Вы находитесь на странице: 1из 23

Aspectos do pedido na ao de improbidade

administrativa

ASPECTOS DO PEDIDO NA AO DE IMPROBIDADE


ADMINISTRATIVA
Revista de Processo | vol. 178/2009 | p. 76 - 105 | Dez / 2009
DTR\2009\680
___________________________________________________________________________________________
Heitor Vitor Mendona Sica
Doutor e mestre em Direito Processual Civil pela USP. Membro do IBDP. Advogado.
rea do Direito: Processual; Administrativo
Resumo: O presente artigo trata de problemas atinentes ao pedido na ao de
improbidade administrativa, especialmente no tocante dosimetria das sanes (na
petio inicial e na sentena), luz da regra da congruncia. Alm disso, este artigo
analisa a cumulabilidade do pedido de invalidao do ato mprobo e os seus reflexos na
estrutura da relao jurdica processual.
Palavras-chave: Improbidade administrativa - Pedido - Regra da congruncia Nulidade - Litisconsrcio
Riassunto: Il presente saggio si occupa dei problemi concernenti al petitum nella azione
di improbit amministrativa, specialmente con rispetto alla fissazione delle sanzioni (nella
domanda iniziale e nella sentenza), alla luce della regola della congruenza. Inoltre,
l'articolo analizza la cumulabilit del petitum di invalidazione dell'atto di improbit e le
riflessi nella struttura del rapporto giudirico processuale.
Parole chiave: Improbit amministrativa - Petitum - Regola della congruenza - Nullit
- Litisconsorzio
Sumrio:
- 1.Dosimetria das sanes na demanda inicial e na sentena, luz da regra da
congruncia - 2.Pedido de decretao de nulidade dos atos mprobos - 3.Cumulao de
pedido de decretao de nulidade dos atos mprobos e composio subjetiva do processo

Introduo
Mesmo passados mais de 17 anos de vigncia da Lei 8.429/1992, ainda subsistem
diversas dvidas e questionamentos concernentes chamada "ao de improbidade
administrativa", 1 as quais ainda no foram satisfatoriamente respondidas pela doutrina
e, sobretudo, pela jurisprudncia. Dentre essas divergncias, parece-nos que as mais
numerosas e perniciosas so aquelas concernentes ao pedido.
A ao de improbidade administrativa tem por objetivo precpuo a aplicao das sanes
previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992. nisso que consiste o ncleo do pedido das
demandas que tm base nesse diploma legal, ainda que excepcionalmente seja possvel
Pgina 1

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

cumul-lo com outros pleitos, como adiante se ver.


Referido dispositivo traz trs incisos, cada qual disciplinando as sanes cabveis a cada
uma das "classes" de atos mprobos: o art. 12, I, da Lei 8.429/1992 prescreve as
sanes para as hipteses de improbidade tipificadas no art. 9. da Lei 8.429/1992 (atos
que importam em enriquecimento ilcito do agente pblico); o art. 12, II, da Lei
8.429/1992 disciplina as penas para os casos de improbidade arrolados no art. 10 (atos
que acarretam leso ao errio) e, finalmente, o art. 12, III, da Lei 8.429/1992 estipula
as penalidades para os casos de improbidade listados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992
(atos que importam em violao aos princpios da Administrao Pblica).
Essas sanes (com uma ou outra variao entre os trs incisos do art. 12 da Lei
8.429/1992) so: a) a devoluo de valores ilicitamente acrescidos ao patrimnio do
agente pblico; b) o ressarcimento do dano ao errio; c) multa civil; d) suspenso de
direitos polticos; e, por fim, e) perda de funo pblica e proibio de contratar com o
Poder Pblico ou receber benefcios ou incentivos fiscais ou creditcios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermdio de pessoa jurdica da qual seja scio
majoritrio.
A maioria dos estudiosos reconhece que tais sanes tm carter civil; 2 outros destacam
tambm que as penas teriam ainda um carter poltico, 3 havendo unanimidade em
rejeitar que essas sanes tenham carter administrativo ou penal, o que autoriza sejam
impostas independentemente da punio nessas duas diversas esferas, 4 conforme
afirmado pelo caput do art. 12 da Lei 8.429/1992 5 e pelo art. 37, 4., da CF/1988
(LGL\1988\3). 6 Essa recproca independncia entre as esferas no apenas autoriza a
cumulao das penas, como ainda implica que a absolvio numa esfera no impea o
prosseguimento do processo sancionatrio perante outra. 7
1. Dosimetria das sanes na demanda inicial e na sentena, luz da regra da
congruncia

Estabelecidas as premissas do item anterior, o primeiro aspecto do problema posto


concerne dosagem das penas previstas na lei de improbidade administrativa, tanto
pela petio inicial como pela sentena.
Como se viu, as penas civis estipuladas pela Lei 8.429/1992 para os atos de improbidade
administrativa tm naturezas distintas, e cada qual possui sua respectiva gradao. A
suspenso de direitos polticos dever variar de 8 a 10 anos, para os atos de
improbidade previstos no art. 9. da Lei 8.429/1992, de 5 a 8 anos para os atos do art.
10 da Lei 8.429/1992, e de 3 a 5 anos para os atos do art. 11 da Lei 8.429/1992. A
multa foi estipulada em at trs vezes o valor do acrscimo patrimonial (nos casos
tipificados no art. 9. da Lei 8.429/1992), at duas vezes o valor do dano causado ao
errio para as hipteses do art. 10 da Lei 8.429/1992, e de at cem vezes o valor da
remunerao percebida pelo agente mprobo incurso no art. 11 da Lei 8.429/1992.
Apenas a pena de proibio de contratar com o Poder Pblico foi fixada em termos mais
restritos (10 anos nos casos do art. 9. da Lei 8.429/1992; 5 anos nos casos do art. 10
da Lei 8.429/1992 e 3 anos nas hipteses do art. 11 da Lei 8.429/1992).
Diante disso, a primeira dvida que se coloca a seguinte: pode o autor da ao de
Pgina 2

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

improbidade administrativa 8 pedir a aplicao to-somente de algumas das penas


previstas em lei e/ou, desde logo, pedir a condenao do ru a uma determinada pena
inferior ao teto estabelecido? 9
Note-se que a Lei 8.429/1992 simplesmente no se preocupou em estabelecer regra
nesse particular, limitando-se a afirmar que na fixao das penas " o juiz levar em
conta a extenso do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo
agente" (art. 12, pargrafo nico, da Lei 8.429/1992) (grifo nosso).
A despeito da omisso da lei, parece-nos que a resposta a essa indagao deva ser
positiva.
Se o autor da ao de improbidade administrativa opta por no pedir as penas mximas
previstas em lei, porque antecipadamente procedeu a um juzo de valor acerca da
gravidade do ato e de antemo "dosou" as sanes. Trata-se de expediente
perfeitamente legtimo luz do nosso sistema processual civil, pois se aplicam ao de
improbidade administrativa as regras do Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) que
conferem ao autor o nus de formular pedido certo e determinado (arts. 282, III, e 286,
do CPC (LGL\1973\5)). 10 Quando muito, uma leitura mais aberta do caput do art. 286
do CPC (LGL\1973\5) autorizaria o demandante a formular o pedido amplo de
"imposio das penas previstas na Lei 8.429/1992", permitindo a interpretao de que
se pretende a aplicao mxima de todas as sanes possveis.
Ao juiz, quando reconhecer existente o ato de improbidade, caber aplicar as penas
sempre adstrito ao que foi pedido na demanda inicial, no havendo razo para se excluir
aqui a aplicao da regra da congruncia ou correlao (arts. 128 e 460 do CPC
(LGL\1973\5)), que decorrncia do princpio da inrcia da jurisdio. 11 A
jurisprudncia, contudo, no pacfica quanto ao tema, 12 e a doutrina posiciona-se de
modo francamente contrrio tese aqui por ns defendida. 13 Essa concluso se mantm
intacta mesmo em face da constatao de que petio inicial da ao de improbidade
administrativa basta descrever o ato tido por mprobo, no estando o demandante
sujeito ao nus de tipific-lo s hipteses da Lei 8.429/1992. De fato, essa tarefa
compete ao juiz, como decorrncia da adoo, pelo nosso sistema processual civil, da
teoria da substanciao. 14
No caso de o juiz considerar existente o ato de improbidade, mas no concordar com o
enquadramento feito pelo demandante na inicial (que configura uma simples "proposta"
de qualificao), 15 dever aplicar as penas previstas para a hiptese que reputa correta,
mas, ainda sim, lhe defeso desconsiderar os limites do pedido fixados pela pea inicial.
Pense-se no exemplo em que a pea inicial acusa o agente pblico ru de ter facilitado
"a alienao, permuta ou locao de bem pblico ou o fornecimento de servio por ente
estatal por preo inferior ao valor de mercado", consoante tipificado no art. 10, IV, da Lei
8.429/1992, formulando pedido expresso das penas do art. 12, II, da Lei 8.429/1992.
Se, no curso do processo, o juiz depara-se com a prova de que o agente pblico
cometeu o ato em troca de vantagem econmica, no poder considerar essa
circunstncia na sentena (por fora da regra da congruncia entre sentena e causa de
pedir - arts. 128 e 460 do CPC (LGL\1973\5) 16 e do princpio da estabilidade do objeto
litigioso do processo - arts. 264 e 294 do CPC (LGL\1973\5)). 17 Por isso, o magistrado
no poder cominar ao ru a pena de "perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente
Pgina 3

