TEMA 19

EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES. CLASES. DERECHOS

REALES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACION ESPAOLA. REGIMEN DE
LOS BIENES Y DE LOS DERECHOS REALES EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO.
EL DERECHO REAL: CONCEPTO Y CARACTERES
El derecho real no es una figura de contornos claros e indiscutidos en la
doctrina moderna, pues se discute tanto su concepto como los caracteres que
lo diferencias de la obligacin.
I. CONCEPTO
A) CONCEPCION CLASICA: El derecho real supone una relacin inmediata
entre la persona y la cosa. El derecho de obligacin implica una relacin entre
dos personas: acreedor y deudor. As, se dice que los derechos reales
atribuyen a su titular un seoro que unas veces es pleno e ilimitado,
ejercitndose en toda su extensin sobre la cosa sujeta al poder de la persona,
dando lugar a la propiedad, que es el derecho real ms completo; y otras veces
es menos pleno, ejercitndose de modo limitado sobre alguna utilidad
econmica de ella, dando lugar a derechos reales menores o sobre cosa ajena.
Por el contrario el derecho de obligacin nace de una relacin entre dos
personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) est obligada a cumplir una
determinada prestacin (dar, hacer o no hacer) y la otra (acreedor) tiene la
facultad de exigir su cumplimiento.
B) CONCEPCION OBLIGACIONISTA Y CONCEPCIONES UNITARIAS: La
teora clsica del derecho real ha sido modernamente objeto de
impugnaciones. As, se dice que es un error creer que es posible una relacin
jurdica entre persona y cosa, pues las relaciones jurdicas slo pueden darse
entre sujetos de Derecho. Todo derecho implica una facultad en el sujeto activo
para exigir algo del sujeto pasivo, por lo que todo derecho es de obligaciones.
El derecho real impone un deber de respeto y abstencin.
Avanzando un paso ms hay teoras unitarias que niegan toda oposicin
entre los derechos reales y de crdito, entendiendo que no son esenciales las
diferencias que se quieren establecer entre ambos grupos de derechos
patrimoniales y que sus limites son cada vez mas borrosos y menor el inters
de la distincin, pudiendo asegurarse que lo perder del todo el futuro.
C) CONCEPCION INTERMEDIA: Aunque la direccin personalista tiene razn
cuando afirma que el Derecho slo regula relaciones humanas y que en el
derecho real no deja de darse relacin jurdica entre su titular y los dems
hombres sobre los que pesa un deber negativo de abstencin, lo cierto es que
la teora obligacionista tambin incurre en exageraciones. Una cosa es la
obligacin en sentido tcnico, propia de los derechos de crdito, y otra muy
distinta el deber que incumbe a todos los hombres de respetar la propiedad de
otro, que es una obligacin de Derecho Pblico, no una obligacin civil, pues
no tiene un valor pecuniario. Por otra parte, la teora obligacionista al definir el
1

