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Ref.

Cuestin de la manifestacin de bienes gananciales o


propios. Subrogacin. Rgimen patrimonial del matrimonio. Serrey
de Drabble, Mara C. vs. Drabble, Leslie C., suc.
Buenos Aires, julio 14 de 1972.
El doctor Collazo dijo:
El art. 1272 del cd. civil establece que son gananciales "los bienes adquiridos durante
el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea en nombre de uno de los
cnyuges", sealando el art. 1246 del cd. civil que los bienes races que se compraran
con dinero de la mujer, son de propiedad de ella si la compra se hiciese con su
consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de
compra y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer.(Tambin publicado en
"Jurisprudencia Argentina", t. 1972-XXV, p. 262; "La Ley", t. 148, p. 163 y "El
Derecho", t. 43, p. 515).
El "consentimiento" como requisito del art. 1246 perdi vigencia con la sancin de la
ley 11.357 art. 3, inc. 2 c) y con mayor motivo con la reforma de la ley 17.711 que
derog el art. 1276 y organiz el sistema de administracin separada de la comunidad
conyugal.
En cuanto a la manifestacin del origen del dinero, que no tiene otra finalidad que la de
evitar el fraude o la simulacin entre los esposos en perjuicio de los terceros, la sala
entendi que actualmente y como consecuencia de las reformas aludidas no constitua
un requisito formal de absoluta necesidad legal debiendo valorarlo segn las
circunstancias de cada caso.
Es verdad que la mayor parte de la doctrina como de la jurisprudencia anteriores al caso
sub-examen no comparten dicho criterio. En efecto, tanto Bibiloni en sus "Reformas del
Cdigo Civil", t. V, ps. 194/5; Segovia, comentario al art. 1247 de su numeracin, t. I, p.
354, nota 36; Llerena, t. IV, ps. 354/355; Lafaille, "Derecho de Familia", ps. 236/37,
nm. 392; Arias, "Derecho de Familia", p. 189; Borda, "Familia", t. I, 4 ed., p. 247, ap.
345 a 348; Guaglianone en "Disolucin y Liquidacin de la Sociedad Conyugal", ed.
1965, p. 282, ap. 291; Quinteros, "Subrogacin Real", p. 63; Belluscio, "Nociones de
Derecho de Familia", t. V, p. 64, nm. 394 como los precedentes de la sala A en ED 6218, fallo 3.169 y LL, 112-399; sala B en LL, 92- 624; sala C en ED, 2-426, fallo 740 y
LL, 106-292; sala D en ED, 14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E en ED, 11-723,
fallo 6.178 y LL, 120-542, consideran que es preciso que en la escritura debe dejarse
constancia del origen del dinero o de los bienes propios dados en cambio para qu l
bien adquirido tuviere carcter de propio.
Machado (t. III, p. 600) comentando la citada disposicin legal del art. 1246 del cd.
civil y con referencia al requisito formal de la designacin cmo el dinero pertenece a la
mujer razona del siguiente modo: La manifestacin de que los dineros son de la mujer,
-pregunta(es de absoluta necesidad).
Creo que no; pues si la intencin manifiesta es que la adquisicin sea para la mujer, en
cualquier caso sta podr demostrar que los dineros le pertenecan; esa omisin no

puede perjudicarla hacindole perder un bien adquirido para ella con su dinero, y el art.
1266 viene en apoyo de esta opinin al declarar, que los bienes adquiridos con el dinero
de alguno de los cnyuges corresponden al dueo del dinero y para quin se compr.
Por qu dar una importancia tan capital a la declaracin de que era con dinero de la
mujer Por otra parte, ese dinero no hace fe ni prueba contra terceros, y puede ser falso; y
cuando se ha omitido, atacada la enajenacin puede probarse la verdad. Pero debe
exigirse una prueba que no deje duda para evitar los fraudes; p. ej., si se demostrase que
en ese da se sacaron los dineros de la mujer que estaban en depsito en el banco y se
pag con ellos la adquisicin del inmueble. En cuanto a la designacin de cmo el
dinero pertenece a la mujer, tampoco es esencial; porque puede ser falsa y nada prueba
contra terceros.