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

ao patrimnio" (sano prevista apenas no art. 12, I, da Lei 8.429/1992 para os atos de
improbidade previstos no art. 9. da Lei 8.429/1992), assim como dever limitar as
penas de suspenso de direitos polticos ao mximo de oito e cinco anos,
respectivamente (art. 12, II, da Lei 8.429/1992), em vez de 10 (art. 12, I, da Lei
8.429/1992).
Essas solues aqui propostas so imperiosas, porque a ao de improbidade
administrativa, apesar de guardar algumas semelhanas com a ao penal, tem natureza
civil e regida pelas regras do procedimento ordinrio (Livro I do Cdigo de Processo
Civil (LGL\1973\5)), exceto naquilo em que o art. 17 da Lei 8.429/1992 prescrever
expressamente de forma diversa. 18
Tivesse a ao de improbidade administrativa natureza penal, a sim poderamos lhe
aplicar analogicamente os dispositivos que determinam que a denncia apenas descreva
e classifique o delito (art. 41 do CPP (LGL\1941\8)), cuja tipificao poder ser alterada
pelo juiz, mediante contraditrio (arts. 383 e 384 do CPP (LGL\1941\8)), cabendo
sentena fixar a pena independentemente de pedido (art. 59 do CP (LGL\1940\2)). A
aplicao, ao de improbidade administrativa, da mesma lgica que governa o
processo penal, imporia o abandono ao princpio da substanciao (pois caberia ao autor
tipificar o ato tido por mprobo) e conseqentemente ao princpio da estabilizao do
objeto litigioso do processo (permitindo a alterao da tipificao legal, com reabertura
do contraditrio). 19 Essas operaes mostram que qualquer raciocnio fundado em
analogia com o processo penal no se coaduna com o nosso sistema processual civil.
Examinada a questo sob o ponto de vista processual, impende ainda considerar que a
possibilidade de a petio inicial pedir (e a sentena correlatamente aplicar) apenas
parte das sanes possveis depende de uma interpretao mais flexvel dos incisos do
art. 12 da Lei 8.429/1992. assente, tanto na doutrina, 20 quanto na jurisprudncia, 21
que a redao desses dispositivos no foi feliz, pois elencou as sanes ligadas
conjuno "e", e no "ou". 22 A partcula alternativa a nica admissvel luz do
princpio da proporcionalidade (que tem matriz constitucional), pois a dosimetria das
penas no pode se cingir variao do valor da multa ou do prazo da suspenso de
direitos polticos.
Com essa mesma preocupao da correta dosimetria das penas, os tribunais tambm
tm firmado o entendimento de que o juiz pode suspender o direito de contratar com o
Poder Pblico por prazo inferior ao estabelecido na Lei 8.429/1992, 23 bem como
restringir a rea de abrangncia 24 para a qual viger esta ltima proibio.
Se por um lado possvel a aplicao de penas inferiores ao mnimo estabelecido pela
Lei 8.429/1992, por outro no se concebe a cominao de sanes maiores do que
aquelas estatudas no aludido diploma, por simples aplicao do art. 5., XXXIX, da
CF/1988 (LGL\1988\3) "(no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prvia cominao legal)", 25 cuja incidncia extrapola o campo penal e atinge o "direito
administrativo sancionador" de forma geral, abrangido o campo de operao da
improbidade administrativa. 26
Como decorrncia do entendimento aqui esposado, foroso reconhecer a possibilidade
de mais de uma ao de improbidade tendo como objeto o mesmo fato, desde que cada
uma formule um pedido diferente de aplicao de sanes (por exemplo, a primeira pede
Pgina 4

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

apenas o ressarcimento do dano ao errio e a perda de funo pblica, e a segunda pede


a suspenso de direitos polticos e a proibio de contratar com o Poder Pblico).
Ainda que envolvessem as mesmas partes e a mesma causa de pedir, a diferena entre
os pedidos excluiria a trplice identidade, necessria para caracterizao da litispendncia
(art. 301, 1. e 2., do CPC (LGL\1973\5)). O caso seria de reunir os processos por
conexo ou eventualmente continncia.
Apenas se a primeira ao fosse julgada improcedente por sentena passada em julgado
que poderia se cogitar obstculo segunda. Afinal, a sentena de improcedncia
conteria declarao de que no houve ato de improbidade, de modo que outra demanda
(ainda que com pedido diverso) estaria obstada pela eficcia preclusiva da coisa julgada
material (art. 474 do CPC (LGL\1973\5)). 27
Traados os limites para dosagem das penas, resta analisar os critrios a serem
utilizados nesse mister. A nica norma que trata desse relevantssimo tema o art. 12,
pargrafo nico, da Lei 8.429/1992, a qual altamente criticvel, no s por desprezar a
dosagem que j pode (e deve) ser feita na petio inicial, como vimos, mas tambm por
centrar ateno apenas em dois aspectos (enriquecimento do agente e dano ao errio).
A inconvenincia dessa limitao desponta desde logo na falta de parmetro para
aplicao das sanes nas hipteses de atos mprobos elencados no art. 11 da Lei
8.429/1992, nas quais prescindvel a existncia de proveito patrimonial ao agente ou
dano ao errio. 28
Ante a insuficincia desse comando legal, a jurisprudncia tem afirmado a necessidade
da anlise global dos fatos que ensejaram a propositura da demanda. Nesse sentido
veja-se, guisa de exemplo, o preciso voto do saudoso Min. Franciulli Neto, condutor do
julgamento da 2. T. do STJ em sesso de 04.09.2003, nos autos do REsp 300.184/SP,
que assim pontuou: "[p]ara decidir pela cominao isolada ou conjunta das penas
previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 e incisos, da Lei de Improbidade Administrativa,
deve o magistrado atentar para as circunstncias peculiares do caso concreto, avaliando
a gravidade da conduta, a medida da leso ao errio, o histrico funcional do agente
pblico etc.". Parece estar aqui a correta interpretao da Lei 8.429/1992.
2. Pedido de decretao de nulidade dos atos mprobos

Outra questo tormentosa diz respeito possibilidade ou no de cumulao do pedido de


aplicao das penas da Lei 8.429/1992 ao pedido de anulao ou decretao de nulidade
dos atos tidos por mprobos, acerca da qual a Lei 8.429/1992 tambm no traz
referncias expressas.
evidente que esse segundo objetivo pode perfeitamente ser alcanado pela via da ao
popular, desde que os atos atacados sejam lesivos ao patrimnio pblico ou de entidade
de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimnio histrico e cultural (art. 5., LXXIII, da CF/1988 (LGL\1988\3)). 29 Alis, essa
a principal misso desse (outro) remdio de matriz constitucional. 30
Todavia, o fato de a ao popular ser apta a obter a declarao de invalidade de atos
ilegais e lesivos no exclui necessariamente que esse mesmo resultado seja obtido por
Pgina 5

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

meio da ao de improbidade administrativa.

31

Do mesmo modo, embora silente o art. 3. da Lei 7.347/1985, 32 entende-se que


tambm a ao civil pblica (quando manejada pelo Ministrio Pblico) 33 pode formular
pedido de anulao ou declarao de nulidade de atos ilegais e/ou lesivos (notadamente
quando, tambm, mprobos). A base legal, para tanto, est na norma aberta do art. 1.,
V, da Lei 7.347/1985, 34 conjugado com o art. 25, IV, b, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgnica
Nacional do Ministrio Pblico (LGL\1993\31)), que lhe confere competncia para pedir
"anulao ou declarao de nulidade de atos lesivos ao patrimnio pblico ou
moralidade administrativa do Estado ou de Municpio, de suas administraes indiretas
ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem". 35
Novamente aqui somos forados a observar que a aptido da ao civil pblica para
tutelar tal situao no afasta automaticamente que a ao de improbidade
administrativa tambm o seja. prprio da tutela de interesses transindividuais que haja
concorrncia de remdios jurisdicionais. 36
inegvel que a ao civil pblica e a ao de improbidade administrativa so
procedimentos especiais distintos, com finalidades e regras de legitimao (tanto ativa,
como passiva) diversas. A ao de improbidade administrativa tem mbito de atuao
bem mais restrito, pois se destina tutela de um particular interesse transindividual
(que a probidade administrativa), 37 e a lei especial que a rege (Lei 8.429/1992) afasta
a lei geral (Lei 7.437/1985), qual sequer se reservou aplicao subsidiria. 38
Apesar dessa (necessria) distino, os remdios no podem ser tratados de forma
absolutamente estanque.
Veja-se, por exemplo, que o STJ reconheceu que a ao civil pblica o meio adequado
para que o Ministrio Pblico obtenha apenas a recomposio do dano ao errio por ato
de improbidade, 39 ainda que a pretenso de aplicao das demais sanes esteja
prescrita conforme o art. 23 da Lei 8.429/1992. 40
Nessa esteira, no h razo para negar que a ao de improbidade administrativa traga
pedido de invalidao de ato administrativo, mxime porque o j citado art. 25, IV, b, da
Lei 8.625/93 no atrelou essa competncia do Parquet forosamente ao civil pblica.
E nem se diga que a invalidao no poderia ser alcanada pela via da ao de
improbidade administrativa, porque a tutela jurisdicional passvel de ser outorgada por
meio dela est governada por uma tipicidade que tem assento no j referido art. 5.,
XXIX, da CF/1988 (LGL\1988\3), parte final, que consagra (tambm nesse terreno) a
mxima nulla poena sine lege.
Primeiro, porque a possibilidade de invalidao pode ser equiparada a uma pena civil que
est prevista em lei (ainda que em diploma diverso), de modo que o prprio caput do
art. 12 da Lei 8.429/1992 autoriza sua aplicao ("Art. 12. Independentemente das
sanes (...) civis (...), previstas na legislao especfica, est o responsvel pelo ato de
improbidade sujeito s seguintes cominaes (...))". 41
Segundo, porque a Lei 8.429/1992 prev a sano de recomposio de dano ao errio, a
qual pode depender, em muitos casos, justamente da invalidao do ato reputado
mprobo. Excluir essa possibilidade apequena a importante misso constitucional da ao
de improbidade administrativa.
Pgina 6

