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Llaga repetida snase ms tarda.

Nada aprovechan los lamentos,


si se repiten los pecados;
nada vale pedir perdn de las maldades,
y volver nuevamente a ellas.
-San Isidoro
I.- INTRODUCCIN.
CONCEPTO Y CUESTIONES GENERALES DE LA REINCIDENCIA
El fenmeno de la reincidencia ha sido, y sigue siendo, objeto de preocupacin por parte
de la sociedad en su amplio espectro y, por supuesto, tambin por parte de juristas y legisladores.
Consecuentemente, se ha debatido y discutido desde muy diferentes puntos de vista. Entre ellos,
puede destacarse el enfoque sociolgico, cuya funcin es la de precisar cmo influye la reincidencia
en la confianza de la sociedad hacia determinadas instituciones y, especialmente, en su percepcin
de seguridad. A pesar de la presencia de una continuada tendencia, an a nivel internacional, a la
agravacin de la pena del autor reincidente, no parece haber un acuerdo respecto a los motivos en
los que debe justificarse tal incremento de la respuesta penal. Podremos decir entonces que, pese a
lo intuitivo y arraigado de la idea de una necesidad de mayor pena al reincidente, el fundamento de
dicha agravacin no se encuentra, ni mucho menos, suficientemente precisado.Con el trmino reincidencia no se hace referencia a la mera repeticin criminal. Es
reincidente el culpable que, al delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito
comprendido en el mismo ttulo del Cdigo Penal, siempre que sea de la misma naturaleza.
Establecer una definicin previa puede parecer innecesario. Cabe pensar, incluso, que una remisin
al precepto oportuno habra sido suficiente. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, no slo es
recomendable sino que es de esencial importancia caracterizar con precisin la institucin
analizada. Algn autor ha considerado, al emplear una definicin de reincidencia demasiado amplia
y cercano al concepto de reiteracin delictiva (dejando de lado la reincidencia stricto sensu), que los
efectos de la circunstancia de reincidencia en el ordenamiento espaol van ms all de la mera
agravacin de la pena. Se ha llegado a definir, por ejemplo, que dicha circunstancia podra afectar a
instituciones como la suspensin de la pena o la prisin provisional. Sin embargo, esta
consideracin da lugar a confusin entre dos instituciones distintas que deberan justificarse de
diferente modo. Podemos decir, entonces, que la diferencia esencial entre la agravacin por
reincidencia y la repeticin criminal, presente en las otras instituciones (suspensin de la pena y
prisin provisional), se encuentra esencialmente en el tipo de delitos que son tenidos en cuenta. En
la reincidencia se consideran no slo delitos dolosos, sino tambin delitos imprudentes. Adems,
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estos deben ser del mismo ttulo del Cdigo Penal y de la misma naturaleza (algo que no se exige
para impedir la suspensin de la pena o para cumplirse con uno de los requisitos exigidos para la
imposicin de la prisin provisional). Por todo ello, debe sealarse que el concepto de
reincidencia empleado en el mbito de las circunstancias agravantes es simultneamente ms
amplio (dado que abarca delitos imprudentes) y ms restrictivo (ya que exige una mayor identidad
entre los delitos cometidos).De esta definicin legal derivan muchos y muy interesantes problemas. Qu delitos son de
la misma naturaleza? Distintas formas de participacin pueden considerarse comprendidas en un
mismo ttulo? La ejecucin imperfecta de un delito podra encontrarse comprendida en un slo (y
nico) ttulo? Respecto a la primera pregunta puede concluirse que doctrina y jurisprudencia exigen,
con carcter general, la concurrencia de tres requisitos: 1) identidad del bien jurdico protegido; 2)
similar gravedad de las conductas; 3) identidad en el modo de ataque al bien jurdico.Una vez precisado y delimitado el contorno de la figura que analizaremos a lo largo del
presente trabajo, es el momento de recordar brevemente los efectos de la misma en la determinacin
concreta de la pena. La concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, como es sabido,
supondr, siempre que no concurran circunstancias atenuantes que tambin deban ser valoradas, un
agravamiento en la severidad de la pena. Tres grandes cuestiones han sido campo de discusin en
torno a los alcances del principio de culpabilidad; la reincidencia, la reparacin de la vulneracin
del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, y el arrepentimiento y la reparacin.La reincidencia es una circunstancia agravante que no resulta explicable por una mayor
culpabilidad por el hecho cometido. La repeticin del comportamiento delictivo tiene un significado
de sintomatologa caracterolgica. Es indicativa de la tendencia del autor, y por lo tanto, de su
peligrosidad. Seala Haffke, que la investigacin profunda y sutil de la personalidad del autor
conducir previsiblemente, segn todos los conocimientos disponibles sobre el autor reincidente, a
afirmar que su culpabilidad por el hecho debe ser, por regla, atenuada. La agravacin de la pena
fundamentada en la reincidencia solo se puede fundamentar en la personalidad del reo. Las nuevas
teoras parten de una crtica de las teoras instrumentales o preventivas de la pena. Las teoras
preventivas, se afirma, descansan en la racionalidad tcnica del modernismo. La trasposicin de esta
forma de pensamiento en las teoras jurdico-penales preventivas fascina, ante todo, por su
racionalidad final, pero desconoce en la base el principio jurdico de la libertad general.En la actualidad podemos ver como ante las manifestaciones sociales y la tan aclamada mano dura,
el derecho penal se va expandiendo, perdiendo de vista que ello es solo momentneo ya que la gente
se va concentrando variadamente en distintos focos y de manera sucesiva, con mucha influencia de
los medios de comunicacin.
Esto pareciera justificar cualquier medida para combatir la delincuencia, incluso aquellas
que niegan los principios garantistas, provocando que una gran cantidad de pases lleven a cabo el
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modelo norteamericano del Three Strikes, perdiendo de vistas los parmetros legales , las
garantas constitucionales y los fundamentos jurdicos, optando por acatar la voz del pueblo
aplicando mano dura como sucedi en el caso Bloomberg por ejemplo, que tiene de trasfondo
poltico el fin nico de captar votos.
Desde nuestra postura queremos exponer y demostrar que esto no es admisible en un estado de
derecho que sanciona el derecho penal de accin y no el derecho penal de autor. Por ello a
continuacin expondremos una una serie de argumentos en los que intentaron basarse para justificar
la mayor penalidad para los reincidentes y all quedarn a la luz que es insostenible que se penalice
de manera mas grave (imposicin de una medida de seguridad, o la privacin de ciertos institutos o
beneficios como la libertad condicional o la libertad anticipada) por el hecho de que la persona
anteriormente haya sido condenada o sufrido pena por otro delitos.
Desde el advenimiento del derecho penal de garantas en el siglo XVIII se han ensayado
diferentes y variadas explicaciones para la aplicacin de la reincidencia y aqu hemos de explicar
las ms nombradas y difundidas por el derecho.
1) La justificacin por va de la Doble Lesin:
Se basa en la teora que afirma que el delito provoca dos daos (uno inmediato y otro
mediato o tambin llamado dao poltico) desde esta postura se pretende ver en la reincidencia un
injusto mayor en razn de la mayor alarma social que causara el segundo delito, ergo mayor dao
poltico.
Pero esto no concuerda con la realidad, ya lo decan autores de la poca como Carrara al
decir que el mayor dao poltico es eventual o poco probable que se produzca ya que en la mayora
de los casos son los jueces y la polica quienes estn al tanto de esta cualidad en las personas. Y
agrega Manzini que el aludido dao poltico se convierte en algo mas general como una lesin al
inters general en la preservacin del orden jurdico.
Estos autores dicen que admitir esta idea implicara afirmar que el delito lesiona dos bienes
jurdicos en el cual uno de ellos es la obediencia al Estado, esta tesis opaca el concepto de bien
jurdico como base del principio de ofensibidad que es uno de los pilares del derecho penal de
garantas.
Por esta misma lnea de pensamiento puede ubicarse a Armin Kaufmann que dice que hay
en todo tipo dos normas: una que prohbe la conducta tpica y otra que impone la abstencin de
cometer otros delitos en el futuro. Esta duplicidad de norma, deriva necesariamente de un nuevo
bien jurdico que sera la mera voluntad estatal. en este planteamiento la disciplina es un bien
jurdico, pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar el bien
jurdico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicara el plus de penalidad.
La poco convincente tentativa de duplicar la norma de cada tipo (y con ella el bien
jurdico) de Armin Kaufmann es, sin duda, la nica que aspir a hacerse cargo del problema en
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profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invencin de un bien jurdico que sera el
viejo y autoritario pretendido derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Al no resolverse el
problema en el campo del injusto, porque el contenido injusto del delito del reincidente es
exactamente igual que el del primario, el problema se desplaza a la culpabilidad (o a su equivalente
autoritario, que es la peligrosidad) y, a partir de all se nos revela que la admisin o rechazo de la
reincidencia se convierte en una cuestin de respeto o de apartamiento de las garantas.
2) La justificacin a travs del abandono del derecho penal de garantas.
Fuera del derecho penal de garantas, se coloc el positivismo monista italiano, que explic
la reincidencia a travs de la peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al hombre a una cosa regida
mecnicamente y restndole su jerarqua de persona. Incluso dentro de esta vertiente autoritaria la
explicacin de la reincidencia mediante la peligrosidad resulta contradictoria, puesto que todo juicio
de peligrosidad debe entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede presumirse. Sin
embargo, se cae en una contradiccin jams explicada al apelar a la peligrosidad presunta, que de
este modo se transforma en un concepto incomprensible.
3) La justificacin a travs de la culpabilidad de autor.
En sus variantes de culpabilidad de autor, todas las cuales exceden el marco del derecho
penal de acto y, por lo tanto, del derecho penal de garantas, la culpabilidad por lo que se es ha
servido a muchos autores para explicar la reincidencia. Pretende explicar la culpabilidad de autor
por la va de una caracterstica del autor que se proyecta desde el pasado. pretende salirse de las
pautas garantistas en funcin de una idea retributiva de la pena.
En estos ltimos intentos se reprochan y por lo tanto se retribuyen caracteres
personales que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atpicas. son corrientes que no
hacen ms que perfeccionar dogmticamente teoras que provienen de mucho ms lejos y que la
mayor gravedad de la pena del segundo delito la justificaban porque pona de manifiesto una mayor
perversidad del autor (Pacheco, por ej.). tambin cabra considerar aqu la explicacin por la va de
la insuficiencia de la pena sufrida, que pondra de manifiesto una mayor insensibilidad del autor
(Carrara), lo que bien puede emparentarse con una mayor necesidad de controspinta pnale
(Romagnosi).
4) La justificacin por la mayor culpabilidad de acto.
En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia implica un desprecio por
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el valor admonitorio de la condenacin precedente. En forma expresa algunos autores piensan que
as como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que
suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento (Latagliata).
La admonicin de la primera condenacin generara una mayor o ms actual conciencia de la
antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).
Pero creemos que ello no es asi porque la conciencia de la antijuridicidad del segundo
hecho es por independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, sin que
para nada tenga relevancia a sus efectos el primer hecho. El argumento sera relativamente vlido
slo en caso de reincidencia especfica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y
abstraccin para la comprensin de su antijuridicidad.
Con estas posturas queda demostrado que para aplicar y justificar la reincidencia se
abandona el derecho penal de acto y ni siquiera en estas posiciones la explicacin resulta coherente.
5) El punto de vista criminolgico.
Desde el esutudio criminologco podemos ver que instituciones totales (Goffman, por ej.) y
particularmente de la prisin presentan efectos deterioreants (Stanley Cohen, por ej.) . se nos alerta
acerca del efecto estigmatizante de la intervencin punitiva y la consiguiente reduccin del espacio
social de quien resulta afectado por ella. la criminologa nos muestra a la intervencin punitiva
como fijadora de roles criminales y condicionante de tales conductas (Lemert).
Estos datos ponen en este mbito de la reincidencia resultan demoledores de varias tesis
jurdicas, cuyo contenido, desde la perspectiva de las ciencias sociales, resulta trgicamente
ingenuo.
Si tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminologa actual, resultara que el
supuesto mayor dao poltico o mediato del segundo delito, la presunta mayor probabilidad de un
nuevo delito o la pretendida mayor perversin de la personalidad del autor, seran efecto de la
intervencin punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio estado, en tanto que, en lugar de una
imaginaria mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habra por lo general una
menor culpabilidad en virtud de la reduccin del mbito de autodeterminacin que genera la previa
intervencin punitiva, por estigmatizante y reductora del espacio social del penado. Con esto
queremos decir, simplemente, que los argumentos justificadores que hemos criticado, adems de las
crticas internas que les hemos formulado, cabe observarles que resultan paradojales cuando los
confrontamos con los datos que nos proporcionan tas ciencias sociales.
Vemos de este modo que las tentativas de fundar la agravacin por reincidencia en un
mayor contenido injusto del hecho, slo se sostienen y muy dificultosamente cuando se
perturba la claridad del concepto de bien jurdico, acudiendo a la elaboracin de un bien jurdico
estatal que, en ltimo anlisis, sera un autoritario derecho estatal a la obediencia pura, en tanto que
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los argumentos de mayor culpabilidad slo pueden sustentarse desde la admisin de un reproche
normativo de personalidad, o sea, apelando al concepto de culpabilidad de autor. Adems de las
crticas internas que en el mismo discurso jurdico-penal pueden oponerse a estas tentativas, la
confrontacin de estos argumentos con los datos provenientes de las ciencias sociales no resiste el
menor anlisis.
De lo expuesto queda en evidencia, o al menos debera generarnos el interrogante acerca
de si se puede aplicar una pena ms severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es
culpable; si han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por
ese crimen no ser violar el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales de toda
legislacin en materia criminal), se viene repitiendo y respondiendo negativamente desde hace
doscientos aos por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantas. El prrafo 57
del Cdigo Criminal Toscano de 1786 estableca que, consumada la pena, no podrn ser
considerados como infames para ningn efecto ni nadie podr jams reprocharles su pasado delito,
que deber considerarse plenamente purgado y expiado con la pena que habrn sufrido.
Mittermaier se acercaba a la crtica de la ciencia social contempornea cuando afirmaba que no
raramente, debido al estado de las prisiones, era el estado el que deba cargar con la culpa de que
alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al
menos en general. Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos otros autores del penalismo
liberal fueron abiertamente abolicionistas respecto de la reincidencia.
Ninguno de los argumentos justificadores, han querido explicar la mayor gravedad de la
pena del segundo delito, ha podido levantar la objecin de que el plus de gravedad es un nuevo
reproche del primer delito. Es natural que el debate se resuma en estos trminos, porque el anlisis
de las principales estructuras argumntales de justificacin del instituto nos muestra claramente que
ambas se desvan del derecho penal liberal o de garantas, retomando unos elementos propios de la
ideologa penal anterior al derecho penal liberal (es la lnea espiritualista del estado de pecado y
de la culpabilidad de autor), en tanto que otros toman elementos prestados del movimiento
antiliberal de la segunda mitad del siglo pasado (es la lnea peligrosista del positivismo
evolucionista). Ambos, aunque parezca curioso, ocultan con sus construcciones discursivas, una
realidad que sin pasar el nivel de la criminologa liberal, la ciencia social muestra como
absolutamente falsa.
Toda gravedad mayor de la consecuencia jurdica del segundo delito (en la forma de pena,
de medida o de privacin de beneficios), es una concesin al derecho penal autoritario, que abre
las puertas a conceptos peligrosos para todas las garantas penales.

