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ISSN: 1988-2629. No. 12. Nueva Epoca.

Diciembre-Febrero, 2013

La difusin de sexting sin consentimiento del protagonista: un anlisis jurdico


Juan Mara Martnez Otero
juan.martinez1@uch.ceu.es
Resumen
La omnipresencia de dispositivos tecnolgicos hbiles para captar y difundir imgenes est cambiando los hbitos
de relacin y comunicacin entre las personas. Entre mltiples cambios, ha propiciado la aparicin del sexting, que
puede ser definido como el envo, normalmente a travs de Internet o de un dispositivo mvil, de mensajes de
contenido sexual producido y protagonizado por el emisor. Los problemas jurdicos surgen cuando la persona que
recibe dichos mensajes privados decide a su vez compartirlos con terceras personas sin el consentimiento del primer
emisor, protagonista y productor del material pornogrfico. El presente artculo analiza las respuestas que a dicho
reenvo no consentido ofrece el ordenamiento jurdico espaol, analizando la normativa civil, penal, de proteccin
de datos y de responsabilidad de los prestadores de servicios en Internet. El artculo presta una particular atencin
al nuevo artculo 197.4.bis que el Ejecutivo ha propuesto incorporar al Cdigo Penal para castigar estas conductas.
Palabras clave
Sexting, intimidad, propia imagen, revelacin de secretos, proteccin de datos
Abstract
The ubiquity of technological devices to capture and share images is changing in many ways our communicative
habits. Among many other changes, it has led to the emergence of sexting. The sexting can be defined as the act
of sending sexually explicit messages or photographs, primarily between mobile phones, produced and starring by
the own messenger. The legal problems arise when the person receiving such private messages decides to share with
third parties that content, without the consent of the first deliverer, star and producer of pornographic material.
This paper analyzes the responses that Spanish law offers to that sharing without permission. The article pays
particular attention to the new section 197.4 .bis that the Government intends to incorporate to the Penal Code
in order to punish such conduct.
Keywords
Sexting, privacy, self-imagen, secrets reveal, data protection
Sumario
1. Objeto y metodologa. 2. El sexting. Concepto y datos ilustrativos. 3. La difusin de sexting sin
consentimiento del protagonista. 3.1. Derechos fundamentales potencialmente lesionados. 3.2. Proteccin civil
del honor, la intimidad y la propia imagen. 3.3. La tipicidad de la difusin de sexting sin consentimiento.
Redaccin vigente y propuesta de modificacin del Cdigo Penal. 3.4. Respuestas desde la Ley Orgnica de
Proteccin de Datos y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin. 4. Conclusiones. 5. Bibliografa.
Profesor de Derecho de la Comunicacin de la Universidad CEU-Cardenal Herrrera, Valencia. Su principal lnea de investigacin est
referida a los lmites de los derechos comunicativos, con especial nfasis en la proteccin de la juventud y la infancia.
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1. Objeto y metodologa
El revuelo meditico producido tras la reciente difusin de un vdeo de contenido ertico a travs de la Red sin el
consentimiento de su protagonista, concejala del pueblo toledano de Los Ybenes, ha puesto sobre la mesa una
cuestin que, sin poder ser calificada de nueva, tiene unos perfiles originales, y merece un estudio sociolgico,
comunicativo, jurdico y tico detenido: el sexting.
El sexting puede ser definido como el envo, normalmente a travs de Internet o de un dispositivo mvil, de
mensajes de contenido sexual producidos y protagonizados por el emisor. Prima facie, la prctica del sexting no
suscita interrogantes legales en la medida en que es una prctica voluntaria, mediante la que se comparte un aspecto
de la propia intimidad con un tercero. Ahora bien, los potenciales conflictos que su prctica encierra no son
pequeos, como ha evidenciado el citado caso de la concejala de Los Ybenes. La importante exposicin de la
intimidad que se efecta al emitir sexting sita al emisor en una situacin de grave riesgo para sus derechos a la
intimidad y a la propia imagen, en la medida en que los mensajes digitales recibidos pueden ser reenviados o
reproducidos de forma indiscriminada por el receptor. Por su propia naturaleza, el sexting tiene como finalidad
despertar en el receptor un deseo o atraccin sexuales, con lo que tiende a producirse en torno a una relacin afectiva
ms o menos estable, ya sea en sus prolegmenos, durante su vigencia, o inmediatamente despus de su terminacin.
Concluida la relacin, la persona que conserva imgenes de sexting de la otra parte, ya sea por despecho, aburrimiento
o diversin, puede sentir la tentacin de divulgarlas a modo de pasatiempo, venganza o extorsin.
En el presente artculo pretendemos abordar el tratamiento jurdico que merece la difusin de sexting ajeno sin
consentimiento del protagonista, incluyendo cualquier conducta consistente en la transmisin a terceros de dicho
contenido: reenvo, cesin, divulgacin, publicacin, etc. Para ello, analizaremos las previsiones constitucionales y
legales en torno a los derechos a la intimidad, la propia imagen, y el honor, as como la proteccin jurdica civil y
penal que dichos derechos han merecido. A la hora de analizar la proteccin penal, se tendrn en cuenta el Proyecto
de Ley de Reforma del Cdigo Penal que actualmente se est tramitando en sede parlamentaria, y que incluye una
modificacin del artculo 197 cuya principal finalidad es dar una respuesta satisfactoria a las vulneraciones del
derecho a la intimidad como las que aqu nos ocupan. Las principales normas de referencia sern, pues, la Ley
Orgnica 1/1982, de 15 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen, y
el Cdigo Penal. Para ofrecer un cuadro completo de las vas de exigencia de responsabilidades existentes en el
ordenamiento espaol, se abordarn sucintamente las previsiones de la Ley Orgnica 15/1999, de 13 de diciembre,
de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD), y de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la
Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSI).
2. El sexting. Concepto y datos ilustrativos
La palabra sexting es la resultante de la fusin entre dos trminos tomados del ingls: sex (sexo) y texting (envo de
mensajes a travs del telfono mvil). En un sentido estricto, el sexting ha sido definido como la difusin o
publicacin de contenidos (principalmente fotografas o vdeos) de tipo sexual, producidos por el propio remitente,
utilizando para ello el telfono mvil u otro dispositivo tecnolgico. Desde una perspectiva ms amplia, puede
En fechas an ms recientes, el suicidio de una adolescente en Canad, tras una historia de acoso por Internet que comenz con la
prctica de sexting, ha producido un fuerte impacto a nivel internacional. Un caso de ciberacoso conmociona a la sociedad canadiense,
El Pas, 17 de octubre de 2012. Disponible en: http://sociedad.elpais.com/sociedad/2012/10/17/actualidad/1350506605_509352.html
(ltima visita: 10.11.2012).
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En otra ocasin nos ocupamos de las preguntas que surgen cuando los implicados en el sexting son menores de edad: Martnez Otero,
J. M. y Boo Gordillo, A.: El fenmeno del sexting en la adolescencia: descripcin, riesgos que comporta y respuestas jurdicas, En: La
violencia de gnero en la adolescencia (Dir. Javier Garca Gonzlez), Aranzadi, Cizur Menor, 2012, pp. 289-323.
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Gua sobre adolescencia y sexting: qu es y cmo prevenirlo, Observatorio de la Seguridad de la Informacin, Instituto Nacional de
Tecnologas de la Comunicacin, Madrid, 2011, p. 4. Para una definicin doctrinal, vase Agustina, J. R.: Menores infractores o vctimas
de pornografa infantil?, Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, nm. 12-11, 2010, p. 4.
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calificarse como sexting la produccin y envo de mensajes de contenido sugerente o insinuante, con la finalidad
de despertar en el receptor atraccin o deseo sexual.
Cuatro son las peculiaridades que confieren al sexting unos perfiles especficos.
La voluntariedad. El protagonista produce y enva ese contenido de forma voluntaria, sin coaccin, y en muchos
casos tambin sin sugestin por parte de la persona destinataria del mismo. Estamos por lo tanto ante una conducta
libre, que no surge del error, la intimidacin o la coaccin; como mucho, cabra hablar de inconsciencia, ya que
los protagonistas pueden no enjuiciar meditadamente la repercusin que este tipo de imgenes puede llegar a tener
dentro de su crculo social o incluso fuera de l.
La utilizacin de dispositivos tecnolgicos. El sexting no sera posible sin la existencia de dispositivos tecnolgicos
que facilitan la captacin de las imgenes y su posterior envo. Los dispositivos tecnolgicos ms empleados son los
telfonos mviles, que permiten captar imgenes en entornos ntimos, as como las webcams, principalmente,
cuando el ordenador se encuentra en la habitacin del protagonista.
El carcter sexual o ertico de los contenidos. Como se ha sealado, el sexting propiamente dicho consiste en
el envo de mensajes de carcter sexual o pornogrfico. Por su propia naturaleza, son contenidos muy conectados
con los derechos a la propia imagen y a la intimidad personal.
Naturaleza privada y casera. Frente al carcter profesional de otros materiales provocativos o abiertamente
pornogrficos, ya sean fotografas o vdeos, el sexting tiene una naturaleza fundamentalmente casera: es producido,
protagonizado e inicialmente difundido con una finalidad exclusivamente privada, al margen de industrias
audiovisuales y de canales de difusin masivos.
Para dotar al lector de un contexto ms completo, antes de entrar en las cuestiones estrictamente jurdicas, se
ofrecen a continuacin algunos datos recientes sobre la prctica del sexting. Hasta la fecha, no son numerosos los
estudios que han abordado la incidencia del sexting, y los que lo han hecho centran su atencin en una poblacin
adolescente o juvenil. En nuestro pas, los datos ms recientes sobre la cuestin son ofrecidos por el Estudio sobre
seguridad y privacidad en el uso de los servicios mviles por los menores espaoles, publicado por el Instituto Nacional
de Tecnologas y Comunicacin en colaboracin con la empresa Orange. Dicho estudio indica que el 4% de los
jvenes entre diez y diecisis aos reconoce haberse tomado fotos en posturas sexys, provocativas o inadecuadas,
al tiempo que el 8,1% afirma haberlas recibido en su telfono mvil. Uno de los primeros estudios realizados sobre
sexting en EEUU, Teens and Sexting, del ao 2009, fue llevado a cabo por el Pew Research Center, con una muestra
de ochocientos menores entre doce y diecisiete aos. El estudio indica que un 4% de los menores con telfono
mvil ha enviado imgenes en las que aparece desnudo o casi desnudo. La cifra de adolescentes que afirma haber
recibido este tipo de imgenes asciende al 15%. De fechas ms recientes, arroja unas cifras superiores el AP-MTV
Digital Abuse Study, publicado en 2011 tras entrevistar a 1355 jvenes de entre catorce y veinticuatro aos. Entre
los menores de edad entrevistados el 7% reconocan haber enviado sexting. Un ltimo estudio que queremos
consignar, tambin estadounidense, es el publicado en 2012 por la American Academy of Pediatrics, que lleva por
ttulo: Prevalence and Characteristics of Youth Sexting: A National Study. Tras entrevistar telefnicamente a 1560
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Gua sobre adolescencia y sexting, op. cit., pp. 6 y ss.