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

E mesmo que, em ltima anlise, se reservasse apenas ao civil pblica o papel de


pedir a invalidao dos atos tidos por mprobos, ainda assim poderia haver sua
cumulao com a ao de improbidade administrativa, notadamente pela reunio de
processos autnomos para julgamento conjunto (art. 103 do CPC (LGL\1973\5)), em
homenagem economia processual (representada pela instruo conjunta de ambas as
demandas) e necessidade de harmonizao de julgados. Se plenamente cabvel essa
cumulao de processos, no h porque negar a cumulao de pedidos no mesmo
processo (art. 292 do CPC (LGL\1973\5)), que, em linhas gerais, prestigia os exatos
mesmos valores. Veja-se por derradeiro que o art. 292, 2., do CPC (LGL\1973\5) 42
afasta qualquer bice representado pela diferena de procedimentos, pois autoriza o
autor a "renunciar" aos procedimentos especiais e adotar o procedimento comum
ordinrio. Nesse caso, porm, cremos ser possvel adaptar o rito ordinrio, para que se
preserve a fase introdutria do procedimento da ao de improbidade administrativa
(prevista no art. 17, 7. e 8., da Lei 8.429/1992), 43 para evitar a excluso de
oportunidade de contraditrio assegurado ao ru, 44 o que frustraria a prpria finalidade
do referido art. 292, 2., do CPC (LGL\1973\5), que a excluso da sumariedade
prpria dos procedimentos especiais em prol da garantia de que as partes no sofram
prejuzo quanto ao exerccio do contraditrio. 45
Reconhecida a possibilidade de se formular pedido de invalidao do ato tido por
mprobo, por meio do exerccio da ao de improbidade administrativa, resta saber se
essa providncia judicial deve ser obrigatoriamente requerida pelo demandante, como
pressuposto lgico necessrio da procedncia do pedido de aplicao das sanes
previstas na Lei 8.429/1992. Em outras palavras, de se indagar se a declarao de
invalidade do ato mprobo constitui-se pressuposto lgico e necessrio para
reconhecimento do ato de improbidade.
A resposta afirmativa apia-se sobre a constatao de que o ato de improbidade
invlido porquanto ilegal 46 ou imoral (o que juridicamente equiparvel para o fim de
decretar a invalidade luz do caput do art. 37 da CF/1988 (LGL\1988\3) 47 e sancionar a
improbidade, lume do art. 11 da Lei 8.429/1992). 48
Todavia, embora esse raciocnio esteja correto, a aplicao das penas previstas no art.
12 da Lei 8.429/1992 no carece obrigatoriamente da prvia declarao de nulidade dos
atos mprobos. No h bice algum para que o ato permanea hgido e vlido e, ao
mesmo tempo, sejam aplicadas aos agentes as penas do art. 12 da Lei 8.429/1992. 49 O
pressuposto lgico e necessrio para a aplicao das sanes o reconhecimento da
existncia do ato de improbidade em qualquer das modalidades tipificadas nos arts. 9.,
10 ou 11 da Lei 8.429/1992. Esse o elemento declaratrio da sentena que julga
procedente a demanda regrada pela Lei 8.429/1992. 50
Refora substancialmente essa concluso a constatao de que nem sempre se afigura
possvel essa invalidao.
Exclua-se, de incio, a possibilidade de invalidao do ato de improbidade que se reveste
de carter omissivo, como "agir negligentemente na arrecadao de tributo ou renda,
bem como no que diz respeito conservao do patrimnio pblico" (art. 10, X, da Lei
8.429/1992) ou "negar publicidade aos atos oficiais" (art. 11, IV, da Lei 8.429/1992).
Parece ser logicamente impossvel invalidar a completa omisso.

Pgina 7

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

Do mesmo modo, invivel se pensar em invalidao de atos de improbidade que so atos


jurdicos privados, como na hiptese do art. 9., I, da Lei 8.429/1992, que o
recebimento, pelo agente pblico, de gratificao dada por particular imbudo de
"interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ao ou omisso
decorrente das atribuies do agente pblico".
Em casos tais, no se cogita da nulidade desse ato de doao, pois isso implicaria a
restituio das partes envolvidas (doador e donatrio) ao status quo anterior, com a
devoluo do bem pelo segundo ao primeiro. Essa soluo contrariaria frontalmente o
art. 18 da Lei 8.429/1992, que estabelece a perda dos valores indevidamente adquiridos
pelo agente em favor do ente pblico ao qual pertence o agente mprobo. A invalidao
do caso, nesse ato, sequer possvel ou, quando menos, necessria.
O problema pe-se em termos diversos quando o ato de improbidade manifestar-se em
ato administrativo propriamente dito 51 (ou conjunto de atos), que tenha natureza
comissiva, que o que ocorre na maioria das hipteses descritas pelos arts. 10 e 11 da
Lei 8.429/1992. Tome-se como exemplo o contrato pblico firmado com dispensa
indevida de licitao (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, parte final) ou a prtica de "ato
visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de
competncia" (art. 11, I, da Lei 8.429/1992).
A invalidao desse tipo de ato mprobo serviria, basicamente, para duas finalidades.
O primeiro objetivo a projeo de efeitos para o futuro, consistente em cassar a
vigncia do ato de improbidade. Exemplos no faltam: basta pensar nos atos de
nomeao de servidores para cargos criados em desacordo com os requisitos
constitucionais (art. 11, I, da Lei 8.429/1992), ou o contrato administrativo de longa
durao (como so normalmente os de concesso de servio pblico) precedido de
licitao fraudada (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992). H manifesto interesse para que o
autor pea a invalidao do ato ou contrato, a qual projetar eficcia para o futuro.
A segunda utilidade da declarao de invalidade volta os olhos para o passado, para
permitir que as partes sejam restitudas ao status quo anterior ao ato mprobo. Tal
providncia mostra-se manifestamente necessria quando se tratar, por exemplo, de
doao de bem pblico a particular sem observncia das formalidades legais (art. 10,
III, da Lei 8.429/1992, respectivamente), em que a invalidao provocar o retorno do
bem doado ao patrimnio pblico.
Entretanto, muitas vezes ser material ou juridicamente impossvel restituir a
Administrao e o particular beneficiado ao estado anterior ao ato ou contrato
administrativo. Se servidor pblico foi contratado de modo ilcito, mas prestou servios
de modo regular Administrao Pblica, a invalidao de sua nomeao s poder ter
efeitos ex nunc, pois o servio prestado Administrao no poder ser devolvido. Da
mesma forma, a invalidao do contrato administrativo no pode implicar devoluo do
bem j consumido ou j afetado ao uso pblico, tampouco restituir servio j prestado.
Nesses casos (bem comuns, alis), a restituio das partes ao status quo ante
materialmente impossvel, de tal modo que, embora haja invalidade, nem por isso
pronunciou-se a nulidade. 52
H que se perquirir ento se, a despeito da impossibilidade de restituio ao particular
do bem ou servio frudo pela Administrao, deveria aquele devolver a essa a quantia
Pgina 8

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

desembolsada por esse bem ou servio.


No caso de contrato administrativo cujo objeto j foi inteiramente entregue, tambm no
se pode condenar o contratado devoluo de todos os valores pagos pela
Administrao, 53 pois tal comando esbarraria no princpio da vedao ao enriquecimento
sem causa, que vem consagrado expressamente na lei de licitaes e contratos
administrativos, nos seus arts. 49, 1. e 59, pargrafo nico. 5455 Nessa esteira, o j
citado Maral Justen Filho 56 apontou com preciso que "a Administrao no poder
utilizar a declarao de nulidade como instrumento de enriquecimento". Mesmo o agente
que cometeu ato de improbidade continua merecedor da proteo pelo princpio que
veda o enriquecimento sem causa.
Mas no sob a tica da vedao ao enriquecimento sem causa que a anlise conduz a
essa soluo. De fato, voltando ao exemplo do caso em que se frustrou licitude de
procedimento licitatrio (art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992) o dano ao errio, passvel de
ressarcimento, no corresponde a todo o valor gasto pelos cofres pblicos com a
empresa indevidamente declarada vencedora do certame. Se a obra ou servio foi
efetiva e regularmente entregue, o dano ao errio, passvel de restituio, corresponde
diferena entre o valor realmente gasto e o valor que seria despendido caso tivesse sido
regular a licitao. Como essa conta, na prtica, dificilmente pode ser feita, tem-se
aceito que o dano ao errio aquilo que suplanta o custo da obra ou do servio, ou seja,
o lucro. nesse sentido que caminha a jurisprudncia. 57
Sob esse prisma, o particular s pode ser condenado a devolver essa parcela excedente
ao custo ( rectius, lucro), pois essa foi a medida do dano ao errio. Mesmo que o
contrato seja declarado invlido, a restituio do custo incorrido pelo contratado
particular no passvel de devoluo, por incidncia da mxima ps de nullit sans
grief. 58 Raciocnio similar aplica-se ao caso de superfaturamento (art. 10, V, da Lei
8.429/1992), em que o dano corresponde parcela do preo que suplanta o valor de
mercado. 59
Naturalmente isso no exclui a penalizao pecuniria do particular, por meio da multa
civil prevista no art. 12 da Lei 8.429/1992. A sim haver verdadeira sano, e no
reparao de dano.
Quando se tratar de salrio pago a funcionrio pblico que efetivamente prestou
servios, aos argumentos supra deve-se acrescer o de que a devoluo dos salrios
pagos feriria o princpio que as verbas de cunho alimentar, porquanto destinadas
sobrevivncia do indivduo, so irrepetveis. 60 Diferentemente seria no caso de
"funcionrio fantasma", em que o dano ao errio consubstancia-se justamente na verba
desembolsada pela Administrao sem correspondente contraprestao do particular.
De qualquer modo, exige-se que o pedido de invalidao seja formulado principaliter.
Isso porque a nulidade do ato jurdico que constitui objeto do processo, embora possa
ser conhecida de ofcio pelo juiz, 61 no pode extrapolar os limites do pedido e da causa
de pedir. 62 Quando muito, poder-se-ia dizer que a nulidade analisada incidenter
tantum quando o juiz acolhe o pedido de devoluo de todos os valores despendidos pela
Administrao em decorrncia do ato mprobo (o que s possvel dentro dos limites
aqui delineados). Todavia, tratar-se- de acertamento contido na motivao da deciso,
que no produzir qualquer outro efeito alm da condenao restituio das quantias
Pgina 9