II.- LA REINCIDENCIA EN EL DERECHO COMPARADO


Para una correcta comprensin de la importancia que jug (y juega) la reincidencia se
requiere conocer el entorno jurdico particular en el cual se har uso del instituto para llegar a una
interpretacin de este, lo cual se logra recurriendo al Derecho Comparado. Para eso es necesario
centrar el estudio en el anlisis de ciertos textos punitivos vigentes, ms representativos.1) Regulacin de la Reincidencia en Italia.
El efecto principal de la reincidencia en el Cdigo penal italiano es la posibilidad de
aumentar la pena a imponer al reo, posibilidad que depende en ltimo trmino de la
discrecionalidad del rgano judicial. Se debe aclarar que la reincidencia no es una circunstancia
agravante comn como las restantes contenidas en el catlogo del art. 61, que mencionaba 11
circunstancias agravantes genricas, sino que constituye una institucin especial regulada en un
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Ttulo distinto.La regulacin positiva del instituto se ubica en el Libro I, Ttulo IV, Captulo II. Sobre la
ubicacin sistemtica de la regulacin de la reincidencia, resulta interesante observar que mientras
las circunstancias agravantes comunes del art. 61 se regulan en el Libro I, Ttulo III Del delito,
Captulo II titulado De las circunstancias del delito, la reincidencia se ubica en el mismo Libro I,
si bien en el Ttulo IV bajo la rbrica Del delincuente y de la persona ofendida por el delito,
Captulo II titulado De la reincidencia, de la habitualidad y profesionalidad en el delito y de la
tendencia a delinquir. En concreto, el art. 99 regula la reincidencia:
Artculo 99.- Reincidencia.
Quien despus de haber sido condenado por un delito, comete otro, puede ser sometido a un
aumento de hasta un sexto de la pena que le corresponda por el nuevo delito.
La pena podr ser aumentada hasta un tercio en los siguientes casos:
1. si el nuevo delito es de la misma ndole.
2. si el nuevo delito es cometido dentro de los cinco aos de la condena precedente.
3. si el nuevo delito ha sido cometido durante o despus de la ejecucin de la pena, o durante el
tiempo en el que el condenado haya estado voluntariamente sustrado a la ejecucin de la pena.En el caso de que concurran varias de las circunstancias indicadas en los nmeros anteriores, el
aumento de la pena puede llegar hasta la mitad.Si el reincidente comete otro delito, el aumento de la pena, en el caso previsto en la primera parte
de este artculo, puede ser hasta la mitad y, en los casos previstos en los nmeros 1) y 2) del primer prrafo,
puede ser hasta dos tercios; en el caso previsto en el nmero 3) del mismo prrafo puede ser de un tercio a
dos tercios.En ningn caso el aumento de la pena por efecto de la reincidencia puede superar el cmulo de la
pena resultante de las condenas precedentes a la comisin del nuevo delito.-

El aumento de la pena por reincidencia no es automtico, sino que depende de la


discrecionalidad del rgano judicial. Sobre este , es preciso recordar que hasta su derogacin por
medio del art. 10 d) 1. de la Ley de 11 de abril de 1974, estuvo vigente el artculo 100 del Cdigo
penal (hoy suprimido), que s permita la aplicacin automtica de la agravante en determinados
supuestos.Actualmente sin embargo, la agravacin de la pena por reincidencia es siempre una
facultad del Tribunal, sin que exista ningn supuesto de agravacin automtica desde la derogacin
del mencionado art. 100 del Cdigo penal. Segn la Suprema Corte italiana, los criterios-gua que
debe seguir el Juez en el ejercicio de tal facultad discrecional son los contenidos en el art. 133, esto
es: la gravedad del delito; y la capacidad para delinquir del culpable.Por su parte, el art. 101 menciona el concepto de delito de la misma ndole, no slo a
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efectos de reincidencia sino de la Ley penal en general, del siguiente modo:


Artculo 101.- Delitos de la misma ndole.
A los efectos de la Ley penal, son considerados delitos de la misma ndole no slo aquellos que
violan una misma disposicin legal, sino tambin aquellos que, siendo previstos en disposiciones distintas de
este Cdigo o en leyes distintas, por la naturaleza de los hechos que los constituyen o por los motivos que los
determinaron, presentan, en el caso concreto, caracteres fundamentales comunes.-

En este precepto se ofrecen las pautas legales a considerar para determinar la


homogeneidad de los delitos, distinguindose dos hiptesis fundamentales: de una parte la
homogeneidad automtica, cuando se trata de un supuesto que viola el mismo precepto penal (op.
llegis); y de otra la homogeneidad discrecional, cuando depende de una valoracin del rgano
jurisdiccional (ope iudicis).-

Efectos de la Reincidencia en el Cdigo Penal Italiano


Adems de facultar al Juez para aumentar la pena en los trminos expresados en el art. 99,
el legislador ha previsto otros efectos conexos a la declaracin de reincidencia. As, el Art. 151 del
Cdigo penal italiano excluye de toda amnista al reincidente, al delincuente habitual, profesional o
por tendencia, salvo disposicin expresa en contra del Decreto que lo declare.El derogado Art. 100, dispona:
Artculo 100.- Reincidencia facultativa. El Juez, salvo que se trate de delitos de la misma ndole,
tiene la facultad de excluir la reincidencia entre delitos y contravenciones, o entre delitos dolosos o
preterintencionales y delitos culposos, o entre contravenciones.

Por su parte, el Art. 162 bis -que permite extinguir el delito en las contravenciones
castigadas con pena alternativa de arresto o multa, si se paga antes de la celebracin del juicio o de
la sentencia de condena una suma correspondiente a la mitad del mximo de la multa sealada por
la Ley para la contravencin cometida-, excluye de su mbito de aplicacin al reincidente declarado
segn lo previsto en el tercer prrafo del artculo 99, al habitual declarado segn lo previsto en el
art. 104, y al profesional declarado segn lo previsto en el Art. 105. Adems, el reincidente, el
habitual, y el profesional, quedan excluidos de la posibilidad de obtener la suspensin condicional
de la pena segn dispone el Art. 164.Asimismo, la recada en el delito es causa suficiente para la revocacin del beneficio de
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suspensin condicional ya concedido (Art. 168). Adems de todo lo anterior, el reincidente tambin
queda excluido del perdn judicial previsto en el art. 169. Tampoco da lugar a la extincin de la
pena de reclusin o de multa por el transcurso del tiempo en caso de reincidencia, habitualidad,
profesionalidad o tendencia (art. 172).Por su parte, los arts. 151 y 174, excluyen del mbito de aplicacin de la gracia de indulto
al reincidente, habitual, profesional o delincuente por tendencia, salvo expresa disposicin en contra
contenida en el Decreto de indulto. Asimismo, el art. 176 impone condiciones ms gravosas al
reincidente para la obtencin de la libertad condicional, mientras que el art. 179 duplica los
trminos de la rehabilitacin en el caso de reincidencia. Finalmente, el art. 62.3 tambin excluye de
la aplicacin de la atenuante consistente en haber obrado por sugestin de un tumulto, al
delincuente habitual, profesional o por tendencia.-

Habitualidad, profesionalidad y tendencia


En el mismo Captulo II en el que se regula la reincidencia, se contienen ciertas
disposiciones relativas a la habitualidad, a la profesionalidad y al delincuente por tendencia. As, el
art. 102 establece un supuesto de habitualidad presumida por la Ley:
Artculo 102.- Habitualidad presumida por la Ley.
Ser declarado delincuente habitual quien, despus de haber sido condenado conjuntamente en
medida superior a cinco aos por tres delitos no culposos, de la misma ndole, cometidos dentro de diez aos,
vuelve a ser condenado por un delito no culposo de la misma ndole, y cometido dentro de los diez aos
siguientes al ltimo de los delitos precedentes.
En los diez aos indicados en la disposicin anterior no se computar el tiempo en el que el
condenado ha estado sometido a una pena privativa de libertad o a una medida de seguridad privativa de
libertad.

