AS RESTINGAS COMO REAS DE PRESERVAO PERMANENTE

Joel de Menezes Niebuhr?

I. Introduo
1. O presente estudo visa a analisar a problemtica relativa caracterizao
das reas de restinga como de preservao permanente, o que afeta grande parte da costa
brasileira, haja vista a ocorrncia deveras freqente desse tipo de acidente geogrfico e a
interpretao, flagrantemente equivocada, promovida por parte dos rgos ambientais e do
Ministrio Pblico, cujo teor acaba por alongar ilegitimamente os contornos traados em lei.

2. Inicia-se o estudo com a delimitao do espectro de competncia do

CONAMA (Conselho Nacional do Meio Ambiente), sob o enfoque do princpio
constitucional da legalidade. Em seguida, passa-se a confrontar as disposies legais sobre a
restinga e as resolues expedidas pelo CONAMA, em especial a de n 303/02, analisando-se
tudo sob o aporte constitucional. Nestas breves linhas, pretende o autor contribuir para o
aprofundamento de temrio to relevante, enfrentando o assunto de modo sistemtico, com
olhos na principiologia constitucional, assaz das vezes posta margem das discusses,
especialmente por tcnicos e ambientalistas.

II. Delimitao da competncia normativa do CONAMA (Conselho Nacional do Meio

Ambiente)

3. O CONAMA foi institudo por meio da Lei n 6.938/81, que dispe sobre a
Poltica Nacional do Meio Ambiente. De conformidade com o inciso II do artigo 6 da referida
?

Doutor em Direito Administrativo pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Advogado. Professor de
Direito Administrativo na Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina e na Escola Superior do
Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina. Autos dos licros Princpio da Isonomia na Licitao Pblica
(Florianpolis: Obra Jurdica, 2000); O Novo Regime Constitucional da Medida Provisria (So Paulo:
Dialtica, 2001); Dispensa e Inexigibilidade de Licitao Pblica (So Paulo: Dialtica, 2003) e Prego
Presencial e Eletrnico (Curitiba: Znite, 2004).
1

Lei, o CONAMA constitui-se em rgo consultivo e deliberativo integrado ao Sistema

Nacional do Meio Ambiente, imbudo do propsito de assessorar, estudar e propor ao
Conselho de Governo, diretrizes polticas governamentais para o meio ambiente e os
recursos naturais e deliberar, no mbito de sua competncia, sobre normas e padres
compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia qualidade
de vida. (grifo acrescido) Em seguida, o artigo 8 da mesma Lei enuncia a competncia do
CONAMA, em que se destaca o inciso VII, cuja redao atribui a ele estabelecer normas,
critrios e padres relativos ao controle e manuteno da qualidade do meio ambiente
com vistas ao uso racional dos recursos ambientais.(grifo acrescido)
4. Percebe-se que a Lei n 6.938/81 conferiu competncia normativa ao
CONAMA. A questo que se apresenta a de estabelecer as medidas, os limites dessa
competncia normativa, para o fim de harmoniz-la, sobretudo, Constituio Federal de
1988.
5. Com efeito, a referida competncia precisa ser compatvel, por imperativo
constitucional, com o princpio da legalidade. Isso significa que as resolues expedidas
pelo CONAMA servem apenas para explicitar a maneira como as leis devem ser cumpridas,
estabelecendo conceitos e padres tcnicos para a perfeita consecuo delas.
A propsito, o inciso II do artigo 5 da Constituio Federal em tudo e por
tudo preciso ao prescrever que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa seno em virtude de lei. Isso significa que o legislador quem detm competncia
para criar primariamente obrigaes. Noutro contexto, todos os rgos da Administrao
Pblica - entre os quais o CONAMA -, em tributo ao caput do artigo 37 da Constituio
Federal, esto sujeitos ao princpio da legalidade, que impe a eles fazerem somente o
permitido em lei. Ou seja, o CONAMA atua abaixo da lei, dentro dos espaos concedidos
por ela.
O ponto que ao CONAMA, atravs de resolues (meros atos
administrativos), vedado criar primariamente obrigaes, inovando a ordem jurdica,
estabelecendo restries propriedade privada no pressupostas em lei, como malgrado
ele vem fazendo com freqncia.1

