, as prticas da dignidade
humana sempre estiveram presentes, acompanhado a vida dos povos dos quais
herdamos valores ticos. (DOLINGER, 2010, p.36).
Em uma linha de desenvolvimento que remonta a Roma antiga, atravessa a
Idade Mdia e chega at o surgimento do Estado liberal a dignidade dignitas
era um conceito associado ao status pessoal de alguns indivduos ou
proeminncia de alguma Instituio. (BARROSO, 2013, p. 14).
Portanto, a dignidade da pessoa humana permeia toda a histria do Direito,
impulsionando o desenvolvimento jurdico da luta pelo reconhecimento do valor
do ser humano como algo a ser protegido em todas as suas dimenses.
Da Antiguidade at o final da Idade Mdia, a dignidade da pessoa humana, salvo
raras excees, foi sempre tratada como questes metafsicas, tal como no
estoicismo greco-romano ou em postulados de cunhos religiosos no Cristianismo e
no Judasmo.
Hodiernamente, a dignidade da pessoa humana vem ganhando cada vez mais

relevncia, tanto no plano nacional quanto no internacional, inclusive nos

respectivos documentos jurdicos. No plano internacional, devido aos crimes
ocorridos tanto na Primeira quanto na Segunda Guerra Mundial e ao
reconhecimento da importncia da proteo e da promoo do ser humano,
promulgou-se a Declarao Universal de Direitos Humanos em 1948,
considerada, por Comparato (2012), a ltima grande declarao de direitos.
Evidencia-se que a Declarao Universal previu expressamente, em seu artigo 1,
que Todos os seres humanos nascem iguais em dignidade e direito, estabelecendo
o reconhecimento universal de que todo ser humano portador de dignidade
intrnseca; logo, ele deve ser tratado como um fim em si mesmo. O reconhecimento
previsto nessa Declarao estabeleceu um patamar mnimo internacional de
proteo ao ser humano e de sua promoo para todos os pases que se tornaram,
originariamente ou por adeso, membros das ONU.
A dignidade humana, como atualmente compreendida, se assenta sobre o
pressuposto de que cada ser humano possui um valor intrnseco e desfruta de uma
posio especial no universo. (BARROSO, 2013, p. 14).
Na atual quadra histrica, a dignidade da pessoa humana se tornou um dos
fundamentos mais preponderantes do sistema jurdico, sendo seu reconhecimento
um importante vetor interpretativo. Com base na dignidade da pessoa humana,
surgiu uma nova hermenutica constitucional, calcada na premissa de que a pessoa
humana, pelo fato exclusivo de sua humanidade, digna de toda proteo jurdica.
(BRITTO, 2008, p.160).
Alm disso, a dignidade mereceu, principalmente no plano interno, o status jurdico
de valor pr-estatal, com sua positivao como um dos fundamentos da atual
Repblica brasileira. Todos y cada uno, sin excepcin, estamos obligados a respetar
la dignidad de los dems, considerando al prjimo como otro yo. Muy
especialmente, el Estado viene ineludiblemente obligado a respetar y proteger la
dignidad (PREZ, 2011, p.77).
Portanto, na atualidade, reconhece-se juridicamente que el hombre, en cuanto
hombre cualquiera que sean su aptitudes y desarrollo , participa en la dignidad
de la persona. (PREZ, 2011, p.124).
Nessa esteira, entende-se que a dignidade da pessoa humana deve ser reconhecida
como fundamento do prprio Estado, que tem o dever de proteg-la e de efetiv-la
para resguardar o ser humano.

Do ponto de vista do desenvolvimento da dignidade da pessoa humana, Barcellos

(2002, p. 103) afirmou ser relevante destacar quatro momentos histricos no
processo de aceitao da dignidade ao longo do curso da histria ocidental, os
quais so: o cristianismo, o iluminismo-humanista, a obra de Immanuel Kant e os
reflexos da Segunda Guerra Mundial.
A primeira contribuio foi a singular participao do Cristianismo no processo de
consolidao da dignidade da pessoa humana, uma vez que, segundo essa doutrina,
as pessoas tm a mesma origem pela filiao divina. Evidencia-se o valor intrnseco
do ser humano para a doutrina crist, o que o distingue em qualquer situao. Por
sua vez, essa distino influenciou toda a construo terica sobre o assunto no
Ocidente, ou ainda:
a dignidade da pessoa humana encontra alicerces no pensamento cristo,
segundo o qual, criado a imagem e semelhana de Deus, a pessoa dotada de
atributos prprios e intrnsecos, que a tornam especial e detentora de
dignidade. (GUERRA, 2013, p. 64)
Sobre a influncia do Cristianismo, verifica-se a importncia da dignidade da
pessoa humana na coleo histrica de decretos papais que compuseram o Corpus
Iuris canoniei, atualizado em 1582, e que vigeu at 1917. Essa legislao cannica
influenciou a Lei das Sete Partidas, criadas por Ferdinando III e terminadas por
Afonso X do Reino de Espanha. A partir da, se desenvolve uma longa evoluo do
direito atravs das Ordenaes, desembocando, afinal, nos cdigos civis de
Portugal e Brasil. (DOLINGER, 2010, p.35).
No perodo do Iluminismo, segundo grande marco na construo da dignidade da
pessoa humana, a razo foi revalorizada, e o homem foi reconduzido ao centro do
sistema de pensamento ocidental, influenciando a arte, a poltica e o Direito
(BARCELLOS, 2002).
J nos sculos XVII e XVIII, os racionalistas a reconheceram (dignidade) no
plano abstrato, como decorrncia da ideia de que o homem era dotado de uma
razo unificada. Mais tarde, porm, os existencialistas reagiram a essa
concepo e o valor da pessoa humana foi reconhecido na individualidade
concreta de cada um. (NOVELINO, 2007, p. 115).
Diante da mudana, aflorou a preocupao com a efetivao dos direitos das
pessoas, tendo esse fato contribudo para a realizao das grandes revolues
oitocentistas, como a estadunidense e a francesa.

Um dos resultados daqueles movimentos sociais, polticos e jurdicos foi a

promulgao da invulgar Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado,
aprovada pela Assembleia Constituinte francesa em 26 de agosto de 1789. Aventase, historicamente, que esse foi o primeiro documento jurdico contendo uma
pretenso de universalizao dos direitos humanos e, em consequncia, da prpria
dignidade. Castilho (2010, p. 68) reforou: Como se pode notar, este importante
documento apontava para expressivos avanos ao garantir direitos iguais para
todos os cidados e permitir participao poltica para o povo.
A terceira influncia, a filosofia de Immanuel Kant, filsofo de Konigsberg,
contribuiu com o reconhecimento de que o homem um fim em si mesmo. Em sua
obra Fundamentao da metafsica dos costumes, ele formulou um imperativo
sobre a dignidade humana nos seguintes termos:
No reino dos fins, tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa
tem preo, pode ser substituda por algo equivalente; por outro lado, a coisa
que se acha acima de todo preo, e por isso no admite qualquer equivalncia,
compreende uma dignidade. (KANT, 2002, p. 65).
Portanto, verifica-se que a pessoa reconhecida por si s, como um fim em si
mesma, pelo simples fato de se considerar que qualquer pessoa portadora de
dignidade intrnseca ou ainda, de maneira mais direta, a dignidade : o carter
nico e insubstituvel de cada ser humano, portador de um valor prprio, veio
demonstrar que a dignidade da pessoa existe singularmente em todo indivduo.
(COMPARATO, 2010, p. 43).
Com clareza peculiar, Miguel Realle (2002, p. 277) afirmou: a pessoa a medida
da individualidade, pois quando um indivduo se coloca perante outro, respeitandose reciprocamente, ambos se pem como pessoas.
Mesmo formulada sob a gide do Iluminismo h mais de dois sculos, o grande
marco sobre a dignidade da pessoa humana encontrada na lio kantiana se manteve
atual e consolidou-se com a busca de efetivao dos direitos humanos fundamentais.
Sob a tutela kantiana, percebe-se que a dignidade da pessoa um valor espiritual e
moral inerente pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao
consciente e responsvel. (MORAES, 2006, p.48).
Interessantemente, e nada obstante os vrios retrocessos histricos, a
concepo kantiana de homem continua a valer como axioma no mundo
ocidental, ainda que a ela se tenham agregado novas preocupaes, como a
tutela coletiva dos interesses individuais e a verificao da existncia de

condies materiais indispensveis para o exerccio da liberdade.