A continuacin, el art. 103 establece un supuesto de habitualidad ya no presumida por la


Ley, sino que se hace depender en ltimo trmino del la consideracin del Juez:
Artculo 103.- Habitualidad considerada por el Juez.
Fuera del caso indicado en el artculo anterior, la declaracin de habitualidad en el delito ser
pronunciada tambin contra quien, despus de haber sido condenado por dos delitos no culposos, es
condenado por un nuevo delito no culposo, si el Juez, teniendo en cuenta la especie y gravedad de los delitos,
el tiempo en el cual han sido cometidos, la conducta y el gnero de vida del culpable as como las otras
circunstancias indicadas en el artculo 133, considera que el culpable est dedicado al delito.
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Por su parte, el artculo 104, regula la habitualidad en las contravenciones del siguiente modo:
Artculo 104.- Habitualidad en las contravenciones.
Quien, despus de haber sido condenado a pena de arresto por tres contravenciones de la misma
ndole, es condenado por otra contravencin, tambin de la misma ndole, ser declarado contraventor
habitual, si el Juez, teniendo en cuenta la especie y gravedad de los hechos, el tiempo en el cual han sido
cometidos, la conducta y el gnero de vida del culpable y las dems circunstancias indicadas en el art. 133,
considera que el culpable est dedicado al delito.

En cuanto a la profesionalidad en el delito, el art. 105 la define de la siguiente manera:


Artculo 105.- Profesionalidad en el delito.
Quien, encontrndose en las condiciones requeridas para la declaracin de habitualidad, es
condenado por otro hecho punible, ser declarado delincuente o contraventor profesional, cuando, teniendo
en consideracin la naturaleza de los hechos punibles, la conducta y el gnero de vida del culpable y las
dems circunstancias indicadas en el art. 133, deba considerarse que l vive habitualmente, aunque slo en
parte, de los productos del delito.

A los efectos de la reincidencia y de la declaracin de habitualidad o profesionalidad, se


tendrn tambin en consideracin las condenas en las cuales ha intervenido una causa de extincin
del delito o de la pena, excepto cuando tal causa extingue tambin los efectos penales (art. 106).
Asimismo, el artculo 107 dispone que las disposiciones relativas a la habitualidad y a la
profesionalidad tambin sern aplicables cuando la condena por varios delitos haya sido
pronunciada en una sola sentencia.Por otra parte, la tendencia a delinquir se regula en el art. 108, de la siguiente forma:
Artculo 108.- Tendencia a delinquir.
Ser declarado delincuente por tendencia quien, aun no siendo reincidente, delincuente habitual o
profesional, cometa un delito no culposo contra la vida o la integridad de las personas, aunque no est
previsto en el Captulo I del Ttulo XII del Libro II de este Cdigo, siempre que, por s mismo teniendo en
cuenta las circunstancias indicadas en el art. 133, revele una especial inclinacin al delito, que encuentre su
causa en la ndole particularmente malvada del culpable.
La disposicin de este artculo no se aplicar si la inclinacin al delito est originada por las
enfermedades previstas en los artculos 88 y 89.

Los efectos de la declaracin de habitualidad, profesionalidad o tendencia, vienen previstos


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en el art. 109, del siguiente modo:


Artculo 109.- Efectos de la declaracin de habitualidad, profesionalidad o tendencia a delinquir.
Adems del aumento de la pena establecido por la reincidencia y de los particulares efectos
indicados en otras disposiciones legales, la declaracin de habitualidad o de profesionalidad en el delincuente
o de la tendencia a delinquir supone la aplicacin de medidas de seguridad.
La declaracin de habitualidad o profesionalidad en el delincuente puede ser pronunciada en
cualquier tiempo, tambin despus de la ejecucin de la pena; pero si es pronunciada despus de la sentencia
de condena, no se tendr en cuenta la posterior del culpable y permanecer inalterable la pena impuesta.
La declaracin de tendencia a delinquir no puede ser pronunciada ms que con la sentencia de
condena.
La declaracin de habitualidad y profesionalidad en el delito as como la de tendencia a delinquir se
extinguen por el efecto de la rehabilitacin.

Reincidencia y medidas de seguridad


El Cdigo penal italiano tambin dispone de un sistema integrado de doble va de reaccin
penal frente al delito. Las medidas de seguridad, cuya aplicacin est prevista tanto para los autores
inimputables, semi-imputables, o plenamente imputables, se dividen en medidas personales (arts.
199 a 235) o patrimoniales (arts. 236 a 240).Su regulacin se contiene en el Ttulo VIII del Libro I del Cdigo penal bajo el Ttulo De
las medidas administrativas de seguridad. La regla general contenida en el art. 202, es que las
medidas de seguridad se aplicarn nicamente a las personas socialmente peligrosas que hayan
cometido un hecho previsto por la Ley como delito. Por su parte, el art. 203 define la peligrosidad
social del siguiente modo:
Artculo 203.- Peligrosidad social.
A los efectos de la Ley penal, es socialmente peligrosa la persona, aunque sea no imputable o no
punible, que ha cometido alguno de los hechos indicados en el artculo precedente, cuando es probable que
cometa nuevos hechos previstos en la Ley como delitos.
La cualidad de persona socialmente peligrosa se deduce de las circunstancias indicadas en el
artculo 133.

En cuanto a la revocacin de las medidas, el art. 207 dispone que no podrn ser revocadas
mientras que la persona sometida a ellas no deje de ser socialmente peligrosa. Asimismo, dispone
que la revocacin no podr ser ordenada si no ha transcurrido el perodo de tiempo correspondiente
a la duracin mnima prevista por la Ley para cada una de las medidas. Por regla general, el re
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examen de la condicin de peligroso ser llevado a cabo por el Juez una vez haya transcurrido el
tiempo mnimo de duracin de la medida (art. 208). En cuanto al orden de ejecucin de penas y
medidas en caso de concurrencia de una y otras, se debe considerar el art. 211, que dispone lo
siguiente:

Artculo 211.- Ejecucin de las medidas de seguridad.


Las medidas de seguridad impuestas junto a una pena privativa de libertad sern cumplidas despus
de la extincin de la pena.
Las medidas de seguridad impuestas junto a una pena no privativa de libertad, sern cumplidas
despus de que la sentencia de condena haya devenido irrevocable.
La ejecucin de las medidas de seguridad temporales no privativas de libertad impuestas junto a
una medida de seguridad privativa de libertad, se cumplirn despus de la ejecucin de sta ltima.

Por su parte, el art. 212 regula la posibilidad de suspender o transformar las medidas de
seguridad impuestas; el art. 213 contiene las disposiciones relativas a los establecimientos
destinados a la ejecucin de medidas de seguridad privativas de libertad estableciendo el rgimen
educativo, curativo y de trabajo; y el art. 214 establece las consecuencias del quebrantamiento de
las medidas de seguridad privativas de libertad.Las medidas de seguridad personales, pueden ser de dos tipos (art. 215):
a) Privativas de libertad, entre las que se encuentran las siguientes:
2. Asignacin a una colonia agrcola o a una casa de trabajo.
3. Remisin a una casa de cura o de custodia.
4. Remisin a un manicomio judicial.
5. remisin a un reformatorio judicial.
b) No privativas, entre las que se encuentran las siguientes:
1. Libertad vigilada.
2. Prohibicin de residir en una localidad o Provincia.
3. Prohibicin de visitar lugares pblicos en los que se consuma alcohol.
4. Expulsin del extranjero del territorio del Estado.
Como regla general, sern asignados a una colonia agrcola o a una casa de trabajo los
delincuentes que hayan sido declarados habituales, profesionales o por tendencia (art. 216). La
duracin mnima del internamiento en tales instituciones ser de un ao, si bien en el caso de los
habituales la duracin mnima ser de dos aos; en el de los profesionales de tres aos; y en el de
los delincuentes por tendencia de cuatro aos (art. 217). Por otra parte, la medida consistente en la
asignacin a una casa de cura y custodia viene prevista como regla general para los autores semi13

imputables a causa de enfermedad psquica, toxicomana, alcoholismo, etc. (art. 219).


En cuanto al orden de ejecucin de estas medidas cuando sean impuestas junto con una
pena, el art. 220 normalmente previene la ejecucin de la pena en primer lugar, si bien el Juez puede
invertir este orden. Otras medidas especiales vienen previstas en el art. 221 para el ebrio o
toxicmano habitual.
Asimismo, la medida consistente en remisin a un manicomio judicial viene prevista en el
art. 222 para los inimputables por causa de enfermedad psquica, dependencia del alcohol u otras
sustancias txicas, etc. Adems de lo anterior, los menores pueden ser enviados a un reformatorio
judicial segn disponen los arts. 223 y siguientes, en los que se distingue entre menores de 14 aos
considerados como inimputables (art. 224), y menores entre 14 y 18 aos considerados imputables
(art. 225). Por su parte, el art. 226 contiene la regulacin respecto de los menores habituales,
profesionales o con tendencia a delinquir, previniendo el art. 227 el internamiento en reformatorios
especiales para los menores particularmente peligrosos. Finalmente, los artculos 228 a 232 regulan
la libertad vigilada; el art. 233 la prohibicin de residir en determinados lugares; el art. 234 la
prohibicin de acudir a establecimientos en los que se despachen bebidas alcohlicas; y el art. 235
regula, como ltima medida de seguridad de carcter personal, la expulsin de los extranjeros del
territorio nacional.
2) Regulacin de la Reincidencia en Alemania.
En el modelo alemn, la reincidencia no constituye actualmente una causa general de
agravacin de la pena, sin embargo s que lo fue en el pasado.
Para comprender mejor la reciente evolucin del tratamiento dispensado al reincidente en
Alemania, se debe considerar que el StGB slo conoca antes una agravacin penal por reincidencia
referida a delitos de igual clase, y eso nicamente en algunos preceptos penales de la Parte Especial.
Ms tarde - siguiendo el modelo del pargrafo 61 del Proyecto de 1962-, se introdujo en la Parte
General un precepto sobre reincidencia no limitado a tipos concretos (pargrafo 17), que con
algunos cambios en su redaccin originaria se convirti en Ley (pargrafo 48 del viejo texto). La
regulacin de la reincidencia contenida en el pargrafo 48 del viejo texto del StGB fue objeto de
polmica, ya que el Proyecto Alternativo se haba pronunciado radicalmente en contra de una
disposicin general sobre reincidencia, rechazndolo como suplemento por desobediencia.
Adems, fue planteada la posible incompatibilidad del pargrafo 48 StGB con la
Constitucin. Ante este cuestionamiento, el Tribunal Constitucional alemn afirm en su sentencia
de 16 de enero de 1979, la adecuacin del pargrafo 48 a la Constitucin siempre y cuando su
aplicacin no implique una presuncin de mayor culpabilidad del reo, y se verifique en cada caso
concreto si se le puede reprochar al autor reincidente que no haya tomado en consideracin como
14

advertencia las anteriores condenas. A pesar de la declaracin de constitucionalidad de la agravante,


no cesaron las fuertes presiones crticas contra el pargrafo 48 del StGB, lo que unido al escaso
resultado del precepto en la prctica motiv que mediante la 23 Ley de reforma del Cdigo Penal
alemn (23 StG), de 13 de abril de 1986, el pargrafo 48 del StGB fuera suprimido.
Actualmente, el pargrafo 48 del StGB alemn no tiene contenido alguno. Las razones que
se alegaron contra la agravacin prevista en el derogado pargrafo 48, que permita elevar el
mnimo de pena hasta seis meses, incluso en los delitos considerados bagatelas, fueron las
siguientes:
a) Las dudas acerca de que la reincidencia sea una causa de aumento de la culpabilidad.
b) El esquematismo en la admisin del efecto admonitorio de las condenas y ejecuciones
precedentes.
c) La inoperancia del pargrafo 48 desde la perspectiva de la prevencin especial.
Despus de la supresin del pargrafo 48 del StGB, la recada en el delito slo constituye
un factor ms a tener en cuenta en el momento de la individualizacin judicial de la pena segn lo
dispuesto en el pargrafo 46.
En concreto, el pargrafo 46.II dispone que en la medicin de la pena el Tribunal
ponderar en favor o en contra del reo, y como uno ms de los elementos fcticos a tener en cuenta
en el momento de la individualizacin los antecedentes del autor.
Efectos de la Reincidencia en el Cdigo Penal Alemn
Adems de los efectos de las anteriores condenas en el momento de la individualizacin
judicial de la pena, los antecedentes del reo operan negativamente en orden a la concesin de la
remisin condicional de las penas privativas de libertad no superiores a un ao (pargrafo 56.I). Por
otra parte, en el caso de aqulla hubiera sido concedida, la comisin de un delito durante el plazo de
prueba constituye causa de revocacin del beneficio de remisin condicional (pargrafo 56 f. I.).
Asimismo, la comisin de un nuevo delito faculta al Tribunal -en determinados casos- para revocar
la remisin de la pena, an despus de transcurrido el perodo de prueba (pargrafo 56 g. II.).
En el mismo sentido negativo operan los antecedentes del reo para la obtencin de la
libertad condicional despus de cumplidos dos tercios de la pena impuesta, y ello segn expresa
disposicin contenida en el pargrafo 57 del StGB. Adems, los antecedentes tambin operan de
forma negativa a la hora de valorar la posibilidad de conceder el beneficio de la amonestacin con
reserva de pena previsto en el pargrafo 59. Finalmente, la recada en el delito es causa para la
revocacin de la remisin del resto de la pena en caso de cadena perpetua (pargrafo 57 a.).
Reincidencia y medidas de seguridad
15

