EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

6. Que es el principio de oportunidad

Como es sabido el Principio de Oportunidad es la facultad que tiene el Ministerio
Pblico, como titular de la accin penal pblica, para abstenerse de su ejercicio, o
en su caso, para solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la
causa bajo los mismos supuestos. Debiendo para ello existir elementos
probatorios de la comisin del delito y de la vinculacin con el imputado, quien
debe prestar su consentimiento para la aplicacin del citado principio. Definicin
que corresponde al Sistema de Oportunidad Reglada, toda vez que los criterios de
oportunidad obedecen a supuestos expresamente sealados por ley 1.
Del numeral 1) del Artculo 2 del nuevo Cdigo Procesal Penal se aprecia que al
sealar que: El Ministerio Pblico, de oficio o a pedido del imputado y con su
consentimiento, podr abstenerse de ejercitar la accin penal (...) el legislador ha
incluido al texto expreso de la ley la precisin de oficio o a pedido del imputado ,
hecho que se vena utilizando en la prctica, ms por cuestin lgica que por
mandato legal. Precisin que nos parece correcta. Sin embargo, cabra
preguntarse qu pasara si la vctima del delito solicitara la aplicacin del
Principio de Oportunidad al caso? resultara improcedente tal pedido?, la
respuesta es obvia, en vista que estamos hablando de una accin penal pblica y
no privada, siendo el Titular de la Accin Penal el Ministerio Pblico, quien por el
Principio de Legalidad y su afn, el de Obligatoriedad estricta, tiene que denunciar
toda notitia criminis que llegue a su conocimiento, pero que, por excepcin, se ve
facultado para decidir el inicio del proceso judicial de determinados delitos, sea por
iniciativa propia (de oficio, conforme a ley) o a solicitud del imputado. No siendo
pertinente en esta etapa la intervencin del agraviado, sino hasta que el Fiscal o el
imputado formulen una propuesta respecto al pago de una reparacin civil por los
daos y perjuicios ocasionados.
1

http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/oportunidad.htm 24/07/2011

Otra precisin que hacer en este punto concierne al consentimiento del

imputado, requisito indispensable para la procedencia del Principio de
Oportunidad, y que est referido a la expresin de voluntad del investigado para
asentir o rechazar la aplicacin del trmite del referido principio a su caso. Me
explico. Dado que en esta etapa (Investigacin Preparatoria), si bien el Fiscal
cuenta con indicios razonables que permiten acreditar la existencia del delito y la
vinculacin con el imputado, no se puede pretender determinar fehacientemente la
responsabilidad del mismo, ya que ello es una atribucin propia del Juez. Por lo
que, el consentimiento que brinde el imputado debe ser entendido como la
voluntad de ste para reconocer los daos y perjuicios causados a la vctima, y
que se materializa con el pago de una reparacin civil. Voluntad, que hasta ese
momento, resulta expectativita, pues aun restar escuchar la posicin de la
vctima, en el sentido de si acepta o no la propuesta econmica que el imputado o
el Fiscal formulen.
Entonces, debemos ser precisos y sealar que no todo consentimiento del
imputado implica el reconocimiento de culpabilidad. Pues, a lo expuesto, aadimos
que el asentimiento del investigado para la aplicacin del Principio de Oportunidad
puede obedecer a diversas causas, como por ejemplo: para evitarse un engorroso
trmite judicial. Sin embargo, tomemos esto con pinzas, este criterio no es
genrico, puesto que por ejemplo: en los casos de lesiones derivadas de un
accidente de trnsito por colisin de dos vehculos, en los que la responsabilidad
de los involucrados resulta siempre discutida, no podemos pretender para la
procedencia del trmite de la Oportunidad el reconocimiento de culpa por parte de
aqullos, bastar aqu la intencin de tratar de llegar a un acuerdo respecto a los
gastos de atencin mdica, curacin, rehabilitacin, etc. En cambio, en otros
supuestos, como en los delitos de conduccin de estado de ebriedad, donde la
responsabilidad se encuentra acreditada fehacientemente (con el resultado del
Certificado de Dosaje Etlico), el reconocimiento de culpa es requisito esencial, ya
que de lo contrario, el Principio de Oportunidad no sera ms que una puerta
abierta para la impunidad, vulnerndose los fines del Derecho Penal. A lo que