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

indevidamente pagas. O reconhecimento da invalidade, nesse caso, notadamente no


ficar coberto pela coisa julgada material (arts. 469 e 470 do CPC (LGL\1973\5)).
3. Cumulao de pedido de decretao de nulidade dos atos mprobos e
composio subjetiva do processo

Uma vez pedida, em carter principaliter, a invalidao do ato mprobo, exige-se que
todos os sujeitos devam ser chamados ao processo na qualidade de litisconsortes
passivos necessrios e unitrios.
Isso se explica em face das duas circunstncias a que alude Paulo Henrique dos Santos
Lucon, 63 ou seja, tanto pelo prisma do contraditrio (todos aqueles que podem ser
atingidos pelo comando da sentena tm de ser rus), quanto da eficcia (isso fica claro,
sobretudo, quando a improbidade ocorre no seio de um contrato administrativo, que no
pode ser nulo para uma parte e vlido para a outra).
Esse entendimento j est h dcadas bem consagrado quanto interpretao da Lei
4.717/1965, que rege a ao popular, 64 e no h nenhuma razo para excluir a mesma
diretriz quando houver cumulado na ao de improbidade administrativa o pedido de
anulao do ato mprobo.
Se o pedido de nulidade, contudo, no for formulado em carter principaliter, esse
panorama se altera. O agente pblico que cometeu o ato mprobo decerto figurar no
plo passivo da ao de improbidade administrativa, mas no necessariamente
litisconsorciado com o particular que eventualmente tenha participado ou se beneficiado
de alguma forma do mesmo ato. O que no se admite que o particular responda,
sozinho, pelo ato de improbidade, porquanto insuscetvel de ser praticado isoladamente
pelo particular (o qual equiparado ao agente pblico conforme art. 3. da Lei
8.429/1992, 65 e poder praticar apenas o que a doutrina considera como "ato de
improbidade imprprio"). 66 Feitas essas ponderaes, pode-se dizer que h
solidariedade entre os ofensores. 67
imperioso tambm ressalvar que mesmo quando no se cogite de nulidade do ato
mprobo, a pessoa jurdica de direito pblico lesada, quando no for a demandante, ser
chamada ao processo movido pelo Ministrio Pblico.
Com efeito, por expressa disposio do art. 17, 3., da Lei 8.429/1992, reformado pela
Lei 9.366/1996, aplica-se a mesma tcnica prevista para a ao popular (art. 6., 3.,
da Lei 4.717/1965), em que a pessoa jurdica de direito pblico interessada na causa
intimada para, no prazo de 15 dias, a) contestar a demanda inicial; b) abster-se de
contestar; ou c) colocar-se ao lado do autor, conforme prev o mesmo art. 6., 3..
A doutrina, contudo, no chegou a um consenso sobre a natureza jurdica do papel
assumido pela pessoa jurdica de direito pblico em cada uma dessas hipteses.
A opo mais comum pela formao de um litisconsrcio ativo ou passivo, conforme a
postura adotada (se pela defesa ou ataque do ato que ensejou a ao popular ou a ao
de improbidade). 68 Outros reputam que seria ela litisconsorte passiva apenas se o ente
fazendrio tiver escolhido a defesa da legalidade do ato atacado, ombreando-se ao(s)
ru(s). Se, por outro lado, a opo for por perfilhar o autor no ataque ao ato, a hiptese
Pgina 10

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

seria de assistncia (para alguns simples, para outros litisconsorcial).

69

A dificuldade de enquadrar a pessoa jurdica como litisconsorte enorme, pois, como


bem anota Cassio Scarpinella Bueno, o sistema no conhece outra hiptese em que o
litisconsorte possa escolher o plo da relao processual em que queira figurar. 70
Tambm no correto sustentar que a pessoa jurdica que prefere defender a
juridicidade do ato atacado assuma o posto de litisconsorte passivo, j que impossvel
advir-lhe qualquer prejuzo da sentena de procedncia (ao contrrio, ser esse ente
pblico o beneficiado pela condenao, ex vi do art. 18 da Lei 8.429/1992).
Diante dessas dificuldades, Cassio Scarpinella Bueno acabou por reconhecer que essa
interveno sui generis poderia se enquadrar na definio que deu figura do amivus
curiae. 71 A soluo bastante sedutora, justamente porque supera os obstculos que as
outras classificaes impem. 72
Em brevssima sntese, entendemos que as dificuldades na aplicao prtica da Lei
8.429/1992 decorrem em grande medida de deficincias na redao do diploma, as
quais, contudo, tem sido paulatinamente enfrentadas e resolvidas pela jurisprudncia. O
presente estudo no pretendeu esgotar todos os pontos que o tema proposta suscita,
mas apontar alguns que a vivncia prtica da ao de improbidade administrativa nos
convidou reflexo.
1. O fato de nosso ordenamento denominar diversos procedimentos especiais como
"aes", seja no Cdigo de Processo Civil (LGL\1973\5) (Livro IV), seja na legislao
extravagante (como a Lei 8.429/1992, aqui em foco) reminiscncia histrica de um
perodo, j superado, em que a ao era reputada remdio tpico, taxativa e
especialmente criado pela lei, para proteger determinado direito subjetivo. Essa idia
constitua base da teoria civilista (ou imanentista) do direito de ao, que no discernia o
direito subjetivo material do direito de seu titular socorrer-se do Judicirio em caso de
leso (o que influenciou, por exemplo, o art. 75 do CC/1916 (LGL\1916\1) ("A todo o
direito corresponde uma ao, que o assegura"). Ainda assim, as denominaes
atribudas a determinados procedimentos especiais como "aes" esto consagradas pela
lei, pela doutrina e pela jurisprudncia, facilitando o manejo dos institutos, razo pela
qual no nos furtaremos de usar a expresso "ao de improbidade administrativa",
ainda que com essa devida ressalva de ordem terminolgica, louvando-nos da
advertncia de Cndido Rangel Dinamarco de que: "enquanto o desvio meramente
terminolgico, no h nada a temer" ( Das aes tpicas. Fundamentos do processo civil
moderno. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2002, t. I, p. 352).
2. Confira-se, guisa de exemplo, ZAVASCKI, Teori Albino ( Processo coletivo: tutela de
direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Ed. RT, 2006, p. 109).
3. Cf. e.g., DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella ( Direito administrativo. 13. ed. So Paulo:
Atlas, 2001, p. 665). A despeito da autoridade de tal ensinamento, no se pode negar a
cumulabilidade da pena civil prevista na lei de improbidade administrativa, com pena
puramente poltica, consistente, por exemplo, na cassao do mandato eletivo de
Prefeito pela Cmara de Vereadores em razo de infrao poltico-administrativa, a teor
do art. 4. do Dec.-lei 201/1967 (assim entende, FAZZO JR., Waldo. Improbidade

Pgina 11

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

administrativa e crimes de prefeitos - de acordo com a lei de responsabilidade fiscal. 2.


ed. So Paulo: Atlas, 2001, p. 253). De toda sorte, de se registrar grande inquietao
da doutrina acerca da possibilidade ou no de a ao de improbidade administrativa ser
meio legtimo para impor a perda de funo pblica ao Presidente da Repblica,
Deputados Federais, Senadores e Deputados Estaduais, face a dispositivos
constitucionais (arts. 85, 55 e 27, 1., respectivamente) que, segundo alguns, limitam
de modo taxativo as hipteses de perda de mandato desses agentes polticos. Talvez a
soluo intermediria seja excluir do mbito da ao de improbidade essa particular
sano, mantendo as demais, em especial a perda de direitos polticos, cujo art. 15, V,
da CF/1988 (LGL\1988\3) autoriza seja imposta em decorrncia de ato de improbidade
administrativa.
4. Assentando a cumulabilidade das sanes de cunho penal, administrativo e civil (pela
lei de improbidade administrativa, confira-se, por todos, FIGUEIREDO, Marcelo (
Probidade administrativa: comentrios Lei 8.429/1992 e legislao complementar. 4.
ed. atual. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 114), o qual ressalva a hiptese em
que a aplicao da pena em uma esfera pode eventualmente tornar desnecessria a
aplicao da pena em outra (v.g., a perda de funo pblica, aplicada ao servidor no
mbito do processo administrativo disciplinar, torna incuo o pedido da mesma
providncia no bojo da ao de improbidade administrativa). A 3. Seo do STJ
assentou a cumulabilidade da pena prevista pela lei de improbidade administrativa e
aquela fixada em processo disciplinar, nos autos do MS 7330/DF, rel. o Min. Quaglia
Barbosa, de cuja ementa se extrai o seguinte trecho: "a Administrao Pblica, ao
aplicar reprimenda de cassao de aposentadoria, com fulcro no art. 132, IV, da Lei
8.429/1992, exerce poder disciplinar, prprio seu, dentro do mbito estritamente
administrativo, no excedendo sua competncia, nem usurpando a do Poder Judicirio, a
quem cabe, na esfera civil, o processamento e julgamento do agente pblico, pela
prtica de atos de improbidade administrativa, na forma da Lei 8.429/1992".
5. "Art. 12. Independentemente das sanes penais, civis e administrativas, previstas na
legislao especfica, est o responsvel pelo ato de improbidade sujeito s seguintes
cominaes: (...)" (destacamos).
6. "Art. 37. (...) 4.. Os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso
dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o
ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao
penal cabvel" (destacamos).
7. Assim tambm j decidiu o STJ: "A improcedncia da ao civil pblica apurando
responsabilidade por improbidade administrativa no impede o prosseguimento da ao
penal que apura suposto crime de concusso (art. 316 do CP (LGL\1940\2)) ante a
independncia das esferas cvel e criminal, mormente quando se afigura patente a
diversidade de objetos e fins entre as duas aes" (RHC 11722/MT, 5. T., j. 20.09.2001,
rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca).
8. Ministrio Pblico ou pessoa jurdica de direito pblico lesada pelo ato (art. 17 da Lei
8.429/1992).
Pgina 12