Estudio sobre seguridad y privacidad en el uso de los servicios mviles por los menores espaoles, Observatorio de la Seguridad de la Informacin,
Instituto Nacional de Tecnologas de la Comunicacin Orange, Madrid, 2010. La muestra del estudio la conforman 322 adolescentes
de entre diez y diecisis aos y sus 322 tutores legales. Ntese que este tipo de imgenes sexy, provocativas o inadecuadas- comprende
las prcticas de sexting en sentido amplio; en sentido estricto, slo constituyen sexting las imgenes pornogrficas o erticas.
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Teens and Sexting, Pew Research Center, Washington, 2009.

AP-MTV Digital Abuse Study, Knowledge Networks, Palo Alto, 2011.

Mitchell, K. J., Finkelhor, D. y otros: Prevalence and Characteristics of Youth Sexting: A National Study, Pediatrics, nm. 129-1,
2012, pp. 13-20.
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adolescentes de entre diez y diecisiete aos, el estudio ofrece unos datos de incidencia del sexting considerablemente
inferiores a los mencionados con anterioridad. Segn este estudio, tan slo el 2,5% de los encuestados aparece o
ha elaborado materiales de sexting, mientras que el 7,1% los ha recibido. Estas cifras descienden al 1% y al 5,9%
respectivamente si se restringe el concepto de sexting a imgenes sexualmente explcitas, tales como senos, rganos
genitales o glteos.
3. La difusin de sexting sin consentimiento del protagonista. Tratamiento jurdico.
Una vez definido el sexting, premisa imprescindible para comprender la conducta que analizamos, es llegado el
momento de abordar el objeto central del presente artculo: qu valoracin jurdica merece la difusin de sexting
ajeno sin consentimiento del protagonista? Qu derechos fundamentales son conculcados? Qu proteccin asiste
al protagonista del contenido?
En las pginas siguientes nos referiremos generalmente a la responsabilidad del receptor de sexting que lo reenva
a terceras personas. Este primer difusor traiciona la confianza depositada en l, convirtindose en el principal
responsable de que el contenido sensible sea difundido ms all de la voluntad de su protagonista. Puntualmente,
nos detendremos en la responsabilidad de ulteriores difusores, personas que reciben el contenido de alguien diferente
del protagonista, y proceden a su vez a reenviarlo. Por otro lado, se emplean indistintamente los verbos reenviar,
difundir o transmitir, acciones todas ellas consistentes en poner a disposicin de terceros un determinado mensaje.
Estas conductas revestirn diferente gravedad en funcin del nmero de personas a cuya disposicin se ponga el
contenido.
3.1. Derechos fundamentales potencialmente lesionados

A la hora de enjuiciar jurdicamente la conducta descrita, cabe preguntarse en primer lugar qu derechos
fundamentales del emisor originario y protagonista de las imgenes han podido ser vulnerados. Estos derechos son
tres: el honor, la intimidad y la propia imagen, consagrados en el artculo 18.1 de la Constitucin Espaola.
El derecho a la intimidad personal y familiar protege un rea de autonoma de las personas en la que mantenerse
al margen de injerencias de terceras personas. Dentro de la intimidad personal se encuentra, sin lugar a dudas, la
vida sexual de la persona, tanto en su dimensin estrictamente fsica o corporal, como en su dimensin ms
psicolgica o sentimental. Por consiguiente, difundir imgenes de contenido sexual de una persona sin su
consentimiento supondr, sin lugar a dudas, una injerencia en el derecho a la intimidad de la persona, al exponer
pblicamente facetas de su vida que deberan quedar al margen de la curiosidad de terceros.
Un segundo derecho que la difusin no consentida de sexting vulnera es el derecho a la propia imagen, que
garantiza a la persona el control sobre la utilizacin pblica de sus rasgos fsicos, otorgndole el derecho a decidir
quin y cundo puede hacer uso de los mismos. En la medida en que la persona que difunde el sexting ajeno sin
permiso dispone de la imagen de un tercero sin contar con su consentimiento, conculca el derecho a la propia
imagen reconocido en la Constitucin.

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Una definicin del derecho a la intimidad puede encontrarse en la STC 57/1994, de 28 de febrero: El derecho a la intimidad personal
consagrado en el articulo 18.1 aparece configurado como un derecho fundamental, estrictamente vinculado a la propia personalidad y
que deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana (). Entraando la intimidad personal constitucionalmente garantizada la
existencia de un mbito propio y reservado frente a la accin y el conocimiento de los dems, necesario segn las pautas de nuestra
cultura- para mantener una calidad mnima de vida humana. STC 57/1994, de 28 de febrero, F.J. 5. En este mismo sentido, vase la
STC 159/2009, de 29 de junio, F.J. 3.
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Como ha sealado el TC, el derecho a la propia imagen () atribuye a su titular un derecho a determinar la informacin grfica
generada por sus rasgos fsicos personales que puede tener difusin pblica. La facultad otorgada por este derecho, en tanto que derecho
fundamental, consiste en esencia en impedir la obtencin, reproduccin o publicacin de la propia imagen por parte de un tercero no
autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, cientfica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde. STC
81/2001, de 26 de marzo, F.J. 2.
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Finalmente, cabe preguntarse si el derecho al honor del protagonista del vdeo es conculcado por la difusin del
sexting.Para responder a esta pregunta habr que valorar el contenido concreto de las imgenes y la incidencia
que la difusin de las mismas puedan tener en la autoestima o la reputacin del sujeto protagonista. No hay duda
de que mantener relaciones sexuales no es un fenmeno socialmente mal considerado. Sin embargo, no cabe decir
lo mismo de otro tipo de prcticas de naturaleza sexual que puede recoger el sexting tales como el exhibicionismo,
la provocacin o la masturbacin-, ni del mero hecho de grabar material de dicha naturaleza. Varias de estas
conductas son socialmente mal consideradas, al menos entre un amplio sector de la sociedad. Por consiguiente,
ser frecuente que la difusin de este material vulnere tambin el derecho al honor del protagonista, al menos en
su dimensin objetiva, referida a la imagen pblica del sujeto, a su reputacin o consideracin social.
3.2. Proteccin civil del honor, la intimidad y la propia imagen