debe aadirse, la tutela de los derechos de defensa y presuncin de inocencia del

imputado.
Ahora bien, en cuanto a la abstencin del ejercicio de la accin penal, sta
consiste en una disposicin emitida por el Fiscal que conoce el caso, por la cual
decide la no formulacin de denuncia penal ante el Juez competente o el pedido
del sobreseimiento de la causa, cuando el hecho ya se encontrara ventilando en
instancia judicial, pero slo hasta antes de formularse acusacin. Aunque
ampliaremos ms adelante en este aspecto, resulta pertinente precisar en este
punto que, la disposicin que emita el Ministerio Pblico abstenindose de iniciar o
proseguir el proceso penal no siempre es absoluta, puesto que en gran parte de
los casos, sta permanece en suspenso hasta que el imputado cumpla con el total
del pago por concepto de reparacin civil.
6.1.

Presupuestos legales

Seguidamente, se enuncian los presupuestos o criterios de oportunidad,

doctrinalmente distinguidos en: la Falta de Necesidad de Pena y Falta de
Merecimiento de Pena. El Principio de Oportunidad operar, pues, slo en los
siguientes casos:
6.1.1 Afectacin Grave del Agente
Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su
delito (culposo o doloso) sancionado con pena privativa de libertad no mayor de 4
aos, y la pena resulte innecesaria.
Este es el supuesto de Falta de Necesidad de Pena por excelencia, ya que la
imposicin de una sancin al autor de un hecho ilcito deviene en innecesaria por
razones de humanidad y proporcin, en vista que aqul ha sufrido de un dao
fsico o espiritual de consideracin como consecuencia de su propio accionar
delictivo. Ejemplos comunes de ello es el caso del conductor imprudente que
transita a excesiva velocidad por una va, despistndose, atropellando a un peatn
y colisionando contra un muro, provocando la muerte tanto del peatn como la de

su hijo, que iba a bordo del vehculo. Siendo tal la afectacin del agente que en
este tipo de supuesto no se exige el pago de una reparacin civil.
6.1.2 Delitos de Mnima Afectacin al Inters Pblico
Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el inters pblico, que se
encuentren sancionados con una pena privativa de la libertad mnima no mayor de
2 aos.
El Delito de Bagatela es aqul que por su poca frecuencia o insignificancia no
constituye

una

seria

afectacin

al

inters

pblico,

no

repercutiendo

trascendentemente sus efectos, por ende, en la Sociedad. Aqu tenemos a delitos

como las lesiones leves, la apropiacin ilcita, el hurto simple, la estafa, entre
otros.
6.1.3 Mnima Culpabilidad del Agente
Cuando conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales del
denunciado, el Fiscal aprecie la concurrencia de atenuantes como el Error de Tipo,
el Error de Comprensin Culturalmente condicionado, la Tentativa, la Atenuacin
de la Pena, la Responsabilidad Restringida, la Complicidad; y advierta que no
existe ningn inters pblico gravemente comprometido en su persecucin,
teniendo en cuenta, adems, que el hecho no se encuentre sancionado con ms
de 4 aos de pena privativa de libertad.
Tanto el supuesto de los Delitos de Mnima afectacin al Inters Pblico como el
de Mnima Culpabilidad del Agente corresponden al Criterio de Falta de
Merecimiento de Pena, exigindose para la procedencia del Principio de
Oportunidad que el agente haya reparado los daos y perjuicios ocasionados o
exista acuerdo con el agraviado en tal sentido. Asimismo, se exige para ambos
casos que el hecho ilcito no haya sido cometido por funcionario pblico en
ejercicio de su cargo. Siendo menester precisar al respecto que debe entenderse
por Funcionario Pblico a toda persona que preste servicios a nombre del
Estado, considerndose dentro de tales alcances a los Servidores Pblicos. No
obstante ello, no basta con que la persona cuente con la calidad de funcionario