(BARCELLOS, 2002, p. 107).
O quarto momento de reconhecimento da dignidade da pessoa humana, ainda
conforme Barcellos (2002), surgiu aps a barbrie do regime nazista na Alemanha.
O nazismo ocasionou um verdadeiro holocausto e causou perplexidade a toda a
humanidade, com a utilizao da racionalidade humana a servio do extermnio de
milhes de pessoas, conforme preconizou Barcellos:
O ltimo momento especialmente marcante do percurso histrico da noo de
dignidade da pessoa humana tambm o mais chocante. [...] A reao
barbrie do nazismo e dos fascismos em geral levou, no ps-guerra,
consagrao da dignidade da pessoa humana no plano internacional e interno
com valor mximo dos ordenamentos jurdicos e princpio orientador da
atuao estatal e dos organismos internacionais. (BARCELLOS, 2002, p. 108).
Assim, com a cristalizao da dignidade da pessoa humana no plano jurdico e com
o trmino da Segunda Guerra Mundial, foram criados os Tribunais de Nuremberg e
de Tquio, com a finalidade de julgar os crimes decorrentes desse conflito. Os
nazistas foram julgados pelo Tribunal de Nuremberg, criado simbolicamente na
cidade onde haviam sido editadas as leis que derrogaram a Constituio de Weimar
e contriburam para a implementao do holocausto. Filosoficamente, o Tribunal de
Nuremberg muito importante para a superao dos iderios do positivismo
jurdico clssico, que no evitaram o extermnio de milhes de pessoas.
Os fatos ocorridos durante a Segunda Guerra Mundial tambm ocasionaram
mudanas no conceito de soberania estatal absoluta, j que subordinou o
ordenamento jurdico ao reconhecimento da dignidade da pessoa humana como um
valor pr-estatal. Marmelstein (2008, p. 6) explicou: A partir do Julgamento de
Nuremberg, qualquer violao dignidade humana praticada como poltica de
governo passou a constituir desrespeito humanidade como um todo
Nesse diapaso, verifica-se que a dignidade da pessoa humana, como conceito
jurdico aceito nos dois lados do Atlntico, foi consequncia de uma mudana
fundamental no pensamento jurdico (BARROSO, 2013, p. 62), ocorrida aps a
Segunda Guerra Mundial.
Ainda nesse contexto, afirma-se ainda que, simplificadamente, pode-se relacionar o
contedo do Direito e o respeito dignidade da pessoa humana efetivao dos
direitos ligados s pessoas. Ou seja, doutrinariamente, reconhece-se que ter
respeitada sua dignidade o indivduo cujos direitos fundamentais forem observados

e realizados, ainda que a dignidade no se esgote neles. (BARCELLOS, 2002, p.

108).
cabvel explicar que, atualmente, luz da dignidade da pessoa humana, no se
deve diferenciar direitos fundamentais de direitos humanos, exceto no plano
meramente conceitual; ambos existem para resguardar a referida dignidade.
Destaca-se que as mudanas promoveram modificaes no Direito, tais como o
neoconstitucionalismo e os ataques concepo de uma soberania absoluta, os
quais ocorreram a partir da Primeira Guerra, mas intensificaram-se aps a Segunda
Guerra Mundial, tal como j dito.
Logo, entende-se que um dos maiores desafios do atual estgio de desenvolvimento
social a efetivao do Estado Democrtico de Direito, que tem a dignidade da
pessoa humana como um dos seus valores de cumeada. Ou ainda, expressa a
Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, no seu rol de princpios
fundamentais:
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da
pessoa humana.
Concatenando-se com essa previso constitucional, que elevou a dignidade da
pessoa humana ao patamar de fundamento da Repblica, um exemplo retirado da
literatura consultada neste trabalho esclarece:
O valor da dignidade humana impe-se como ncleo bsico e informador de
todo ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar
a interpretao e compreenso do sistema constitucional. [...] Sustenta-se que
no princpio da dignidade da pessoa humana que a ordem jurdica encontra seu
prprio sentido, sendo ponto de chegada, para a hermenutica constitucional
contempornea. (PIOVESAN, 2010, p. 358).
Acrescenta-se que, em termos constitucionais, a dignidade positivada como um
valor pr-estatal, verdadeiro fundamento constitucional, tal como referenciado aqui
vrias vezes. Porm, para sua utilizao, na prtica jurdica, ela assume o status de
um comando jurdico dotado de um alto grau de abstrao, denominado princpio
da dignidade da pessoa humana. Conforme Novelino (2007, p. 115), os deveres de
proteo da dignidade e de promoo dos meios necessrios a uma vida digna
entranharam-se consubstanciados em um princpio que exige a execuo de tarefas

e criaes legiferantes.
importante salientar a atual percepo jurdica de que toda legislao tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana e que, na resoluo dos casos concretos,
o Poder Judicirio deve utilizar tal princpio como um vetor hermenutico. Nesse
sentido, pode-se citar como exemplo a Ao Direita de Inconstitucionalidade n.
3.510 de 2005, que versa sobre a possibilidade de utilizao de clulas-tronco
embrionrias em pesquisas genticas; foi um caso paradigmtico no Brasil.
O Plenrio do STF, no julgamento da ADI 3.510, declarou a
constitucionalidade do art. 5 da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurana), por
entender que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o
direito vida ou o princpio da dignidade da pessoa humana.
Um segundo exemplo o Recurso Extraordinrio 248869-1 de 2004, proposto pela
Procuradoria do estado de So Paulo, versando sobre a legitimidade de a
Promotoria intervir nos casos especficos de investigao de paternidade. A Corte
chegou ao seguinte posicionamento: O direito ao nome insere-se no conceito de
dignidade da pessoa humana, princpio alado a fundamento da Repblica
Federativa do Brasil. (BRASIL, 2014, p. 1).
J no plano internacional, apresenta-se, como exemplo de utilizao da dignidade
da pessoa humana como baliza hermenutica, o singular Caso do Lanamento de
Ano, ocorrido no interior da Frana. Nesse pas, tornou-se popular o jogo
coletivo de arremessar anes devidamente protegidos, em atividades recreativas
noturnas em clubes locais.
Contudo, os rgos especficos franceses proibiram tal prtica, por entenderem que
aquele esporte afrontava a dignidade dos anes envolvidos. Os anes e os
proprietrios dos clubes locais recorreram, mas os tribunais franceses denegaram
seus pedidos de manuteno das atividades. Posteriormente, o caso foi ratificado
pela Corte Europeia de Direitos Humanos, mantendo-se as proibies de
lanamento dos anes com base na proteo dignidade da pessoa humana.
Pode-se, ento, afirmar que h um evidente reconhecimento da dignidade da pessoa
humana pelos Tribunais, da mesma forma que, em termos do Direito Positivo, h
uma clara preocupao com a proteo e o desenvolvimento da dignidade da pessoa
humana em suas mais diversas formas.
Tambm se deve notar que houve, na atualidade jurdica, uma opo constitucional
que estabeleceu uma mudana de paradigma com busca de superao dos modelos

de estados liberais e sociais.

Nesse sentido, se destaca a literatura especializada de Sarlet (2011, p. 38) [...] de
modo especial, os valores da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da
igualdade dos homens encontram suas razes na filosofia clssica, especialmente na
greco-romana, e no pensamento cristo.
Hodiernamente, a dignidade da pessoa humana tem o condo de influenciar o
reconhecimento da pessoa como um sujeito de Direito Internacional, conforme se
leciona a seguir:
A condio dos indivduos como detentores de personalidade jurdica
internacional uma das mais notveis conquistas do Direito internacional
Pblico do sculo XX, lograda em decorrncia do processo de
desenvolvimento e solidificao do Direito internacional dos Direitos
Humanos. (MAZZUOLI, 2013, p. 451).
Apesar de ainda no ser unanimidade na doutrina e na jurisprudncia internacional,
h um amplo reconhecimento de que pessoa humana um sujeito de Direito
Internacional, j que esse ramo jurdico tambm tem o dever de proteg-lo, tal
como tambm se posiciona a literatura especializada:
Sob o ponto de vista filosfico a situao no muda: o homem sujeito do
Direito Internacional Pblico pelo simples motivo de que ele sujeito de todo
o Direito. Foi o homem que criou o Estado, e certo que este s existe para
realizar os fins daquele. (MAZZUOLI, 2013, p. 457).
Aps o exposto, faz-se necessria uma pequena digresso, tendo em vista a
existncia de uma corrente jurdica que nega a aplicabilidade da dignidade da
pessoa humana. Inmeros autores tm se oposto ao uso da dignidade da pessoa
humana no Direito quando no em qualquer rea, disse Barroso (2010, p. 55).
Identificam-se basicamente, na atualidade, trs argumentos contrrios
aplicabilidade da dignidade da pessoa humana como princpio: sua natureza formal,
tendo em vista, que vrias constituies no tm positivado expressamente a
expresso; um aparente conflito entre os sistemas jurdicos e a ausncia de
consenso sobre o conceito da dignidade humana.
O primeiro argumento pode ser facilmente superado com o reconhecimento da
concepo terica de que a dignidade um valor pr-estatal. Logo, como tal,
orienta a criao de toda a legislao, inclusive a prpria Constituio. Alm disso,
a interpretao jurdica contempornea aceita a possibilidade de existncia de

direitos humanos fundamentais implcitos.