El desarrollo normativo de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen tuvo lugar con la temprana Ley
Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia imagen. Dicho
texto normativo, ciertamente breve y conciso, no recoge definicin alguna de los derechos de la personalidad que
protege. En su lugar, la Ley ofrece en su artculo 2.1 tres criterios delimitadores del honor, la intimidad y la propia
imagen, a los que el operador jurdico deber atender para emitir un juicio sobre el alcance de los citados derechos
en cada caso concreto. Estos criterios son las leyes, los usos sociales y los propios actos del sujeto.
El artculo 7 de la Ley Orgnica 1/1982, a lo largo de sus ocho apartados, recoge un listado de conductas que
sern reputadas ilcitas. A pesar de los esfuerzos del Legislador por ofrecer un catlogo completo de atentados contra
los derechos al honor, a la intimidad, y a la propia imagen, la doctrina ha considerado de manera unnime dicho
elenco como ejemplificativo y abierto.
Desmenuzando sistemticamente los supuestos enumerados en la Ley, podemos sealar como ilcitas las
siguientes conductas. Tres afectan al derecho a la intimidad: el emplazamiento o utilizacin de aparatos de escucha
o grabacin, con el fin de grabar o reproducir la vida ntima y las manifestaciones de carcter privado de los dems
(art. 7.1); la efectiva grabacin, registro, reproduccin o divulgacin de dichos aspectos de la vida ntima de las
personas (art. 7.2 y 3); y la revelacin de secretos profesionales (art. 7.4). Respecto al derecho al honor, pueden
reputarse ilcitas: la divulgacin de algunos aspectos de la vida privada, si afectan a la reputacin de la persona (7.3);
y la divulgacin de expresiones o hechos concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer de la
consideracin ajena (7.7). Por ltimo, las conductas que afectan al derecho a la propia imagen son tanto la captacin
como la reproduccin de la imagen de una persona (7.5 y 6).
Pues bien, la persona que transmite sexting ajeno sin consentimiento incurre en varios de los ilcitos previstos
en la Ley.
En cuanto a los derechos a la intimidad y al honor, se incurre en el ilcito previsto en el artculo 7.3, que afirma
que ser contraria a la Ley la divulgacin de hechos relativos a la vida privada de una persona o familia que afecten
a su reputacin y buen nombre, as como la revelacin o publicacin del contenido de cartas, memorias u otros
escritos personales de carcter ntimo. Que unas imgenes de sexting han de ser caracterizadas como ntimas,
pertenecientes a la vida privada de la persona, resulta evidente. La persona que enva sexting no lo hace de modo
indiscriminado, sino que lo dirige a normalmente a un destinatario concreto, en el que busca producir ciertas
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La jurisprudencia constitucional seala que el derecho al honor confiere a su titular el derecho a no ser escarnecido o humillado ante
uno mismo o ante los dems (). STC 85/1992, de 8 de junio, F.J. 4.
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La Proteccin Civil del Honor, de la Intimidad y de la Propia Imagen quedar delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo
al mbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para s misma o su familia.
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Herrero-Tejedor, F.: Honor, intimidad y propia imagen, 2 ed., Colex, Madrid, 1994, p. 199.

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En esta enumeracin seguimos a Serrano Alberca, J. M.: Artculo 18, En: Comentarios a la Constitucin (Ed. F. Garrido Falla), Civitas,
Madrid, 1985, p. 360.
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reacciones: excitacin, inters, sorpresa, etc. Tambin resulta claro que producir y enviar sexting puede afectar a la
reputacin del protagonista, ya que, como ha quedado apuntado, el sexting es una conducta mal considerada por
amplios sectores de la sociedad.
Por lo que respecta al derecho a la propia imagen, la conducta que estamos abordando se ajusta perfectamente
al ilcito previsto en el artculo 7.5 de la Ley 1/1982, siempre y cuando en las imgenes sea reconocible el sujeto
protagonista. Efectivamente, dicho artculo declara ilegal la captacin, reproduccin o publicacin por fotografa,
filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o
fuera de ellos (). El reenvo de sexting sin consentimiento constituye una forma de publicacin no consentida
de la imagen de un tercero en un momento de su vida privada, que no viene justificado por el hecho de que el
protagonista haya decidido compartir dicha imagen con una persona particular. El consentimiento a compartir con
un tercero concreto imgenes ntimas no habilita al tercero a difundir dichas imgenes, extremo que vulnerara
claramente el derecho a la propia imagen reconocido en el artculo 18.1 CE.
En consecuencia, la persona que reenva sexting ajeno sin consentimiento desvela aspectos de la intimidad
personal de un tercero, vulnerando as sus derechos a la intimidad, al honor y a la propia imagen.
Cabe preguntarse si alguno de los criterios de delimitacin de estos derechos previstos en la Ley Orgnica 1/1982
leyes, usos sociales o propios actos- permite atemperar la responsabilidad de quien difunde sexting ajeno sin
permiso. En cuanto a las leyes y a los usos sociales, la respuesta slo puede ser negativa. No existe en nuestro entorno
jurdico ni social ninguna norma o costumbre que faculte a divulgar imgenes sexuales ntimas de terceros sin su
consentimiento. Tambin resultar difcil que los propios actos del sujeto agraviado, protagonista del sexting y
primer emisor, justifiquen la difusin de su material sin su permiso. Los propios actos slo matizaran o anularan
la responsabilidad de quien difunde sexting ajeno cuando el protagonista del mismo hubiera evidenciado su total
indiferencia respecto de su intimidad corporal. Cuesta imaginarse casos en los que esta va de atenuacin de la
responsabilidad pueda explorarse. Como botn de muestra, aventuro dos: el caso de quien haya realizado envos
indiscriminados y masivos de sexting; o de quien comparta en plataformas online 2.0 contenidos erticos
protagonizados por l mismo y que son de libre acceso.
Qu habra que decir de terceras personas que, sin haber recibido el sexting del protagonista, acceden al mismo
y contribuyen a su difusin? La respuesta depender en buena medida de dos elementos: su conocimiento acerca
de la difusin ilcita de ese material; y su contribucin a la efectiva lesin de los derechos del afectado. Si el tercero
no conoce del origen ilcito de las imgenes, su conducta no ser antijurdica. El contenido de carcter pornogrfico
que circula libremente por Internet y otras vas de comunicacin es abundante, y quien lo recibe y procede a
difundirlo no tiene por qu asegurarse del carcter legal de dichos contenidos. Cuestin diferente ser si el tercero
conoce la falta de consentimiento del protagonista, ya que entonces al difundirlo es consciente de que puede estar
atentando contra los derechos de esa persona. No es difcil imaginar quines pueden ser estos terceros que realizan
ulteriores reenvos: amigos o compaeros del primer receptor y difusor, que reciben de ste el sexting y son
plenamente sabedores de la ilicitud de su difusin. Ahora bien, pensamos que para exigir una responsabilidad civil
a estos terceros, su conducta tiene que atentar efectivamente contra los derechos del afectado, agravando las lesiones
ocasionadas por el primer emisor. Si el primer emisor hace una difusin masiva del sexting ajeno, es posible que
ulteriores envos ya no empeoren la situacin del protagonista-productor, en la medida en que las imgenes ya son
pblicas. Ahora bien, en el caso de que el primer emisor haya hecho una difusin muy limitada, o un simple reenvo
a un tercero; si ste posteriormente lleva a trmino una difusin masiva o un reenvo viral, estar produciendo un
menoscabo evidente en los derechos del protagonista, y deber responder conforme a las previsiones de la Ley
Orgnica 1/1982.