pblico, sino que al momento de cometer el hecho ilcito se encuentre ejerciendo

el cargo. Por ejemplo: si un Sub Oficial de Polica es hallado conduciendo en
estado de ebriedad su vehculo de patrulla, no se encontrara dentro de los
alcances para la aplicacin del Principio de Oportunidad. A diferencia del
Magistrado que, fuera del horario de oficina, una noche de sbado en medio de
una gresca agrede fsicamente a un concurrente a una reunin social.
6.2 Quienes pueden solicitar la aplicacin del principio de oportunidad
La aplicacin del principio de oportunidad corresponde al fiscal de oficio o a pedido
del imputado. En caso que actu de oficio, el fiscal debe solicitar el consentimiento
del imputado2.
6.4 En qu oportunidad se puede aplicar el principio de oportunidad
La aplicacin del principio procede (a) antes de formalizar la Investigacin
preparatoria, (b) durante la investigacin preparatoria; y (c) en la etapa intermedia.
Durante la investigacin preliminar, el fiscal puede aplicarlos sea de oficio o a
pedido del imputado. En cambio, si dispuso la formalizacin y continuacin de la
investigacin preparatoria, pedira al juez de la investigacin preparatoria la
aplicacin de dicho principio.
6.5 Principio de seleccin del caso
Otro funcionamiento del principio de oportunidad radica en la seleccin de los
casos por razones de eficiencia y maximizacin de los fines de la persecucin
penal.
En efecto, uno de los objetivos centrales del nuevo sistema procesal penal es la
racionalizacin de la carga de trabajo a efectos de permitir que este pueda operar
dentro de los parmetros razonables de eficiencia y calidad. Este objetivo de
racionalizacin adquiere mayor importancia en la etapa de investigacin preliminar

MIXAN MASS, Florencio. Teora y Prctica para la Reforma Procesal Penal. Ediciones BLG. Trujillo
2007, p 445-458

 antes de que se formalice la investigacin preparatoria- que es donde la mayor

cantidad o flujo de caso se dan.
Es as como el nuevo sistema de agentes del ministerio pblico tienen como una
de sus primera obligaciones realizar una adecuada seleccin de los casos,
identificando, de todos aquellos que llegan a su conocimiento, cules van a ser
objeto de investigacin. La seleccin de casos debe realizarse en la etapa inicial
del

procedimiento

travs

de

los mecanismos

de

discrecionalidad

descongestin que el nuevo sistema procesal penal entrega al ministerio pblico.

10.6.1.4. Importancia de la reparacin civil

El Dr. Ral Pea Cabrera3 sealo que: Las consecuencias jurdicas del delito no
se agotan con la imposicin de la pena o una medida de seguridad al autor del
ilcito penal, sino que tambin pueden surgir otras formas de ajustamiento de
carcter civil reparado. Al momento de consumarse el delito, este genera dos
consecuencias4:
1.- La imposicin de la pena (teniendo como funcin mantener l orden publico); y
2.- La reparacin civil.
Ahora bien, ambas consecuencias del injusto penal, tienen distintos destinatarios.
Por un lado, la pena es una sancin que la sociedad demanda al Estado en razn
de que nadie puede quedar impune por trasgredir las reglas establecidas en una
comunidad de derecho. Mientras que, por el otro, la reparacin civil es una
sancin de naturaleza civil5, que es reclamada por el agraviado por motivo de que
la comisin del delito le ha causado daos (patrimoniales: dao emergente y lucro
cesante; y/o daos extra patrimoniales: dao moral). Sin embargo en el proceso
penal se ha privilegiado al primero en

perjuicio del segundo, rezagando de esta

forma a uno de los protagonistas de la escena del crimen: el agraviado 6.