Tambm se destaca que esse primeiro argumento virtualmente inaplicvel, j que,
praticamente, todos os Estados modernos so membros das ONU, portanto, so
signatrios da Declarao Universal dos Direitos Humanos que prev a dignidade j
em seu artigo 1.
O segundo argumento diz respeito a um aparente conflito entre os sistemas
jurdicos, indicando que, nos pases de tradio anglo-saxnica, a dignidade da
pessoa humana no poderia ser invocada por causa dos costumes individualistas e
liberais ligados s tradies do law in the land. Trata-se de um argumento frgil, j
que a dignidade da pessoa humana a fonte dos direitos fundamentais. Alm disso,
pelo princpio da indivisibilidade dos direitos humanos fundamentais, no h como
dissociar liberdade de dignidade.
Sobre esse argumento, nota-se que no h como separar a autonomia e a vontade
como objeto de proteo de um sistema jurdico, sem se reconhecer que o ser
sensvel tambm portador de dignidade na mesma medida. Esta a posio de
Comparato (1999), em artigo especfico sobre o artigo primeiro da Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948:
O ncleo do princpio axiolgico da liberdade a ideia de autonomia, isto ,
de submisso de cada qual a normas por ele editadas. Uma sociedade livre
aquela que obedece s leis que ela prpria estabelece e aos governantes por ela
escolhidos. (COMPARATO, 1999, p. 17).
O terceiro argumento contrrio aplicao do referido princpio a inexistncia de
um consenso jurdico quanto ao conceito de dignidade da pessoa humana, tanto na
legislao quanto na doutrina. Esse argumento no deve prosperar no atual contexto
jurdico, no qual os enunciados jurdicos so divididos em duas espcies: as regras
que, sinteticamente, so previses jurdicas com baixo grau de abstrao, e os
princpios que, na linguagem de Alexy (2013, p. 76), so comandos de otimizao
com um alto grau de abstrao. Para Comparato,
A fora normativa dos princpios muito maior que a das simples regras de
direito, porque estas vigem na exata medida em que no colidem com aqueles.
A funo prpria dos princpios consiste, justamente, em dar unidade ao
sistema jurdico, direcionando a interpretao e a aplicao de suas normas e
gerando novas regras em caso de lacunas. (COMPARATO, 1999, p. 16).
Nota-se que exatamente por causa das oportunidades hermenuticas que a

dignidade da pessoa humana tem sua relevncia jurdica. Para Habermas (2004, p.
52), se podemos recorrer ao termo dignidade, porque ele cobre um amplo
espectro semntico e apenas evoca o conceito mais especfico da dignidade da
pessoa humana. Reconhece-se ento, seja no plano interno seja no internacional,
que a dignidade da pessoa humana o valor pr-estatal fundamental, pois justifica e
legitima o sistema jurdico que existe para proteg-la e efetiv-la.

3 Direito transnacional
Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial o sistema jurdico mundial comeou a
se modificar e deslocou-se para da esfera da validade para a dimenso de
legitimidade, pois para que um direito seja imposto necessrio participao
popular, ocasionado efetivao dos direitos fundamentais.
Tambm naquele momento com os acordos de Bretton Woods foram criadas as
bases do novo sistema financeiro internacional, os quais alteraram todo o sistema
monetrio e lanaram as condies para que o comrcio atingisse o atual alcance
global.
interessante salientar que todas aquelas mudanas jurdicas e financeiras, no
segundo ps-guerra, contriburam para que a globalizao enfraquecesse o
conceito clssico de soberania nacional, calcada na supremacia do direito interno e
na crena da igualdade das naes.
De fato, por questes ideolgicas houve uma dicotomia entre o sistema capitalista e
o socialista, que se mantiveram relativamente equilibrados at a queda do muro de
Berlim e da abertura do mercado russo ao capitalismo.
Deste modo, com a globalizao houve a aproximao dos estados nacionais,
criando condies de surgimento de espao transnacionais, os quais podem ser
conceituados como:
[...] pode-se sugerir o conceito de Estado Transnacional como sendo a
emergncia de novos espaos pblicos plurais, solidrios e cooperativamente
democrticos e livres de amarras ideolgicas da modernidade, decorrentes da
intensificao da complexidade das relaes globais, dotados de capacidade
jurdica de governana, regulamentao, interveno e coero e com o
objetivo de projetar a construo de um novo pacto de civilizao. (CRUZ;
STELZER, 2009, 36)

Estas modificaes possibilitaram a criao de novas relaes jurdicas complexas,

os quais no se enquadram nas classificaes consagradas, gerando um grande
abalo nos ordenamentos jurdicos internos e internacionais.
Deste modo, em 1965, o professor e pesquisador da Universidade de Yale Phillip
Jessup, assim manifestava suas inquietaes sobre tais modificaes: o direito
aplicvel complexa comunidade mundial inter-relacionada, a qual se pode
descrever como precipitando como o indivduo e chegando at a chamada
comunidade das Naes (JESSUP, 1965, p.12).
Por ser tratar de um novo ramo do direito, ainda existem confuses conceituais e
principalmente uma discusso sobre o objeto de estudo do Direito Transnacional.
Esta constatao expressa da seguinte maneira pela literatura especializada:
Diversos autores referem-se transnacionalizao da dimenso jurdica, sem
avanar um conceito de Direito Transnacional. Alis, a terminologia
transnacional, talvez pela juventude de seu estudo, muitas vezes carece de um
rigor metodolgico e conceitual, sendo muitas vezes encontrado como
sinnimo de internacional. (CRUZ; STELZER, 2009, 36)
Desta maneira os fenmenos da globalizao, aproximao dos estados e
consequentemente de suas economias, criaram condies para o surgimento de um
ordenamento jurdico transnacional, que pode ser conceituado como:
O ordenamento jurdico transnacional tenderia a aparecer como um conjunto
ou sistema, no sentido de que suas normas responderam a pautas axiolgicas
comuns, que justificariam sua considerao como um todo e que atualmente
so praticamente impossveis de serem alcanadas pelos direitos nacionais,
comunitrios e internacionais. (OLIVEIRO, CRUZ, 2013).
Podemos salientar, portanto, que o Direito Transnacional contempla um sistema que
abrange normas estatais e no estatais, os quais visam solucionar problemas e
situaes que perpassam a esfera nacional, atingindo diretamente questes da
atualidade, como o comrcio na internet, regulamentao ambiental e criminalidade
organizada. Neste sentido a doutrina posiciona-se no que aduz ao Direito
Transnacional:
O Direito Transnacional, nesse passo, abarcaria uma multiplicidade de
situaes da comunidade contempornea, que transcende as fronteiras
nacionais, fruto de crescentes complexidades nas relaes, que so
estabelecidas entre uma variedade de sujeitos. (CRUZ; STELZER, 2009, 36).

Neste diapaso, o Direito Transnacional um novo ramo jurdico que se destaca

por no se enquadrar nas classificaes tradicionais, como interno e internacional.
Contudo, constata-se que este vem ganhando espao no cenrio mundial, pois
surgiu das necessidades atuais de regulamentao de situaes do cotidiano
cosmopolita na atualidade.
O Direito Transnacional , portanto, uma expresso da modernidade, que reconhece
as situaes atuais os quais buscam regulamenta-las, seja atravs de atos privados,
como acontece na lex mercatoria. Nas aes internacionais como a criao de
normas internacionais de proteo de meio ambiente pelos pases. Ou ainda pelo
reconhecimento de situaes comuns entre os estados nacionais, que se tornam
normas constitucionais, como o reconhecimento da jurisdio do Tribunal Penal
Internacional.

4 A direito transnacional e a dignidade da pessoa humana

Uma das maiores dificuldades de se compreender o Direito Transnacional, consiste
na percepo que ele um reflexo da chamada ps-modernidade, nos quais os
conceitos podem ter contedos jurdicos diferentes, dependendo do meio
interpretativo utilizado. Logo, no possvel aceitar conceitos seculares, haja vista,
a necessidade de realizao de sua transio para o atual paradigma de formao do
Estado Democrtico de Direito.
Assim, quando se descreve que o Direito Transnacional tambm um reflexo da
globalizao, temos que ter em vista que conforme a lio de Boaventura, para
quem no existe um nico processo de aproximao entre os estados e os
mercados, mas sim, fenmenos distintos que devem ser considerados como
globalizaes.
Desta forma, h uma vasta gama de realidades que se entrelaam como um sistema
transnacional, pois buscam regulamentar situaes especficas tuteladas, ou no,
pelo estado nacional, mas que buscam solucionar questes do cotidiano, ou ainda,
Omitiu-se o facto de que na sociedade h vrios moldes de produo de poder e de
direito e que o Estado apenas um entre eles, ainda que por certo o mais
importante (BOAVENTURA, 2013).
O Direito Transnacional compreende a necessidade de se implementar as demais
normas que existem na sociedade, que se legitimam pela participao de atores
especficos como a populao, a sociedade civil organizada, os organismos