O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello, aps ter citado Pontes de Miranda, enftico: Esta longa mas
oportuna citao calha fiveleta para indicar que ao regulamento desassiste incluir no sistema positivo
qualquer regra geradora de direito ou obrigaes novos. Nem favor nem restrio que j no se contenham
previamente na lei regulamentada podem ser agregados pelo regulamento.
H inovao proibida sempre que seja impossvel afirmar-se que aquele especfico direito, dever, obrigao,
limitao ou restrio j estavam estatudos e identificados na lei regulamentada. Ou, reversamente: h inovao
proibida quando se possa afirmar que aquele especfico direito, dever, obrigao, limitao ou restrio
incidentes sobre algum no estavam estatudos e identificados na lei regulamentada. A identificao no
2

6. E no lhe permitido, mesmo que lei pretensamente o autorize, dado que,

por fora do caput do artigo 25 dos Atos das Disposies Constitucionais Transitrias, ficam
revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da Constituio, sujeito este
prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo
do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso Nacional,
especialmente no que tange a: I ao normativa.
Em outras palavras: mesmo que o legislador, atravs da Lei n 6.938/81,
tivesse delegado competncia legislativa ao CONAMA, ela j no se manteria vlida,
principalmente aps o advento da Constituio Federal de 1988 e em obsquio ao sentido
imperativo estampado no supracitado artigo 25 dos Atos das Disposies Constitucionais
Transitrias. A partir da Constituio de 1988, o nico modo para delegar competncia
legislativa o de lei delegada, prevista no artigo 68 da Constituio Federal, que s pode
ser endereada ao Presidente da Repblica, no ao CONAMA nem a qualquer outra
autoridade ou rgo.2
7. Para preservar a constitucionalidade dos aludidos dispositivos da Lei n
6.938/81, necessrio interpret-los de modo a imprimir competncia normativa
outorgada em favor do CONAMA natureza meramente regulamentar, mormente porque, em
caso contrrio, os mesmos estariam revogados pelo artigo 25 dos Atos das Disposies
Constitucionais Transitrias. Trata-se de proceder interpretao conforme a Constituio,
no empenho de adequar as disposies da Lei n 6.938/81 Constituio de 1988, que
repele, s expressas, regulamentos autnomos.
Em linha de sntese, fundamental partir do pressuposto de que a
competncia normativa outorgada ao CONAMA, exercida atravs de suas resolues, no o
autoriza a criar primariamente obrigaes, j que encerram apenas natureza regulamentar.
A rigor jurdico, as resolues do CONAMA esto abaixo da lei, servem apenas para dizer
como elas devem ser cumpridas e operacionalizadas, especialmente no que tange a
necessita ser absoluta, mas deve ser suficiente para que se reconheam as condies bsicas de sua existncia
em vista de seus pressupostos, estabelecidos na lei e nas finalidades que ela protege.
, pois, a lei, e no o regulamento, que compete indicar as condies de aquisio ou restrio de direito. Ao
regulamento s pode assistir, vista das condies preestabelecidas, a especificao delas. E esta especificao
tem que se conter no interior do contedo significativo das palavras legais enunciadoras do teor do direito ou da
restrio e do teor das condies a serem preenchidas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 317)
2
O Professor Celso Antnio Bandeira de Mello discorre sobre o que denomina delegao legislativa disfarada.
De acordo com as palavras dele, entre ns, este procedimento abusivo, inconstitucional e escandaloso foi
praticado inmera vezes e de modo mais flagrante possvel. Nisto se revela o profundo descaso que,
infelizmente, nossos legisladores tm tido na mantena das prerrogativas do Poder em que se encartam,
demonstrando, pois, um cabal desapreo pela Constituio e pior que isto olmpica indiferena pela
salvaguarda dos direitos e das garantias dos cidados. (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de
Direito Administrativo. Op. cit. p. 320)
3

aspectos tcnicos, sem que possa contrariar os dispositivos legais ou ir para alm do
preceituado neles. Apenas a lei pode estabelecer restries propriedade privada, jamais
resolues ou quaisquer outros atos administrativos, sejam eles de autoria do CONAMA,
sejam de qualquer outro rgo ou entidade.