derecho real desde el punto de vista puramente negativo, prescindiendo del

objeto sobre el que recae, le quita lo que tiene de ms sustancial y
caracterstico. Esa obligacin pasiva universal pertenece a la sancin o
garanta del derecho, ms que al contenido del derecho real.
Roca Sastre: El derecho real es el derecho subjetivo que atribuye a su
titular un poder o seoro directo e inmediato sobre la cosa y que impone a
todos un deber de respeto y abstencin. Cabe distinguir dos elementos:
a) Elemento material: poder del sujeto sobre la cosa. Contenido
econmico del derecho real.
b) Elemento formal o externo: deber de los terceros de respeto y
abstencin. Es la garanta o sancin jurdica de aqul contenido econmico.
II. CARACTERES
Pueden exponerse atendiendo a los criterios de distincin entre derecho
real y derecho de crdito:
A) POR LOS SUJETOS: En el derecho real intervienen un sujeto activo
individual determinado y un sujeto pasivo colectivo e indeterminado. En el
derecho de obligacin, adems, hay un sujeto pasivo individualmente
determinado: el deudor.
B) POR EL OBJETO: En el derecho real el objeto es una cosa corporal,
especfica y determinada. En el derecho de obligacin el objeto es una
prestacin o acto del deudor.
C) POR EL PODER QUE ATRIBUYEN A SU TITULAR: El derecho real implica
un poder sobre la cosa. El derecho de crdito supone un poder o facultad sobre
la persona del deudor, para exigirle el cumplimiento de la prestacin.
Los derechos reales son derechos de exclusin, pues conceden al titular
el derecho a no ser perturbado en el desenvolvimiento de su libre actividad
sobre la cosa. Los derechos de crdito son derechos de unin, que sirven a la
cooperacin social.
D) POR SU EFICACIA: El derecho real es el prototipo de los derechos
absolutos, al poder ejercitarse y hacerse efectivo erga omnes. El derecho de
obligacin es el tpico derecho relativo, exigible slo de la persona del deudor.
E) POR SU ORDENAMIENTO: El derecho real obedece al principio de orden
pblico. El derecho de obligacin se rige por el principio de autonoma de la
voluntad.
F) POR SU ORIGEN: Los derechos reales precisan normalmente para
constituirse, adems del ttulo, un acto ostensible de transmisin de la posesin
o modo de adquirir y admiten la prescripcin adquisitiva. Los derechos de
obligacin nacen simplemente del contrato o ttulo y no son susceptibles de
usucapin, al no poderse poseer.
G) POR SU DURACION Y EXTINCION: El derecho real de ordinario tiene
naturaleza perpetua. Su ejercicio, en vez de extinguirlo, lo consolida. Pero

como recae sobre una cosa determinada, el perecimiento de sta implica su

extincin. En cambio, el derecho de crdito tiene naturaleza transitoria. Su
ejercicio lo extingue porque satisfecha la prestacin por el deudor desaparece
la finalidad del vnculo jurdico. Pero, por regla general, subsiste aunque
desaparezca la cosa, pues su objeto es la prestacin y no la cosa misma.
H) POR LA PROTECCION REGISTRAL: Los derechos reales estn amparados
por el Registro de la Propiedad y son inscribibles en el mismo. Por el contrario,
los derechos de obligacin no son inscribibles en dicho registro. Pero esta regla
tiene excepciones: As, no es inscribible en el Registro de la Propiedad la
posesin como simple hecho. Slo se inscriben los derechos reales
inmobiliarios susceptibles de trfico jurdico. No precisan inscripcin
determinados derechos reales derivados de la ley, como las prohibiciones
legales de disponer (art. 26 LH), las servidumbres legales y el derecho de
retracto legal; y son tambin oponibles a terceros, sin necesidad de inscripcin,
como ha reconocido el TS, las servidumbres aparentes, cuando su realidad
parta de hechos que tienen que herir forzosamente los sentidos.
Por otro lado, no slo son inscribibles los derechos reales. Tambin tiene
acceso al Registro de la Propiedad los contratos de arrendamiento y de opcin,
las resoluciones judiciales de incapacitacin o que limitan la capacidad de las
personas, las prohibiciones de disponer y las anotaciones preventivas en sus
distintos tipos.
III. FIGURAS INTERMEDIAS ENTRE DERECHO REAL Y DERECHO DE
OBLIGACION
A) IUS AD REM: Su origen se encuentra en la Edad Media, en el Derecho
cannico en relacin a los beneficios eclesisticos, y en el Derecho feudal en
relacin a los feudos. Se trataba de la situacin jurdica en que se encontraba
una persona que tena ttulo que le daba derecho a adquirir una cosa, pero que
todava no haba adquirido mediante la necesaria toma de posesin formal de
la misma.
En la codificacin se crey oportuno prescindir de este tertum genus o
categora intermedia entre los derechos reales y de crdito, al pensar que
poda ser fuente de conflictos y situaciones jurdicas poco claras, considerando
el ius ad rem como un derecho personal.
Modernamente se considera que esta situacin jurdica se produce en
aqullos casos en que la perfecta constitucin de un derecho real o su plena
eficacia exigen la inscripcin en el Registro de la Propiedad, cuando sta no ha
sido practicada. Hay entonces un derecho real en vas de inscripcin que
puede ser provisionalmente protegido mediante la anotacin preventiva. No
obstante, esta figura no goza del favor de la doctrina y el TS ha declarado que
no pasa de ser un derecho personal a la entrega de una cosa que todava no
se ha producido.
B) DERECHOS REALES IN FACIENDO: Cuando el derecho real impone a
determinada persona la obligacin de hacer una prestacin positiva, adems
del deber negativo de respeto y abstencin. Por ej. las servidumbres positivas,
en las que el propietario del predio sirviente debe hacer algo por s mismo (art.
533). Muchos autores niegan esta categora, que entienden opuesta a la