internacionais e os estados nacionais, como acontece por exemplo, no combate ao

trfico internacional de seres humanos, que envolve a todos.
Neste sentido, talvez o maior desafio do Direito Transnacional seja responder os
seguintes questionamentos:
Como ficam os direitos humanos com o fenmeno da globalizao
econmica? A reorganizao dos processos produtivos, a transnacionalizao
dos mercados e a volatilidade dos capitais financeiros esto ampliando a
efetividade da democracia? (FARIA, 1999, p. 55).
Ao nosso sentir, a assertiva para estas questes apresentadas, notoriamente, um
sim muito condicional. Haja vista que, o Direito Transnacional apesar de ter lgicas
de aplicao distintas, voltadas para regulamentar situaes muito especficas e cada
vez mais complexas, tem-se como fundamento a dignidade da pessoa humana.
O Direito Transnacional quando atende as demandas da sociedade que se aproxima
e se torna cada vez mais prxima, em diversas situaes jurdicas, econmicas e
sociais, e que exigem uma regulamentao que representa a necessidade de se
concretizar os direitos fundamentais e a cristalizao da dignidade da pessoa
humana.
importante reconhecer que aps a Segunda Guerra Mundial os processos de
globalizaes tambm induziram o reconhecimento constitucional, nos quais os
ordenamentos jurdicos tem como fundamento a dignidade da pessoa humana,
desde a edio da Declarao Universal dos Direitos Humanos, que em seu artigo
primeiro reconhece a pessoa humana como portadora de dignidade.
Segundo Sarlet na Amrica Latina todos os pases reconhecem a dignidade da
pessoa humana como um princpio constitucional, assim como a Unio Europeia e
boa parte de seus pases, bem como a Rssia.
Portanto, a dignidade da pessoa humana reconhecida pelos ordenamentos
jurdicos nacionais e internacionais do Ocidente, consistindo em um patamar
mnimo de reconhecimento do direito e da democracia. Conforme preconiza a
seguinte doutrina:
Assim, antes tarde do que nunca pelo menos ainda antes da passagem para o
terceiro milnio -, a dignidade da pessoa humana , nesta quadra, a prpria
pessoa humana, merecem a devida ateno por parte da ordem jurdica
positiva. (SARLET, 2008, p.66)

Este reconhecimento da dignidade da pessoa humana como o centro dos

ordenamentos jurdicos tem o condo de transpassar os estados nacionais, posto
que, no podem se auto regulamentar, mas necessitam da cooperao dos outros
atores para que efetive suas aes em prol da dignidade na ps-modernidade.
Concluiu-se ento que, o Direito Transnacional se legitima tanto pela participao
de diversas parcelas da sociedade para sua realizao, como pela busca pela
concretizao dos direitos fundamentais e assim da prpria dignidade da pessoa
humana. Ocasionando-se em condies mais harmnicas para o desenvolvimento
dos espaos transnacionais.

Concluso
Ao longo da histria a dignidade da pessoa humana se concretizou com base no
cristianismo, no renascimento iluminista, nas lies kantianas sobre o reino dos
fins e na revolta causada pelo holocausto nazista.
A dignidade da pessoa humana se enraizou nos ordenamentos jurdicos atuais,
tornando-se um princpio fundamental, os quais fazem parte praticamente de todos
os textos constitucionais do Ocidente.
A dignidade possibilitou a aceitao do indivduo como sujeito de Direito
internacional e consequentemente possibilitou o seu acesso s cortes de proteo
aos direitos humanos no cenrio internacional.
Deve-se reconhecer que os processos de globalizaes trouxeram inegveis
avanos, aproximao entre os Estados e dos mercados, mas trouxeram consigo
tambm grandes dificuldades, as quais so os frutos da atualidade como, o
comrcio na internet, as regulamentaes ambientais com projees globais, e por
fim a criminalidade transnacional.
Com intuito de sanar tais problemas, surgiu o Direito Transnacional que uma
forma de regulamentao hbrida, j que possui vrias ramificaes e lgicas
funcionais distintas. Logo, entende-se que um novo ramo do direito que ganha
fora na atualidade por sua legitimidade e efetividade.
O Direito Transnacional tambm deve ser observado como um novo patamar
jurdico, que rompe com as barreiras entre o direito internacional e o nacional, que
embaraam o desenvolvimento social com questes conceituais que no levam em
conta que o ser humano deve ser respeitado e protegido, em qualquer local,

independente de situao.
Desta forma, as faces de regulamentao do mercado, atravs da lex mercatoria, ou
de padres internacionais de qualidade (ISO), no retiram do Direito Transnacional
o seu maior fundamento que a dignidade da pessoa humana. Logo se entende que
o Direito Transnacional tem o intuito de regulamentar sociedade efetivando os
direitos fundamentais e consequentemente a prpria dignidade, trazendo a
segurana social que necessrio para o desenvolvimento da sociedade.
Neste sentido, preconiza-se o Direito Transnacional sendo um lcus privilegiado de
discusso e efetivao das normas jurdicas. Deste modo busca-se a concretizao
da dignidade da pessoa humana, enquanto que princpio fundamental, este ultrapassa
as barreiras impostas entre o direito nacional e internacional.

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STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, Jos Luis Bolzan. Cincia Poltica e Teoria Geral
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______

Notas:
*

Prof. Dra. Associada ao Programa de Mestrado e Doutorado em Direito do

UNICEUB/DF. Analista CGU.
Prof. Mestre dos cursos de graduao e especializao na UCB/DF. Assessor

Jurdico no Congresso Nacional.

Mestrando da UCB/DF. Secretrio de Segurana em Sergipe.

O tratamento penal luso-brasileiro do

discurso de dio no ps-guerra:
reflexes a partir do filme
Schwarzfahrer
Hugo Leonardo Chaves Soares*
Luiz Antonio Moraes Lento Peixoto da Costa
Silvio Leite Guimares Neto

Resumo: A despeito da sua preciso terminolgica, aceita-se a existncia

de um fenmeno identificado como discurso de dio cuja nocividade vem
ensejando formas de controle estatal desde a tragdia nazista. Inclusive,
essa empreitada para silenciar os ecos de um tenebroso passado recente
recorre a faceta mais incisiva do Estado representada pelo Direito Penal.
A trajetria de continua represso e criminalizao do hate speech
verificado nos ltimos setenta anos uma testemunha desse esforo.
Concomitantemente, questiona-se o papel da reao vingativa das vtimas
desse discurso frente aos seus algozes e qual a colocao desse tipo de
conduta frente o monoplio coercitivo do Estado.
Palavras-chave: Discurso de dio; Reao da Vtima; Vingana;
Holocausto; Schwarzfahrer.

The Luso-Brazilian criminal treatment of hate speech on post war

period: reflections from the movie Schwarzfahrer

Abstract: Despite their terminological precision, the existence of a

phenomenon identified as hate speech is well accepted. Its harmfulness is

the reason of several forms of state control since the Nazi tragedy. Even
more, this task to silence the echoes of the recent dark past appeals to the
most incisive side of the State, which is represented by the Criminal Law.
The path of continuous repression and criminalization of this kind of
speech observed in the last seventy years is a witness of this effort.
Concurrently, it is questioned about the role played by the revengeful
reaction of the victims of this sort of speech against their offenders and
what is the placement of this type of conduct within States monopoly of
coercion.
Keywords: Hate Speech; Victims Reaction; Revenge; Holocaust;
Schwarzfahrer.

1 Sinopse da trama e consideraes introdutrias

O filme Schwarzfahrer um dos maiores expoentes do cinema cult alemo. Trata-se
de um curta metragem rodado em filme monocromtico e dirigido pelo Diretor
Pepe Danquart em 1992. Dado a sua tima recepo nos Estados Unidos, a pelcula
foi agraciada com o Prmio Oscar1 dois anos aps a sua exibio na Alemanha.
A abertura da obra cinematogrfica transmite uma noo de perplexidade ao exibir
localidades aleatrias de Berlim sob um ritmo acelerado de jazz sem aludir nada
aos rumo vindouros do roteiro. Ainda nas primeiras cenas so representadas
situaes aparentemente desconexas vivenciadas pelos habitantes de um tpico
bairro da capital alem.
Gradualmente, a trama vai tomando forma e os personagens vistos nos momentos
iniciais convergem seus caminhos para um vago do S-Bahn2. Em um cenrio
marcado por extensa fauna humana, um imigrante negro esbarra na bolsa de um
senhora alem ao sentar-se no lugar vazio ao seu lado. Ultrajada pelo inofensivo
incidente, ela desencadeia um monlogo pautado por comentrios abrangendo de
esteretipos raciais ao discurso de dio.
Enquanto as declaraes so proferidas, pode-se perceber diversas reaes dos
demais passageiros, tais como sinais de concordncia feitos por outro idoso,
olhares de desaprovao de outros alemes, protestos de indignao de jovens
turcos e a observncia curiosa de uma criana ao lado de sua me. No entanto, a
mais notria atitude perante os improprios ditos pela senhora aquela de total