III. Restingas como reas de preservao permanente

8. A alnea f do artigo 2 da Lei n 4.771/65 (Cdigo Florestal)
extremamente clara: Consideram-se de preservao permanente, pelo s efeito desta Lei,
as florestas e demais formas de vegetao natural situadas: nas restingas, como fixadoras
de dunas ou estabilizadoras de mangue.(grifo acrescido)
9. Com o escopo de regulamentar o dispositivo supracitado, o CONAMA
expediu a Resoluo n 04/85, cujo item 2 da alnea l do artigo 2 conceitua: Restinga acumulao arenosa litornea, paralela linha da costa, de forma geralmente alongada,
produzida por sedimentos transportados pelo mar, onde se encontram associaes vegetais
mistas caractersticas, comumente conhecidas vegetao de restinga.
Recentemente, a Resoluo n 303/02 do CONAMA revogou a supracitada
Resoluo 04/85, oferecendo nova definio de restinga, que, de resto, no parece se
apartar substancialmente da antecessora. Dessa maneira, o inciso VIII do artigo 2 da
Resoluo n 302/02 veicula o seguinte: restinga: depsito arenoso paralelo a linha da
costa, de forma geralmente alongada, produzido por processos de sedimentao, onde se
encontram diferentes comunidades que recebem influncia marinha, tambm consideradas
comunidades edficas por dependerem mais da natureza do substrato do que do clima. A
cobertura vegetal nas restingas ocorre em mosaico, e encontra-se em praias, cordes
arenosos, dunas e depresses, apresentando, de acordo com o estgio sucessional, estrato
herbceo, arbustivo e abreo, este ltimo mais interiorizado.
10. V-se que, para o CONAMA - tanto na Resoluo n 04/85, quanto na
Resoluo 303/02 - a restinga espcie de acidente geogrfico, encoberto por vegetao
caracterstica, apelidada de vegetao de restinga. Sob esse prisma, o CONAMA apartou,
com preciso cartesiana, a restinga, que espcie de acidente geogrfico, da vegetao
que existe sobre ela, apelidada, indevidamente, de vegetao de restinga. Talvez a grande
novidade da Resoluo 303/02 resida na pretenso de tecer algumas consideraes em
torno da vegetao que encobre a restinga, que, por deduo lgica, no se confunde com
ela, isto , no se confunde com a prpria restinga (acidente geogrfico).
4

Salta aos olhos que a denominada vegetao de restinga diz respeito

vegetao que costuma encobrir as reas de restinga. Alis, a expresso vegetao de
restinga no tecnicamente apropriada, dado que esse tipo de vegetao encobre outras
reas fora das de restinga, como rampa de dissipao, plancies marinhas etc. Isto , esse
tipo de vegetao foi apelidado de vegetao de restinga porque freqentemente encobre
restinga, no entanto, alm dela, encobre outros tipos de acidentes geogrficos.3
Tanto isso verdade, que a Resoluo 303/02, acertadamente, no se refere
expresso vegetao de restinga. Em sentido oposto e com acuidade cientfica, a citada
Resoluo descreve algumas caractersticas da vegetao que encobre a restinga,
deixando assentado, com isso, que as mesmas espcies podem existir e reproduzir-se em
outros acidentes geogrficos, sendo encontrveis, salta aos olhos, ao longo de toda a costa
brasileira.
11. O fundamental perceber que a alnea f do artigo 2 da Lei n 4.771/65
protege apenas a vegetao que se situa sobre o acidente geogrfico restinga. A Lei no
protege a vegetao por si s. Ou seja, se a vegetao, que costuma encobrir restinga,
encobrir outros tipos de acidentes geogrficos, como plancies marinhas, rampas de
dissipao etc., ela no por si s protegida. Repita-se: pela dico unvoca da alnea fdo
artigo 2 da Lei n 4.771/65, a vegetao s protegida se encobre o acidente geogrfico
restinga.
Ora, a vegetao que no encobre restinga no pode ser reputada como de
preservao permanente. Se a vegetao encobre outros acidentes geogrficos, tais como
plancies marinhas ou rampas de dissipao, ela no se qualifica como de preservao
permanente, ainda que apresente espcies que tambm costumam encobrir restingas. A
Lei n 4.771/65 no protege vegetao que encobre plancie marinha, rampa de dissipao
ou outros acidentes geogrficos: ela protege somente a vegetao que encobre restinga.
Essa concluso bvia, deflui da singela leitura da alnea f do artigo 2 da Lei n 4.771/65.
Neg-la o mesmo que negar a Lei!
Interpretao diversa, alm de gritantemente contra legem, levaria ao
incomensurvel absurdo de se considerar rea de preservao permanente praticamente
3