esencia del derecho real, pues desde el momento en que el titular del derecho
real necesita la cooperacin del obligado para satisfacer su derecho, falta la
idea de poder directo sobre la cosa que es esencial al derecho real.
C) OBLIGACIONES PROPTER REM, OB REM U OBLIGACION REAL:
Imponen una verdadera obligacin a una persona, determinada por su posicin
jurdica en relacin a la cosa. Por ej. la propiedad horizontal impone a quien
tenga la titularidad del piso o local la obligacin de contribuir a los gastos
generales segn su cuota de participacin, aunque no haga uso de los
servicios generales.
CLASES
Castn distingue:
a) Derechos reales sobre cosas corporales:
- Provisionales o de proteccin provisoria: la posesin
- Definitivos: Pueden ser pleno (la propiedad) o limitados:
- de goce: usufructo, uso y servidumbre.
- de garanta: prenda e hipoteca.
- de adquisicin: tanteo y retracto.
b) Derechos reales sobre cosas incorporales: propiedad intelectual e
industrial.
DERECHOS REALES RECONOCIDOS EN LA LEGISLACION ESPAOLA
Desde antiguo se plantea la cuestin de si en nuestro ordenamiento
jurdico rige el sistema de numerus clausus o de numerus apertus, alegndose
argumentos a favor de una u otra posicin.
- Argumentos a favor de la libre creacin de derechos reales:
a) Ante la inexistencia de precepto en contrario, debe entenderse que el
principio de autonoma privada, consagrado en el art. 1255 CC, se extiende a
los derechos reales, y as el art. 1280 habla de actos y contratos que tengan
por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos
reales
b) El art. 2 LH establece que se inscribirn en el Registro de la
Propiedad: 2 Los ttulos en que se constituyan, reconozcan, transmitan,
modifiquen o extingan derechos de usufructo, uso, habitacin, enfiteusis,
hipoteca, censos, servidumbre y otros cualesquiera reales.
c) El art. 7 RH, al desarrollar el art. 2 LH, parece optar claramente por la
libre creacin de derechos reales: Conforme a lo dispuesto en el art. 2 de la
ley, no slo debern inscribirse los ttulos en que se declare, constituya,
reconozca, transmita, modifique o extinga el dominio o los derechos reales que
en dichos prrafos se mencionan, sino cualesquiera otros relativos a derechos
de la misma naturaleza, as como cualquier acto o contrato de trascendencia
real que, sin tener nombre propio en derecho, modifique, desde luego o en lo
futuro, algunas de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o
inherentes a derechos reales.

- Argumentos a favor del numerus clausus:

a) La inexistencia de un art. homlogo al 1255 CC relativo a los
derechos reales no debe considerarse apoyo a la libre creacin de tales
derechos, sino precisamente lo contrario.
b) Art. 2 LH cuando dice otros cualesquiera reales debe entenderse en
el sentido de que la enumeracin realizada es meramente ejemplificativa.
c) El RH, dada su jerarqua normativa, no puede prejuzgar la cuestin.
Serrano y Serrano aduce en favor del sistema de numerus clausus que
uniforma toda la gama de derechos reales en categoras perfectamente
definidas y con caracteres bien determinados, evita la floracin excesiva de
derechos reales, facilita la labor del Registrador y se deja expedito el camino de
los derechos personales para la satisfaccin de las nuevas exigencias jurdicas.
La doctrina moderna resta importancia a la discusin, pues, aun
aceptando el principio de numerus apertus, la libre creacin de derechos reales
no es omnmoda o absoluta. La DGRN ha declarado que debe ajustarse a
determinados lmites y respetar las normas estructurales del estatuto jurdico
de los bienes, dado el significado econmico-poltico y la trascendencia erga
omnes de los derechos reales.
Como derechos reales tpicos en Derecho espaol cabe citar: la
posesin, la propiedad, usufructo, uso y habitacin, servidumbres, censos,
superficie, prenda e hipoteca, retracto, tanteo y opcin de compra.
REGIMEN DE LOS BIENES Y DE LOS DERECHOS REALES EN EL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
I. DOCTRINA GENERAL
Inicialmente se entendi que las cuestiones relativas a derechos reales
sobre bienes muebles deban regirse por la ley personal del titular, mientras
que las referentes a derechos reales sobre bienes inmuebles deban regularse
por la ley del lugar de situacin de tales bienes. As se recogi en las primeras
codificaciones (Criterio estatutario)
No obstante, a partir de Savigny se generaliz la tendencia a aplicar la
ley de situacin a todas las cuestiones relativas a los derechos reales, sobre
muebles o inmuebles. Es el criterio dominante en las legislaciones modernas y
en la doctrina.
II. DERECHO ESPAOL
Tras la reforma del Ttulo Preliminar operada por D. 31-05-1974, en
aplicacin de la Ley de Bases de 17-03-1973:
A) REGLA GENERAL: Art. 10.1, pfos. 1 y 2 La posesin, la propiedad y los
dems derechos sobre bienes inmuebles, as como su publicidad, se regirn
por la ley del lugar donde se hallen.
La misma ley ser aplicable a los bienes muebles.

Dada la importancia econmica, social y poltica de los derechos reales,

stos deben estar sujetos a la soberana del Estado en que se encuentran. Un
Estado impone frecuentemente lmites a estos derechos por razones de inters
pblico. Por otro lado, slo las leyes del Estado donde est situado el bien
pueden otorgarle una proteccin eficaz.
Ante el silencio del CC, la doctrina suele admitir que la ley del lugar de
situacin de los bienes regula:
1 La clasificacin de los bienes y determinacin de los que son
susceptibles de constituir el soporte material de un derecho real.
2 Clases de derechos reales y lmites a la libre creacin de los mismos.
3 Contenido del derecho real, efectos y oponibilidad a terceros.
4 Modos de adquisicin, transmisin, modificacin y extincin.
5 Formas de publicidad a travs de los Registros pblicos.
B) REGLAS ESPECIALES:
a) Bienes en trnsito: Art. 10.1 pfo. 3 A los efectos de la constitucin o
cesin de derechos sobre bienes en trnsito, stos se considerarn situados en
el lugar de su expedicin, salvo que el remitente y el destinatario hayan
convenido, expresa o tcitamente, que se consideren situados en el lugar de su
destino.
b) Medios de transporte: Art. 10.2 Los buques, las aeronaves y los
medios de transporte por ferrocarril, as como todos los derechos que se
constituyan sobre ellos, quedarn sometidos a la ley del lugar de su
abanderamiento, matrcula o registro. Los automviles y otros medios de
transporte por carretera quedarn sometidos a la ley del lugar donde se hallen.
c) Ttulos- valores: Art. 10.3 La emisin de los ttulos-valores se atendr
a la ley del lugar en que se produzca.
d) Derechos de propiedad intelectual e industrial: Art. 10.4 Los derechos
de propiedad intelectual e industrial se protegern dentro del territorio espaol
de acuerdo con la ley espaola, sin perjuicio de lo establecido por los
convenios y tratados internacionales en los que Espaa sea parte.
Todos los convenios parten del principio de territorialidad en esta
materia, pero imponen unos derechos mnimos.
A falta de convenio se aplica el principio de territorialidad establecido en
el citado art. 10.4 CC.