silncio adotada pelo insultado e disso decorre um intenso clima de apreenso

acerca de sua eventual resposta.
Subitamente, essa tenso mitigada pela chegada do Controlador do Transporte. Os
protagonistas da cena atinam para a chegada desse novo personagem e
providenciam ter seus passes em mo. No entanto, a detestvel senhora
surpreendida pelo at ento passivo africano quando ele subitamente toma o bilhete
de sua mo e o engole.
Desnorteada, a antagonista se v diante do Controlador solicitando inspecionar sua
passagem e a nica reao que ela consegue esboar dizer O negro aqui acaba de
devor-lo!3. Ao mesmo tempo, o imigrante descontraidamente sorri e exibe seu
bilhete que prontamente validado. Ainda bastante aturdida com o ocorrido, a
senhora tenta insistir na sua verso dos fatos e recebe uma seca resposta de
incredulidade do Controlador seguida de uma ordem para se retirar do veculo.
A aluso ao duplo sentido do ttulo do filme perceptvel nesse trecho derradeiro.
Em alemo, Schwarzfahrer uma palavra composta pelos vocbulos
Schwarze (negro) e Fahrer (passageiro) cujo significado passageiro
clandestino, porm a sua literalidade implica dizer passageiro negro. Ao final, os
dois empregos do termo restam exemplificados por conotar negativamente a
senhora sem bilhete como a passageira clandestina e denotar positivamente o
imigrante como o passageiro negro.
Essa obra levanta diversos questionamentos acerca de temas relacionados ao
racismo, condutas discriminatrias e ao discurso de dio. No entanto, um dos
fatores mais inusitados a trama desenrolar-se na Alemanha. Notadamente, o
passado recente desse pas possui um sombrio captulo atinente a tendncias
segregacionistas. Sob a alcunha de Processo de Desnazificao, o legado
ideolgico deixado ao povo alemo pela doutrinao Nacional-Socialista foi
confrontado pelas Foras de Ocupao Aliadas nos anos subsequentes ao trmino
da guerra.
Nesse contexto, uma Nova Alemanha emerge como um pas decidido a no repetir
os horrores do Terceiro Reich e a combater veementemente sua memria. No
entanto, trata-se de um inimigo cuja existncia primria se d no plano metafsico e
impedir a disseminao das suas idias o caminho para a sua derrota. Afinal,
ampla circulao dos peridicos Vlkischer Beobachter e Der Strmer haviam
convertido multides aos ideais racistas do Partido Nacional Socialista dos
Trabalhadores Alemes.

A jovem Repblica Federal da Alemanha ao impedir a propagao do discurso

odioso outrora bradado pelos clebres tericos nazistas Alfred Rosemberg e Julius
Streicher ambos executados pelo Tribunal de Nuremberg e criminalizar a
exaltao da torpeza nazista encabeou uma vanguarda de pases comprometidos
com esse embate. Contudo, transcorridos setenta anos do fim do maior conflito
blico testemunhado pela humanidade e palco de algumas das maiores atrocidades
presenciadas por ela presenciadas, percebe-se um consenso em rejeitar o discurso
de dio e um dissenso na precisa delimitao dos seus contornos.
O discurso de dio destrelou-se da forma de exasperaes agressivas e passou
tambm a assumir formas sutis de sujeitar o interlocutor a consideraes to
nocivas quanto aquelas propostas pelos asseclas de Adolf Hitler. Atualmente, no se
trata de um fenmeno adstrito somente aos alemes, a Europa ou aos pases
desenvolvidos, mas algo extensvel a todos os lugares do mundo.
A reflexo e discusso desse tema vital para evitar incorrer na sombria previso
enunciada no final do livro clebre A Peste (CAMUS, 1947, p. da internet):
Porque ele sabia o que essa multido eufrica ignorava e o que se pode ler nos
livros: que o bacilo da peste no morre nem desaparece jamais; que ele pode
permanecer por dezenas de anos adormecido nos mveis e na roupa; que ele
espera pacientemente nos quartos, nos pores, nos bas, nos lenos e na
papelada; e que, talvez, viria o dia em que, para desgraa e ensinamento dos
homens, a peste acordaria seus ratos e os mandaria morrer numa cidade feliz.
(traduo dos autores)
Sem maiores delongas, informa-se que o subsequente estudo abordar a reao
penal ao discurso de dio e seu desenvolvimento sucedido no perodo aps a
Segunda Guerra Mundial. O enfoque do tratamento legislativo ser pautado no
contexto brasileiro e portugus. A partir desse panorama,, ser dedicada uma seo
ao estudo das reaes vingativas das vtimas contra os perpetradores desse
discurso, promovendo-se uma anlise crtica do tratamento penal a elas
dispensando, para, por fim, elencar as concluses deste trabalho.

2 A reao penal ao discurso do dio no ps-segunda guerra

Atualmente, o termo Holocausto 4 refere-se ao genocdio promovido contra
diversos grupos sociais em especial os judeus e executado pelo regime nazista
durante a Segunda Guerra Mundial.

H poucos acontecimentos equiparveis a sua grande dimenso histrica e drstica

afetao da sociedade internacional. Por exemplo, a proibio de sua negao
vista como essencial para a preveno do surgimento de regimes neonazistas e
similares. Notadamente, uma das preocupaes mais relevantes da modernidade5.
As flagrantes violaes de direitos humanos perpetradas pelo nazifascismo
ocasionaram diversas inovaes scio-morais. A rea jurdica foi contemplada com
algumas dessas transformaes e o exemplo mais ntido a j mencionada vedao
ao negacionismo. Esse preceito alcanou os terrenos legislativos de diversos pases
europeus, tal como se percebe na Alemanha, Frana, Espanha e outros (BAZYLER,
2006, p. 1 e ss).
O discurso sustentador da doutrina da superioridade racial fundado num
enviesado cientificismo da diferenciao entre grupos tnicos tambm passou a
ser visto como moralmente condenvel e socialmente danoso.
Todavia, a modificao jurdico-social mais coadunada com a presente
investigao a vedao penal ao discurso de dio (hate speech). Este, quando
manifesto, repercute enquanto expresso de pensamento e passa a gerar efeitos
nocivos perdurveis no tempo 6.
Embora seja possvel encontrar outras razes7 para a legislao repressora do
discurso de dio, trata-se de fenmeno efetivamente associado ao contexto do psguerra de reao experincia do Holocausto cujas repercusses so observadas
em diversos pases8 (ROSENFELD, 2003, p. 1525).
No h, contudo, um consenso a respeito da definio de discurso de dio 9. Essa
constatao evidenciada pelo fato de a Agncia da Unio Europeia para Direitos
Fundamentais, no espao de um ano, ter cunhado duas definies distintas10 (uma
restrita e outra ampla) ao discurso de dio em documentos diferentes.
Na doutrina, o dissenso terminolgico tambm notrio. H quem conceitue o hate
speech como um discurso preconceituoso direcionado a uma vtima em virtude de
suas caractersticas pessoais ou do grupo social ao qual pertence (HAN, 2006, p.
680). Entretanto, trata-se de uma definio demasiadamente imprecisa, dado no
enfrentar a questo se o discurso desrespeitoso est ou no abrangido pelo termo
preconceituoso.
Por outro lado, h quem promova uma restrio do discurso de dio no que tange
s suas vtimas. Neste contexto, surge a definio deste tipo de discurso como
aquele que transmite uma mensagem de perseguio, dio ou degradao, mas

somente quando tal mensagem for associada a um grupo historicamente oprimido

(MATSUDA apud TAYLOR, 2010, p. 1141). Prontamente, rechaa-se tal conceito
como essencialmente retrospectivo, pois se preocupa apenas com grupos
anteriormente perseguidos e, notoriamente, deixa de tutelar aqueles que possam vir
a tornar-se alvo.
possvel, tambm, condicionar tal modalidade discursiva a uma determinada
inteno. No bastaria, assim, a simples implicncia para com determinada
categoria de indivduos (negros, homossexuais, judeus, mulheres, ndios, pobres
etc) para subsumir a conduta ao discurso de dio. Para tanto, deve haver um mpeto
aberto ou implcito de marginalizao a insuflar o desrespeito pelo diferente. Esse
estudo acata tal perspectiva, pois h dificuldade em conceber o dio sem uma
vontade (mesmo irracional e inconsciente) de distanciamento do alvo dessa
emoo.
Na busca por um conceito operacional para o discurso de dio, adota-se, portanto,
uma definio ampla, de modo a identificar o hate speech quando a expresso de
pensamento tiver como elemento central o desrespeito, a desqualificao, a
humilhao ou a inferiorizao de indivduos ou grupos sociais.
Todavia, a concepo acolhida sofre uma leve restrio referente ao escopo do
discurso de dio, pois assume que este busca propagar a discriminao
desrespeitosa de todo aquele que, por qualquer motivo, seja considerado como
diferente, tendo o especial objetivo de negar-lhe seu carter humano, reduzindo-o
condio de objeto e promovendo sua excluso da vida em sociedade. Ou seja, para
alm das discriminaes de grupos minoritrios, entende-se que o foco central do
hate speech reside na desvalorizao do outro (THWEATT, 2002, p. 168).

2.1 Breve Panorama do Tratamento Legislativo do Discurso de dio

A trgica experincia da Segunda Guerra Mundial serviu como um catalisador para
a produo de legislaes contrrias ao hate speech. Tal movimento pode ser
atribudo crena do dio ser suscetvel a um controle jurdico 11, embora haja
teses contrrias a esta viso (THWEATT, 2002, p. 168). Nesse sentido, h quem
sustente o est profundo enraizamento do dio na natureza humana. Contudo, aludese as extensas discusses poltico-doutrinrias acerca dos efeitos malficos
causados pelo discurso de dio em suas vtimas como impulsionador da tendncia
legislativa de restrio ao hate speech.