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

9. Essa dvida desponta particularmente tormentosa quando se trata da proibio de


contratar com o Poder Pblico, em que a lei no estabelece perodo mnimo e mximo de
proibio, tema a ser enfrentado adiante.
10. H tempos a doutrina chegou ao consenso de que defeituosa a redao do caput
do art. 286 do CPC (LGL\1973\5) ("O pedido deve ser certo ou determinado"), pois o
correto teria sido o manejo da conjuno aditiva ("e"). Apenas para exemplificar, confirase nesse sentido CALMON DE PASSOS, Jos Joaquim. ( Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil (LGL\1973\5). 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. vol. 3, p. 171).
11. O princpio da inrcia est intimamente relacionado ao princpio da demanda, e
ambos implicam que o Poder Judicirio s julgar mediante provocaoe na medida
dessa provocao. As excees devem ser expressamente estipuladas pela lei
processual, tal como ocorre com a condenao a prestaes peridicas vencidas no curso
do processo (art. 290 do CPC (LGL\1973\5)) e aos juros (art. 293 do CPC
(LGL\1973\5)), situaes normalmente arrolados sob a (imprpria) denominao de
"pedidos implcitos" (v.g., CARVALHO, Milton Paulo de. Do pedido no processo civil. Porto
Alegre: Fabris, 1992, p. 101-104), que vo melhor definidas como "efeitos legais" ou
"anexos" da sentena (e.g. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito
processual civil. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2002. vol. 2, p. 137). No nos parece
ocorrer fenmeno similar aqui, ante a completa falta de norma dispensando o autor de
formular pedido especfico quanto s penas a serem cominadas, caso reconhecido o ato
de improbidade.
12. No STJ, h acrdo afastando da espcie a regra da correlao: "No h julgamento
ultra ou extra petita, o juiz acrescenta condenao do responsvel pelo ato de
improbidade as penas cominadas pelo art. 12, III, da Lei 8.429/1992" (REsp 324282/MT,
1. T., j. 05.02.2002, rel. Min. Humberto Gomes de Barros). Nos tribunais ordinrios,
contudo, parece prevalecer a tese oposta. guisa de exemplo, no TJSP, confira-se
acrdo nos EDiv em ApCiv 293.374-5, no qual a 1. Cmara de Direito Pblico, por
maioria, excluiu da condenao penas que no haviam sido pedidas na inicial (rel.
vencido, o Des. Renato Nalini). No TJPR, veja-se acrdo nos autos da ApCiv 151.986-6,
2. Cm. Civ., rel. Des. Bonejos Demchuk. Por fim, no TJRS, acrdo nos autos da ApCiv
70006514251, 3. Cm. Civ., Des. Matilde Chabar Maia.
13. A doutrina que se pronunciou no sentido de afastar a regra da congruncia invoca o
argumento do "interesse pblico" na aplicao da pena (e.g., MEDEIROS, Srgio
Monteiro. Lei de improbidade administrativa: comentrios e anotaes jurisprudenciais.
So Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 186). O argumento no convence, pois o
processo coletivo de tutela de interesses difusos sempre animado por interesse pblico
(nas palavras de BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo.
18 ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 57-59, trata-se de interesse pblico
primrio, pois de titularidade da coletividade), e nem por isso abre mo da regra da
congruncia. O mesmo se diga quanto ao processo que tutela direitos patrimoniais da
Fazenda Pblica (em que est em jogo o interesse pblico secundrio, novamente
segundo Bandeira de Mello, idem, ibidem). De lege ferenda, poderia se cogitar que nas
Pgina 13

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

causas que tutelam interesse pblico (especialmente o primrio) o pedido fosse


interpretado extensivamente (tal como foi proposto pelo art. 5. do Anteprojeto de
Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo: "Art. 5.. Pedido e causa de pedir - Nas aes
coletivas, a causa de pedir e o pedido sero interpretados extensivamente, em
conformidade com o bem jurdico a ser protegido"). Outro argumento usado contra a
aplicao da regra da correlao o de que o art. 5., XLVI, da CF/1988 (LGL\1988\3)
atribui lei a individualizao da pena (nesse sentido, GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio
Pacheco. Improbidade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, p. 716). Essa norma
constitucional foi respeitada na medida em que o art. 12 da Lei 8.429/1992 fixou as
penas e o critrio para individualizao. Ademais, o art. 5., XLVI, da CF/1988
(LGL\1988\3) trata apenas das penas criminais (que so privao ou restrio da
liberdade, perda de bens, multa, prestao social alternativa e suspenso ou interdio
de direitos), cabendo ao art. 37, 4., da CF/1988 (LGL\1988\3), cuidar das penas civis
decorrentes do ato de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda da funo
pblica, indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio). Tambm no calha
outro argumento dos mesmos autores (Idem, p. 718) no sentido de que "[l]imitar o
pedido, aqui, significaria usurpar a funo jurisdicional de balizamento e ferir a ratio da
fixao das sanes em parmetros mnimo e mximo". A funo jurisdicional civil ,
salvo rarssimas excees taxativas e expressas, limitada pelo pedido e pela causa de
pedir. Ou seja, o argumento no convence.
14. Cf., por todos, CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio ( A causa petendi no processo civil. 2.
ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2001, p. 144-148).
15. Essa expresso foi recentemente usada por BUENO, Cassio Scarpinella ( Curso
sistematizado de direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. vol. 1, p. 72-73).
16. A doutrina absolutamente unnime em reconhecer que a regra da correlao
tambm se aplica causa de pedir (veja-se, por todos DINAMARCO, Cndido Rangel.
Instituies de direito processual civil. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2002. vol. 3, p. 281).
Reconhecendo que tal regra tambm se aplica ao de improbidade administrativa,
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco (Op. cit., p. 718).
17. A percepo de vantagem ilcita pelo agente no constitui um mero "fato secundrio"
relativamente causa de pedir originalmente apresentada, pois no serve para
demonstr-la ou refor-la (conforme definio aceita pela generalidade da doutrina,
sendo suficiente citar a esse propsito o profundo estudo de Gian Franco Ricci,
L'allegazione dei fatti nel nuovo processo civile. Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, 1992, p. 837). A circunstncia apontada , sim, de um "fato principal", pois "serve
para fundamentar a pretenso (processual) do demandante: ex facto oritur ius - o fato
gera o direito e impe um juzo" (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Op. cit., p. 24-25).
18. Esse dispositivo, em um aspecto, aproxima expressamente os procedimentos (penal
e civil) na ao de improbidade administrativa: o seu 8. (com redao da MedProv
2.225-45/2001) permite a rejeio da pea inicial se o magistrado estiver "convencido
da inexistncia do ato de improbidade" ou "da improcedncia da ao"; ou seja, autoriza
verdadeiro julgamento de improcedncia, ainda que no propriamente liminar, j que
Pgina 14

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

precedida de notificao do ru para apresentao de manifestao escrita, ex vi do art.