Em torno do assunto, o grupo de gegrafos coordenados por Aroldo de Azevedo, autores de Brasil - A Terra e
o Homem, ao discorrer sobre as formaes litorneas, assinala o equvoco do termo vegetao de restinga,
preferindo utilizar a expresso vegetao de jundu: Leia-se o seguinte trecho: Por trs das dunas, nas reas dos
cordes litorneos ou melhor, das restingas, aparece o tipo de vegetao que na paisagem mais se destaca. o
que vrios autores denominam de restinga, por extenso do termo que indica a forma de terreno sbre o qual
aparece. Para evitar confuso, preferimos o termo jundu, designao que utilizada em algumas regies do
litoral paulista e cuja generalizao j havia sido proposta por Lofgren. (grifo acrescido. Brasil A Terra e o
Homem. v. 1. 2. ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional. p. 545).
5

toda a costa brasileira, haja vista que a vegetao que costuma encobrir a restinga se
estende por toda a extenso dela. Interpretao desse naipe significaria proibir qualquer
empreendimento turstico ou imobilirio ao longo de toda a costa brasileira.

12. Soma-se a isso o fato de que a vegetao de restinga somente qualificada como de
preservao permanente se prestante a fixar dunas ou a estabilizar mangues. Quer dizer que
nem a vegetao situada na restinga por si s merecedora da proteo legal. S o ser se
evidenciada a funcionalidade dela em relao s dunas e aos mangues e, por obsquio ao
princpio da proporcionalidade, na medida em que realmente for til a tal propsito.
Vegetao de restinga distante de rea com dunas ou mangue no de preservao
permanente.
13. Em que pesem tais consideraes que so extremamente claras e
lgicas grande parte dos rgos ambientais e dos representantes do Ministrio Pblico
vm considerando de preservao permanente reas encobertas por vegetao tpica de
restinga, no importando se situadas efetivamente em restingas (acidente geogrfico). Com
base nessa leitura disparatada, criam obstculos utilizao delas pelos seus legtimos
proprietrios e possuidores. Cumpre ressaltar que essa postura no encontra qualquer tipo
de amparo na legislao nem nas resolues do CONAMA.
14. Muitos dos defensores dessa tese de que basta a vegetao tpica de
restinga para qualificar rea como de preservao permanente, mesmo que ela no
corresponda ao acidente geogrfico restinga se apegam, sobremodo, no inciso II do artigo
5 da Resoluo 10/93 do CONAMA, cujo texto o seguinte: Restinga - vegetao que
recebe influncia marinha, presente ao longo do litoral brasileiro, tambm considerada
comunidade edfica, por depender mais da natureza do solo do que do clima. Ocorre em
mosaico e encontra-se em praias, cordes arenosos, dunas e depresses, apresentando, de
acordo com o estgio sucessional, estrato herbceo, arbustivo e arbreo, este ltimo mais
interiorizado.
Em outras palavras, o CONAMA, nessa passagem, confundiu restinga, que
espcie de acidente geogrfico, com a vegetao que a encobre. E o fato que esse lapso
passou a servir, indevidamente, de argumento aos defensores da tese que ora se refuta: a
de que basta a presena de vegetao tpica de restinga para reputar rea de preservao
permanente, ainda que o acidente geogrfico no corresponda restinga. Contudo, o inciso
6

II do artigo 5 da Resoluo n 10/93, analisado a fundo, no se presta a esse tipo de