Naturalmente, a Alemanha referenciou-se como exponente da criminalizao

efetiva 12 do discurso de dio dado ter sido o palco de grande parte dos horrores
provocados por essa forma de expresso. No entanto, a despeito do que alguns
autores afirmam, a Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha no proibiu
todas as manifestaes de opinio que tenham carter injurioso (BRUGGER, 2007,
p. 120). Logo, percebe-se a criminalizao do discurso de dio como no sendo
ampla e irrestrita, obedecendo a certas exigncias. Esta modalidade de discurso
pode ser enquadrada em dois tipos do Cdigo Penal Alemo: o previsto no art. 185
ao punir o insulto coletivo ou difamao de grupos, passvel de ser tomado como
discurso de dio num sentido amplo 13; e o estabelecido pelo art. 130 ao tipificar o
incitamento ao dio, entendvel como hate speech num sentido mais estrito 14.
Quanto ao insulto coletivo, o ordenamento alemo determina o preenchimento de
quatro requisitos: 1) a natureza minoritria do grupo ofendido; 2) a existncia de
caractersticas que distingam o grupo ofendido do pblico em geral; 3) o
direcionamento da declarao difamatria ao grupo como um todo, e no a
membros especficos; e 4) o fundamento da declarao em critrios inalterveis ou
atribudos ao grupo ofendido pela sociedade, como caractersticas tnicas, raciais,
fsicas e mentais (BRUGGER, 2007, p. 127).
Como dito, o hate speech em sentido estrito, ou seja, aquele voltado para incitar
crimes de dio contra determinados grupos, encontra-se previsto no art. 130 do
Cdigo Penal Alemo. Este dispositivo veda declaraes sugerindo ataques de dio
contra setores populacionais especialmente incriminando aqueles baseados em
caractersticas como etnia, nacionalidade e religio. Essa criminalizao diverge
daquela observada na incitao para o cometimento de atos criminosos, pois ela
no exige que se tenha como resultado um aumento efetivo do risco (BRUGGER,
2007, p. 129).
No plano do Direito Internacional, foi firmada a Declarao das Naes Unidas
sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial15 para afirmar
solenemente a necessidade de eliminar rapidamente todas as formas de
manifestaes de discriminao racial ao redor do mundo e assegurar a
compreenso do respeito pela dignidade da pessoa humana16. Assim, reafirma-se a
discriminao entre seres humanos por motivos fundados na raa, na cor ou na
origem tnica como sendo um obstculo s relaes pacficas, suscetvel de
perturbar a paz, ameaar a segurana entre os povos e a coexistncia harmoniosa
das pessoas no seio de um mesmo Estado. Igualmente, propagou-se a ideia do dever
dos Estados em adotar medidas para a eliminao total de manifestaes de
discriminao racial, as doutrinas e prticas racistas para favorecer o bom

equilbrio entre as etnias humanas.

Neste sentido, decorreu-se a adoo, em 21 de Dezembro de 196517, da Conveno
Internacional sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial18,
cujo art. 4 condenou as propagandas que busquem justificar ou encorajar o dio
racial e determinou os estados a criminalizar a difuso de ideias nele baseadas ou
na superioridade racial. Entretanto, nota-se a limitao destes diplomas
internacionais no tocante o repdio ao hate speech dado a sua abrangncia
restringir-se somente aos discursos referentes a questes raciais, ignorando outras
caractersticas que podem ensejar o discurso de dio (religio, gnero, sexualidade
etc).
No mbito do Direito portugus, a preocupao legislativa com o discurso de dio
manifestou-se de maneira relativamente tardia, tendo ocorrido apenas na dcada de
198019 com o advento do Cdigo Penal de 1982. O art. 189, n. 2, do referido
diploma lusitano, criminalizava a difamao ou injria de pessoa ou grupo com
base em raa, cor ou origem tnica atravs de escritos destinados divulgao ou
qualquer outro meio de comunicao social. Igualmente, no art. 189, n. 3, proibiase a fundao, constituio e participao em atividades de propaganda organizada
que incitassem discriminao, ao dio e violncia raciais.
O art. 240 do Cdigo Penal de 1995 manteve incriminaes semelhantes ao cdex
anterior. No entanto, este novo dispositivo no mais se limitou questo racial e
abrangeu tambm quesitos de religio, sexo, sexualidade e gnero. A incorporao
dessas novas caractersticas demonstra a rpida evoluo dessa temtica na
legislao portuguesa, vez que curtamente atingiu-se um patamar de vanguarda no
que tange limitao do hate speech.
Outras searas do direito lusitano aderiram a essa tendncia. Por exemplo, o art. 7
do Cdigo de Publicidade de 1990 vedou a publicidade que depreciasse smbolos
religiosos e nacionais; que estimulasse ou apelasse violncia; que atentasse
dignidade humana; ou que contivesse qualquer discriminao fundada em origem,
raa, lngua, religio ou sexo.
No ordenamento brasileiro, o tratamento dessa temtica foi mais clere do que no
direito portugus. Com efeito, o art. 141, 5, da Constituio Federal de 1946
vedou expressamente a propaganda de preconceitos de raa ou classe.
Na dcada de 1960, o art. 150, 8, da Constituio Federal de 1967 manteve uma
previso similar ao estabelecer a vedao desse tipo de propaganda como uma
limitao livre manifestao do pensamento. Nesse ano, o art. 14 da recm-editada

Lei de Imprensa20, influenciada pela Constituio Federal de 1946, tipificou

propaganda de preconceitos de raa ou de classe atravs dos meios de informao e
divulgao (SILVEIRA, 2006, p. 65).
Em 1990, a Lei n. 8.081/90 incluiu na Lei n. 7.716/89 o art. 20, que criminalizou a
prtica, a induo e a incitao da discriminao ou preconceito de raa, origem,
etnia e religio atravs dos meios de comunicao social ou publicao de qualquer
natureza. Posteriormente, o mesmo dispositivo veio a ser alterado pela Lei n.
8.882/94 e adicionou um pargrafo com vedao fabricao, distribuio,
comercializao e veiculao da cruz sustica para fins de divulgao do nazismo.
Por fim, o caput do referido artigo sofreu uma ltima modificao pela Lei n.
9.459/97, de modo que se deixou de ser exigido qualquer meio para a configurao
do tipo. A mesma lei tambm incluiu o pargrafo 3 do art. 140 do Cdigo Penal,
que criminalizou de maneira mais grave a injria por meio de elementos referentes
raa, cor, etnia, religio e origem. Vale ressaltar os acrscimos feitos pela Lei n.
10.741/03, que alargou esse rol ao incluir idade e a deficincia.
Apesar da pioneira vedao constitucional (1946) e incriminao (1967) do
discurso de dio, percebe-se o direito brasileiro, gradativamente, mais atrasado ao
lidar com essa temtica. Diferente do ocorrido em Portugal, o Brasil no atualizou
sua legislao para proteger minorias relacionadas a gnero ou sexualidade do
discurso de dio e tal descuido acarreta em uma defasagem21 ao ordenamento
brasileiro.

3 A vingana da vtima: um aspecto ignorado pelo direito penal

Aps a Segunda Guerra Mundial e os assombros causados pelo Holocausto, houve
uma tendncia no Direito Penal voltada a coibir a disseminao do dio contra
grupos sociais. Consequentemente, passou-se a restringir a liberdade de expresso
no que se refere ao hate speech.
No entanto, o filme Schwarzfahrer levanta um questionamento costumeiramente
ignorado: a valorao penal da reao da vtima do discurso de dio. Conforme
elucidado no decorrer da sinopse do curta-metragem, o imigrante negro
passivamente ouviu uma srie de improprios e em dado momento reage ao engolir
o bilhete de sua algoz22.
Embora no se discuta a ilicitude da agresso sofrida pelo personagem, no se pode