Hoy en da, se comenta que la posicin del ofendida en el juicio penal, as como
la potenciacin de sus derechos indemnizatorios ha sido una de las principales
preocupacin de la poltica criminal contempornea. En ese sentido, Or Guardia 7
sostiene que la reflexin sobre el rol de la vctima en el proceso penal se ha
3

Pea Cabrera, Ral. Tratado de Derecho Penal. Estudio pragmtico de la parte

general 3 edicin, editorial Grijley, Lima, 1999, Pg. 691.
4
Bramont Arias y Bramont-Arias Torres sostienen que no es el delito lo que afecta
intereses individuales, privados o patrimoniales, y por lo tanto exige la sancin civil;
sino que es el hecho calificado como ilcito el que genera dos responsabilidades; la
delictual y la civil, ambas con valoraciones distintas.
5
Glvez Villegas afirma que la reparacin civil no puede configurar bajo ningn
supuesto una sancin jurdico penal, ya que se sustenta en un inters particular, tiene
naturaleza distinta de la pena y por ningn motivo puede cumplir las funciones de
este.
6
Para Sara Pajares es evidente que el tema de la reparacin civil est ntimamente
vinculado con la vctima y esto obviamente porque en la mayora de los casos el
destinatario de dicha reparacin es la victima del injusto penal, pese a ello dicho sujeto
procesal se encuentra marginado en el proceso penal a diferencia del proceso civil en
donde el agraviado tiene un rol decisivo como demandante
7

incorporado como uno de los retos de la criminologa moderna y se ha

manifestado fundamentalmente a travs de dos vertientes: la primera que busca
incrementar las facultades y participacin del agraviado en el desarrollo del
proceso y en el ejercicio de la accin penal y, la segunda, de mayor arraigo en la
actualidad, se encuentra frecuentemente vinculada con el intento de otorgarle un
mayor espacio al resarcimiento del dao ocasionado por su delito
Tal visin se funda en la importancia poltico-criminal de la reparacin civil que se
traduce en las posibilidades re compositivas, atenuantes y preventivas que se
manifiestan, segn Carlos Zarzosa8, de la siguiente manera:
I.

El autor repara con sus medios el dao causado, momento en el que la

vctima y la sociedad vern superado el dao social provocado por el

II.

delito,
La reparacin obliga al autor a ponerse en los zapatos del ofendido, esto
es, situarse frene a las consecuencias de su hecho y a considerar los

III.

intereses legtimos de la victima; y

La reparacin permite la reconciliacin entre autor del delito y la vctima,
facilitando la reinsercin del autor a la sociedad.

En suma, el actual Derecho Penal busca dejar de lado la tradicional visin del
agraviado en el proceso penal, reivindicndolo mediante el resarcimiento del dao
que se le haya causado, estableciendo reglas que tienen como objeto impedir que
el sentenciado no cumpla con su compromiso emanado de sus acciones ilcitas.
10.6.2. Delimitacin de la reparacin penal
Se seala concretamente que la mencionada reparacin civil debe reparar el dao
o efecto que el delito ha tenido sobre la vctima. De esta afirmacin del se
desprenden los criterios que delimitan el mbito de aplicacin de la reparacin civil
en el proceso penal.
10.6.2.1. Delimitacin por el objeto
8

Zarzosa Campos, Carlos. Derecho Penal. Parte General. Editorial Fondo de Fomento,
Trujillo, 1993, pago. 107.