argumento. Por ordem:
Em primeiro lugar, a Resoluo 10/93 no se prope a regulamentar a Lei n
4.771/65 (Cdigo Florestal), que dispe sobre as reas de preservao permanente. Tal
propsito foi o da Resoluo 04/85 e, atualmente, o da Resoluo 303/02. A Resoluo
10/93 pretende, na verdade, regulamentar o Decreto Federal n 750/93, com o intuito de
estabelecer parmetros bsicos para a anlise dos estgios de sucesso da Mata Atlntica.
Por isso que a definio de restinga enfeixada na Resoluo 10/93, referindo-se a aporte
exclusivamente botnico, confunde restinga com vegetao tpica de restinga. O CONAMA com a Resoluo 10/93 - no quis dizer o que se deve entender por restinga para avaliar
reas de preservao permanente; quis apenas definir o que se entende por vegetao de
restinga, para o efeito de oferecer parmetros aos rgos ambientais na avaliao do grau
de regenerao da mata porventura existente. O problema que pessoas desavisadas ou
de m-f se valeram dessa definio como parmetro para avaliar reas de preservao
permanente, isto , se utilizaram dela para finalidade distinta daquela visada pelo CONAMA
e consignada no prprio texto da aludida Resoluo.
Em segundo lugar, ad argumentantum tantum, se a Resoluo 10/93 do
CONAMA pudesse ser utilizada para avaliar rea de preservao permanente, o conceito de
restinga ofertado por ela iria para alm do admitido pelo legislador, em virtude do que
extravasaria os lindes da competncia regulamentar, desenhando-se inconstitucional.
Reprisa-se que, por fora da alnea f do artigo 2 da Lei n 4.771/65, a rea
de preservao permanente diz respeito vegetao que se situa em restinga, desde que
fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues. Por corolrio, como j assinalado acima,
a vegetao no protegida por si s. necessrio, para a Lei, que a vegetao tpica de
restinga se situe efetivamente sobre restinga, isto , sobre o acidente geogrfico restinga.
Se a vegetao se situa noutra espcie de acidente geogrfico, ela no qualificada como
de preservao permanente.
A questo consiste em que, ao utilizar a Resoluo 10/93 do CONAMA para
qualificar rea de preservao permanente, se passa a equiparar o acidente geogrfico
restinga com a vegetao tpica de restinga, o que revela equvoco flagrante, conseqncia
no admitida pelo legislador. Quer-se, com isso, que rea coberta por vegetao tpica de
restinga, mesmo que o acidente geogrfico em que ela se situa no seja qualificado como
restinga, seja reputada de preservao permanente. Se assim fosse, se estaria criando nova
hiptese de rea de preservao permanente: para a lei, a vegetao que se situa sobre o
acidente geogrfico restinga de preservao permanente; para os partidrios dessa
7

corrente, outras reas, que no sejam de restinga (acidente geogrfico), se encobertas por
vegetao tpica de restinga, tambm seriam de preservao permanente.
Como visto, o CONAMA no rene competncia para criar reas de
preservao permanente, pois estaria tomando para si a funo legislativa. Quem pode
qualificar como rea de preservao permanente uma plancie marinha ou uma rampa de
dissipao coberta por vegetao tpica de restinga o legislador, jamais o CONAMA. E o
fato que o legislador no assumiu tal postura; para ele a vegetao que se situa em
restinga de preservao permanente; jamais a que se situa em plancie marinha ou em
rampa de dissipao, ainda que as espcies nelas encontradas sejam as mesmas que se
encontram numa restinga.
Mera Resoluo no basta para qualificar rea como de preservao
permanente em hiptese no admitida pela lei. Insista-se que a competncia regulamentar
do CONAMA deve ser exercida sempre de acordo com os termos da lei e nos estritos limites
deles, sem contrariar dispositivos legais ou ir para alm das hipteses neles prescritas. O
CONAMA no agrega competncia para criar nova hiptese de rea de preservao
permanente, pois, se o fizesse, estaria criando primariamente obrigaes, restrio
propriedade privada, esfera reservada ao Legislativo.
Por ilao, a definio de restinga veiculada no inciso II do artigo 5 da
Resoluo n 10/93 do CONAMA no pode servir de parmetro para avaliar se uma rea
ou no de preservao permanente. O parmetro a ser utilizado o entabulado na
Resoluo n 303/02 do mesmo CONAMA, que visa expressamente a regulamentar a Lei n
4.771/65 e que define restinga como espcie de acidente geogrfico, de maneira compatvel
com o prescrito em Lei.
15. Acrescente-se que o CONAMA, ainda na Resoluo n 303/02, desta vez
na alnea a do inciso IX do artigo 3, moda do que j vinha consignando noutras
resolues mais antigas,4 estabelece que constitui rea de Preservao Permanente a rea
situada: nas restingas: em faixa mnima de trezentos metros, medidos a partir da linha
preamar mxima. A fixao dessa metragem vem provocando caloroso debate entre os
ambientalistas, porquanto impe, por vezes, afastamento desproporcional e excessivo.
16. Antes de tecer outras consideraes, convm frisar que o dispositivo em
comento determina que se contem trezentos metros a partir da linha preamar mxima, sem
estipular qual o perodo a ser levado em conta para apur-la. possvel determinar a linha
preamar em uma ou em vrias lunaes ao longo do tempo. Acontece que o CONAMA no
consignou quantas lunaes devem ser levadas em conta, nem, tampouco, com referncia a
4

Confira-se, sobretudo, o inciso VII da alnea b do artigo 3 da Resoluo n 04/85 do CONAMA.