ignorar seu ato como tambm configurando uma vingana23 e uma violao a um
direito da agressora. Logo, cabe investigar como essa atitude de retaliao se insere
no Direito Penal.
Sob uma perspectiva evolucionista, tem-se a vingana assumindo uma funo
dissuasria nas relaes sociais de modo a evitar que algum reincidisse em um
mal causado anteriormente dissuaso direta ou que um observador se sentisse
vontade para prejudicar o autor da retaliao dissuaso de terceiros
(MCCULLOUGH, KURZBAN, TABAK, 2010, p. 222 e ss).
Ento, a represlia entendida como um mecanismo de defesa contra futuras
agresses. Contudo, a tradio penal no admite a vingana privada por considerla uma fase primitiva e j superada do Direito Penal (BITENCOURT, 2010, p. 59 e
ss). Neste sentido, convm relembrar que diversos ordenamentos no s no
toleram represlias, como as criminalizam24.
Todavia, resta saber se a problemtica do hate speech representa uma situao nova
capaz de estabelecer uma exceo a esse repdio vingana. Afinal, de se esperar
a perspectiva, ainda que inconsciente, dos horrores causados pelo discurso de dio
nazista provocando na vtima de discursos similares uma exploso de emoes cujo
controle seja rduo.
Salvo em situaes extremas, nem o ordenamento brasileiro, nem o portugus
parecem considerar esta uma causa de desculpa25. Numa leitura tradicional do
Cdigo Penal Brasileiro, a emoo, ainda sendo uma violenta, incapaz de elidir
tanto a antijuridicidade, por ausncia de previso legal, quanto a censurabilidade da
conduta, por determinao expressa do art. 28, I.
Contudo, o art. 65, III, c, estabeleceu uma circunstncia genrica atenuante relativa a
condutas pautadas por emoes. Este dispositivo estabelece a possibilidade de
diminuio da censurabilidade da ao do indivduo ao se preencherem trs
requisitos: 1) a provocao injusta por parte da vtima; 2) a influncia de violenta
emoo; e 3) o diminuto espao de tempo entre a provocao e a reao. Em casos
especficos, nomeadamente no homicdio (art. 121, 1) e na leso corporal (art.
129, 4), o legislador brasileiro preferiu ir alm de uma mera circunstncia
atenuante e estabelecer uma minorante apta a reduzir a pena de um sexto a um tero.
Via de regra, a reao da vtima do discurso de dio amoldar-se- a essas situaes.
Afora estas hipteses, as emoes s afetaro a culpabilidade se configurarem
estados emocionais patolgicos. A rigor, estes casos no mais sero meras
emoes, mas efetivas anomalias psquicas e sero tratadas luz do art. 26 e de seu

pargrafo nico (BITENCOURT, 2010, p. 426 e ss).

No sistema portugus, a questo das emoes e o Direito Penal mais trabalhada
pela doutrina, sendo tratada, sobretudo, no mbito da culpabilidade (NEVES, 2013,
p. 169). Neste sentido, a doutrina majoritria entende sob a gide do art. 20 do
Cdigo Penal portugus e semelhana do regramento brasileiro que uma
emoo pode afetar o indivduo a ponto de transformar-se em anomalia psquica
capaz de retirar-lhe a imputabilidade (NEVES, 2013, p.169 e ss).
No art. 33, n. 2, do Cdigo Penal Portugus, h a previso de exculpantes
emocionais para o excesso de legtima defesa. Dessa forma, abre-se um espao para
a excluso da responsabilidade penal da reao desproporcional de uma vtima do
discurso de dio quando houver uma perturbao no censurvel.
Todavia, a censurabilidade dessa perturbao um obstculo de difcil remoo.
Com efeito, o fundamento para a exculpao em exame reside no fato de que o
Direito no pode exigir uma anlise minuciosa das circunstncias quando um
interesse jurdico tutelado est em risco (NEVES, 2013, p. 177). E tal alterao do
estado emocional, embora seja uma reao emotiva compreensvel, no parece ser
essencial para uma resposta tempestiva a um perigo. De todo modo, ainda que se
entenda a perturbao causada como no censurvel, este dispositivo no ser
aplicvel ao objeto deste estudo, pois nas situaes como a do filme Schwarzfahrer
sequer h de falar em legtima defesa26.
Por outro lado, o art. 133 admite que o homicdio privilegiado possa ser
configurado caso o autor esteja dominado por uma compreensiva emoo violenta.
Porm, no basta a compreensibilidade da emoo para que se promova a reduo
de pena. preciso, para tanto, uma base factual: os valores que o agente pretende
defender deve coincidir com os valores do ordenamento (NEVES, 2013, p. 178 e
ss). E, como visto, numa perspectiva clssica, a vingana pessoal no parece
integrar o rol de valores consagrados pelo sistema jurdico portugus.
Desta anlise, percebe-se que para o ordenamento brasileiro a retaliao da vtima
do discurso de dio pode, no mximo e a depender da intensidade da perturbao
emocional, ter sua pena diminuda, seja atravs por meio de uma minorante, nos
casos de homicdio e leso corporal, seja atravs de uma atenuante genrica para os
demais crimes. Em seu turno, a leitura tradicional do Direito portugus apresenta
uma abordagem mais rgida, de maneira no haver qualquer excluso ou reduo
da responsabilidade penal.

3.1 Crtica ao tratamento Tradicional

luz daquilo visto anteriormente, deve haver uma reflexo maior sobre o papel das
emoes no sistema jurdico tanto na desculpa como na atenuao da culpa. Essa
reflexo vem de algum modo confluir com as figuras das emoes no excesso de
defesa ou na compreensvel emoo violenta (ou desespero) no homicdio
privilegiado do sistema jurdico-penal portugus27.
A caracterizao legal das emoes do medo e na forma violenta, respectivamente
no excesso da legitima defesa e na figura do privilgio do homicdio mostra um
ponto cego legislativo de outras emoes, como a clera, o cime e a vingana, que
no aparecem sequer para efeitos de atenuao da culpa.
Ao que parece, com base na caracterizao legal do sistema jurdico portugus,
pode-se extrair uma certa valorao das emoes com o fim-resultado da
diminuio da responsabilidade. Portanto, seria necessria a valorao da prpria
emoo (ainda que numa perspectiva tica) como base da diminuio da culpa.
Assim, fundando-se em uma valorao moral28 de certas emoes entendendo-se,
na presente investigao, a vingana como reunio de mltiplas emoes pode ser
conduzida uma diminuio da responsabilidade por provocao.
Segundo Bernard Williams (apud PALMA, 2005, p. 169), a perspectiva legal da
diminuio da culpa poder ter a ver com o fato de um agente, ainda que bem
formado eticamente, se guie, em certas circunstncias capazes para tanto, por uma
estrutura tica em que preponderam as obrigaes de imediatismo.
Dessa maneira, uma pessoa bem formada eticamente (capaz de encontrar a
valorao moral das emoes), sendo vtima do hate speech, poder se guiar,
momentaneamente, por uma estrutura tica mais instvel, como por exemplo, o
complexo emocional da vingana e, dependendo da ocasio, suscitar no processo
decisrio uma diminuio da sua responsabilidade, considerando que a sua
obrigao tica bsica (estruturadora das obrigaes de confiabilidade) cedeu
temporariamente exigncias imediatas (PALMA, 2005, p. 169 e ss).
Neste sentido, reconhece-se a relevncia e legitimidade de uma estrutura tica
orientada por uma hierarquia de valores diversa da que pauta a ordem jurdica,
centrando-se em consideraes que s so observadas por uma pessoa que age,
ainda que eticamente, numa situao particular de presso emocional (PALMA,
2005, p. 170). Trata-se de uma hiptese na qual se encaixa a vtima do discurso de
dio29, posto que esta se submete a uma exploso emotiva ante desumanidade
extrema qual esta modalidade discursiva est associada.

 de se ressaltar, de todo o modo, que, embora a vingana se insira numa estrutura

tica distinta, os valores pelos quais a vtima do hate speech busca a desforra a
igualdade, a dignidade e o repdio ao dio permanecem coincidindo com os
valores do ordenamento. Percebe-se, portanto, que se tratam de duas estruturas
ticas que, apesar de diversas, possuem uma fonte comum
Assim, a vingana da vtima do hate speech tem o condo de atenuar especialmente
a responsabilidade da pessoa que cede ao apelo de uma emoo cuja origem
exclusiva a fragilidade da sua condio ou seus limites humanos perante a
presso emocional vivida , e que no se move por um projeto criminoso ou pelo
caminho de uma inteno prfida30. Esta perspectiva permite uma melhor gradao
da censurabilidade de uma conduta, de modo a aproximar-se da efetivao do
princpio da culpa (e tambm o da desculpa), aproximando-se, destarte, de uma
efetiva justia material.

4 Concluses
Aps a anlise promovida neste estudo, possvel extrair algumas concluses:
Primeiramente, o Holocausto representa o ponto de virada para um movimento de
escalada na represso penal ao discurso de dio. Esta tendncia foi adotada de
pronto pelo Brasil e mais tardiamente em Portugal. Todavia, o ordenamento luso
apresenta, atualmente, um tratamento mais vanguardista do que o brasileiro.
Quanto represlia da vtima do discurso de dio, tradicionalmente, viu-se o desejo
de vingana como algo repudiado pelo Direito Penal. Contudo, no Brasil
encontrou-se a possibilidade legal de se aplicar uma atenuante genrica desde que
respeitado certos requisitos: uma provocao injusta do alvo da retaliao, o curto
perodo de tempo entre a provocao e o ato vingativo e a influncia de uma
emoo violenta. Alm disso, tambm verificou-se que nos casos de homicdio e
leso corporal prevista uma diminuio de pena maior baseada em uma minorante
e no em uma atenuante genrica.
Por sua vez, averiguou-se que a viso jurdica tradicional entende que, em Portugal,
o ordenamento menos tolerante vingana. Ao se exigir uma compreensibilidade
das emoes para que se promova uma diminuio da pena, entende-se que a
vingana da vtima do hate speech no estaria protegida pelo Direito.
Tendo isto em vista, promoveu-se uma anlise crtica desse repdio jurdico a

qualquer retaliao indiscriminadamente. Tentou-se mostrar que, atravs do

reconhecimento da legitimidade momentnea de uma estrutura tica diversa da
tradicional, possvel uma avaliao valorativa das emoes que condicionam uma
conduta, de maneira que esta possa, em determinadas hipteses, ter sua
censurabilidade diminuda.
Por fim, entendeu-se a reao vingativa ao discurso de dio como sendo um desses
casos hipotticos, pois representa uma submisso transitria a uma estrutura tica
particular em decorrncia de uma agresso de contedo extremo. Alm disso,
registrou-se que esta estrutura tica no de todo contrria estrutura tico-jurdica
tradicional, possuindo como objetivo a restaurao de valores cultivados pelo
ordenamento, ainda que por caminhos tortos.