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Esta recognoscibilidad, requisito imprescindible para que se produzca una vulneracin del derecho a la propia imagen, no hay que
presuponerla en el sexting. No ser infrecuente que las imgenes de sexting recojan tan slo algunas partes del cuerpo escote, rganos
genitales- a travs de las cuales sea imposible conocer la identidad del sujeto.
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Las vas de reparacin del honor, la intimidad y la propia imagen previstas en la Ley son tanto econmicas como
morales. En primer lugar, el artculo 9 exige el restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos,
lo que en ocasiones supondr la retirada del material de sexting de aquellas plataformas o webs en las que haya sido
publicado y permanezca disponible. En cuanto a la reparacin econmica, el artculo 9.3 indica que la
indemnizacin por daos y perjuicios se extender al dao moral. La divulgacin de sexting ajeno rara vez ocasionar
a la vctima daos fsicos o materiales: lo ms comn ser la produccin de un dao moral. Para la cuantificacin
de la indemnizacin, la Ley prev dos criterios a tener en cuenta: la entidad del agravio y la difusin del mismo.
Sin perjuicio del juicio ad casum que habr que realizar, puede afirmarse que en los casos que nos ocupan el agravio
a la intimidad y a la propia imagen es ciertamente grave. Efectivamente, pocos aspectos de la vida de las personas
tienen un carcter ms reservado que la intimidad corporal y la vida sexual. Por lo que se refiere a la difusin del
agravio, ser preciso valorar los canales elegidos para compartir el material ajeno, analizando su naturaleza y su
audiencia potencial y real. As, no revestir la misma gravedad enviar un mensaje privado con sexting ajeno a un
amigo, que compartir el mismo material en un perfil pblico de una red social. Finalmente, es oportuno recordar
que, para las intromisiones en el derecho al honor, el artculo 9.2 prev una forma de reparacin moral o
comunicativa, la publicacin total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la
misma difusin pblica que tuvo la intromisin sufrida. Aunque, como hemos subrayado, la difusin de sexting
ajeno puede lesionar el honor del protagonista, pensamos que esta va de reparacin no ser aplicada en estos casos,
ya que la misma slo dara una mayor publicidad a un hecho que la vctima nunca quiso que se hiciera pblico.
3.3. La tipicidad de la difusin de sexting ajeno sin consentimiento. Redaccin vigente y propuesta de modificacin
del Cdigo Penal

El Cdigo Penal espaol recoge en sus Ttulos X y XI un catlogo de delitos tendentes a proteger el derecho a la
intimidad y el derecho al honor. El derecho a la propia imagen a pesar de ser nombrado especficamente en el
Ttulo X-, no goza de proteccin penal autnoma en nuestro pas, con lo que slo ser protegido por la va penal
frente a ataques que conculquen simultneamente otros derechos, tales como la intimidad, el honor, o la indemnidad
sexual. Habida cuenta de que en estas fechas est siendo discutida una reforma del Ttulo X del CP, analizaremos
tanto su redaccin vigente como las novedades que incluye el Anteproyecto de Ley aprobado por el Gobierno en
relacin con la proteccin penal del derecho a la intimidad.
a. La difusin de sexting ajeno en la redaccin vigente del Cdigo Penal
Para conocer si la difusin de sexting ajeno sin consentimiento constituye una accin tpica contra el derecho a la
intimidad, es preciso realizar una lectura conjunta de los apartados 1 y 4 del artculo 197 CP. El apartado 1 dice
as: El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus
papeles, cartas, mensajes de correo electrnico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte
sus telecomunicaciones o utilice artificios tcnicos de escucha, transmisin, grabacin o reproduccin del sonido
o de la imagen, o de cualquier otra seal de comunicacin, ser castigado con las penas de prisin de uno a cuatro
aos y multa de doce a veinticuatro meses. Por su parte, el apartado 4 seala en su primer prrafo: Se impondr
la pena de prisin de dos a cinco aos si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o
las imgenes captadas a que se refieren los nmeros anteriores. Finalmente, el 197.6 recoge una agravante de los
tipos anteriores cuando los hechos afecten a datos que revelen la vida sexual, en cuyo caso la pena se aplicar en su
mitad superior.
De una primera lectura de los tres apartados, parece colegirse que la difusin de sexting ajeno se ajusta
perfectamente a lo previsto en el apartado 4, que castiga la difusin, revelacin o cesin a terceros de datos o hechos
privados, a la que habr que aplicar la agravante del apartado 6. Estas conductas describen de manera precisa lo
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Artculo 9.3 de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia imagen.

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Para un estudio detenido sobre la propia imagen como bien penal, vase: Jareo Leal, : El derecho a la imagen como bien penal,
En: La proteccin jurdica de la intimidad (Dir. J. Boix Reig), Iustel, Madrid, 2010, pp. 109-126.
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que lleva a trmino quien, sin consentimiento del protagonista de las imgenes, reenva dicho material a terceras
personas. Ahora bien, no se puede perder de vista que el apartado 4 castiga una conducta derivada de la descrita
en el apartado 1, consistente en el apoderamiento o descubrimiento ilcitos de documentos, mensajes u objetos
de carcter privado. As, mientras el apartado 1 castiga la adquisicin ilcita del material ntimo, el apartado 4
sanciona su difusin. Llegados a este punto, es preciso preguntarse: en los casos de reenvo no consentido de sexting,
se ha producido un apoderamiento ilcito de material ntimo, seguido de una difusin del mismo? La respuesta es
negativa. La persona que recibe un mensaje de sexting y lo reenva sin consentimiento del protagonista no se ha
apoderado ilcitamente del material, sino que lo ha recibido del protagonista, quien se lo ha remitido libremente.
El sexting es una comunicacin libre del emisor, que enva contenido ntimo a un tercero por decisin propia,
despojndose libremente de su intimidad. Por consiguiente, reenviar sexting no se ajusta al supuesto tpico previsto
en el apartado 1: el bien jurdico de la intimidad no es vulnerado, ya que es el propio protagonista del sexting
quien decide compartir con un tercero una faceta de su intimidad. Y si no se produce la conducta tpica del artculo
197.1, tampoco podr producirse la del artculo 197.4, que castiga la difusin de material ntimo ilcitamente
obtenido.
Por su parte, quien, sin ser el primer difusor, lleva a cabo ulteriores divulgaciones del sexting, tampoco tiene
responsabilidad penal alguna. El segundo prrafo del artculo 197.4 sanciona a quien, sin haber participado en el
descubrimiento ilcito de la informacin, la obtiene por otras vas (se la comunican, la encuentra por casualidad,
etc.) y se limita a difundirla siendo consciente de que ha sido obtenida de forma ilcita. Ahora bien, como quiera
que el descubrimiento de la informacin no ha sido ilcito, sino voluntariamente desvelado por el productor y
protagonista del sexting, el tipo penal no resulta de aplicacin.
Por lo que se respecta al derecho al honor, su proteccin penal se articula en torno a las figuras de la injuria y
la calumnia, previstas y penadas en el Ttulo XI del Cdigo Penal. Por calumnia, con el artculo 205, hay que
entender la imputacin de un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad. Y
por injuria, con el artculo 209, la accin o expresin que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su
fama o atentando contra su propia estimacin. Conforme al mismo artculo, slo sern constitutivas de delito las
injurias graves. Que la difusin de sexting sin consentimiento del protagonista no es una calumnia no requiere de
mayor argumentacin. Cabra preguntarse si podra tratarse de una injuria, ya que la difusin de sexting puede
lesionar la dignidad del protagonista y menoscabar su fama. En nuestra opinin, la respuesta ha de ser tambin
negativa, por dos motivos. En primer lugar, porque el reenvo no consentido de sexting atenta, principalmente,
contra la intimidad y la propia imagen, y slo tangencialmente contra el derecho al honor. Si el Legislador penal
no entiende merecedora de sancin penal la grave vulneracin del derecho a la intimidad, resulta coherente pensar
19

La expresin despojamiento de la intimidad ha sido frecuentemente empleada por el TS para justificar la grabacin y difusin de
conversaciones por uno de los interlocutores sin el consentimiento del otro. Vase, por todas, las SSTS de 1 de marzo de 1996, y de 16
de noviembre de 2005.
20

Puente Aba, L. M.: Delitos contra la intimidad y las nuevas tecnologas, Eguzkilore, nm. 21, 2007, pp. 173 y ss.