8

qual perodo. Sem prever o perodo para se apurar a mxima e sem, tampouco, determinar
o tempo de referncia, tecnicamente invivel fazer a medio e, em razo dela, delimitar a
faixa de trezentos metros reputada de preservao permanente.
sabido que os terrenos de marinha contam-se a partir da linha preamar
mdia de 1831. Evidentemente, no essa a linha que se refere a Resoluo do
CONAMA, que determina a contagem no da mdia, mas da mxima. Outrossim, o
CONAMA no faz qualquer meno ao ano de 1831, pelo que, claro, a linha utilizada por
ele no se confunde com a utilizada para demarcar os terrenos de marinha.
A linha preamar mxima, do jeito como est posta na Resoluo 303, parece,
numa leitura apressada, que varivel. Numa lunao pode ser uma, noutra lunao j
pode ser outra. Equivaleria a afirmar que as reas de preservao permanente dependeriam
da lunao. Se numa lunao a mar est alta, a rea de preservao avana mais cinco ou
dez metros; se noutra lunao a mar est baixa, recua. Interpretao desse quilate seria
absurdo singular, at mesmo para o Direito brasileiro, j acostumado a extravagncias.
No resta outra alternativa afora a de obstar a eficcia da alnea a do inciso
IX do artigo 3 da Resoluo n 303 do CONAMA, pelo menos at que nova Resoluo
esclarea que linha de preamar mxima essa. Enquanto isso, em virtude da falta de
parmetro para contar os trezentos metros e da impossibilidade de se estipular a linha de
modo aleatrio e arbitrrio, o que no se afaz ao Estado de Direito, imperativo recusar
efeitos ao dispositivo.
17. Em paralelo a isso, os debates se acirram em torno da (in)competncia do
CONAMA para determinar, de maneira abstrata, que as restingas se estendem por, no
mnimo, trezentos metros. Saliente-se que a alnea f do artigo 2 da Lei n 4.771/65
qualifica como de preservao permanente a vegetao que se situa nas restingas (acidente
geogrfico). Ento, a ttulo ilustrativo, por deduo cartesiana, se a restinga (acidente
geogrfico) se estende por apenas cem metros, a rea de preservao permanente de
apenas cem metros e no de trezentos metros, como quer o CONAMA. No h o mnimo
lastro de legitimidade para que o CONAMA, no exerccio de competncia regulamentar,
estabelea restries acima das prescritas na Lei.
Como acentuado e reacentuado, a competncia do CONAMA para expedir
resolues encontra-se abaixo da lei, nos estritos termos dela. Qualquer resoluo do
CONAMA que v para alm dos termos legais inconstitucional. No lhe cabe qualquer
resqucio de competncia para criar primariamente restrio propriedade privada. Essa

competncia privativa do Legislativo, jamais de rgo administrativo, como o caso do