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______
Notas:
* Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Cincias

Jurdico-Criminais. Graduado pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da

Bahia 2014. Advogado.
Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Cincias

Jurdico-Criminais. Ps-Graduado em Cincias Penais pela Rede Luz Flvio

Gomes em Parceria com o Instituto Panamericano de Poltica Criminal (IPAN)
2013. Advogado.
Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Cincias

Jurdico-Criminais. Graduado pela Escola de Direito do Rio de Janeiro da

Fundao Getlio Vargas 2014. Diretor de Relaes Internacionais Adjunto do
Ncleo de Estudos Luso-Brasileiros da Faculdade de Direito da Universidade de
Lisboa na Gesto 2014 2016.
1 Na categoria de Melhor Filme Curta Metragem.
2

Designao abreviada em alemo para dizer Straenbahn. Em Portugal, a

denominao dada Elctrico e no Brasil chama-se Bonde.
3 Der Neger hier hat ihn eben aufgefressen!. Inclusive, ressalta-se o carter odioso

dessa colocao pelo fato do verbo auffressen ser majoritariamente usado para
designar o ato de comer praticado pelos animais ou ato de comer de forma
animalesca.
4 A palavra Holocausto vem do grego Holkautos, etimologicamente designada

como todo queimado, sendo indicativo, desta forma, do sacrifcio de vtimas

executadas atravs da incinerao na Antiguidade Clssica. Cfr. Dicionrio GrecoPortugus. 1 ed. Porto Editora. p 727 e 982.
5 O sociolgico polons Zygmunt Bauman (1998, p. 12) assinala que o Holocausto

nasceu e foi executado na nossa sociedade moderna e racional, em nosso alto

estgio de civilizao e no auge do desenvolvimento cultural humano. Dessa
maneira, deve ser encarado como um problema dessa sociedade, dessa civilizao e
cultura.
6

bem verdade que o discurso de dio, enquanto pensamento, sentimento de

rejeio ou dio no externado, no tem interesse para o mundo jurdico.
7

Tem-se como exemplo de outras fontes de inspirao para esse tipo de

regramento atos mais recentes de violncia racista na Europa, que surgem em
resposta a movimentos migratrios e alterao da composio demogrfica social
(KBLER, 1998, p. 337).
8 Aponte-se que, diferentemente do que predomina nos ordenamentos europeus, o

regime jurdico do discurso de dio no Direito americano no possui um

tratamento rgido, sendo proibido somente nas situaes em que o perigo de atos
ilcitos iminente (BRUGGER, 2007, p. 136). Contudo, ressalta-se que outras
ordens jurdicas no-europeias tambm adotam um regime mais repressivo, como
o caso do Canad e da ndia (JONES, 1995, p. 428 e ss), de modo que possvel
afirmar que os Estados Unidos configuram uma exceo tendncia mundial.
9

Inclusive, essa ausncia de um conceito definitivo ou, ao menos, unssono,

consiste num dos obstculos para que se tenha uma uniformidade legislativa que
vedam o discurso de dio (COHEN, 2014, p. 251).
10 No documento Hate Speech and Hate Crimes against LGBT Persons, de 2009, a

Agncia considerou, em sua pgina 1, que o discurso de dio consistia na

incitao ou encorajamento de dio, discriminao ou hostilidade em relao a um
indivduo que seja motivado pro preconceito contra tal pessoa em razo de uma
caracterstica particular. Porm, paradoxalmente, no documento Homophobia and
Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender Identity in the EU
Member States: Part II - The Social Situation, tambm de 2009, a Agncia adotou,
na pgina 46, um conceito que compreendia um espectro mais amplo de atos
verbais [que inclui] o discurso de desrespeito pblico.
11 De fato, as leis podem ser eficazes no combate ao discurso de dio, mas no

como um fator isolado, pois no h norma que possa reger e esgotar todas as
situaes enfrentadas. Faz-se necessria a sua concretizao mediante o processo de
interpretao que considere as peculiaridades do caso concreto, que, por sua vez,
sero submetidas anlise jurisprudencial.
12 Utilizamos a expresso efetiva para sublinhar que, antes da Segunda Guerra

Mundial, a incitao ao dio de classe j era criminalmente proibida, havendo,

contudo, uma lenincia por parte dos tribunais no que tange aplicao da lei
contra o antissemitismo (KAHN, 2006, p. 120 e ss).
13

Isto , aproximando-se do mencionado conceito insculpido no documento

Homophobia and Discrimination on Grounds of Sexual Orientation and Gender
Identity in the EU Member States: Part II - The Social Situation da Agncia da
Unio Europeia para Direitos Fundamentais.
14

Tendo, portanto, uma relao mais prxima com a tambm citada definio
contida no documento Hate Speech and Hate Crimes against LGBT Persons da
mesma Agncia.
15

Aprovada em 20 de Novembro de 1963 [Resoluo n. 1904 (XVIII) da

Assembleia Geral]. Veio no desenrolar da condenao das Naes Unidas sobre o
colonialismo e todas as prticas de discriminao e de segregao, e da Declarao
das Naes Unidas sobre a Concesso da Independncia aos Pases e aos Povos
Coloniais de 14 de Dezembro de 1960, onde proclamado a necessidade de lhe pr
rpida e incondicionalmente termo.
16 mais fcil concordar na afirmao da dignidade de qualquer pessoa humana do

que defini-la e fundament-la. Entendida aqui como o valor existente em sociedade

e que corresponde a uma ideia de justia e de adequao social ao desenvolvimento
da vida humana em sua plenitude.
17 Apesar de s ter entrado em vigor na ordem internacional em 04 de Janeiro de

1969.
18 Tal Conveno foi acolhida pelo ordenamento brasileiro em 1969, atravs do

Decreto n. 65.810. Posteriormente, tambm incorporada ao Direito portugus por

meio da Lei n. 7/82.
19 Muito embora o histrico legislativo de leis antirracistas tenha origens anteriores

at mesmo Constituio de 1976.

20 Lei n. 5.250/67.
21 Muito embora se reconhea que a proteo contra o discurso de dio relativo

idade e deficincia seja um elemento positivo que falta ao direito portugus.

22 Note-se que, no caso do filme, no se pode falar em legtima defesa, posto que a

ao do indivduo, em momento algum, objetivou a cessao da agresso injusta

que lhe era infligida. O escopo da ao foi, sempre, o de devolver o mal causado.
23

Adota-se o conceito cunhado por Jon Elster (1990, 862), segundo o qual a
vingana consiste na tentativa de um indivduo impor, a certo preo e risco, um
sofrimento a quem lhe causou mal, em razo deste mal. Esclarea-se que no se
entende que a vingana possa ser reduzida a um nico sentimento, sendo, antes, o
resultado de uma interao emocional dinmica que pode envolver emoes
mltiplas, como raiva, ultraje, tristeza, ressentimento, entre outros. (TAVARES,
2013, p. 105 e ss).
24 Nomeadamente, no Brasil, o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes

previsto no art. 345 do Cdigo Penal.

25 A ttulo de contextualizao, menciona-se o tratamento adotado pelo Cdigo

Penal Alemo. Em seu art. 20, o referido diploma isenta de culpa quem agir sob
distrbio mental patolgico, grave perturbao da conscincia ou outra
anormalidade emocional sria e que em virtude dessa no capaz de compreender o
carter ilcito da ao praticada.
26 Cfr. nota 22 supra.
27 A bem da verdade, frise-se que as figuras do medo e emoo violenta aparecem

positivadas no excesso de legtima defesa e no homicdio privilegiado,

respectivamente. Sendo ignoradas, no sentido de caracterizao legal, outras
emoes como clera, cime, e a vingana.
28 certo que esse valor moral da emoo no se pauta de uma concepo abstrata

e intrnseca de valor, subordinando-se, na concepo deste trabalho, a dimenso da

moralidade. Um enquadramento completo e crtico das concepes de valor pode
ser encontrado na obra de Maria Fernanda Palma (2005).
29 A presente pesquisa reconhece que problemtico nestas situaes o significado

de agir eticamente, posto que este no unvoco. Todavia, em respeito ao

defendido, agir eticamente na base das obrigaes do imediatismo seria uma ideia

de prevalncia de laos e deveres de uma normalidade emocional que tem valor

tico.
30

Prfida aqui sendo utilizada como sinnimo de defender uma causa

intencionalmente com ms razes.