17, 7., da Lei 8.429/1992. Como percebeu a doutrina (e.g., ALMEIDA PRADO,
Francisco Octavio de. Improbidade administrativa. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 193),
h a indisfarvel similitude com os arts. 4. e 6. da Lei 8.038/1990 (que rege a ao
penal originria no mbito do STF e STJ, e determinam a notificao do acusado para
manifestao prvia, para haver ou no o recebimento da denncia ou da queixa).
19. A aproximao da ao de improbidade administrativa do processo penal, margem
da letra expressa do art. 37, 4., da CF/1988 (LGL\1988\3), tem trazido
inconvenientes serssimos na aplicao da Lei 8.429/1992, sendo suficiente exemplificar
com a questo da competncia (reconhece-se que a ao de improbidade administrativa
no se aplica o foro por prerrogativa de funo, diferentemente do que ocorre com o
processo penal). O tema, complexo e merecedor de anlise mais profunda, transborda
os limites do presente estudo.
20. A propsito, confira-se: SANTOS, Carlos Frederico Brito dos ( Improbidade
administrativa - reflexes sobre a Lei 8.429/1992. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 7577), OSRIO, Fbio Medina ( Improbidade administrativa. Porto Alegre: Sntese, 1998,
p. 263-280) e LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Litisconsrcio necessrio e eficcia da
sentena na lei de improbidade administrativa. In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO
FILHO, Pedro Paulo de Rezende (coords.). Improbidade administrativa - questes
polmicas e atuais. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 311). Contra, afirmando a
necessidade da aplicao das penas sempre em bloco, v.g., MARTINS JUNIOR, Wallace
Paiva ( Probidade administrativa. So Paulo: Saraiva, 2001, p. 263); DECOMAIN, Pedro
Roberto ( Improbidade administrativa. So Paulo: Dialtica, 2007, p. 214).
21. Essa tese absolutamente reinante no STJ. A respeito, vejam-se trechos do voto da
eminente Min. Eliana Calmon, nos autos do REsp 534.575/PR, proferido em sesso
realizada em 09.12.2003: "Corrente a voz na doutrina de que pssima a organizao
do sistema sancionatrio da Lei 8.429/1992, por ter agrupado, em uma mesma
categoria, infraes de gravidade altamente varivel, em blocos fechados de sanes,
que no obedecem a um critrio adequado e compatvel. Da o entendimento de que as
sanes previstas nos incisos do art. 12 da Lei 8.429/1992 no precisariam sempre
incidir sempre e em bloco, pela conjugao 'e' a inmeras penalidades, deixando ao
julgador a tarefa de dosar a sano. Na hiptese dos autos, houve demasia na aplicao
desta, sem observncia dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade"
(destacamos). Basta citar mais um julgado que sufraga essa mesma tese largamente
vitoriosa naquela Corte, proferido no REsp 505068/PR, em que foi relator o Min. Luiz
Fux, da 1. T., 09.09.2003. A ementa, emblemtica, merece ser parcialmente transcrita:
"[a]s sanes do art. 12 da Lei 8.429/1992 no so necessariamente cumulativas,
cabendo ao magistrado a sua dosimetria; alis, como deixa claro o pargrafo nico do
mesmo dispositivo".
22. Prova da infelicidade redacional est na considerao de que ao particular (que pode
ser sujeito passivo da ao de improbidade, a teor do art. 3. da Lei 8.429/1992) no
cabe pena de perda de funo pblica. E se se tratar de pessoa jurdica, invivel
cominar-lhe a suspenso de direitos polticos. Ou seja, a prpria natureza das coisas
Pgina 15

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

exclui a aplicao das sanes em bloco.


23. Por exemplo, SANTOS, Carlos Frederico Brito dos (Op. cit., p. 90) posicionou-se no
sentido de que o prazo de vigncia da proibio de contratar com o Poder Pblico no
deve variar apenas entre zero ou cinco anos, mas sim de zero a cinco anos. A mesma
lgica autorizaria que a suspenso de direitos polticos fosse inferior a oito anos (para os
casos do art. 9. da Lei 8.429/1992), cinco anos (art. 10 da Lei 8.429/1992) e trs anos
(art. 11 da Lei 8.429/1992). Contra, BERTONCINI, Mateus ( Ato de improbidade
administrativa - 15 anos da Lei 8.429/1992. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 252) considera
que a desconsiderao do limite mnimo viola o princpio da legalidade.
24. Em recente e emblemtico acrdo, a 1. T. do STJ, por unanimidade, capitaneada
pelo rel. Min. Teori Zavascki, nos autos do REsp 1.003.179/RO, em sesso de
05.08.2008, restringiu a proibio de contratar com o Poder Pblico "aos limites do
Estado de Rondnia" (ente lesado pelo ato de improbidade). A lgica que permeia esse
julgado a mesma que inspira o art. 87 da Lei 8.666/1993, que gradua as penas ao
licitante ou contratante faltoso em "suspenso temporria de participao em licitao e
impedimento de contratar com a Administrao" (inc. III) e "declarao de inidoneidade
para licitar ou contratar com a Administrao Pblica" (inc. IV), sendo a primeira restrita
ao ente federativo que aplicou a sano (Unio, Estados ou Municpios) e a segunda
aplicvel Administrao como um todo, segundo entendimento largamente majoritrio
na doutrina (v.g., MUKAI, Toshio. Licitaes e contratos pblicos. So Paulo: Saraiva,
1998, p. 132-133).
25. A primeira parte desse comando constitucional ( nullum crime sine lege) no deixa
de se aplicar aos atos de improbidade, a despeito da largueza dos arts. 9., 10 e 11 da
Lei 8.429/1992, cujos capita estabelecem "tipos genricos" de ato de improbidade e se
concluem com o advrbio "notadamente", que responsvel por introduzir os "tipos
especficos" listados nos incisos de cada dispositivo (essa distino comum na doutrina,
como se confere da obra de COSTA, Jos Armando da. Contedo jurdico da improbidade
administrativa. Braslia: Braslia Jurdica, 2000, p. 35-36). Ademais, a jurisprudncia
reconhece que a lei no se aplica a atos ocorridos antes do incio de sua vigncia (v.g.,
TJSP, Ap 430.951-5/9-00, 2. Cm. de Direito Pblico j. 15.04.2008, rel. Des. Samuel
Jnior).
26. Assim ensina OSRIO, Fbio Medina ( Direito administrativo sancionador. 2. ed.
atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 262).
27. O entendimento tradicional sobre esse problema negaria peso ao componente
declaratrio da sentena de improcedncia, que se limitaria a negar o cabimento da
pretenso do autor da ao de improbidade aplicao das penas previstas na Lei
8.429/1992 (reputa-se normalmente que a declarao sobre a inexistncia do ato de
improbidade foi feita incidenter tantum, como fundamento lgico da improcedncia e s
ficaria coberta pela coisa julgada se houvesse demanda declaratria incidental).
Considerado o pedido formulado pelo ru na sua resposta - no sentido de que o juiz
declare inexistente o ato de improbidade - abre-se caminho para que essa declarao
fique coberta pela coisa julgada material, independentemente de pedido expresso do ru
Pgina 16

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

ou de manejo das formas atinentes demanda declaratria incidental). Eis aqui uma
aplicao da tese que defendemos recentemente ( O direito de defesa no processo civil
brasileiro - um estudo sobre a posio do ru, no prelo da editora Atlas), no sentido de
interpretar como verdadeira demanda declaratria o pedido formulado pelo ru de
improcedncia da pretenso do autor.
28. Alis, se houver enriquecimento ilcito do agente pblico ou dano ao errio,
rigorosamente a hiptese subsumir-se- ao art. 9. da Lei 8.429/1992 ou ao art. 10 da
Lei 8.429/1992, respectivamente, afastando a aplicao das figuras do art. 11 da Lei
8.429/1992.
29. Esse dispositivo constitucional deu amplitude muito maior ao popular, em relao
s dimenses que haviam sido fixadas para esse remdio pelos arts. 1. e 2. da Lei
4.717/1965, conforme reconhece unissonamente a doutrina (v.g., SILVA, Jos Afonso da.
Ao popular constitucional: doutrina e processo. 2.ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 144-145).
30. Esse dispositivo constitucional deu amplitude muito maior ao popular, em relao
s dimenses que haviam sido fixadas para esse remdio pelos arts. 1. e 2. da Lei
4.717/1965, conforme reconhece unissonamente a doutrina (v.g., SILVA, Jos Afonso da.
Ao popular constitucional: doutrina e processo. 2. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2007, p. 144-145).
31. Note-se que nem todo ato passvel de ataque por ao popular configura ato de
improbidade administrativa, que deve se enquadrar nas hipteses dos arts. 9. a 11 da
Lei 8.429/1992 (assim, v.g., BURLE FILHO, Jos Emmanuel. Ao civil pblica e a tutela
da probidade administrativa. In: MILAR, dis (coord.) Ao civil pblica aps 20 anos:
efetividade e desafios. So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 299). No infirma essa concluso nem
mesmo a excessiva largueza do mais vago tipo descrito na Lei 8.429/1992, ou seja, a
hiptese de violao a qualquer princpio da Administrao Pblica por ao ou omisso,
ex vi do art. 11, caput, da Lei 8.429/1992(Waldo Fazzo Jr. chega a considerar que
"[p]ela abrangncia de seu texto e dos princpios que protege, o art. 11 da Lei
8.429/1992 ser sempre objeto de considerao, em presena de qualquer ato de
improbidade administrativa". Op. cit., cit., p. 176). Isso porque a configurao do ato de
improbidade tipificado no art. 11 da Lei 8.429/1992 depende particularmente de dolo, de
tal modo que no qualquer violao a princpio da Administrao suficiente para
caracterizao do ato de improbidade. Nesse sentido, guisa de mero exemplo,
confiram-se na jurisprudncia do STJ os seguintes julgados: "O enquadramento nas
previses dos arts. 9. e 11 da Lei 8.429/1992, portanto, no pode prescindir do
reconhecimento de conduta dolosa" (STJ, REsp 604.151/RS, 1. T., j. 25.04.2006, rel.
Min. Jos Delgado, rel. p/ ac. Min. Teori Albino Zavascki) e "A lei alcana o administrador
desonesto, no o inbil" (STJ, REsp 213994/MG, 1. T., j. 17.08.1999, rel. Min. Garcia
Vieira).
32. Essa concorrncia de meios no significa que o autor popular possa pedir a aplicao
das penas previstas na Lei 8.429/1992, pois tm legitimidade para tanto apenas o
Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico atingidas pelo ato de
Pgina 17