La mujer deber siempre demostrar que el dinero le perteneca por titulo propio. La
enunciacin es un medio de asegurar a la mujer la propiedad de la cosa adquirida, si lo
dicho est en armona con la verdad. Sin embargo, como medio de evitar pleitos se
deben consignar todos estos antecedentes, que servirn de base para la prueba, si la
adquisicin es atacada. No obstante, la enunciacin de que el dinero pertenece a la
mujer, y de cmo lo hubo sta, estar obligada a probar la verdad de esas afirmaciones,
si fuera atacado el acto. La Corte Suprema ha decidido: "Que no probndose que una
compra se ha hecho con bienes de uno de los cnyuges, es de estimarse que se hizo con
dinero de la sociedad conyugal"; lo que est de acuerdo con la tesis que sostengo. Es
cierto que posteriormente ha decidido que, "siendo esta forma de adquisicin una
condicin especialmente exigida por la ley, para que la mujer haga suyos los bienes
comprados por el marido con dinero de ella, no puede esa forma ser suplida por ninguna
otra", segn se deduce de los arts. 975, 976 y 977; con lo que no estoy conforme, no
slo por las razones apuntadas, sino porque estos artculos no apoyan semejante
conclusin. En efecto, el 975 se refiere a la forma escrita como esencial; el 976 habla de
la forma del instrumento pblico, entre los que se comprenden las escrituras pblicas,
pero la forma no en el sentido de lo que el instrumento debe contener, sino de la clase de
instrumento; por eso dice: "en los casos en que la forma del instrumento pblico fuera
exclusivamente ordenada". As, cuando la ley dice, que sea en escritura pblica, no
puede ser en otra forma de instrumento pblico, y por eso agrega el art. 977, que cuando
la clase de instrumento se hubiere determinado, la falta de esa especie no puede suplirse.
"No creo que la tesis de la Suprema Corte se pueda sostener en presencia de los arts.
1001 y 1004, ms an tratndose de enunciaciones que no tienen gran valor, desde que
estn sometidas a la prueba. Por qu sera vlida la adquisicin que dijera: comprada
con el dinero de mi mujer, que lo hubo por herencia de sus padres, cuando no es cierta
la afirmacin
Mientras que sera nula la escritura que suprimi esa expresin, aunque constase de una
manera evidente que el dinero era de la mujer; como si el pago se hizo por orden
judicial de dineros depositados a nombre de ella (comp. Laurent, XXI, 273 y sigts:
Aubry y Rau, 507, texto y nota 73; Mourlon, Rep. III, 157)".
La calidad de "propio" o "ganancial" del bien que integra la masa de la sociedad
conyugal no depende tanto de la voluntad o arbitrio de las partes sino de la ley que da
las pautas para su correcta clasificacin. La omisin del recaudo formal en la escritura
no basta a mi juicio para que se convierta en presuncin iure et de iure que impida a la

mujer arrimar prueba de certeza acerca de la real calidad del bien cuestionado frente a
terceros. Me reafirma en esta postura lo decidido por la Cmara Federal de la Capital en
el fallo publicado en JA, IX-519, que admiti no obstante haberse llenado los cuatro
recaudos previstos en el art. 1246, expresndose falsamente en cuanto a la pertenencia
del dinero que provena de la herencia del padre de la mujer, la prueba posterior a la
escritura oponible a terceros de "que el dinero con que se adquiri el inmueble
perteneca a la esposa" (en el caso, por la venta de uno de los bienes de su dote).
Tambin Iorio en su "Tratado de la Capacidad Jurdica de la Mujer", p. 222, nm. 78,
explica: "Si la mujer no ha hecho constar el mencionado origen del dinero, no habr por
ello desaparecido el carcter real del mismo; el dinero ser siempre propio de ella,
dgalo o no. O no lo ser, aunque afirme lo contrario. Pero de su manifestacin surgirn
los elementos y probanzas a comprobar en caso de duda u oposicin, y es all de donde
surge la importancia de la designacin. Si ella ha manifestado que el origen del dinero
es por herencia, donacin, legado, etc., los oponentes debern probar lo contrario a su
manifestacin, dado que a ella la ampara la prsumptio juris. El silencio, en cambio, la
obligar a la prueba directa, ya que es ella la que afirma ser la propietaria del dinero
empleado".