El modelo del StGB alemn previene un sistema de doble va de reaccin penal frente al
delito, contemplando la posibilidad de imponer medidas de seguridad a los autores peligrosos, ya
sean estos inimputables, semi-imputables o plenamente imputables. Adems,las medidas de
seguridad previstas por el StGB pueden complementar la pena (p. ej.: pargrafo 63); aplicarse en
sustitucin de la pena (p. ej.: pargrafo 64); o imponerse en lugar de la pena segn el sistema
vicarial (p. ej.: pargrafo 67 4. y 5.). En particular, merece ser destacado que en los casos de
reiteracin delictiva concernientes a la criminalidad grave, cabe imponer al culpable, adems de la
pena, el internamiento en establecimientos destinados a la custodia de seguridad. Dicho
internamiento aparece regulado en el pargrafo 66 del StGB como medida de seguridad aplicable
junto con la pena, del siguiente modo:
Pargrafo 66.- I. Cuando alguien sea condenado por un delito premeditado a pena privativa de
libertad temporal de, al menos, dos aos, el Tribunal dispondr junto a la pena el internamiento en un
establecimiento de seguridad cuando
1. el autor, por delitos premeditados que ha cometido antes del nuevo hecho, ya haya sido
condenado en dos ocasiones a penas privativas de libertad de, al menos, cada una, un ao,
2. l, por una o varias de estas acciones anteriores a la nueva, haya cumplido pena privativa de
libertad por un tiempo de al menos dos aos o haya cumplido una medida de seguridad privativa de libertad
y
3. resulte de la apreciacin conjunta del autor y de sus hechos que l sea un peligro para la
sociedad, como consecuencia de una tendencia a cometer actos delictivos de importancia, en particular
aquellos con los cuales se hiera gravemente psicolgica o corporalmente a la vctima o que produzcan graves
daos econmicos.
Cuando alguien haya cometido tres delitos premeditados por los que ha merecido penas privativas
de libertad de, al menos, un ao cada una, y sea condenado por uno o varios de estos hechos a pena privativa
de libertad temporal de, al menos tres aos, el Tribunal podr, bajo el presupuesto indicado en el apartado I,
nmero 3, ordenar el internamiento en un establecimiento de seguridad junto a la pena, incluso sin anterior
condena o privacin de libertad (apartado I. nmeros 1 y 2).

De acuerdo al apartado I, nmero 1, ser vlida una condena de pena conjunta como nica
condena. Si se abona en cuenta como pena privativa de libertad la prisin preventiva u otra
privacin de liberta, valdr como pena cumplida en el sentido del apartado I nmero 2. Una accin
anterior no se tomar en consideracin cuando entre ella y la siguiente hayan transcurrido ms de
cinco aos. No se contabilizar en el plazo el tiempo en que el autor haya sido custodiado en un
establecimiento por orden de la autoridad. Un hecho que haya sido juzgado fuera del mbito de
vigencia territorial de esta Ley equivaldr a uno juzgado dentro de este mbito, cuando el hecho
fuese predeterminado de acuerdo al Derecho penal alemn.
16

El internamiento en custodia de seguridad regulado en el pargrafo 66 del StGB, constituye


la medida ms gravosa del Derecho penal alemn, razn por la cual los Tribunales recurren a ella
con mucha prudencia. Su naturaleza es predominantemente asegurativa, y su aplicacin exige la
previa constatacin de una tendencia a cometer hechos punibles relevantes, por lo que cabe excluir
de su mbito de aplicacin a la criminalidad leve (autores reiterados de pequeos delitos contra la
propiedad y el patrimonio).
En opinin de MAURACH/GSSEL/ZIPF, la custodia de seguridad podra constituir la
ultima ratio para los casos poco frecuentes de autores especialmente peligrosos y que no pueden ser
alcanzados de manera satisfactoria con la pena. Los presupuestos formales que motivan el
planteamiento de la cuestin relativa a si el autor puede ser considerado como de tendencia
peligrosa para la sociedad, se dividen en dos grupos:
a) De una parte, la reiteracin de condenas anteriores. Cumplidos los presupuestos de este
primer grupo (pargrafo 66.I) y dada una prognosis de peligrosidad ulterior, la custodia de
seguridad adquiere carcter obligatorio.
La hiptesis del pargrafo 66.I, presupone que el autor haya sido condenado anteriormente
al menos en dos ocasiones por un hecho punible doloso, y en cada caso a una pena privativa de
libertad no inferior a un ao. Asimismo, se exige que el autor haya cumplido una pena de al menos
dos aos de privacin de libertad, o haya sido sometido a una medida privativa de libertad de
correccin o de seguridad en virtud de uno o ms hechos anteriores a aqul sometido a
enjuiciamiento . A ello se debe agregar que el nuevo hecho que motiva el enjuiciamiento constituya
un delito doloso, y que el autor sea condenado a una pena privativa de libertad de, por lo menos, dos
aos de duracin.
b) De otra parte, la repetida comisin de hechos punibles por el autor. Cumplidos los
presupuestos de este segundo grupo (pargrafo 66.II), an frente a una prognosis desfavorable, la
medida tiene carcter facultativo. Este instituto tiene por objeto evitar un premio inmerecido para
el autor en serie que no ha sido descubierto. El presupuesto formal para el planteamiento de la
cuestin relativa a la peligrosidad es la comisin de al menos tres hechos punibles dolosos, para
cada uno de los cuales el autor haya merecido una pena no inferior a un ao habiendo sido
condenado por uno o ms de aqullos a una pena privativa de libertad no inferior a tres aos. La
decisin final queda sometida a la discrecionalidad del Juez, que se halla vinculado por las
representaciones valorativas y finales de la Ley.
Por otra parte, los presupuestos materiales de la custodia de seguridad, son los siguientes:
a) Una valoracin conjunta del hecho y de la personalidad del autor que ofrezca como
resultado la consideracin de ste como un autor de tendencia a la comisin de hechos punibles
relevantes. Lo importante es, exclusivamente, la existencia de tal tendencia, siendo indiferentes las
razones que hayan conducido a sta.
17

b) Una prognosis de peligrosidad que siga aquella valoracin, pues no toda tendencia
criminal funda la peligrosidad del autor, sino slo aquella que conduce a hechos punibles
relevantes. Por esta razn, cabe descartar como sintomticos los hechos punibles de criminalidad
leve y, por lo general, los hechos de criminalidad media.
Un criterio ilustrativo sobre la concreta relevancia del delito es el contenido en el n 3 del
pargrafo 66.I StGB, cuando se refiere a aquellos hechos punibles con los cuales se hiera
gravemente psicolgica o corporalmente a la vctima o que produzcan graves daos econmicos.
Si el Tribunal constata el cumplimiento de los presupuestos materiales, esto es, la existencia de un
pronstico desfavorable para el autor, la custodia de seguridad fundamentada en la peligrosidad
demostrada por la existencia de condenas anteriores es de obligada imposicin; en tanto que la
peligrosidad derivada de la mera reiteracin delictiva slo faculta al Tribunal para la imposicin de
la medida.
La custodia de seguridad se impone junto con la pena privativa de libertad y es ejecutada
una vez cumplida la pena. Con excepcin de la custodia de seguridad, todas las dems formas de
internamiento se ejecutan antes de la pena.
Sobre este particular, debe ser tenido en cuenta el contenido del pargrafo 67 StGB, que regula el
orden de cumplimiento de penas y medidas de seguridad en el caso de imposicin conjunta. A pesar
de que la regla general es el cumplimiento previo de la medida de seguridad , el pargrafo 67.II
admite la ejecucin anticipada de la pena o de una parte de ella, y as se dispone:
Pargrafo 67. II.- El Tribunal determinar, sin embargo, que la pena o una parte de ella deba
cumplirse antes de la medida si la finalidad de sta es as ms fcilmente alcanzada.

Como complemento de lo anterior, es necesario considerar lo dispuesto en el nmero I de


la letra c) del pargrafo 67 StGB, que dispone lo siguiente:
Pargrafo 67c. I.- Cuando una pena privativa de libertad sea cumplida antes de un internamiento
que se dispuso al mismo tiempo, el Tribunal comprobar, antes de finalizar el cumplimiento de la pena, si el
objetivo de la medida todava requiere el internamiento. Cuando ste no sea el caso, el Tribunal remitir
condicionalmente el internamiento. Con la remisin se establecer vigilancia orientadora.

En cuanto a la duracin del internamiento en custodia de seguridad, se debe tener en cuenta


lo dispuesto en el pargrafo 67.d StGB, que previene una duracin mxima de diez aos para el
primer internamiento, e indefinida en caso de posteriores internamientos. Sin perjuicio de lo
anterior, la custodia de seguridad puede ser remitida condicionalmente con arreglo a lo dispuesto en
los pargrafos 67. d) y e), quedando el autor sometido a vigilancia orientadora. Asimismo, se debe
considerar que segn el pargrafo 79 IV. StGB, la ejecucin del internamiento en custodia de
18

seguridad (preventivo) no prescribe nunca, a diferencia de las restantes medidas de seguridad, cuyo
plazo general de prescripcin es de diez aos.
Establecimientos de Terapia Social
Para finalizar, resulta necesario hacer una referencia a los denominados establecimientos
de Terapia Social, instituciones de ndole preventiva que no tuvieron la ocasin de demostrar su
eficacia prctica en el tratamiento de la reincidencia a consecuencia de una serie de continuos
aplazamientos legislativos que finalmente abocaron a su definitiva desaparicin. La idea se
introduce por vez primera en el pargrafo 69 del Proyecto Alternativo, que propone una regulacin
de los establecimientos de terapia social para el tratamiento de ciertos grupos de autores peligrosos.
Esta nueva regulacin tena como referente la existencia de similares establecimientos en
Dinamarca (Horsens, Herstedvester) y Holanda (Utrech), as como las experiencias llevadas a cabo
en el establecimiento alemn de Hohenasperg.
Con base en el pargrafo 69 del Proyecto Alternativo, y con amplias modificaciones en su
redaccin original, el pargrafo 65 del StGB dispona el internamiento en un establecimiento de
seguridad para ciertos tipos de delincuentes peligrosos entre los que se encontraban los reincidentes
peligrosos. El fin de esta medida era principalmente la resocializacin del sometido a ella a travs
de la creacin de un clima propicio acompaado de tratamiento teraputico.
No obstante la buena voluntad con la que fueron concebidos, estos establecimientos no
llegaron a cumplir sus objetivos, ya que a causa de los grandes esfuerzos requeridos para la
preparacin de las instalaciones y la formacin del personal adecuado, la Ley de 30 de julio de 1973
(BGB1.I, 909) aplaz la entrada en vigor de las disposiciones relativas a los establecimientos de
terapia social hasta el da 1 de enero de 1978. Ms tarde, la Ley de 22 de diciembre de 1977
(BGB1.I, 3104) volvi a postergar su entrada en vigor hasta el da 1 de enero de 1985. Finalmente,
el pargrafo 65 del StGB qued derogado definitivamente en virtud de la Ley de ejecucin penal de
20 de diciembre de 1984 (BGB1, I, 1654)241.
A pesar de ello, se debe precisar que la Ley de Ejecucin Penal alemana previene
actualmente en su pargrafo 9, que un presidiario puede ser trasladado a un establecimiento de
Terapia Social cuando los medios especiales teraputicos y de ayudas sociales de este
establecimiento

parezcan

indicados

para

su

resocializacin.