CONAMA.5
18. De todo modo - mesmo que o CONAMA tivesse competncia para fixar
essa faixa de trezentos metros a contar da indefinida linha preamar mxima -, depreende-se
violao aberta ao princpio da proporcionalidade.
Celso Antnio Bandeira de Mello, ao comentar o princpio, anota que as
competncias administrativas s podem ser validamente exercidas na extenso e
intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da
finalidade de interesse pblico a que esto atreladas. Segue-se que os atos cujos contedos
ultrapassem o necessrio para alcanar o objetivo que justifica o uso da competncia ficam
maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do mbito da competncia; ou seja,
superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.6 Adiante ressalta que, quando
a Administrao restringe situao jurdica dos administrados alm do que caberia, por
imprimir s medidas tomadas uma intensidade ou extenso suprfulas, prescindendas,
ressalta a ilegalidade de sua conduta. que ningum deve estar obrigado a suportar
constries em sua liberdade ou propriedade que no sejam indispensveis satisfao do
interesse pblico.7
Na mesma linha, Juarez Freitas observa que a violao proporcionalidade
ocorre quando, tendo dois valores legtimos a sopesar, o administrador prioriza um em
detrimento ou sacrifcio exagerado do outro. Comum que haja sacrifcios na aplicao do
Direito. No entanto, o erro est em realizar o sacrifcio excessivo de um direito.8 Noutra
passagem, o mesmo autor arremata: O administrador pblico, dito de outra maneira, est
obrigado a sacrificar o mnimo para preservar o mximo de direitos. Esta parece ser uma
frmula suficientemente esclarecedora acerca do princpio. Por todo exposto, fcil perceber
que o princpio da proporcionalidade apresenta-se especialmente relevante por limitar e

Advogando, sob o mesmo argumento aqui aduzido, a inconstitucionalidade do artigo 3 da Resoluo n 04/85
do CONAMA, cujo inciso VII da alnea b ostenta redao anloga da alnea a do inciso IX do artigo 3 da
atual Resoluo n 303/02, confira-se: MORAES, Lus Carlos Silva. Cdigo Florestal Comentado. 3. ed. So
Paulo: Atlas, 2002. p. 50-52.
No mesmo sentido, Juraci Perez Magalhes tece comentrios Resoluo n 04/85, que caem como luva
apertada na Resoluo n 303/02. Leia-se: Parece-nos que essa resoluo seria perfeitamente dispensvel, vez
que veio criar mais embaraos do que ajudar. Ora, o art. 2 do Cdigo Florestal impe restries ao direito de
propriedade. Por essa razo, a Administrao, evidentemente, no pode aumentar essas restries por um simples
ato administrativo. Assim, qualquer item dessa resoluo que afronte a lei no tem valor algum (...) Assim, a
citada resoluo consegue, ao mesmo tempo, afrontar a lei e a Constituio, por isso totalmente
inconstitucional. (MAGALHES, Juracy Perez. Comentrios ao Cdigo Florestal. 2. ed. So Paulo: Juarez de
Oliveira, 2001. p. 61)
6
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo. Op. cit. p. 93.
7
Ibidem.
8
FREITAS, Juarez. Controle dos Atos Administrativos. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 57.
10

forar a reconceituao do poder de polcia administrativa, de sorte a estabelecer firmes

parmetros ao seu exerccio.9
Ora, de acordo com a alnea f do artigo 2 da Lei n 4.771/65, a vegetao
que se situa na restinga rea de preservao permanente, desde que fixadora de dunas
ou estabilizadora de mangue. A finalidade do dispositivo proteger as dunas e os mangues,
atravs da proteo das reas de restinga, impondo restrio aos proprietrios das mesmas,
que, praticamente, ficam impedidos de auferirem delas utilidade ou benefcio econmico. No
entanto, a restrio propriedade abrange somente as reas de efetiva restinga e somente
no que for imprescindvel para a fixao das dunas e estabilizao dos mangues. Ento, por
exemplo, se a restinga se estende por vinte metros, visivelmente atentatrio ao princpio
da proporcionalidade que as restries prprias das reas de preservao permanente se
estendam por trezentos metros, porquanto se revela superfulo, excessivo. Como visto, o
princpio da proporcionalidade demanda que se sacrifique o mnimo de direitos. Por efeito
disso, solar que, se a restinga se estende por vinte metros, a rea de preservao
permanente no v para alm dessa medida.
Agregue-se que a postura do CONAMA em fixar, de maneira abstrata e de
antemo, para todo o territrio, essa faixa de trezentos metros, , no mnimo, perniciosa e
imprudente, haja vista que desconsidera as diferenas geogrficas que existem ao longo da
costa brasileira. Sucede que na regio nordeste e norte, as faixas de restinga so
alongadas: talvez grande parte delas se estendam por trezentos metros ou mais. J no sul,
as faixas de restinga so geralmente mais estreitas, limitando-se a poucos metros, pelo que
a prescrio abstrata dos trezentos metros entremostra-se abusiva, erguendo obstculos ao
desenvolvimento econmico da regio.
Florianpolis, 04 de dezembro de 2002.

Ibidem.
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