Y por ltimo, Spota en su nota publicada en JA, 1942-IV-851 de la que extraigo el
siguiente prrafo: "Y no se nos diga que ha de aplicarse, -por analoga- el art. 1246, cd.
civil segn el cual a los bienes races que se compran con dinero de la mujer , en el
sentido, no de gananciales, como los bienes de que son de su propiedad, si la compra se
verifica con su consentimiento, expresndolo as en la escritura de compra, y no
designndose cmo el dinero pertenece a la mujer".
Este precepto ha merecido interpretaciones variadas; pero, a nuestro criterio, no obsta a
la prueba posterior, en caso de haberse omitido esa manifestacin, con efecto no slo
frente al marido (art. 1260, cd. civil), sino frente a los acreedores de este ltimo, con
tal de que se d la prueba calificada que prev la ley (art. 1229, cd. civil).
La razn de ser de la exigencia del recaudo formal de "cmo el dinero pertenece a la
mujer" obedece a la necesidad de establecer un sistema que tutele las expectativas de
terceros de quienes interesa el carcter del bien. Y si bien es cierto que es respetable la
situacin de los terceros como acreedores respecto del carcter de los bienes a la
disolucin de la comunidad, no lo es menos la de la mujer que no podr, conforme a la
doctrina y jurisprudencia adversa, oponer, a dichos terceros acreedores la subrogacin
real debidamente probada como sucede en el sub examen, con el agravante de que el
crdito del acreedor naci muchos aos despus de la adquisicin del bien por la
cnyuge suprstite con los fondos heredados en la sucesin de su padre.
Todas estas circunstancias, me deciden en definitiva a votar por la negativa respecto a la
cuestin propuesta.
El doctor Garzn Maceda dijo: 1 Se ha convocado a tribunal plenario para decidir "si
despus de la reforma del cdigo civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para
asignar el carcter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta
necesidad que la escritura contenga la manifestacin que el dinero es de ella, as como
la designacin de cmo el dinero pertenece a la mujer". Cabe significar, en respuesta al
planteamiento concretado a fs. 188/89, que la fijacin de ese thema decidendi es

adecuada a lo previsto por el art. 297 del cd. procesal, pues, en su caso, corresponder
atenerse a las previsiones de su art. 300 en el dictado de "nueva sentencia de acuerdo
con la doctrina plenaria establecida".
Tras un detenido anlisis del sistema del cdigo civil y de sus fuentes, de la incidencia
que tuvo en l la ley 11.357, de la doctrina que ha estudiado la cuestin, y de la
jurisprudencia recada al respecto, he formado conviccin definida para responder
afirmativamente a la cuestin propuesta. El criterio que adopto, adems, es compartido
por las salas que componen el tribunal, entre otros: sala A, ED, 6-218, fallo 3.169 y LL,
112-399; sala B, LL, 92- 624; sala C, ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292; sala D, ED,
14-733, fallo 7.528 y LL, 122-466; sala E, ED, 11-723, fallo 6.178; sala F, causa
150.377 de diciembre 26-969, solucin que se abandona en el auto dictado en este
expediente.
2 De acuerdo con el art. 1246 del cd. civil, "los bienes races que se compraren con
dinero de la mujer, son de la propiedad de ella si la compra se hiciese con su
consentimiento y con el fin de que los adquiera, expresndose as en la escritura de
compra, y designndose cmo el dinero pertenece a la mujer".
La incorporacin de un bien al peculio propio de la mujer casada (art. 1266, cd. civil),
con el efecto de excluirlo de la incidencia de las cargas de la sociedad conyugal (art.