21

Ibid, p. 173. El tenor literal del prrafo es el siguiente: Ser castigado con las penas de prisin de uno a tres aos y multa de doce a
veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilcito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta
descrita en el prrafo anterior.
Un supuesto de hecho similar al del reenvo de sexting ajeno es el de la grabacin de escenas sexuales, captada con el consentimiento
de ambas partes para un uso privado, que es posteriormente difundida por uno de ellos sin el consentimiento del otro. Es opinin doctrinal
comn que dicha difusin no constituye una conducta delictiva, antes bien un ilcito civil que deber ser convenientemente sancionado
conforme a las previsiones de la Ley Orgnica 1/1982. En este sentido, vase: Garca Gonzlez, J.: Proteccin penal de la intimidad: el
artculo 197.1 del Cdigo Penal, En: Ciberacoso: la tutela penal de la intimidad, la integridad y la libertad sexual en Internet, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, p. 118.
23

Existe cierta jurisprudencia menor en este sentido, como la SAP de Palencia, de 28 de junio de 2006, que conden por injurias a una
persona que distribuy por Internet fotos erticas de su ex novia, que obtuvo en su da con consentimiento, pero que difundi tiempo
despus sin ningn consentimiento.
24

Respecto de la jurisprudencia menor citada anteriormente, Jareo Leal afirma que hubiera sido ms acertado acudir a la va civil, puesto
que desde esta perspectiva la lesin a la imagen o la intimidad es evidente. Jareo Leal, .: Intimidad e imagen: los lmites de la proteccin
penal, Iustel, Madrid, 2008, p. 105.
8

que tampoco debe ser punible la vulneracin del derecho al honor, mucho menos directa y evidente que aqulla.
Y en segundo lugar, porque el Cdigo Penal excluye del delito de injurias aquellas que consistan en la imputacin
de hechos, salvo cuando se hayan llevado a cabo con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la
verdad (art. 209 CP). Difundir sexting ajeno es, de un modo u otro, atribuir a un tercero unos hechos determinados
que ciertamente ha realizado. El deshonor que conllevan ciertas actuaciones negativas, en caso de ser ciertas, no es
consecuencia tanto de su revelacin por un tercero, como de su realizacin por el propio sujeto.Como ha sealado
el Tribunal Constitucional: ni la Constitucin ni la Ley pueden garantizar al individuo contra el deshonor que
nazca de sus propios actos.
As pues, cabe concluir que la difusin no consentida de sexting ajeno por rechazable que pueda resultar- no
constituye una conducta penalmente punible conforme a las previsiones vigentes del Cdigo Penal.
b. La nueva redaccin del artculo 197 CP
El 11 de octubre de 2012 el Consejo de Ministros aprob el Anteproyecto de Ley Orgnica por la que se modifica
la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal. Entre las modificaciones de la Ley penal
proyectadas, se incluye la adicin de un nuevo apartado al artculo 197, que llevar el nmero de 4 bis, y cuyo
tenor literal es: Ser castigado con una pena de prisin de tres meses a un ao o multa de seis a doce meses el que,
sin autorizacin de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imgenes o grabaciones audiovisuales de
aqulla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la
mirada de terceros, cuando la divulgacin menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La adicin de este prrafo al artculo 197 tiene como principal finalidad castigar por la va penal las vulneraciones
del derecho a la intimidad que son objeto de estas pginas. Como se ha subrayado, hasta el da de hoy la difusin
de sexting sin consentimiento del protagonista no ha merecido en Espaa una reprobacin penal. Este hecho obedece
a la sencilla razn de que hasta la fecha dichos atentados contra la intimidad eran marginales, cuando no inexistentes.
Ahora bien, la paulatina omnipresencia de los medios de captacin y envo de imgenes, la generalizacin de una
cultura de comunicacin permanente, y una evidente disminucin de la prudencia y el pudor a la hora de compartir
la propia intimidad, han hecho que el envo de sexting deje de ser un fenmeno aislado, abriendo la puerta a una
nueva forma de vulneracin de la intimidad: la difusin de sexting sin consentimiento del protagonista. Este caldo
social slo necesitaba la concurrencia de un escndalo meditico, como el acaecido en el municipio de Los Ybenes,
para atraer la atencin del Ejecutivo y propiciar la creacin de un nuevo tipo delictivo. Analicemos a continuacin
la propuesta de redaccin del artculo 197.4 bis.
El bien jurdico protegido en el nuevo tipo es el derecho a la intimidad. En efecto, el ltimo inciso del apartado
4 bis afirma que las conductas descritas en el mismo sern tpicas cuando la divulgacin menoscabe gravemente
la intimidad personal de esa persona [quien aparezca en las imgenes o grabaciones difundidas]. La redaccin no
restringe el tipo delictivo a la difusin de imgenes o grabaciones de naturaleza sexual, sino que prefiere una
formulacin ms genrica, referida a las vulneraciones graves de la intimidad personal. El concepto de intimidad
personal, con una raz constitucional (art. 18.1 CE), est referido a la esfera nuclear del derecho a la intimidad,
en la que se encuentran la intimidad corporal y la vida sexual. Ahora bien, no queda limitado a dichas facetas,
cubriendo igualmente otros aspectos, tales como la ideologa, las opciones religiosas, los sentimientos ms profundos,
la informacin referida a la salud, etc. Por ello, es preciso sealar que aunque los delitos ms comunes englobados
en el nuevo tipo estarn directamente relacionados con la prctica del sexting, no cabe excluir de su alcance la
difusin de otras imgenes o grabaciones ntimas, como pueden ser las de personas consumiendo droga o en estado
de embriaguez, pacientes con sntomas de enfermedades o lesiones graves, etc.
25

STC 50/1983, de 14 de junio, F.J. 3.


Se puede acceder al texto del Anteproyecto de Ley desde la siguiente direccin:
http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1215197775106/Medios/1288777317612/Detalle.html (ltima visita: 3.11.2012).
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Igualmente apunta al derecho a la intimidad la acotacin de lugar en el que han sido captadas las imgenes o
grabaciones: en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. La redaccin
del Anteproyecto resulta aqu superflua y alambicada. Superflua por cuanto no parece necesario especificar los
lugares en los que pueden realizarse grabaciones que afecten gravemente a la intimidad de las personas. Y alambicada
al recurrir a un concepto netamente jurdico, como es el de domicilio, junto con otro extrajurdico y ciertamente
impreciso, cual es el de lugares fuera del alcance de la mirada de terceros. En nuestra opinin, resultara ms
sencillo hablar de lugares privados, en contraposicin con los lugares abiertos al pblico que la Ley Orgnica
1/1982 emplea para justificar la captacin y reproduccin de la imagen de personas pblicas. Esta terminologa
goza de una amplia y acendrada interpretacin jurisprudencial, que facilitara la seguridad jurdica en la aplicacin
del tipo penal.
La conducta tpica viene descrita por los verbos difundir, revelar y ceder, verbos que denotan la transmisin
del material ntimo ms all del mbito consentido por el protagonista de las imgenes. El alcance de esta difusin,
revelacin o cesin no consentida puede ser muy variado, en funcin del medio a travs del cual se realice. Con un
alcance reducido, podemos mencionar el envo de la imagen a un nico destinatario a travs del correo electrnico
u otro canal de envo de mensajes privados, como Whats App o los servicios de MMS; con un alcance muy amplio,
la publicacin de las imgenes en portales de acceso pblico, como Youtube o Twitter, o en perfiles de redes sociales
con un amplio nmero de potenciales visitantes. En cualquier caso, es preciso sealar que, por reducida que sea la
primera difusin no consentida de sexting ajeno, el emisor pierde el control sobre dicho material que, gracias a las
tecnologas digitales, puede ser difundido de manera incontrolada y masiva.
El nuevo tipo delictivo castiga la transmisin sin permiso de contenidos obtenidos con permiso. Este primer
permiso de la vctima respecto de la difusin del contenido ntimo se extiende a un mbito de personas reducido,
ms all del cual no podr ser difundido so pena de incurrir en un delito contra la intimidad. Si hasta ahora los
delitos referidos a la intimidad exigan el acceso ilegal a una determinada esfera de la intimidad de un tercero, en
el delito propuesto el acceso es plenamente legal, conocido y consentido por la vctima. La obtencin de las imgenes
o grabaciones ntimas puede producirse de diversas maneras: por el envo voluntario del protagonista de las imgenes;
mediante la captacin directa de las imgenes, ya sea a travs de una webcam o en la presencia del grabado; o tras
la cesin por parte de un tercero que es consentida por el protagonista de las imgenes.
La pena sealada por el artculo 197.4 bis es de prisin de tres meses a un ao o de multa de seis a doce meses.
Se trata de penas ostensiblemente inferiores a las de otros tipos penales del artculo 197, extremo que trae causa,
en nuestra opinin, en que no se produce aqu un asalto o desvelamiento no consentido a la intimidad de un tercero,
sino tan solo una difusin de la misma sin el debido consentimiento.
Una vez descrito el tenor del nuevo tipo delictivo, que podemos calificar como delito de difusin de imgenes
ntimas sin consentimiento, es el momento de valorar la conveniencia de su inclusin en el Cdigo Penal.
Anteriormente hemos afirmado que el bien jurdico protegido en este nuevo delito es el derecho a la intimidad.
Desde un punto de vista menos ortodoxo, ms crtico, podramos preguntarnos si no se trata ms bien de proteger
la inconsciencia o la irresponsabilidad. Cuando un sujeto practica sexting expone gravemente su intimidad,
colocando material ciertamente sensible en manos de un tercero. Esta accin resulta cuanto menos irresponsable,
toda vez que las relaciones amorosas o sentimentales, en las que se enmarca el sexting, son en gran medida pasajeras,
y terminan en no pocas ocasiones con desengaos o discusiones. El sujeto que enva sexting o que permite la
captacin de su imagen en actitudes sexuales- confa en que el receptor no vaya a hacer un uso espreo de esas
imgenes. Merece esta confianza del emisor el aval del Derecho Penal, el instrumento jurdico ms contundente
para salvaguardar el orden pblico? No cabe duda de que la vulneracin de la intimidad que se comete en la difusin
27