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

improbidade, conforme art. 17, caput, da Lei 8.429/1992. Nesse sentido pronunciou-se
Marcelo Figueiredo (Op. cit., p. 188) e posiciona-se a jurisprudncia majoritria.
suficiente, para ilustrar, a meno a dois julgados de diferentes tribunais: "Ilegitimidade
ad causam- Ao popular - Improbidade administrativa - Cidado pleiteando a
condenao dos rus nas sanes previstas na Lei 8.429/1992 - Inadmissibilidade Ilegitimidade ativa reconhecida". (TJSP, Ap 199.543-5/4, 8. Cm. de Direito Pblico, j.
19.03.2003, v.u., rel. Des. Paulo Travain) e "Ao popular - Improbidade administrativa Imposio das sanes previstas na Lei federal 8.429/1992 - Inadmissibilidade Inadequao da via - Possibilidade, to-somente, em sede de ao civil pblica - Recurso
oficial provido" (TRF-1. Reg., AgIn 2000.010.00.13227-4/DF, 3. T., j. 15.12.2000, rel.
Juiz Olindo Menezes). Contra (e a nosso ver sem razo) GOMES JR, Luiz Manoel ( Ao
popular: aspectos polmicos. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
103-108).
33. "Art. 3.. A ao civil poder ter por objeto a condenao em dinheiro ou o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer." Entende a doutrina que o dispositivo
no pode ser interpretado de forma literal, pois no raro a proteo ao interesse
transindividual (objetivo ltimo da ao civil pblica) no se esgotar na imposio de
obrigao de pagar, fazer ou no fazer (nesse sentido, ALMEIDA, Joo Batista de.
Aspectos controvertidos da ao civil pblica. So Paulo: Ed. RT, 2001, p. 75-76).
34. Os entes da Administrao Direta (Unio, Distrito Federal, Estados e Municpios),
embora legitimados ao civil pblica (art. 5. da Lei 7.347/1985), rigorosamente no
precisariam prop-la para anulao de atos por eles mesmos praticados e que tenham
lhes causado prejuzo, eis que investidos do poder de autotutela, sendo-lhes autorizado
aplicar a lei de ofcio para produzir o exato mesmo resultado sem o concurso do Poder
Judicirio. O tema est longamente consagrado, desde que enunciada a Smula 473
(MIX\2010\2197) do STF: "A administrao pode anular seus prprios atos, quando
eivados de vcios que os tornam ilegais, porque deles no se originam direitos (...)".
Apenas exige-se - como em qualquer processo administrativo - que seja assegurada a
ampla defesa e o contraditrio ao interessado. Essa exigncia decorre no apenas do art.
5., LV, da CF/1988 (LGL\1988\3) ("aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes"), como das leis que traam normas gerais para
o processo administrativo, tanto em sede federal (art. 2. da Lei 9.784/1999), como
estadual (v.g., art. 4. da Lei estadual paulista 10.177/1998).
35. "Art. 1.. Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da ao popular, as
aes de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: (...) V - a qualquer
outro interesse difuso ou coletivo." Esse dispositivo (inserido pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor e renumerado pela Lei 10.257/2001) deixa claro que as hipteses de defesa
de interesses transindividuais so meramente exemplificativas (como entende, por
exemplo, LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. So Paulo: Ed. RT,
2002, p. 123).
36. O embasamento constitucional desse dispositivo est na (suficientemente ampla)
norma do art. 129, III, da CF/1988 (LGL\1988\3): "Art. 129. So funes institucionais
Pgina 18

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

do Ministrio Pblico: (...) III - promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a
proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos
e coletivos".
37. A concorrncia entre ao popular e ao civil pblica est textualmente autorizada
no art. 1. da Lei 7.347/1985 ("Regem-se pelas disposies desta Lei, sem prejuzo da
ao popular (...)" - destacamos), mas no elimina a concorrncia entre esses dois
remdios e a ao de improbidade administrativa, conforme j decidiu o STJ: "A Carta de
1988, ao evidenciar a importncia da cidadania no controle dos atos da administrao,
com a eleio dos valores imateriais do art. 37 da CF/1988 (LGL\1988\3) como
tutelveis judicialmente, coadjuvados por uma srie de instrumentos processuais de
defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses
difusos referentes probidade da Administrao Pblica, nele encartando-se a ao
popular, a ao civil pblica e o mandado de segurana coletivo, como instrumentos
concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por clusulas ptreas" (REsp
401964/RO, 1. T., j. 22.10.2002, rel. Min. Luiz Fux).
38. Nesse sentido, dentre outros, PAZZAGLINI FILHO, Marino ( Lei de improbidade
administrativa comentada. So Paulo: Atlas, 2002, p. 161-162).
39. Como entendeu, por exemplo, JORGE, Flvio Cheim. A improbidade administrativa
(Lei 8.429 de 02.06.1992). In: FARIAS, Cristiano Chaves de; DIDIER JUNIOR, Fredie
(coords.). Procedimentos especiais cveis - legislao extravagante. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 1135).
40. " perfeitamente cabvel na ao civil pblica, regulada pela Lei 7.347/1985, pedido
de reparao de danos causados ao errio pelos atos de improbidade administrativa,
tipificados na Lei 8.429/1992" (REsp 541962/SP, 1. T., j. 27.02.2007, rel. Min. Eliana
Calmon). MIRANDA, Gustavo Senna ( Princpio do juiz natural e sua aplicao na lei de
lei de improbidade administrativa. So Paulo: Ed. RT, 2007, p. 205) apontou a
necessidade de duas adaptaes para compatibilizar a ao civil pblica tutela da
probidade administrativa: a primeira a vedao da transao (conforme previso do
art. 17, 1., da Lei 8.429/1992); a segunda a destinao do produto da condenao
pessoa jurdica lesada (art. 18 da Lei 8.429/1992) e no ao fundo previsto no art. 13
da Lei 7.347/1985.
41. A imprescritibilidade da pretenso ao ressarcimento do dano ao errio extrada do
art. 37, 5., da CF/1988 (LGL\1988\3) (cuja redao poderia ser mais clara): " 5.. A
lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos praticados por qualquer agente,
servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as respectivas aes de
ressarcimento" (destacamos). Acolhendo esse entendimento, confira-se na
jurisprudncia do STJ, e.g., REsp 403153/SP, 1. T., j. 09.09.2003, rel. Min. Jos
Delgado. Na doutrina, vide a ttulo de exemplo NERY JUNIOR, Nelson. ( Constituio
Federal (LGL\1988\3) comentada e legislao constitucional. So Paulo: Ed. RT, 2006, p.
216).
42. Segundo MARTINS JR., Wallace Paiva. (Op. cit., p. 261) esse dispositivo autoriza, por
Pgina 19

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

exemplo, que ao agente mprobo seja imposta obrigao de fazer ou no fazer


necessria tutela da probidade administrativa (tal como previsto no art. 3. da Lei
7.347/1985). Valendo-se de tal permissivo, o TJSP (sob relatoria do Des. Luiz Tmbara,
nos autos da Ap 60.636-5, em sesso de 07.12.1999) condenou Prefeito a retirar de
bens pblicos, s suas expensas, as siglas do seu nome, por considerar tal veiculao
como promoo pessoal vedada constitucionalmente e caracterizadora de ato de
improbidade.
43. " 2.. Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento,
admitir-se- a cumulao, se o autor empregar o procedimento ordinrio."
44. "Art. 17. (...) 7.. Estando a inicial em devida forma, o juiz mandar autu-la e
ordenar a notificao do requerido, para oferecer manifestao por escrito, que poder
ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de 15 (quinze) dias. 8..
Recebida a manifestao, o juiz, no prazo de 30 (trinta) dias, em deciso fundamentada,
rejeitar a ao, se convencido da inexistncia do ato de improbidade, da improcedncia
da ao ou da inadequao da via eleita."
45. Registre-se, por oportuno, que a jurisprudncia do STJ divide-se em reconhecer se a
omisso dessa fase preliminar enseja ou no nulidade. Para exemplificar, confiram-se
dois recentes julgados que consagraram entendimentos opostos: "A inobservncia do
contraditrio preambular em sede de ao de improbidade administrativa, mediante a
notificao prvia do requerido para o oferecimento de manifestao por escrito, que
poder ser instruda com documentos e justificaes, dentro do prazo de 15 dias (art.
17, 7., da Lei 8.429/1992), importa em grave desrespeito aos postulados
constitucionais da ampla defesa e do contraditrio, corolrios do princpio mais amplo do
due process of law" (REsp 883.795/SP, 1. T., j. 11.12.2007, rel. Min. Francisco Falco,
rel. p/ ac. Min. Luiz Fux) e "Em que pese o rito especfico contido no art. 17, 7., da
Lei 8.429/1992, que prev a notificao do requerido para manifestao prvia, sua
inobservncia no tem o efeito de invalidar os atos processuais ulteriores, exceto se o
requerido sofrer algum tipo de prejuzo" (REsp 965.340/AM, 2. T., j. 25.09.2007, rel.
Min. Castro Meira).
46. Nesse sentido NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de Andrade
( Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante. 7. ed. rev. e ampl. So
Paulo: Ed. RT, 2003, p. 677, nota 9 ao art. 292 do CPC (LGL\1973\5)).
47. A idia de que a ilegalidade do ato administrativo conduz sua invalidade
absolutamente aceita pela doutrina administrativista, valendo apontar o entendimento
de MEIRELLES, Hely Lopes ( Direito administrativo brasileiro. 26. ed. So Paulo:
Malheiros, 2001, p. 194-195) e a recente lio de JUSTEN FILHO, Maral ( Curso de
direito administrativo. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 252): "A invalidade (em sentido
amplo) consiste na desconformidade entre um ato concreto, praticado no mundo real, e
o modele contido em uma norma jurdica. Essa desconformidade conduz no-incidncia
dos efeitos previstos no mandamento da norma".
48. Assim, e.g., ZAVASCKI, Teori Albino (Op. cit., p. 91).
Pgina 20