1275), qued as sujeta al cumplimiento simultneo de estos cuatro requisitos: a) que la
compra se hiciera con su consentimiento; b) que tuviese la finalidad de adquirirlo para
s; c) que se lo expresara de esa manera en la escritura de compra, y d) que se designara
all cmo el dinero perteneca a la mujer. Estos recaudos le fueron sugeridos a Vlez por
distintos precedentes que ilustraron su criterio, algunos de los cuales cit en la nota
comn a los arts. 1246 y 1247; el art. 1366, inc. 5 del Esboo; la L. 11, 4, L. 3 del
Fuero Real; la L. 49, T. 5, Partida 5; los arts. 1434, 1435 y 1559 del cd. Napolen;
1406 del cd. italiano de 1865; 1727 del cd. de Chile y 1273 del Proyecto de Garca
Goyena (conf. Varela, "Concordancias y Fundamentos del Cdigo Civil Argentino", t.
VIII, p. 359; Segovia, "Cdigo Civil de la Repblica Argentina", com. art. 1247 de su
numeracin, t. I, p. 354; Llerena, "Concordancias y Fundamentos del Cdigo Civil
Argentino", t. IV, p. 354; Zannoni, nota en LL, 120-543, 17 col.), con sentido semejante
al seguido ltimamente por la legislacin comparada: cdigo italiano de 1942, arts. 183
y 189; cdigo venezolano del mismo ao, art. 152; ley francesa 65-570, del 13 de julio
de 1965, modificatoria del art. 1434 del cd. civil. Igual criterio fue el del anteproyecto
de Bibiloni (art. 604 de la 20 redaccin, art. 673 de la l) y del Anteproyecto de 1954
(art. 493).
La falta de cumplimiento de cualquiera de esos presupuestos de la incorporacin del
inmueble con carcter de bien propio de la mujer, determinaba que, en las relaciones
con los terceros debiera considerrselo ganancial conforme al art. 1272 del cd. civil
(conf. Segovia, op. y loc. cit., nota 36; Llerena, op. y loc. cit.; Salvat, su voto en JA,
XIII- 97; Bibiloni, "Anteproyecto", t. V, ps. 194/95; Arias, "Derecho de Familia", p.
189; Lafaille, "Derecho de Familia", ps. 235/237; Daz de Guijarro, nota en JA, 1943-II20, sec. doct.; Pavn, "Familia", t. II, p. 246; Rbora, "Instituciones de la Familia", t. III,
p. 112, letra m]; Quinteros, "Subrogacin Real", p. 63; Vzquez, nota en JA, 1949-I- 9,
sec. doct.; Cornejo, "Rgimen de Bienes en el Matrimonio", p. 47; L. A. Colombo, voz
"Dote" en la ed. Jurdica Omeba, t. II, p. 508, ap. 8; Garriga, nota en JA, 1950-III-705,
nm. XI; Salas, "Cdigo Civil anotado", com. art. 1246, nm. 5; Guaglianone,

"Disolucin y Liquidacin de la Sociedad Conyugal", p. 282; Zannoni, nota en LL, 139276; Bidau, "Bienes adquiridos a ttulo oneroso por la cnyuge durante el matrimonio",
en Revista Jurisprudencia de Buenos Aires, 1959-IV-39; Borda, "Tratado - Familia", 4
ed., t. I, p. 248 y sigts.; Fassi, nota en ED, 23-892, ap. X; Belluscio, "Nociones de
Derecho de Familia", t. V, p. 64; Vidal Taquini, "El Rgimen de Bienes en el
Matrimonio", nm. 174, p. 169; Novellino, nota en Revista del Notariado, nm. 712,
p.1289, ap; III, c]; etc.).
La solucin indicada, que cuenta con el apoyo de tan robusto caudal doctrinario y cuyo
fundamento es la proteccin de los intereses de los terceros, no obsta a que, en las
relaciones entre los cnyuges (art. 1260, cd. civil), puedan proceder otros medios de
comprobacin de la efectividad de la inversin del dinero de la mujer, segn se sostiene
corrientemente (Borda, op. cit., t. I, p. 252 en nota; Salas, op. cit., art. 1246 y sus
respectivas citas; sala A, DJ, 1958-II-311; sala D, LL, 101-202; sala F, causa 109.591 de
octubre 9-965). Pero de lo que aqu se trata es, precisamente, de la situacin de los
terceros, en los trminos de la convocatoria ya transcriptos.