La primera delimitacin que hace el precedente vinculante sobre el alcance de la

reparacin civil del delito est referida a su objeto, a saber, los daos o efectos
derivados del delito. En la doctrina penal se hace referencia, por lo general, al
dao como el objeto de la reparacin civil, sealando, por ello, que resulta ms
exacto hablar de una responsabilidad civil ex damno que de una responsabilidad
civil ex delicto. En lneas generales, el dao es definido como la lesin a un inters
patrimonial o extra patrimonial que recae sobre determinados bienes, derechos o
expectativas de la vctima9. Como puede verse, el dao que sirve de referencia a
la reparacin civil no se limita a los menoscabos de carcter patrimonial, sino que
incluye aquellas afectaciones que tienen una naturaleza no patrimonial.
El precedente vinculante pone por objeto de la reparacin civil no slo el dao
derivado del delito, sino tambin el efecto que el delito ha tenido sobre la vctima.
Esta inclusin parecera ampliar el margen usualmente atribuido a la reparacin
civil, pues todo efecto no daoso sobre la vctima podra ser tenido en cuenta en la
determinacin de la reparacin civil (si el efecto fuese daoso, estara incluido en
el concepto de dao). En nuestra opinin, no se trata de dar entrada a cualquier
efecto incmodo sobre la vctima, sino que debe tratarse solamente de aquellos
efectos que produzcan en la vctima problemas de integracin social (por ejemplo,
la gran cicatriz que deja una lesin grave). Nos estamos refiriendo al llamado dao
a la persona, el cual incluye todas aquellas mltiples situaciones a las que el
sujeto, por sufrir una lesin en su integridad sicosomtica, est normalmente
sometido y que producen consecuencias no patrimoniales sobre la persona
considerada en s misma10.
10.6.2.2. Delimitacin por el hecho generador del dao
El precedente vinculante delimita tambin el hecho generador del dao o efecto
indemnizable, en la medida que se refiere al dao o efecto derivado del delito. Lo
primero que hay que decir es que no es necesario que el dao derivado del delito

En similar sentido, GLVEZ VILLEGAS, La reparacin civil, p. 127.

FERNNDEZ SESSAREGO, El dao a la persona, en Libro Homenaje a Jos Len
Barandiarn, Lima, 1985, p. 185.
10

est previsto como resultado tpico en el delito correspondiente 11, pues el dao
que sustenta la reparacin civil no requiere estar definido previamente por la ley.
Esta afirmacin, sin embargo, no debe llevar a entender que se puede indemnizar
cualquier dao o efecto vinculado de alguna manera al hecho delictivo. Conforme
al tenor del precedente vinculante debe tratarse de daos que se desprenden
directamente del delito, de manera tal que la reparacin civil derivada del delito
solamente alcanzar a estos daos. Esta delimitacin trae como consecuencia
dos exclusiones del mbito de la reparacin civil derivada del delito que merecen
mencionarse.
Por un lado, se excluiran de la reparacin civil determinada en el proceso penal
los daos o efectos derivados del delito que no son consecuencia directa del
mismo. En efecto, si se sigue el criterio de la vinculacin directa del dao con el
delito, se estar asumiendo de alguna manera la teora de la causa prxima para
la responsabilidad civil derivada del delito, lo cual no se corresponder con las
reglas generales previstas en la normativa civil. En nuestro Cdigo civil, la teora
de la causa prxima se asume solamente para la determinacin de la
responsabilidad contractual (artculo 1321), pero no para la determinacin de la
responsabilidad extracontractual. En este ltimo mbito, el artculo 1985 del
Cdigo civil asume, ms bien, la llamada teora de la causa adecuada, segn la
cual una causa es adecuada respecto del resultado cuando de acuerdo a la
experiencia normal y cotidiana debe ser capaz o adecuada para producir el dao
causalmente provocado12. En consecuencia, el precedente vinculante estara
disponiendo, en contra de la regulacin general civil, que la reparacin civil
derivada del delito solamente podr alcanzar a los daos directamente producidos
por el delito.
De seguirse la teora de la causa prxima en la reparacin civil derivada del delito,
se producir una restriccin respecto de las reglas generales de la responsabilidad
civil extracontractual. As, por ejemplo, si la vctima afectada por unas lesiones se
somete a una segunda intervencin mdica para restablecerse plenamente y
11
12