Art. 8.2.a de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Jurdica del Derecho al Honor, la Intimidad y la Propia Imagen.

28

Como certeramente ha sealado Aznar, a la hora de hablar de intimidad no basta con referirse a lugares, sino que es preciso igualmente
considerar las situaciones. Aznar, H.: Intimidad e informacin en la sociedad contempornea, En: Sobre la intimidad (Coords. A. Valls
Copeiro del Villar y H. Aznar Gmez), Fundacin Universitaria San Pablo CEU, Valencia, 1996, p. 43.
10

del sexting ajeno es grave y puede tener efectos muy perjudiciales en la vctima. Ahora bien, tampoco cabe duda de
que gran parte de la culpa de dicho perjuicio es de la propia vctima del delito, que confa aspectos de su intimidad
a personas que, con el paso del tiempo, traicionan esa confianza. Adems, es interesante subrayar que en no pocos
casos el sexting se produce sin ningn tipo de solicitud o incitacin del receptor, que en ningn momento manifiesta
su voluntad o compromiso de mantener dichos mensajes en la esfera privada. Exigir penalmente que un sujeto
mantenga el secreto respecto de un contenido, cuando personalmente nunca asumi ese compromiso de sigilo,
resulta en nuestra opinin desproporcionado.
Existe en el Cdigo Penal un tipo delictivo que exige el sigilo a quien conoce, por medios legales, informaciones
ntimas de terceros: el secreto profesional. Quiz la prohibicin de difusin que se impone al poseedor de sexting
ajeno podra ser asimilable a este secreto profesional, en la medida en que tambin prohbe la difusin de una
informacin a la que se ha accedido lcitamente. Esta analoga podra formularse en los siguientes trminos: debido
a que posees imgenes ntimas lase sexting- en virtud de una relacin amorosa o de confianza con el tercero, ya
sea una relacin real, ficticia, supuesta o potencial, quedas obligado a mantener dicho material dentro del mbito
de vuestra relacin. Los supuestos comparados, sin embargo, no son comparables, por varios motivos. Quien acude
a un profesional para contratar sus servicios ya sean mdicos, jurdicos, de asesoramiento fiscal, etc.- lo hace movido
por una necesidad, que le lleva a revelar a un profesional aspectos de su intimidad, buscando consejo o ayuda. La
confidencia se realiza, por tanto, en el marco de una relacin profesional, donde la confianza entre los sujetos no
es fruto de la amistad, sino de una exigencia deontolgica, que viene a ser reforzada por el Derecho. El supuesto
de una consulta mdica resulta ilustrador: por un lado, el paciente no acude libremente a revelar su intimidad, sino
que lo hace compelido por su precario estado de salud y su voluntad de ser curado; por otro lado, la confianza entre
el enfermo y el equipo mdico no se funda en una relacin previa o en la buena intencin de quien recibe la
informacin, sino en una obligacin profesional del personal sanitario. En el caso del envo de sexting, sin embargo,
las circunstancias son radicalmente diferentes: quien revela imgenes ntimas lo hace libremente, y no impelido por
necesidad alguna; la confianza entre las partes no se asienta en una exigencia profesional u objetiva, sino en elementos
subjetivos y variables de cada relacin concreta; por ltimo, el receptor de las imgenes no tiene una obligacin
profesional, deontolgica o personal de mantener dicho contenido al margen del conocimiento de terceros. Por
todo ello, somos de la opinin de que no resulta razonable exigir al poseedor de material ntimo de un tercero una
obligacin de secreto similar a la exigida por el secreto profesional.
Como conclusin a las reflexiones precedentes, consideramos que la sancin penal de las conductas descritas
anteriormente resulta desproporcionada, contraria al principio de intervencin mnima y de fragmentariedad del
ordenamiento penal. Si bien resulta claro que la difusin de sexting o imgenes ntimas de un tercero sin
consentimiento pueden ser sumamente lesivas para la intimidad de su protagonista, resulta igualmente claro que
el propio afectado es responsable directo del dao sufrido, desde el momento en que revel a un tercero aspectos
muy sensibles de su intimidad. Si la revelacin de la intimidad a una persona es un acto libre, debe considerarse
igualmente responsable. Acudir al Derecho Penal para que proteja a un sujeto de las consecuencias de sus propios
actos no es la mejor solucin, mxime cuando las consecuencias a las que nos referimos son tan indeseadas como
previsibles. El nuevo tipo delictivo avala la irresponsabilidad del sujeto, ofreciendo una solucin paternalista que
da carta de naturaleza a conductas inconscientes.

29

Juanetey y Doval sealan que ciertas revelaciones de la intimidad llevan consigo un riesgo inherente de ser reveladas, riesgo que el sujeto
asume libremente al desvelar aspectos de su intimidad: Cuando alguien cuenta un secreto a otro o mantiene con l una relacin ntima,
cuenta con la posibilidad de que esa otra persona pueda comportarse deslealmente y, a pesar de ello, lo dice o lo hace (). Podramos
decir, por eso, que ese riesgo es inherente a esa forma de comunicar un secreto; del mismo modo que quien mantiene una relacin de tipo
sexual con otro secretamente, cuenta con la posibilidad de que ese ltimo revele a otros dicha relacin. Juanatey Dorado, C. y Doval
Pais, A.: Lmites de la proteccin penal de la intimidad frente a la grabacin de conversaciones o imgenes, En: La proteccin jurdica
de la intimidad (Dir. J. Boix Reig), Iustel, Madrid, 2010, p. 154.
11