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

49. Assim, e.g., GARCIA, Emerson; ALVES, Rogrio Pacheco (Op. cit., p. 75-76).
50. Diferentemente tem entendido o TJSP. A sua 5. Cm. de Direito Pblico, no
julgamento da ApCiv 268.906.5/9, sob relatoria do Des. Paulo Franco. Tratava-se de
ao movida contra Prefeito, acoimando de mprobas nomeaes de funcionrios sem
concurso pblico para cargos tcnicos, e que no poderiam ser considerados de
confiana. Entendeu a Turma Julgadora que o Ministrio Pblico (autor da ao) deveria
ter pedido a nulidade de todas as contrataes e includo no plo passivo todos os
funcionrios indevidamente contratados. A mesma soluo foi dada pela 11. Cm. de
Direito Pblico a caso idntico (Ap 317.031.5/6-00, j. 15.12.2008, rel. Des. Luiz
Ganzerla). Contudo, enfrentando a exata mesma situao, a 6. Cm. de Direito Pblico
do TJSP, julgou a Ap 257.178.5/0 (rel. Des. Coimbra Schmidt), reputando desnecessria
a declarao de nulidade das nomeaes de funcionrios, bastando o fato para
caracterizao da improbidade administrativa e aplicao das sanes legais.
51. Nesse ponto, revela-se o erro do raciocnio de SANTOS, Carlos Frederico Brito dos
(Op. cit., p. 148) aqui transcrito: "entendemos que, pelo fato de todo pedido
condenatrio j constar implcito o declaratrio - como seu antecedente lgico -, o
pedido de condenao do agente pblico e/ou terceiro j conter, oculta, a pretenso de
anulao do ato administrativo, como deflui logicamente da causa de pedir, no havendo
por que se falar em julgamento ultra petita na hiptese de o juiz declarar a nulidade do
ato antes de condenar os acionados mprobos e passar a dosar-lhes as penalidades do
art. 12 da lei comentada". Entende-se que o estudioso citado deu ao componente
declaratrio da sentena uma dimenso maior do que a devida. O antecedente lgico do
julgamento de procedncia a declarao de que ocorreu o ato de improbidade. Pode-se
incluir a, ainda, a declarao de ocorrncia de dano ao errio e de enriquecimento ilcito
do agente pblico, a autorizar as penas respectivas. Mais nada alm disso.
52. til definir o que seja "ato administrativo". Para tanto, servimo-nos de BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antnio (Op. cit., p. 356): "(...) declarao do Estado (ou de quem lhe
faa as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio
de prerrogativas pblicas, manifestada mediante providncias jurdicas complementares
da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo
jurisdicional".
53. Maral Justen Filho, tratando da nulidade de atos no mbito das licitaes e
contratos administrativos, enuncia lio que, segundo entendemos, se aplica a qualquer
ato administrativo: "a consolidao de um estado de fato, em que no se possa
vislumbrar prejuzo para o interesse que a Lei busca proteger, torna sem objeto a
pronncia do vcio" ( Comentrios Lei de Licitaes e Contratos Administrativos. 9. ed.
So Paulo: Dialtica, 2002, p. 483).
54. Entendeu de forma contrria MAZZILI, Hugo Nigro ( A defesa dos interesses difusos
em juzo. 7. ed. So Paulo: Saraiva, 1995, p. 161-162), o qual, com apoio nas lies de
Batista Ramos, Srgio Ferraz e Lcia Valle Figueiredo, assenta que "quem gastar em
desacordo com a lei, h de faz-lo por sua conta". Tambm de acordo com essa tese,
Pgina 21

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

DECOMAIN, Pedro (Op. cit., p. 129) afirma que "[o] prejuzo ser representado pelo que
haja sido pago".
55. "Art. 49. (...) 1.. A anulao do procedimento licitatrio por motivo de ilegalidade
no gera obrigao de indenizar, ressalvado o disposto no pargrafo nico do art. 59
desta Lei."
56. "Art. 59. (...). Pargrafo nico. A nulidade no exonera a Administrao do dever de
indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela for
declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que no lhe seja
imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa."
57. Op. cit., p. 483.
58. No STJ, confira-se, guisa de exemplo, REsp 408.785/RN, j. 05.06.2003, rel. Min.
Franciulli Neto; REsp 662.924/MT, j. 16.06.2005, rel. Min. Luiz Fux e REsp 332.956-SP, j.
21.11.2002, rel. Min. Francisco Falco.
59. Diferentemente entendeu Jacintho de Arruda Cmara, para quem a m-f do
contratado exclui seu direito a receber qualquer valor pela execuo da obra ou do
servio com base em contrato declarado invlido (A lei de improbidade administrativa e
os contratos invlidos j executados. In: BUENO, Cassio Scarpinella; PORTO FILHO,
Pedro Paulo de Rezende (coords.). Improbidade administrativa - questes polmicas e
atuais. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 209).
60. Reconhecendo que o dano ao errio causado pelo superfaturamento apenas o
excedente em relao ao valor de mercado do bem ou servio adquirido pela
Administrao, veja-se o seguinte acrdo do TJSP, Ap 578.960-5/0-00, 6. Cmara de
Direito Pblico, j. 14.04.2008, rel. Des. Leme de Campos.. Na doutrina, esse
entendimento tambm acolhido. Vide, guisa de exemplo, MARTINS JR., Wallace
Paiva. ( Probidade Administrativa... cit., p. 214) e BERTOCINI, Mateus ( Ato de
improbidade administrativa... cit., p. 215).
61. Reconhecendo que a regular prestao de servios por servidores pblicos
contratados de modo ilegal exclui a existncia de dano ao errio, eximindo os rus da
ao de improbidade de restituir salrios pagos, j se pronunciou o STJ: "Apesar de no
ter sido o contrato precedido de concurso, houve trabalho dos servidores contratados o
que impede a devoluo dos valores correspondentes ao trabalho devido" (REsp
514.820/SP, 2. T., j. 05.05.2005, rel. Min. Eliana Calmon). No mesmo sentido, ainda no
STJ, REsp 737.279/PR, 2. T., j. 13.05.2008, rel. Min. Castro Meira e REsp 828.478/SP,
1. T., j. 16.05.2006, rel. Min. Francisco Falco. Vejam-se tambm os seguintes julgados
do TJSP, Ap 430.951-5/9-00, 2. Cm. de Direito Pblico, j. 15.04.2008, rel. Des.
Samuel Jnior; ApCiv 257.178.5/0, 6. Cm. de Direito Pblico, j. 14.02.2005, rel. Des.
Coimbra Schmidt; Ap 704.067.5/6-00, 12. Cm. de Direito Pblico, j. 18.02.2009, rel.
Des. Prado Pereira.
62. Cf. art. 168, pargrafo nico, do CC/2002 (LGL\2002\400), aplicvel ao mbito dos
Pgina 22

Aspectos do pedido na ao de improbidade


administrativa

contratos administrativos (por fora do art. 54 da Lei 8.666/1993) e dos atos


administrativos em geral (por fora do art. 4. da LICC (LGL\1942\3)).
63. Assim entendem, v.g., BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos (Os elementos objetivos
da demanda luz do contraditrio. In: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; BEDAQUE, Jos
Roberto dos Santos (coords.). Causa de pedir de pedido no processo civil (questes
polmicas). So Paulo: Ed. RT, 2002, p. 47) e ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa (
Omisso judicial e embargos de declarao. So Paulo: Ed. RT, 2005, p. 150).
64. Op. cit., p. 311 e ss.
65. guisa de exemplo, confira-se, no STJ, REsp 480712/SP, j. 12.05.2005, rel. p/ ac.
Min. Luiz Fux; REsp 268650/RJ, j. 08.06.2004, rel. Min. Francisco Falco e ainda o aresto
publicado em RSTJ 43/332, citado por Theotonio Negro em seu Cdigo de Processo
Civil e legislao processual em vigor. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2002, nota 1e ao art.
6. da Lei 4.717/1965.
66. "Art. 3.. As disposies desta Lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo
no sendo agente pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou
dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."
67. Usando essa expresso, v.g., PAZZAGLINI FILHO, Marino (Op. cit., p. 26).
68. A solidariedade dos autores do ato ilcito est expressamente prevista no art. 942,
pargrafo nico, do CC/2002 (LGL\2002\400) atual, a qual, entendemos, aplica-se, com
os temperamentos acima indicados, ara os autores do ato de improbidade definidos
pelos arts. 2. e 3. da Lei 8.429/1992. Assentando a solidariedade entre os rus para
reparao do dano ao errio, confira-se, guisa de exemplo, no TJSP, o seguinte
julgado: "As partes subscritoras do contrato ilegal e inconstitucional, devem,
solidariamente, ressarcir ao Estado, o valor do dano que foi determinado com tal
contratao" (Ap 194.345-5/4, 3. Cm. de Direito Pblico, j. 18.02.2003, rel. Des.
Peiretti de Godoy). Diferentemente entendeu Lucon, sustentando a existncia de
litisconsrcio necessrio (Op. cit., p. 322).
69. Assim, pontuou BUENO, Cassio Scarpinella (Acimus curiae no processo civil
brasileiro- um terceiro enigmtico. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 258).
70. Para referncia completa a respeito, com remisses ao popular, mas plenamente
aplicveis ao de improbidade administrativa, MANCUSO, Rodolfo de Camargo ( Ao
popular. 5 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Ed. RT, 2003, p. 207 e ss.).
71. Amicus curiae... cit., p. 259.
72. Idem, p. 265 e ss.

Pgina 23