SILVA SNCHEZ, InDret, 03/2001, www.indret.com

TABOADA CRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Lima, 2001, p. 76 y s.

muere en la operacin por una complicacin anestsica, este segundo dao no

podr incorporarse como parte indemnizable de la reparacin civil derivada del
delito a pesar de su vinculacin causal. Esta situacin no impide, sin embargo, que
pueda acudirse al juez civil a afectos de solicitarse la indemnizacin
correspondiente, de ser sta procedente (causa adecuada). Pero lo que queda
claro es que la reparacin civil ex delicto se limita a los daos directamente
vinculados a la realizacin del delito. Esta limitacin de la reparacin civil derivada
del delito podra tener una explicacin lgica si se atiende al objeto de prueba del
proceso penal. El juez penal se centra en el delito, por lo que no debe ampliar el
objeto de prueba a otros hechos aunque se encuentren causalmente vinculados
con el delito. Si el juez penal pudiese salirse del mbito delimitado por el hecho
delictivo, el proceso penal dejara de ser un proceso penal para convertirse en un
proceso penal-civil.
La segunda consecuencia que producira la delimitacin de la reparacin civil el
delito a los daos producidos por el delito, sera dejar al margen los casos en los
que tiene lugar la llamada mutacin del ttulo, esto es, los casos en los que
aspectos anteriores a la realizacin del delito se incluyen dentro de la reparacin
civil. En efecto, una obligacin civil puede ampliarse por la comisin del delito a
personas cuya intervencin es posterior a la produccin del dao, como sera el
caso de los receptadores o encubridores 13, as como tambin incluir una obligacin
contractual o legal prexistente a la realizacin del hecho delictivo, como sera el
caso de los delitos tributarios o la violacin de la libertad del trabajo15. En nuestra
doctrina jurisprudencial, el Acuerdo Plenario Penal de 1999, tema 5 ha seguido
esta lnea de interpretacin, al acordar que el juez penal podr ordenar el pago de
las obligaciones laborales incumplidas que se encuentren liquidadas en el delito
de violacin de la libertad de trabajo (artculo 168 del Cdigo penal). Por el
contrario, si se sigue el criterio establecido por el precedente vinculante bajo
comentario, no podr aceptarse los supuestos de mutacin del ttulo, aun cuando
puedan resultar ms beneficiosos para la vctima del delito.

13

SILVA SNCHEZ, InDret, 03/2001, www.indret.com (consulta: 13/04/06).

10.6.2.3. Delimitacin por el sujeto

El precedente vinculante hace finalmente una tercera delimitacin de la reparacin
civil el delito en relacin con el sujeto, en la medida que con esta reparacin civil
solamente se reparar el dao o efecto producido sobre la vctima. Conforme al
tenor del precedente, no podr incluirse en la reparacin civil derivada del delito el
dao causado a otras personas distintas a la vctima. Sobre la base de esta idea,
el dao ocasionado, por ejemplo, al paciente que iba a ser atendido por el mdico
que no lleg a tiempo a la operacin por haber sido atropellado imprudentemente
por un conductor alcoholizado, no podr ser indemnizado civilmente en el proceso
penal instaurado contra este ltimo. Los terceros afectados por el delito podrn, en
todo caso, solicitar la indemnizacin correspondiente en la va civil, pero no podrn
constituirse en parte civil dentro del proceso penal. Si bien el Cdigo de
Procedimientos Penales legitima la constitucin en parte civil de parientes del
agraviado, esta norma debe entenderse como la transmisin mortis causa del
derecho a ser indemnizado. De hecho, la nueva regulacin del nuevo Cdigo
Procesal Penal es mucho ms clara en este aspecto, pues se refiere a los
parientes en funcin del orden sucesorio.