3.4. Respuestas desde la Ley Orgnica de Proteccin de Datos y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin

Antes de concluir las presentes reflexiones, resulta oportuno hacer una cumplida referencia a dos normas que tambin
pueden ser de aplicacin a la difusin no consentida de sexting ajeno. Se trata de la Ley Orgnica 15/1999, de 13
de diciembre, de Proteccin de Datos de Carcter Personal (LOPD), y de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios
de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico (LSSI). La primera establece el rgimen jurdico
aplicable al tratamiento de datos personales; la segunda, el marco jurdico aplicable a los prestadores de servicios
en Internet y su rgimen de responsabilidad.
Por lo que se refiere a la LOPD, su posible aplicabilidad se deriva del hecho de que la imagen de una persona
es un autntico dato personal, al tiempo que determinadas plataformas digitales donde pueden compartirse imgenes
de sexting son ficheros de datos personales a los que se aplica la Ley. Por consiguiente, la LOPD ser de aplicacin
a las imgenes contenidas en pginas web, portales colaborativos de pblico acceso como puede ser Youtube-, o
perfiles de Redes sociales accesibles a un elevado nmero de usuarios.
La difusin de sexting ajeno en pginas web, perfiles pblicos de Redes sociales o webs 2.0, para ser lcito, deber
respetar las exigencias contenidas en la LOPD, la primera de las cuales es el consentimiento del afectado. Resulta
evidente que esta primera condicin para el tratamiento de datos, recogida en el artculo 6.1, no es cumplida por
quien difunde sexting ajeno.
En consecuencia, la difusin de sexting ajeno en determinados ficheros informticos que permiten su tratamiento
organizado, tales como pginas web, portales colaborativos o perfiles de redes sociales, infringe el derecho a la
proteccin de datos personales y puede ser castigada conforme a las previsiones de la LOPD.
De acuerdo con el catlogo de infracciones de la Ley, quien difunde sexting ajeno en un soporte al que le sea
de aplicacin la LOPD, estar cometiendo una infraccin muy grave, conforme al artculo 44.4.b. Las sanciones
previstas para estas conductas oscilan entre los 300.001 y 600.000 . Dicha cantidad resulta a todas luces
desorbitada. El artculo 44.5.c permite la aplicacin de la pena inferior en grado cuando pueda apreciarse que
la conducta del afectado ha podido inducir a la comisin de la infraccin, extremo que consideramos de plena
aplicacin en estos casos, y que conllevara la imposicin de una multa de entre 40.001 y 300.000 . Con eso y
con todo, parece que dicha horquilla puede seguir resultando desproporcionada a la gravedad de la conducta que
30

Artculo 3.a de la LOPD y 5.1 de su Reglamento de desarrollo. Para una explicacin pormenorizada de estas afirmaciones, vase la
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, de 20 de abril de 2009, F.J.3. Desde un
punto de vista doctrinal, resulta asimismo de inters: Rebollo Delgado, L.: La imagen como dato, Anuario de la Facultad de Derecho de
Alcal de Henares, nm. 2, 2009, pp. 177-201.
31

As lo demuestra la accin sancionadora ms reciente de la Agencia Estatal de Proteccin de Datos (AEPD). Las Resoluciones 617/2008
y 35/2012 de la AEPD sancionan la publicacin en Youtube de vdeos en los que aparecen personas que no han consentido dicha
publicacin; la Resolucin 1215/2011 de la AEPD apercibe al titular de una pgina web por publicar imgenes de personas sin
consentimiento; finalmente, la Resolucin 2261/2011 apercibe por una conducta similar al titular de un perfil de la red social Facebook.
32

El artculo 6.1 LOPD establece que: el tratamiento de los datos de carcter personal requerir el consentimiento inequvoco del
afectado, salvo que la ley disponga otra cosa.
33

Es preciso hacer notar que la LOPD excluye de su mbito de aplicacin los ficheros mantenidos por personas fsicas en el ejercicio de
actividades exclusivamente particulares o domsticas, en virtud de lo que se conoce doctrinalmente como la exencin domstica (art.
2.2.a). El alcance de esta exencin es precisado en el artculo 4.a del Reglamento de desarrollo de la LOPD: slo se considerarn
relacionados con actividades personales o domsticas los tratamientos relativos a las actividades que se inscriben en el marco de la vida
privada o familiar de los particulares. En virtud de esta exencin domstica, cabe excluir a priori los perfiles de las Redes sociales del
marco de aplicacin de la LOPD, ya que normalmente dichos perfiles son empleados con una finalidad privada o domstica. Ahora bien,
como viene interpretndose desde tribunas jurisprudenciales y doctrinales, esta exencin domstica no ser de aplicacin cuando los datos
sean especialmente sensibles, por referirse al estado de salud, la religin, la afiliacin poltica, la raza o aspectos de la vida sexual de las
personas. Este ser el caso de la publicacin de sexting ajeno, por lo que hay que concluir que el mismo no podr ampararse bajo la exencin
domstica.
34

De ello da fe el siguiente hecho: el nuevo tipo penal en tramitacin prev, para la conducta que nos ocupa, una pena mxima de 12
meses multa; pena que, aplicando el mximo importe de multa por da establecido por el Cdigo Penal (400 ), ascendera a 146.000 .
12

se pretende castigar. En este sentido, es conveniente subrayar que hasta ahora la AEPD ha demostrado una prudente
flexibilidad a la hora de castigar, adecuando las sanciones previstas en la Ley a la antijuridicidad y culpabilidad de
la conducta concreta, imponiendo multas sustancialmente inferiores a las previstas en la Ley cuando entendi
concurran circunstancias que as lo aconsejaban.
Constatada la existencia de una infraccin de las previsiones de la LOPD, procede a continuacin analizar
someramente la posible responsabilidad de los prestadores de servicios (ISPs) a travs de los cuales se comparte el
sexting ajeno ilcitamente, conforme a lo establecido en la LSSI.
A la hora de compartir imgenes, ya sea individualmente o con una pluralidad de personas, se recurre
frecuentemente a servicios de transmisin o almacenamiento de datos, siendo lo ms frecuente el empleo del correo
electrnico, la mensajera mvil, pginas web colaborativas como puede ser Youtube- o perfiles en redes sociales
como Facebook o Tuenti-. Son considerados los prestadores de estos servicios de comunicacin corresponsables
de las imgenes de sexting que albergan o transmiten? O, por decirlo de otro modo, puede una persona cuyo
sexting se ha difundido sin su permiso, exigir responsabilidades a ISPs cuyos servicios han sido empleados para la
difusin, tales como Google, Tuenti, Facebook, Youtube, Twitter, etc.?
El rgimen de responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedad de la informacin est regulado en
los artculos 13 y siguientes de la LSSI. El artculo 13 establece con carcter general que los prestadores de servicios
de la sociedad de la informacin estn sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con
carcter general en el ordenamiento jurdico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley. Tras esta previsin general,
en los artculos 14 al 17, la LSSI describe la especfica responsabilidad de los prestadores de servicios de
intermediacin, distinguiendo el tipo de servicio de que se trate (provisin de acceso, almacenamiento de datos,
instrumentos de bsqueda, etc.) Debido a la imposibilidad prctica de controlar a priori la legalidad de los contenidos
que albergan, recomiendan o transmiten, el rgimen de responsabilidad previsto por la LSSI es un rgimen
comprensivo con el proveedor del servicio, estableciendo como norma general la no responsabilidad por los
contenidos siempre que se cumplan dos condiciones: que no se tenga conocimiento efectivo de que la actividad o
la informacin almacenada es ilcita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnizacin;
y que cuando se tenga, se acte con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos. As pues,
los ISPs podrn incurrir en responsabilidad por almacenar o contener enlaces hacia sexting publicado sin
consentimiento del protagonista tan slo cuando tengan conocimiento efectivo de su existencia e ilegalidad, y
no acten con diligencia par retirar dichos datos o hacer imposible el acceso a los mismos.
El conocimiento efectivo de la ilicitud del contenido alojado, por tanto, constituye el elemento principal que
fundamenta la responsabilidad de los ISPs por contenidos ajenos. Cundo tendr un ISP conocimiento efectivo
de la existencia e ilicitud de un determinado contenido? Basta la mera denuncia o queja del protagonista del sexting,
cuyos derechos se vulneran, realizada directamente a los responsables del servicio? O ser necesario que ste presente
un documento oficial que acredite fehacientemente ante el ISP la ilicitud del contenido? La jurisprudencia ms
reciente entiende que el ISP puede llegar a un conocimiento efectivo de la ilicitud de un determinado contenido
por dos vas: o por la existencia de una resolucin administrativa o judicial que acredite la ilicitud, va prevista
expresamente en el artculo 16.1 LSSI; o por el carcter manifiestamente ilegal del contenido, cuya evidente ilicitud
no deja lugar a dudas en el ISP sobre su inadecuacin al ordenamiento jurdico.
35

Vase, por todas, la Resolucin 617/2008 la AEPD, caso Calle Montera, en el que por una infraccin grave se impuso la multa de 600.