En

opinin

de

MAURACH/GSSEL/ZIPF, este precepto permite aprovechar de manera ptima las instalaciones


de terapia-social creadas al amparo de la anterior regulacin y actualmente existentes.
3) Regulacin de la Reincidencia en Suiza.

19

La principal regulacin de la reincidencia en crmenes y delitos se contiene en el art. 67 del


Cdigo Penal Suizo, que dispone como efecto principal de su apreciacin la agravacin obligatoria
de la pena a imponer al reo.
Artculo 67.- Agravacin de la pena: reincidencia.
1. Si el delincuente ha cumplido, aunque sea parcialmente, una pena de reclusin o de prisin en
los cinco aos anteriores a la comisin de la infraccin por la que es de nuevo condenado a una pena de
reclusin o de prisin, el Juez aumentar su duracin, si bien no podr superar el mximo legal del gnero de
pena253.
La ejecucin en un establecimiento de de una medida de seguridad de las previstas en los artculos
42, 43 o 44, o de una medida de las previstas en el art. 100 bis. as como la remisin de la pena por causa de
indulto se asimilarn a la ejecucin de de una pena anterior.
2. Se asimilar a la ejecucin en Suiza, la ejecucin en el extranjero de penas y medidas anlogas a
aquellas que previene el presente Cdigo, si el procedimiento judicial seguido no es contrario al orden
pblico suizo.

En cuanto a las contravenciones, el art. 108 regula especialmente la reincidencia del


siguiente modo:
Art. 108.- Reincidencia.
No ser tenido en cuenta a efectos de reincidencia si, en el momento de la contravencin, haba
pasado al menos un ao desde que el contraventor cumpli una pena privativa de libertad o fue remitido a
uno de los establecimientos previstos en los artculos 42 a 44 y 100 bis.

Efectos de la Reincidencia en el Cdigo penal Suizo


Los efectos de la recada en el delito no se limitan al incremento de la pena establecido en
el art. 67, pues la reiteracin delictiva implica otras consecuencias desfavorables para el reo. As, el
art. 38 permite la libertad condicional siempre y cuando se hayan cumplido dos tercios de la pena
impuesta, sin embargo la comisin de un delito durante la libertad condicional puede ocasionar la
prdida del beneficio segn la gravedad de la pena impuesta por el nuevo delito cometido. De este
modo, si durante el perodo de prueba el liberado comete un delito por el que sea condenado a una
pena privativa de libertad superior a tres meses, perder irremisiblemente el beneficio. Sin embargo,
si la pena fuera inferior, la revocacin del beneficio quedara al arbitrio del Tribunal .
Por otro lado, el art. 41 permite la suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad no superiores a dieciocho meses. Sin embargo, se excluye de la posibilidad de obtener este
beneficio a los condenados que hayan cumplido, en razn de un crimen doloso, ms de tres meses
20

de reclusin o de prisin en los cinco aos anteriores a la comisin de la infraccin que dio lugar a
la pena que se pretende suspender.
Adems, la recada en el delito durante el perodo de liberacin a prueba implica el
aumento de la duracin del internamiento de seguridad de los delincuentes habituales .Asimismo, el
Juez tiene la facultad de expulsar de Suiza a los delincuentes extranjeros condenados a penas de
reclusin o prisin. La expulsin durar de tres a quince aos por regla general, si bien en el caso de
reincidencia, la expulsin ser pronunciada de por vida . Por otra parte, se debe precisar que la
reincidencia no afecta a la rehabilitacin del reo ; ni interrumpe el plazo para la prescripcin de los
delitos o de las penas ; y tampoco impide o dificulta el indulto .
Reincidencia y medidas de seguridad
Tambin el Cdigo penal suizo previene un sistema de doble va de reaccin penal frente al
delito. La regulacin de las medidas de seguridad , resultando posible su aplicacin tanto a los
autores inimputables (art. 10), como a los semi-imputables , e incluso a los plenamente imputables
(, siempre y cuando revelen peligrosidad criminal. Asimismo, se debe resear que el Cdigo suizo
previene la existencia de establecimientos privados para el cumplimiento de ciertas medidas de
seguridad (art. 384).
El art. 42 regula el internamiento de los delincuentes habituales, del siguiente modo:
Artculo 42.- Medidas de seguridad: internamiento de los delincuentes habituales.
1. El Juez podr reemplazar la ejecucin de una pena de reclusin o de prisin por el internamiento
si, despus de haber cometido numerosos crmenes o delitos intencionales por los cuales haya estado privado
de libertad por un tiempo total de al menos dos aos ya sea por penas de reclusin o de prisin, o por una
medida de educacin al trabajo o despus de haber sido ya internado como delincuente habitual en lugar de
cumplir las penas privativas de libertad, el delincuente comete, en los cinco aos siguientes a su liberacin
definitiva, un nuevo crimen o delito intencional que denote su tendencia a la delincuencia.
Si fuera necesario, el Juez har examinar el estado mental del delincuente.
2. El internamiento ser ejecutado en un establecimiento abierto o cerrado, con la excepcin de los
establecimientos dedicados a los condenados por primera vez, a los arrestados, a la educacin al trabajo o al
tratamiento de los alcohlicos.
3. El interno estar obligado a ejecutar el trabajo que le ser asignado.
Despus de un tiempo igual a la mitad de la pena, pero de al menos dos aos, el interno que haya
observado buen comportamiento podr ser ocupado fuera del establecimiento. Excepcionalmente, esta
mejora podr ser acordada a otros internos, si su estado lo exige.
4. El interno permanecer en el establecimiento durante un tiempo igual a dos tercios de la pena,
pero de al menos tres aos, deduccin hecha de la prisin preventiva sufrida (art. 69).
21

La autoridad competente ordenar la liberacin condicional por tres aos en el momento en el que
el plazo mnimo fijado para esta liberacin sea cumplido, si el internamiento no parece ms necesario; la
autoridad someter al liberado a Patronaje.
En caso de recada, el nuevo internamiento durar como regla general al menos cinco aos.
5. Bajo proposicin de la autoridad competente, el Juez podr excepcionalmente poner fin al
internamiento antes de la expiracin de su duracin mnima, si el internamiento no se justifica ms y si los
dos tercios de la duracin de la pena han sido cumplidos.

Debe precisarse que el art. 103, excluye expresamente de la aplicacin del internamiento
previsto en el art. 42, el caso de las contravenciones (infracciones castigadas con arresto o multa).
Asimismo, el art. 43 dispone el internamiento de seguridad en un hospital para los delincuentes que
hayan cometido el delito a causa de anomalas mentales si son muy peligrosos, o el tratamiento
ambulatorio en los mismos casos si el delincuente no es peligroso para los dems. Por otra parte, el
art. 44 previene el internamiento de seguridad en un establecimiento especial u hospital, para los
autores alcohlicos o toxicmanos que hayan cometido un delito a causa de su dependencia de tales
sustancias. El art. 45 regula la posibilidad de liberar condicionalmente o a prueba, a los sometidos a
cualquiera de las medidas previstas en los arts. 42, 43 y 44, previniendo una serie de revisiones
peridicas sobre el estado de los sujetos a las mismas. Finalmente, el art. 47 regula el denominado
patronaje, como institucin comn para los condenados a penas y para los sometidos a medidas de
seguridad, del siguiente modo:
Artculo 47.- Patronaje.
1. El patronaje tiende a la re clasificacin de aquellos que son sometidos a penas o medidas, a
travs de una asistencia moral y material, en particular procurndoles alojamiento y trabajo.
2. El patronaje tiene por misin vigilar a los sujetos al mismo con discrecin, de manera que no se
comprometa su situacin.
3. Se velar por el emplazamiento en un medio favorable y, segn la necesidad, por el control
mdico de aqullos a los que el alcoholismo, la toxicomana, el estado mental o fsico predispongan a la
reincidencia.

Al patronaje se vern sometidos, entre otros supuestos: los beneficiarios de la libertad


condicional durante el perodo sealado por la Ley; los beneficiados por la suspensin condicional
de la pena; los delincuentes habituales sometidos a la medida de internamiento de seguridad
prevista en el art. 42 durante el perodo de liberacin condicional; los reos que padezcan alguna
enfermedad mental; as como los delincuentes alcohlicos o toxicmanos.4) Regulacin de la Reincidencia en Francia.
22

Cabe aclarar antes de comenzar el anlisis de la reincidencia en dicho cdigo que el


Cdigo penal francs otorga al Juez un amplio margen de libertad en el momento de la
determinacin e individualizacin de la pena.
La regulacin positiva de la reincidencia se contiene en los artculos 132.8 a 132.16.1 del
Cdigo penal francs, fuera del catlogo general de circunstancias agravantes contenido en los
artculos 132.71 a 132.75. En particular, los arts. 132.8 a 132.11 regulan la reincidencia de las
personas fsicas y los arts. 132.12 a 132.15 la reincidencia de las personas morales. Por otra parte,
los arts. 132.16 y 132.16.1 contienen las disposiciones de comn aplicacin a ambos tipos de
reincidentes.
En cuanto a las personas fsicas, el art. 132.8 regula una especie de reincidencia que
podemos calificar como genrica, pues no distingue entre delitos de igual o diferente naturaleza, y
perpetua, toda vez que no seala el transcurso de un perodo de tiempo entre la comisin del primer
y del segundo delito susceptible de eliminar los efectos de la primera condena. Segn lo dispuesto
en el art. 132.8, si la primera infraccin tiene sealada pena de 10 aos de prisin y la segunda
reclusin de 20 a 30 aos, el efecto de la reincidencia ser la elevacin del lmite de la reclusin por
el segundo delito hasta la perpetuidad, sin embargo, si la segunda infraccin slo tiene sealada
pena de 15 aos, el efecto de la agravacin ser la elevacin del lmite de la reclusin hasta los 30
aos. A continuacin transcribimos el contenido de esta disposicin:
Artculo 132.8.- Cuando una persona fsica, anteriormente condenada de forma definitiva por un
crimen o por un delito castigado con diez aos de prisin por la Ley, cometa un crimen, el mximo de la
pena de la reclusin criminal o de la detencin criminal ser la perpetuidad si el mximo fijado por la Ley
para ese crimen es de veinte o treinta aos. El mximo de la pena ser de treinta aos de reclusin criminal o
de detencin criminal si el crimen est castigado con quince aos.

Por su parte, el art. 132.9 regula una especie de reincidencia que podemos calificar como
genrica, porque no distingue entre delitos de igual o diferente naturaleza; y temporal, porque
establece un plazo transcurrido el cual no surtirn efecto las anteriores condenas. As, si el primer
delito tiene sealada pena de 10 aos y se comete un segundo castigado con la misma pena dentro
de un plazo de 10 aos, el lmite mximo de la pena elevado hasta el doble; por otra parte, si el
primer delito tiene asignada una pena de 10 aos y se comete un segundo castigado con pena de
ms de un ao y menos de diez en un plazo de 5 aos, el lmite mximo de la pena ser elevado
tambin hasta el doble. En concreto, este precepto dispone lo siguiente:
Artculo 132.9.- Cuando una persona fsica, anteriormente condenada de forma definitiva por un
crimen o por un delito castigado con diez aos de prisin por la Ley, cometa, en un plazo de diez aos a
23

contar desde la expiracin o la prescripcin de la precedente pena, un delito castigado con la misma pena, el
mximo de las penas de prisin y de multa sealadas ser doble.
Cuando una persona fsica, anteriormente condenada de forma definitiva por un crimen o por un
delito castigado con diez aos de prisin por la Ley, cometa, en un plazo de cinco aos a contar desde la
expiracin o la prescripcin de la precedente pena, un delito castigado con una pena de prisin de una
duracin superior a un ao e inferior a diez aos, el mximo de las penas de prisin y de multa sealadas ser
el doble.