3 Luego de sancionada la ley 11.357 perdi entidad el primero de los cuatro requisitos
enunciados en el considerando anterior desde que la mujer casada pudo disponer a ttulo
oneroso de sus propios bienes (art. 3, inc. 2, ap. c], de esa ley), ya no fue
imprescindible la intervencin del marido en el acto de adquisicin, que era exigida por
los antiguos textos del cdigo de Vlez: art. 55, inc. 2; 57, inc. 4; 189, 1001.
En cambio quedaron en pie los dos ltimos que son precisamente, los que plantean
cuestin de los trminos de la convocatoria a este plenario: la expresin de que el dinero
es propio de ella, y cmo le pertenece en tal carcter. Estos requisitos, que no derivan de
la primitiva caracterizacin de la mujer como incapaz de hecho relativa, sino de la
proteccin de los intereses de terceros que se atienen a las especificaciones del ttulo de
adquisicin del inmueble que, como se vio, caso contrario es reputado ganancial, no
pueden considerarse modificados por una ley como la 11.357 que slo habilit a la
mujer casada a realizar por s actos para los cuales estaba antes sometida a la
intervencin del marido, como representante necesario suyo (conf. con lo expuesto en
cuanto a esas limitadas virtualidades de la ley 11.357: Lafaille, op. cit.; loc. cit.; Daz de
Guijarro, op cit.; Quinteros, op. cit., p. 62; Colombo, op. cit., loc. cit.; Garriga, op. cit.;
Borda, op. cit., tomo I p. 248; Zannoni, nota en LL, 120-541, cap. III; Belluscio, op. cit.;
loc. cit.; Vidal Taquini, op. cit., nm. 202, p. 197; etc.).
4 En definitiva, pienso que la organizacin del rgimen de la subrogacin real en
materia de bienes propios de la mujer se ha concebido en defensa de los intereses de
terceros, y as en beneficio de la nocin de seguridad jurdica. Es cierto que la
aplicacin del art. 1246 en los alcances que propugno puede, en situaciones marginales,
significar un desmedro para los derechos de la cnyuge cuyos bienes, en realidad
propios y ajenos a responsabilidad por deudas del marido (art. 5, ley 11.357), resulten
sometidos a la accin de los acreedores de ste, pero ello slo derivar de la omisin de
consignar recaudos elementales que deban sealarse en la escritura de adquisicin del
inmueble que, por lo dems, son exigidos corrientemente en la prctica notarial (conf.
dictmenes del Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Capital Federal, de
diciembre 21-968, Revista del Notariado, nm. 697, p. 148, y de febrero 2-970, dem
nm. 713, p. 1506).
Voto, pues, por la afirmativa.

El doctor Martnez adhiri al voto del doctor Garzn Maceda.


El doctor Llambas dijo:
Consecuentemente con la opinin emitida en la causa "Grasso, R. y otra c. Fol Galdo,
Jos y otra", segn sentencia del 7 de agosto de 1963, publicada en ED, 6-218, fallo
3.169 y LL, 112-399, y compartiendo las convincentes consideraciones expuestas por el
doctor
Garzn
Maceda
adhiero
a
su
bien
fundado
voto.
El doctor Demara dijo:
Por las razones que me indujeron a confirmar la resolucin apelada, adhiero al voto del
doctor Collazo.
El doctor Calatuyud dijo: La solucin que propicia el doctor Garzn Maceda, en su
fundado voto, coincide con la interpretacin que ha sostenido la sala que integro a las
exigencias formales impuestas por el art. 1246 del cd. civil, sobre todo cuando se trata
de resguardar el inters de terceros y no la relacin que existe entre los cnyuges, vale
decir, las menciones que debe contener la escritura de que la compra del bien raz se
efecta con dinero de la mujer, y el origen de los fondos, a los efectos de calificarlo
como propio y no ganancial (art. 1272). La ley 11.357, no modific est rgimen, ni el
criterio de calificacin que adopta el cdigo citado, acerca del carcter de los bienes de
la sociedad conyugal (conf. fallos en LL, 94-590; 100-784, 5929-S; y ED, 11-542, fallo
6.178 y LL, 120-541, este ltimo con el comentario favorable del doctor Eduardo A.