36

Para un anlisis detenido del rgimen de responsabilidad de los ISPs, vsae: Prez Velasco, M. M. y Conde Castejn, J.: Regulacin
versus autorregulacin en Internet y los nuevos servicios de comunicacin, En: Rgimen jurdico de Internet, La Ley, Madrid, 2002, pp.
119-128.
37

SSTS de 9 de diciembre de 2009, caso putasgae.org, y de 10 de febrero de 2011, caso alasbarricadas.com. En este mismo sentido,
Rub Puig argumenta: En casos en los cuales la intromisin es autoevidente, esperar a la existencia de una resolucin administrativa o
una decisin judicial firme agrava la posicin del perjudicado, que ha de arrostrar con la persistencia de la difamacin en la red hasta que
la decisin gane firmeza y pueda ser comunicada al ISP que alberga los contenidos en cuestin. Rub Puig, A.: Derecho al honor online
y responsabilidad civil de ISPs, Indret: Revista para el Anlisis del Derecho, nm. 4, 2010, p. 12.
13

En los casos de difusin de sexting sin consentimiento del productor-protagonista, pensamos que la ilicitud del
contenido resulta manifiesta y evidente, por lo que el sujeto afectado podr exigir la retirada del material o del
enlace que lo recomienda- sin necesidad de acreditar su ilicitud mediante un documento de carcter oficial (ya sea
una sentencia o una resolucin de la AEPD). El ISP, tras la denuncia de afectado adquirir un conocimiento efectivo
de la ilicitud del contenido, y quedar obligado a suprimir las imgenes de sexting o hacerlas inaccesibles con
diligencia. Cuando el prestador de servicios no lleva a cabo esta remocin con diligencia, responder civil, penal o
administrativamente conforme a las normas analizadas anteriormente.
4. Conclusiones
1. Las nuevas tecnologas digitales de captacin de la imagen y comunicacin estn propiciando la aparicin de
nuevas formas y hbitos de relacin, particularmente entre las personas ms jvenes. Entre estos nuevos fenmenos
de comunicacin se encuentra el sexting, que hemos definido como en envo o publicacin de contenidos
(principalmente fotografas o vdeos) de tipo sexual, producidos por el propio remitente, utilizando para ello el
telfono mvil u otro dispositivo tecnolgico. Si bien con matices, puede afirmarse que el sexting no merece reproche
jurdico alguno. Ahora bien, sita a quien lo lleva a trmino en una posicin de riesgo, ya que en el momento en
el que enva libremente imgenes ntimas pierde el control sobre ellas. Las personas que reciben el sexting tienen
en su mano la posibilidad de reenviarlo a terceros, produciendo efectos indeseados por el emisor original.
2. El reenvo y la difusin de sexting ajeno sin el permiso del protagonista supone un atentado contra, al menos,
tres derechos fundamentales: el derecho a la intimidad personal, el derecho a la propia imagen, y el derecho al honor
(art. 18.1 CE). Junto con ellos, tambin se puede entender conculcado el derecho a la proteccin de datos de
carcter personal (art. 18.4 CE), habida cuenta de que las imgenes de una persona constituyen autnticos datos
personales conforme a las previsiones de la LOPD.
3. Desde el punto de vista civil, la difusin no consentida de sexting ajeno resulta ilcita a tenor de lo dispuesto en
el artculo 7 de la Ley Orgnica 1/1982, de 5 de mayo, de Proteccin Civil del Derecho al Honor, la Intimidad y
la Propia imagen. Dicha conducta lesiona simultneamente los tres derechos protegidos por la citada Ley, lesin
que es particularmente grave en el caso de la intimidad. La va de reparacin ms frecuente ser la econmica,
habindose de tener en cuenta para la determinacin de la cuanta indemnizatoria tanto el carcter de las imgenes,
como la difusin que se haya dado a las mismas. Tras el recorrido efectuado en las pginas anteriores, se ha concluido
que la va civil ser la ms apropiada para proteger los derechos del protagonista del sexting difundido sin
consentimiento.
4. La redaccin vigente del Cdigo Penal no permite sancionar penalmente el reenvo de sexting ajeno, salvo
mediante una interpretacin forzada del delito de injurias, que nos parece inadecuada. En cuanto a los delitos contra
la intimidad, ninguno de los tipos penales del artculo 197 es de aplicacin, ya que exigen la apropiacin ilcita del
material ntimo, extremo que no concurre en el reenvo de sexting ajeno. En efecto, el difusor original del sexting
ajeno ha recibido dichas imgenes del protagonista-productor del mismo, que se las ha remitido libremente. Este
consentimiento a la hora de acceder al material impide la aplicacin de los tipos penales de descubrimiento y
revelacin de secretos ajenos.
5. Tras los recientes acontecimientos acaecidos en Los Ybenes y su consiguiente impacto meditico, el Ejecutivo
ha presentado un Anteproyecto de Ley que incorpora al Cdigo Penal un nuevo artculo 197.4.bis, con la finalidad
de castigar penalmente la difusin de sexting ajeno sin consentimiento. La redaccin propuesta, como se ha tenido
ocasin de analizar, no acota el tipo penal a la difusin, revelacin o cesin de imgenes ntimas de tipo sexual o
ertico, limitndose a exigir su naturaleza gravemente lesiva contra la intimidad de la persona, lo que da entrada
en el tipo penal a otro tipo de imgenes que desvelen aspectos de la intimidad determinadas enfermedades o
lesiones, adicciones a drogas, consumo inmoderado de alcohol, etc. Un punto formal de la redaccin que a nuestro
entender es mejorable es el referido al lugar en el que se han captado las imgenes. El Anteproyecto se refiere a un
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domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros; sin embargo, sera ms acorde con
la jurisprudencia constitucional en materia de intimidad la expresin lugares privados o lugares no abiertos al
pblico. Dejando los aspectos formales de lado, la principal crtica de la reforma propuesta recae sobre la
conveniencia de castigar en sede penal ultima ratio dentro de un ordenamiento jurdico- un comportamiento
ciertamente lesivo, pero que podra haber sido previsto y evitado por la vctima. Quien enva sexting propio a un
tercero realiza una exposicin voluntaria de su intimidad a una persona que entiende digna de su confianza,
situndose libremente en una situacin de riesgo. Pretender que el Derecho Penal blinde jurdicamente esa confianza
resulta en nuestra opinin desproporcionado, contrario al principio de intervencin mnima y de fragmentariedad
del ordenamiento penal. Para evitar la difusin de imgenes ntimas hay que fomentar conductas responsables en
las personas, no proteger -penalmente!-su inconsciencia de modo paternalista cuando realizan de modo tan
voluntario como irresponsable exhibiciones de su intimidad que posteriormente escapan de su control.
6. Partiendo del hecho de que la imagen de una persona identificada o identificable resulta un dato personal, es
preciso concluir que la LOPD puede ser de aplicacin a algunos supuestos de reenvo no consentido de sexting.
En concreto, cuando dicho reenvo implique la incorporacin del sexting a un fichero que permita su tratamiento,
como sucede al publicar el sexting en una pgina web o en el perfil de una red social. En estos casos, quien comparte
el sexting vulnerar uno de los pilares de la normativa de proteccin de datos: el de la necesidad del consentimiento
por parte del afectado. Al tratarse adems de datos particularmente sensibles, que revelan aspectos relacionados con
la vida sexual del sujeto, la infraccin de la Ley revestir la mxima gravedad, y llevar aparejada una sancin muy
severa. En nuestra opinin, no existe proporcionalidad entre la gravedad de la conducta de quien reenva sexting
ajeno sin la autorizacin del protagonista, y las sanciones previstas en la LOPD para las infracciones muy graves
(entre 300.001 y 600.000 ). Pensamos que la AEPD, cuando llegue el momento de exigir responsabilidades por
estas conductas, buscar vas para mitigar la responsabilidad y adaptar la sancin a la efectiva antijuridicidad y
culpabilidad en el caso concreto, como ha sabido hacer con prudencia hasta la fecha en supuestos similares.
7. Finalmente, en cuanto a la responsabilidad de los ISPs a travs de los que se realiza la difusin del sexting ajeno
y de acuerdo con las disposiciones de la LSSI, se ha concluido que no respondern por dicho contenido, salvo que
tengan un conocimiento efectivo de su existencia y su ilegalidad y no procedan a evitar su difusin o retirarlo con
la debida diligencia. El conocimiento efectivo de su existencia lo producir la denuncia del usuario. El de su
ilegalidad, se desprende de la propia naturaleza de las imgenes de sexting, por lo que no ser necesario que el
afectado la demuestre presentando una resolucin judicial o administrativa que as lo atestige.
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