Asimismo, el art. 132.10 regula una hiptesis de reincidencia que podemos calificar como
especfica, pues exige la comisin de delitos de similar o idntica especie, y temporal, pues
establece un plazo transcurrido el cual no surtirn efecto las anteriores condenas. As, si el autor
comete un primer delito y en un plazo de 5 aos comete un segundo delito similar, el mximo de la
pena ser elevado al doble. En concreto, dispone este artculo lo siguiente:
Artculo 132.10.- Cuando una persona fsica, anteriormente condenada de forma definitiva por un
delito, cometa, en el plazo de cinco aos a contar desde la expiracin o de la prescripcin de la precedente
pena, el mismo delito, o un delito que le sea asimilado atendiendo a las reglas de la reincidencia, el mximo
de las penas de prisin y de multa sealadas ser el doble.

En cuanto a la reincidencia de las personas fsicas en las contravenciones, el artculo


132.11 dispone lo siguiente:
Artculo 132.11.- En los casos en los que la Ley as lo prevea, cuando una persona fsica
anteriormente condenada de forma definitiva por una contravencin de la 5 clase cometa, en el plazo de un
ao a contar desde la expiracin o de la prescripcin de la precedente pena, la misma contravencin, el
mximo de la pena de multa sealada ser elevado a 20.000 francos.

Por su parte, la reincidencia de las personas morales viene regulada en los artculos 132.12
a 132.15,

esta modalidad de reincidencia que las precedentes condenas siguen siendo el

presupuesto necesario para su apreciacin, as como que su principal efecto es el incremento del
lmite mximo de la multa a imponer, que por regla general aumentar hasta diez veces en su
cuanta original. Finalmente, en los artculos 132.16 y 132.16.1 se contienen las disposiciones
generales para la reincidencia, tanto de las personas fsicas como jurdicas. En concreto, estos
preceptos de comn aplicacin disponen lo siguiente:
Art. 132.16.- El robo, la extorsin, el chantaje, la estafa y el abuso de confianza son considerados, a los
efectos de la reincidencia, como una misma infraccin.
24

Art. 132.16.1.- Los delitos de agresin sexual y de ataque sexual son considerados, a los efectos de la
reincidencia, como una misma infraccin.

Efectos de la reincidencia en el Cdigo Penal Francs.


Adems de los negativos efectos sobre la pena que supone la apreciacin de la
reincidencia, la recada en el delito despliega tambin efectos negativos de cara a la denominada
suspensin simple de la ejecucin de la pena , ya que puede impedir la concesin de este beneficio
o facilitar su revocacin.
Adems, la recada en el delito puede ser causa de revocacin del beneficio de suspensin
a prueba de la ejecucin de la pena , y los mismos efectos negativos tiene la recada en el delito
respecto de la suspensin con obligacin de realizar trabajo social.
La recada en el delito no afecta sin embargo de modo general a la dispensa de pena segn
los arts. 132.58 y 132.59. Por el contrario, s que afecta al aplazamiento de la pena.
Tampoco afecta la reincidencia por regla general a la posibilidad de cumplir la pena en
rgimen de semi-libertad; ni al fraccionamiento de la pena; ni a la concesin del indulto; o a la
posibilidad de amnista; y tampoco afecta a la prescripcin de la pena. Sin embargo, la recada en el
delito s que impide la rehabilitacin del reo a tenor de lo dispuesto en los artculos.
Finalmente, se debe precisar que el Cdigo penal francs no contiene un sistema integrado
de doble va de reaccin frente al delito, razn por la cual este texto legal no previene medida de
seguridad alguna para el reincidente.
5) Un caso especial en el derecho comparado: Estados Unidos y la Ley de Three Strikes.El rbitro declarar Strike Tres, el bateador est fuera de juego...
Regla 5.09(14) del Reglamento Oficial de Baseball.
Resulta de sobremanera interesante analizar el instituto de la reincidencia en sistemas
jurdicos de raigambre distintiva absoluta. Las leyes del delincuente habitual (comnmente
conocidos como ley de tres strikes [three strikes law]) son leyes promulgadas por el Estado
Federal a los gobiernos estaduales de los Estados Unidos que exigen a los tribunales estatales la
imposicin de penas ms severas a aquellos delincuentes que son condenados anteriormente por dos
delitos graves antes y despus de cometer un tercero. Estn diseados para mantener fuera del
mbito de agresin a aquellas personas ms propensas a cometer un nuevo delito.Veinticuatro estados tienen alguna forma de ley conocida como "tres strikes". Una persona
acusada en virtud de esas leyes se le conoce en algunos estados (sobre todo Connecticut y Kansas)
25

como un "delincuente persistente", mientras que en el estado de Missouri utiliza el trmino nico de
"delincuente antes y persistente". En la mayora de las jurisdicciones, nicamente los crmenes
(trmino reservado en el derecho anglosajn para los delitos de mayor nivel) califican como delitos
graves; sin embargo, es notable como en algunas jurisdicciones hasta las ofensas menores pueden
configurar un delito en el cual se produzca la aplicacin de la ley de three strikes, como por ejemplo
en California, lugar donde la aplicacin de este criterio ha sido objeto de grandes controversias. La
aplicacin exacta de las leyes en referencia vara considerablemente de un estado a otro (hay que
recordar que, mientras en nuestro pas la regla es que el gobierno federal dicta el cdigo de fondo,
mientras que cada provincia se da su propio ordenamiento ritual, en los Estados Unidos es cada
estado el que decide su normativa de fondo), pero las leyes exigen condenas a cadena perpetua sin
posibilidad de excarcelacin por al menos 25 aos en su tercera condena (la siempre presente y
polmica pena conocida como life imprisonment without parole).La mayora de los estados requieren que una o ms de las tres condenas por delitos graves
se configuren como delitos violentos. Los crmenes que caen bajo la categora de "violentos"
(felony o felona, en derecho anglosajn) incluyen: asesinato, secuestro, abuso sexual, violacin,
robo agravado y asalto agravado. Algunos estados incluyen delitos adicionales que no suelen verse
como violentos. Adems, por ejemplo, la lista de crmenes que cuentan como graves o violentos en
el estado de California es mucho ms larga que la de otros estados, y se compone de muchos delitos
menores. En otro contexto, el estado de Texas no requiere ninguna de las tres condenas por delitos
graves o violentos, pero excluye especficamente ciertos "delitos de crcel de Estado" de ser
considerados a tal fin. Con lo cual es fcil deducir una acuciante arbitrariedad en la aplicacin de la
norma penal, de brutales diferencias, por la mera variable territorial.A modo de sntesis, podemos concluir que:
Los pases que regulan la reincidencia explcitamente en sus Cdigos penales son Austria,
Argentina, Italia, Uruguay y Mxico. Los ltimos dos, adems, definen la reincidencia calificada
como habitualidad de cometer delitos.
El tipo de delitos y sanciones que definen la reincidencia, vara de pas en pas:
1. En Argentina, se debe haber cumplido (total o parcialmente) una pena privativa de
libertad, y haber cometido un nuevo delito punible con la misma clase de pena.
2. En Austria, se debe haber cumplido dos penas privativas de libertad, y el nuevo delito
debe haberse cometido en base a la misma tendencia de carcter (nociva).
3. En Mxico, se supone una sentencia ejecutoria previa (y se incluyen los delitos
quedados en la tentativa).
4. En y en Italia, debe haberse sido condenado por un delito doloso, y cometer otro delito
26

doloso.
5. En Uruguay, la condena por un delito anterior es suficiente, indiferentemente de si la
pena se haya cumplido o no.
En varios casos, por ejemplo el de Alemania (1986), Suiza (2002) y Colombia (1980), la
norma existente explicita fue abolida. Segn el Mensaje Explicativo del Consejo Federal sobre la
Revisin del Cdigo Penal suizo, la regulacin de la reincidencia fue abolida por (potencialmente)
violar el derecho de no ser juzgado dos veces por la misma causa. El Mensaje detalla que, por ende,
la reincidencia puede ser tomada en consideracin unicamente cuando se trate de determinar el
grado de culpa del acusado.
La constitucionalidad de la regulacin, respectivamente de la consideracin de la
reincidencia de un delincuente en un (nuevo) proceso penal, es discutida a nivel mundial. , Como en
nuestro pas donde jurisprudencia provincial declara la agravacin de una pena por causa de
reincidencia como inconstitucional. Se evocan en particular los siguientes argumentos:
i. Violacin de la (sola y nica) responsabilidad por la infraccin actual cometida
(principio de la culpabilidad por el hecho). Si se agrava la pena por causa de reincidencia, el autor
es juzgado no solo por el delito actual (y su decisin dolosa de cometerlo), pero tambin por los
cometidos anteriormente (para los que ya no ha podido mas tomar la decisin de cometer o desistir).
ii. Violacin del principio de presuncin de inocencia. Deducir de delitos cometidos y
penas privativas de libertad pasadas anteriormente que un autor es (automticamente) peligroso y/o
un riesgo para la sociedad, viola el mencionado principio.
iii. Violacin al principio non bis in dem (no dos veces por lo mismo). Segn este
principio, nadie puede ser juzgado ni sancionado dos veces por el mismo hecho. Agravar una pena
por causa de reincidencia significa re-sancionar a un autor por delitos cometidos anteriormente.
En Chile tambin, la aceptacin de la reincidencia es un aspecto debatido:
Por una parte, se discute una eventual vulneracin del principio de igualdad ante la ley,
considerando que podran valorarse nuevamente "antecedentes ajenos a los que motivan la sancin
y sin contingencia con la culpabilidad".
Sin embargo, tambin se afirma que "si un individuo sufri un castigo por haber cometido
un delito y con posterioridad vuelve a delinquir, quiere decir que la pena no fue lo suficientemente
drstica para enmendarlo". En otros trminos, la mayor peligrosidad justificara una mayor punicin
del delincuente.
Desde el punto de vista formal, se puede tratar de los siguientes dos modelos:
1. La Reincidencia hace parte de los factores agravantes propiamente tal es el caso de
Austria, Italia, Uruguay (con normativa explcita, ) y Espaa (sin normativa explicita). El Cdigo
penal espaol dispone en su art. 22: "Son circunstancias agravantes: ser reincidente [...].Hay
reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito
27

comprendido en el mismo Titulo de este Cdigo, siempre que sea de la misma naturaleza".
2. La Reincidencia se toma en cuenta cuando se trate de la determinacin de la sancin.
Ese es el caso de Alemania, Suiza, Mxico, Espaa y nuestro pas. En Mxico, por ejemplo, el Art.
65 del Cdigo penal dispone que "La reincidencia [..] ser tomada en cuenta para la
individualizacin judicial de la pena, as como para el otorgamiento o no de los beneficios o de los
sustitutivos penales que la ley prev".
En Alemania, Suiza, Mxico y Uruguay, el hecho de ser reincidente tiene influencia
(negativa) en la posibilidad de suspensin de la pena de prisin, en la libertad condicional o
preparatoria. En Mxico, por ejemplo, el art.85 del cdigo Penal dispone que " no se conceder la
libertad preparatoria a [...] los que incurran en segunda reincidencia del delito doloso o sean
considerados delincuentes habituales".
En Alemania, Suiza, Austria y Uruguay, la reincidencia puede llevar a la custodia de
seguridad. El Cdigo penal suizo dispone en su articulo 64 que se otorga custodia de seguridad
(entre otras razones) as es de esperar que el autor reincida respecto de determinados delitos de
gravedad especial.
CONCLUSION:
La desaparicin de la reincidencia, al menos en Amrica Latina, parece perfilarse como
viable, teniendo en cuenta que en 1980 la elimin el cdigo colombiano; en 1984 redujo sus efectos
y elimin las "medidas" post delictuales el cdigo brasileo; en 1985 desaparecieron tambin las
"medidas del cdigo uruguayo y en 1984 se ha reducido el efecto de la reincidencia en el cdigo
argentino (con la reforma del art. 50).
Como sostiene