Zannoni, quien, luego de examinar las fuentes del art. 1246, coincide en que en los
casos de subrogacin real de bienes propios de la cnyuge, debe surgir del propio acto
traslativo del dominio y no puede probarse lo contrario con posterioridad). En tal
supuesto, se da, respecto de terceros, una presuncin jure et de jure.
Remitindome a esos antecedentes, me expido tambin por la afirmativa.
El doctor Foutel dijo: Como integrante de la sala C compart el punto de vista sostenido
por el doctor Gondra en la oportunidad a la que se hace referencia por el doctor Garzn
Maceda (ED, 2-426, fallo 740 y LL, 106-292). Como mantengo tales puntos de vista
relacionados con el rgimen patrimonial de la sociedad conyugal es que doy mi voto en
igual sentido al que propicia el nombrado y los colegas que le siguen. As lo voto.
El doctor Quiroga Olmos dijo: Adhiero a los votos de los doctores Garzn Maceda y
Calatayud. En virtud de ello y a la cuestin planteada, me pronuncio por la afirmativa.
El doctor Fliess adhiri al voto del doctor Garzn Maceda.
El doctor Snchez de Bustamante adhiri a los votos de los doctores Garzn Maceda y
Cichero.
El doctor Gonzlez dijo:
En atencin a las razones que informan los votos de los doctores Garzn Maceda,
Calatayud y Villar, adhiero a los mismos, y, en consecuencia, voto por la afirmativa a la
cuestin propuesta.

El doctor Navarro dijo:


Por sus fundamentos adhiero al voto del doctor Garzn Maceda.
El doctor Padilla dijo:
Comparto las razones que informan los votos de los doctores Garzn Maceda y
Calatayud y, en consecuencia, me pronuncio en igual sentido que ellos.
El doctor Perrone dijo:
Por las razones expuestas en el bien fundado voto del doctor Garzn Maceda doy el mo
en igual sentido.
El doctor de A.leyra adhiri al bien fundado voto del doctor Garzn Maceda.
La doctora Anastasi de Walger adhiri al voto del doctor Garzn Maceda.
El doctor Villar dijo: Como lo puntualiza el doctor Calatayud, la sala que integro con l
y el doctor Gonzlez ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el punto materia de
este plenario concordantemente con la conclusin a que, en su voto, arriba el doctor
Garzn Maceda, motivo por el cual adhiero al mismo y, en consecuencia, me pronuncio
por la afirmativa a la cuestin propuesta.
El doctor Cichero dijo:
Comparto las conclusiones del fundado voto del doctor Garzn Maceda coincidentes
con la interpretacin dada por esta sala a los preceptos legales implicados, tanto con
respecto a lo que es materia propia del plenario cuanto a la distinta situacin que se da
cuando se trata de relaciones entre cnyuges (ver LL, 101-202 y ED, 14-733, fallo 7.528
y LL, 122-466).
En consecuencia, voto tambin por la afirmativa.
Por lo que resulta del acuerdo que antecede se declara que despus de la reforma del
cdigo civil por la ley 11.357, respecto de terceros y para asignar el carcter de propio a
un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura
contenga la manifestacin que el dinero des de ella, as como la designacin de cmo el
dinero pertenece a la mujer. En consecuencia, djase sin efecto la sentencia dictada a fs.
150 y pasen los autos a la sala A para que pronuncie nueva sentencia de acuerdo con la
doctrina
plenaria
establecida.
A. Collazo. J. I. Garzn Maceda. Jos V. Martnez. J. J. Llambas. Rafael M.
Demara. M. E. Calatayud. Santiago E. Foutel. No Quiroga Olmos. J. F. Fliess.
M.
Snchez de Bustamante. Arturo G. Gonzlez. Alfredo Navarro. M. Padilla. L. N.
Perrone. R. de A.leyra. Mara L. Anastasi de Walger. Agustn M. Villar. Nstor D.
Cichero.