Zaffaroni, la reincidencia es el primer antecedente de las tristes

construcciones del Derecho penal de enemigos; ste no puede coexistir con disposiciones que
imponen un Derecho Penal de acto y con las que prohben el doble sometimiento a juicio por un
mismo hecho.
Si bien es cierto que la declaracin de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad
institucional, ya que las leyes debidamente sancionadas y promulgadas dictadas de acuerdo con
los mecanismos previstos en la ley fundamental gozan de una presuncin de legitimidad que opera
plenamente y que obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, nicamente cuando
la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable.
No caben dudas que desde el dictado de GRAMAJO, el Alto Tribunal ha dejado la puerta
abierta para la declaracin de inconstitucionalidad de la reincidencia.
A la luz del texto constitucional y el bloque de garantas que lo acreci en virtud de la
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elevacin a jerarqua constitucional de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, resulta


imperioso concluir que resultan inconstitucionales los arts. 14, 50 y 52 del Cdigo Penal por ser
violatorios de los arts. 1, 16, 18 y 19 de la Constitucin Nacional y art. 75 inc. 22 en relacin a los
arts. 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; arts. 10.3, 14 inc. 7 y 26 del
Pacto de Derechos Civiles y Polticos y arts. 1, 5.6 y 8 inc. 4 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
En estos tiempos, no resulta vlido conservar en nuestro ordenamiento jurdico, formas
aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal
de autor). En esa lnea de razonamiento, castigar a una persona tomando en cuenta sus delitos
anteriores, cuyas consecuencias penales ya ha satisfecho, conlleva una violacin del tan reiterado
principio "non bis in idem, siendo la reincidencia, un rezago de los viejos tiempos del derecho de
castigar.

29

III.- EVOLUCIN LEGISLATIVA EN LA REPBLICA ARGENTINA.


REFORMAS Y PROYECTOS
Seguimos siempre con el feo recurso de poner motes modernos a cosas antiguas.
-Jimnez de Asa, comentario al art. 86 del Proyecto de 1951.
1) Del Proyecto Tejedor al primer Cdigo Penal de la Nacin y sus primeras modificaciones
con la Ley Bermejo y la ley 4189.

(Periodo 1865-1906)

Comenzamos nuestro anlisis, como no poda ser de otra manera, por el Proyecto de
Cdigo Penal para la Repblica Argentina del Dr. Carlos Tejedor, que fuera remitido por dicho
autor en el ao 1865 y, si bien no fue sancionado como ley, s sirvi de base para el Cdigo
definitivo aprobado en 1886.
Tejedor trat la reincidencia en el Libro Segundo (sobre el castigo en general y las acciones
ilcitas), Ttulo V, considerndola una agravante. El art. 5 del Proyecto consideraba como
reincidente a quien cometiese un delito dentro de los diez aos de haber recibido una pena.
Ordena para dicho caso que la nueva condena incluya una pena mayor que la legal de la primera
infraccin, y legislando en los artculos siguientes la escala que se deba seguir para el
agravamiento de la pena.Ahora bien, lo realmente interesante lo encontramos en las anotaciones que siguen al
articulado, de la mano del propio Tejedor. En ellas el autor realiza una frrea defensa del instituto de
la reincidencia, donde son fundamentales los conceptos de perversidad y peligro. Para l, el
delincuente reincidente demuestra un ndice de perversidad tal que lo transforma en un elemento
peligroso para el resto de la sociedad. Est en un grado de peligrosidad ms elevado que el del
delincuente comn. Lejos de esquivar las crticas al sistema, que consideran el agravamiento de la
condena por reincidencia como una violacin al principio non bis in dem, Tejedor las enfrenta. En
su pensamiento, el legislador no tiene por qu obviar el hecho de que el autor de un nuevo delito ya
haya sido condenado por otro anteriormente, puesto que este dato, si bien no es un elemento que
concierna al nuevo hecho en s, s est atado a la persona del delincuente. As como el juez, en
muchos casos, tiene en cuenta las circunstancias del acusado, su condicin social, todos elementos
ajenos al hecho en s y propios de su persona, tambin debe tener en cuenta su condicin de
30

reincidente, puesto que manifiesta un elemento negativo superior, un hbito criminal.


En 1881 el Poder Ejecutivo, por orden del Congreso Nacional, designa a los Dres. Sixto
Villegas, Andrs Ugarriza y Juan Agustn Garca para que examinen y corrigan el Proyecto Tejedor.
Si bien no hay mucho para destacar del Proyecto Villegas-Ugarriza-Garca, s se puede decir que
ordena imponer la mxima pena para el delito en cuestin cuando el autor fuese reincidente.
El Proyecto Tejedor, no obstante no ser aprobado por el Congreso Nacional, s fue
adoptado por varias provincias. La Provincia de Buenos Aires fue una de ellas, pero habindola
aprobado cuando la Ciudad de Buenos Aires era an territorio (y capital) del distrito homnimo,
podemos decir que el Proyecto de Tejedor rigi en todo el territorio de la Provincia y la Capital.
El Proyecto Villegas-Ugarriza-Garca recibi severas crticas y no fue tenido en cuenta
finalmente para la concrecin de un cdigo nacional. En su lugar, en 1886 se orden un nuevo
proyecto a una comisin formada por los diputados Gil, Posse, Demara, Silveyra y Gmez, trabajo
que finalmente sera aprobado. Este primer Cdigo Penal de 1886 fue redactado usando como base
la obra de Tejedor, recibiendo como principal crtica que no previera un sistema orgnico para el
tratamiento de la reincidencia. Esta cuestin y otras ms motivaron a que en 1891 el Poder
Ejecutivo comisionara a los Dres. Piero, Rivarola y Matienzo para la redaccin de un nuevo
cdigo. El Proyecto de 1891, si bien no fue aprobado, influenci fuertemente a los siguientes
modelos de 1906, 1917 y al Cdigo de 1921 que continua vigente a la fecha. Este proyecto
introdujo como novedad la deportacin y la pena capital previstas como castigos para la
reincidencia y multi-reincidencia.Siguiendo entonces el proyecto antedicho, se sancion en 1895 la Ley 3335 (Ley
Bermejo), que ordenaba a los jueces de Capital Federal y territorios nacionales que impongan el
traslado del reo reincidente para que cumpla su condena en territorios nacionales del sur. Esta
normativa se complet con el decreto del 3 de enero de 1896, que fij al entonces Territorio
Nacional de Tierra del Fuego para el cumplimiento de las penas (recordamos que en ese momento
Tierra del Fuego no posea categora de Provincia, sino que era un territorio sujeto a la jurisdiccin
del gobierno federal). Si bien se afirma que la Ley Bermejo result ineficaz y de poca aplicacin, ya
que slo surta efectos en Capital y territorios nacionales, sent las bases para la futura legislacin.
Ms tarde se extenderan sus efectos a todos los delitos y penas privativas de libertad, mediante la
sancin de la Ley 4189 en 1903; norma que entrara en conflicto con la Ley Bermejo. Para dar
solucin a esta superposicin normativa, entre otros motivos, se ordena la redaccin de un nuevo
proyecto que revisara el cdigo vigente. Este Proyecto de 1906 prevea extender a todo el territorio
la aplicacin de la pena de deportacin (no as su ejecucin, a cuyo fin segua reservndose el lejano
sur del pas.2) El Cdigo Penal de 1921 y las posteriores reformas hasta el Proceso de Reorganizacin
31

Nacional.

(Periodo 1921-1983).

El diputado y penalista Rodolfo Moreno, en base a un proyecto que l mismo redactara,


present un nuevo Cdigo Penal en 1921, que fue aprobado por el Congreso mediante la ley
11.179, entrando en vigencia el 29 de marzo de 1922 hasta nuestros das. La novedad que traera
esta normativa respecto de la reincidencia es la introduccin del sistema dualista o doble va,
diferenciando entre la reincidencia y la habitualidad delictiva dentro de un sistema armonioso de
penas y medidas graduadas de acuerdo al nivel de reincidencia. Moreno tom el rgimen dualista
del Cdigo Penal Suizo y de los proyectos alemanes y austracos que aquel influenciara. La
introduccin de este novedoso sistema pareca poner al cdigo argentino entre los ms modernos
del mundo, si no fuese por que fue abordado tmidamente, tornndolo ineficaz en la prctica. Por
otro lado, la sancin impuesta continuaba aquella propuesta en sus antecedentes legislativos,
estableciendo un agravamiento de la prisin, que en el texto del nuevo cdigo se convertira en
reclusin por tiempo indeterminado a cumplirse en territorios nacionales del sur. Por otro lado
introduca tambin la necesidad de una declaracin fundada de peligrosidad para la categorizacin
del autor como reincidente en caso de recada del mismo en delitos menores.En los siguientes aos surgiran tres proyectos que adoptaran la idea de estado de
peligrosidad introducida por el Cdigo de 1921, por lo que fueron conocidos como proyectos
peligrosistas (presentados en 1924, 1927 y 1928). Estos clasificaban las situaciones de
peligrosidad dividindolas entre pre-delictivas y post-delictivas, haciendo tambin mencin a
los autores recalcitrantes contabilizndolos dentro de la misma enumeracin correspondiente a los
inimputables, alienados, ebrios consuetudinarios, etc (todos sujetos peligrosos para la sociedad).
Tambin en la misma enumeracin se encuentran personas que se dediquen o se beneficien a
actividades viciosas, no honestas, comercio carnal, etc. Los proyectos peligrosistas adoptaban el
sistema de graduacin de la reincidencia, de acuerdo al nmero de recadas en el delito del autor y a
la gravedad del delito cometido, que ya se observaba en el Cdigo de 1921, y profundiz en la pena
de prisin por tiempo indeterminado, fijndola en un mnimo de 10 aos o de 20 aos y pudiendo
esta durar toda la vida. El proyecto de estados peligrosos de 1928 destaca por considerar la
peligrosidad sin necesidad de que se produzca el delito, lo que le vali la inmediata rotulacin de
inconstitucional (por violacin del art. 18 C.N.) por parte del Congreso Nacional.Nueve aos despus, en 1937, se presenta el Proyecto Coll-Gmez (autora de Jorge
Eduardo Coll y Eusebio Gmez). Este proyecto retoma la idea de defensa social frente a la amenaza
del delincuente habitual bajo un punto de vista subjetivista: el Tribunal analizar la relacin entre el
delito que se comete y la personalidad del agente, concluyendo en virtud de ello en el tipo de
delincuente que representa (ocasional, pasional o social, alienado, por tendencia, habitual o
reincidente peligroso) y, en consecuencia, en el nivel de amenaza a la sociedad. Se retoma la idea de
graduacin de la condena conforme a la condicin de reincidente o multi-reincidente del autor, en
32

relacin con la escala penal respectiva de cada delito, pudiendo as ser condenada la persona a la
pena de prisin perpetua, en el peor de los casos. El argumento que justifica este proceder en que no
se puede actuar del mismo modo frente a todos los reincidentes, por lo que la escala de la condena
debe ser determinada de acuerdo al grado de peligrosidad de cada agente, considerando cada caso
en particular. Por otro lado es interesante que, a contrario de las ideas en boga en esa poca, los
autores de este proyecto no igualaban las categoras de habitualidad y reincidencia,
considerando que el delincuente habitual era quien perseveraba en el delito por una costumbre
adquirida de violar la ley (una suerte de reincidencia de facto). Por otro lado, el reincidente
(formalmente hablando) era el autor de un delito que ya haba sido condenado por un delito
previamente y sobre el que pesaba una declaracin de reincidencia por parte del magistrado (ntese
que se exige la condena y no el efectivo cumplimiento de esta para que predomine dicha
declaracin judicial).Llegando a 1941 se presenta el Proyecto de Jos Peco, diputado nacional, crtico de los
proyectos anteriores por su objetivismo. Fuertemente influenciado por Lombroso y Ferri, Peco
ofrece como novedad el aseguramiento del derecho a la libertad como un lmite al posible mal uso
de las medidas arbitrarias de condena justificadas en la defensa social frente al autor peligroso (as,
al menos, lo calificara Jimnez de Asa), garantizando un mximo de 15 aos para la condena
agravada por reincidencia. Adopta del Cdigo de 1921 el sistema de grados de aumento de pena por
reincidencia, pero teniendo en cuenta la condena establecida en la parte especial para cada delito en
particular, entendiendo que la reincidencia ameritaba un agravante de esa condena en funcin de la
mayor peligrosidad del agente.Hasta este punto se debe destacar que todos los autores conceban la reincidencia como una
medida de seguridad y no como una pena. Es importante mencionar esto, ya que en 1944 se produce
la reforma de la normativa vigente respecto de la reincidencia en el Cdigo Penal (recordemos, el
de 1921 que an sigue rigiendo). Por un lado, se contempla la prescripcin de la reincidencia, o sea,
la prescripcin de las condenas anteriores a los efectos de hacer caer la declaracin de reincidencia;
modificacin que fue muy atacada en su poca, justamente porque al considerarla una medida de
seguridad y no una pena, no le cabra el instituto que permite la adquisicin o prdida de un derecho
por el mero paso del tiempo. Por otro lado se avanzaba en la morigeracin de la pena accesoria de
reclusin por tiempo indeterminado, proveyendo a los jueces de autoridad para que, transcurrido un
determinado tiempo de pena (que se fijaba en relacin a la calidad de reincidente o multireincidente y a la pena original prevista para el ltimo delito cometido) stos pudiesen ordenar,
previo informe del servicio penitenciario, la libertad condicional del reo. No obstante, la violacin
de las condiciones de dicho beneficio acarrearan la re insercin del reo en el rgimen carcelario
anterior. En cuanto a la ejecucin efectiva de la pena accesoria por tiempo indeterminado, se vea
ampliada a ser cumplida en territorios de la Nacin, no ya nicamente parajes del sur. Por otro lado,
33

la reforma tambin posibilitaba al juez a que, por una nica vez, no aplique la accesoria de reclusin
por tiempo indeterminado al reincidente que, a su criterio, demostrase una menor peligrosidad.
Posteriormente, durante los aos del peronismo, se prepararon dos proyectos (en 1951 y
1953). No mucho hay que destacar de los mismos, salvo que fueron correctamente criticados por
continuar, en lo que respecta a la reincidencia, por abordar exactamente el mismo sistema vigente
desde 1921, salvo que modificando el nombre de la pena accesoria de prisin por tiempo
indeterminado, reemplazndola por privacin de la libertad por tiempo indeterminado.Llegamos entonces a 1960, momento en el cual, en medio de un clima de secretismos y
anteproyectos apresurados, se presenta un nuevo proyecto que el Ejecutivo le encargara a Sebastin
Soler dos aos antes. Ms all de la sorpresa por tal autora, siendo Soler un defensor del cdigo
vigente de 1921, no hay mucho para decir respecto de su proyecto. En lo que toca a la reincidencia
se limit a repetir las frmulas del Cdigo de 1921.No obstante, Soler realizara un nuevo aporte al tema, tristemente esta vez bajo las rdenes
del rgimen militar que gobern nuestro pas en el periodo 1966-1973. Dicho gobierno encarg una
reforma integral al Cdigo Penal a un equipo integrado por el mentado penalista, al que se sumaban
Fontn Balestra y Aguirre Obario. Sin la necesidad de que dicha reforma fuese discutida y,
eventualmente aprobada por el Parlamento, la misma se transform en ley 17.567 (por supuesto,
no strictu sensu, pero s a los fines prcticos). Respondiendo a las necesidades polticas del tirano de
turno, la nueva normativa estableca un agravamiento cuantitativo de la escala penal para el
delincuente reincidente, incorporando esto a la pena en s y no como medida de seguridad, lo que
sustitua el cumplimiento de la pena en parajes del sur. Esto se entiende as, ya que dicha orden de
traslado lejos de Buenos Aires del reincidente responda a una necesidad, como ya hemos visto
hasta ahora, de alejar el peligro de la sociedad. La nueva normativa pretenda cambiar un sistema ya
severo en su ejecucin por otro un tanto ms crudo en su medida. A la postre hay que destacar que
la ejecucin de la pena en el sur ya no era tal, puesto que el Penal de Ushuaia ya haba sido
formalmente clausurado en 1947 por el entonces Director Nacional de Institutos Penales, Roberto
Pettinato (durante el primer gobierno de Juan D. Pern).Esta olvidable reforma fue derogada con el -breve- retorno a la democracia, en 1974,
mediante ley 20.509 (que dejaba sin efecto toda las disposiciones represivas dictadas por el anterior
gobierno de facto). Fue entonces que se convoc a una Comisin de Reformas (integrada por los
Dres. Porto, Aftalin, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) que, a instancias del Ejecutivo,
complet un Proyecto de Parte General del Cdigo Penal (1974). Se destaca esta obra por sobre
todas las anteriormente reseadas, ya que conforma una verdadera reforma fundada en un cambio
en el paradigma de la ciencia penal, que contempla el reemplazo de las viejas polticas de
retribucin y castigo por la prevencin especial y la incursin de las llamadas teoras re- (reeducacin, re-adaptacin, re-socializacin). Respecto de la reincidencia, la misma es abordada
34

desde una perspectiva completamente novedosa para nuestro ordenamiento: propone la eliminacin
de la misma como agravante de la pena. Dentro del mencionado marco de prevencin especial dado
por la Comisin, resulta coherente que la solucin propuesta por este proyecto sea la del empleo de
la terapia social, medidas de curacin, mejoramiento y seguridad, como complemento de la condena
a la que se somete al reincidente.La crtica que se le hace al Proyecto de 1974 es que a pesar de estas ideas novedosas de
humanizar la condena al delincuente recalcitrante, no termina de abandonar la doctrina de los
estados peligrosos y la defensa social. Puede que esta contradiccin de ideas haya contribuido a que
el proyecto no prosperase. Una voz que, an dentro de la Comisin, se opuso al mantenimiento de
las ideas de peligrosidad, fue la del Dr. Bacigalupo, que propona abrazar en un todo la idea del
derecho penal de acto, por sobre el viejo y nocivo derecho penal de autor (que, vale aclarar, resulta
contrario a las garantas ms bsicas contempladas por nuestra Carta Magna). El citado jurista era
contrario a la idea de peligrosidad, por su falta de carcter cientfico real, y propona adoptar, en su
lugar, la idea de pronsticos desfavorables (o favorables), ya que, sostena que con respecto a la
conducta futura de un hombre slo pueden formularse pronsticos (Observaciones a la Exposicin
de Motivos del Proyecto de Parte General del Cdigo Penal de 1974). Transcribimos, a
continuacin, la redaccin recomendada por Bacigalupo para el Captulo 9 -Individualizacin de las
penas- del Proyecto, que es lo bastante elocuente como para transmitir el ideal de derecho penal de
acto que su autor propone adoptar:
Los tribunales fijarn la condenacin correspondiente al autor o a los partcipes
atendiendo a: 1) la naturaleza de la accin y de los medios empleados para ejecutarla y la
extensin del dao y del peligro causados; 2) la reprochabilidad de los motivos que decidieron al
autor a la comisin del hecho. Cuando la personalidad del autor ofrezca un pronstico favorable
de que pueda deducirse fundadamente que el fin de la pena podr alcanzarse, a su respecto, sin
necesidad de agotar la que le correspondiera segn las circunstancias previstas en 1 y 2, el
tribunal podr disminuirla contemplando tambin las exigencias de la proyeccin de los bienes
jurdicos.
A todo esto, recordamos que por imperio de la ley 20.509 antes mencionada, el
ordenamiento penal vigente era el del Cdigo de 1921 (que, insistimos, sigue vigente hoy da). Con
la llegada de un nuevo rgimen dictatorial (el autodenominado Proceso de Reorganizacin Nacional
de 1976-1983), vuelven a surgir normativas que, lejos del carcter cientfico que merece el derecho
penal, imponan medidas de carcter defensista que buscaban satisfacer las demandas de control
social del dictador de turno. As, el nuevo gobierno de facto sancion la pseudo-ley 21.338 que
modificaba el Cdigo Penal y, en lo que respecta al tratamiento de la recada en el delito, retorna al
rgimen retribucionista del agravamiento cuantitativo de la escala penal adoptado por la
modificacin (tambin de facto) de 1968.35

CONCLUSIN FINAL:
Con coincidencias y discrepancias, concluimos que muchos ordenamientos caen en lo
siguiente:
a) Construyen un concepto de bien jurdico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura
y simple del estado, sin vnculo con el bien jurdico propiamente afectado, lo que constituira una
suerte de doctrina de la seguridad nacional para transitar por la casa del derecho penal o bien,
b) Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo
juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, quebrando un principio fundamental del
derecho penal de garantas, que es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona, sustentada
con igual fuerza con argumentos racionales y religiosos: se trata de una regla laica fundamental del
moderno estado de Derecho y al mismo tiempo la prohibicin tica de juzgar evanglica. cuando se
quiebra esta regla y se da entrada, aunque fuere con limitadas pretensiones, a un derecho penal de
autor, se abre el paso a un ejercicio de poder meramente disciplinante, que exalta el orden como
valor autnomo, con lo que vienen a engancharse ambos discursos de justificacin de la
reincidencia (el que pretende el mayor injusto y el que pretende mayor culpabilidad). La quiebra de
esta regla implica la quiebra del principio fundamental que desde 1948 preside la elaboracin de la
teora de los Derechos Humanos: todo ser humano es persona. Puede decirse que se pone en peligro
desde que el estado se atribuye el derecho de juzgar el ser de los hombres.
Ya sealaba Mittermaier en 1847 y en la generalidad de los casos es el propio estado y el
propio sistema penal el que debe cargar con la culpa de-la reincidencia. Los sistemas penales, no
son ms que aparatos que fabrican reincidenci verdaderos campos de entrenamiento para candidatos
a reincidentes
No se puede ignorar esta realidad. Una institucin que lleva a exaltar como valor al orden
por el orden mismo, a la obediencia en s misma, que conduce a que el estado se atribuya la funcin
de juzgar lo que cada ser humano elige ser y lo que cada ser humano es, que implica un bis in idem;
que contribuye a aislar el discurso jurdico de la realidad, ignorando datos que se relevan desde hace
dos siglos y que las ciencias sociales demuestran en forma incontestable; que con todo esto
contraviene la letra y el espritu de la conciencia jurdica de la comunidad internacional, plasmada
en los instrumentos jushumanistas, es conveniente que desaparezca del campo jurdico, de la misma
forma en que desapareci en su momento la tortura en el mbito procesal o la analoga en el campo
penal
No debe pensarse que la comparacin con las desapariciones de las otras instituciones
clsicas del derecho penal autoritario es exagerada, pues al amparo de la figura de la reincidencia y
de sus conceptos vecinos se practicaron horrendos crmenes contra la humanidad, como la
relegacin. Basta recordar las leyes francesas de relegacin de 1857 (Barbaroux) y de 1885
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(Teisseire) y la relacin que de esta prctica se hace en la Guayana y en Amrica Latina, el


tristemente clebre penal de Ushuaia, el ms austral del mundo, sustentado desde 1895 hasta su
desaparicin en 1947 en base a una norma de relegacin anloga a la francesa. La historia de la
reincidencia y de sus institutos vecinos no es menos sangrienta que la de la tortura.

BIBLIOGRAFA

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