El lenguaje jurdico como un juego

Objetivo
El siguiente trabajo se empea en esbozar una manera de
entender el funcionamiento del Derecho, partiendo de concebir el
lenguaje jurdico como un subtipo especial de juego de lenguaje, en
sintona a la teora del filsofo austriaco Ludwig Wittgenstein (Viena,
1889-1951). Se parte de que todo discurso normativo se caracteriza por
compartir las notas tpicas del lenguaje natural, mas se integra tambin
de reglas propias -de sentido-, en razn de su grado de especialidad y se
compara su funcionamiento como un juego.
La tarea ser pues dilucidar qu reglas integran el juego de
lenguaje jurdico, cmo pueden ser utilizadas y qu consecuencias
genera el acatamiento o no de dichas reglas en los efectos que se
pretendan perseguir mediante su uso. A modo de ejemplo: un operador
ser competente en este tipo de juego de lenguaje (un abogado
digamos), cuando obtenga mayores posibilidades de alcanzar
consecuencias favorables a su posicin estratgica (en un juicio
supongamos), utilizando las reglas del lenguaje jurdico.
El trabajo se divide en un captulo en el que se desarrolla el marco
terico, y luego, en otro captulo, se ejemplifica el contenido terico
mediante dos casos jurdicos ventilados en los tribunales de Entre Ros.
Se ver pues cmo la intuicin de Wittgenstein plasmada en su
obra Investigaciones filosficas, trasladados al campo del lenguaje
normativo, arrojan luz respecto a cmo funciona y es utilizado este
lenguaje por los propios operadores.-

I)

Marco terico
A) Juegos del lenguaje:
La nocin de juego de lenguaje (Sprachspiel), importa una teora

del significado basado en el uso que se imprime a las palabras y

pertenece al llamado segundo Wittgenstein1. Apunta Anthony Kenny:
Tras su retorno a la filosofa Wittgenstein simultneamente empez
a pensar que era una simplificacin excesiva considerar que la conexin
entre lenguaje y realidad constaba slo de dos elementos, la relacin de
nombrar y la naturaleza pictrica de la proposicin lleg a pensar que
un nombre funciona slo en el contexto de un sistema de actividades
lingsticas y no-lingsticas

El filsofo vienes, compara a las palabras como herramientas:

cualquier uso de la palabra, como cualquier uso de una herramienta,
determina qu significa y para qu sirve, 11. Piensa en las
herramientas de una caja de herramientas: hay un martillo, unas
tenazas, una sierra, un destornillador, una regla, un tarro de cola, cola,
clavos y tornillos. Tan diversas como las funciones de estos objetos

1 Afirma, textual, Wittgenstein en su Investigaciones Filosficas: La

expresin juego de lenguaje debe poner de relieve aqu que hablar el lenguaje forma
parte de una actividad o de una forma de vida. Ten a la vista la multiplicidad de juegos
de lenguaje en estos ejemplos y en otros: Dar rdenes y actuar siguiendo rdenes
Describir un objeto por su apariencia o por sus medidas Fabricar un objeto de
acuerdo con una descripcin (dibujo)Relatar un suceso Hacer conjeturas sobre el
suceso Formar y comprobar una hiptesis Presentar los resultados de un
experimento mediante tablas y diagramas Inventar una historia; y leerla Actuar en
teatro Cantar a coro Adivinar acertijos Hacer un chiste; contarlo Resolver un
problema de aritmtica aplicada Traducir de un lenguaje a otro Suplicar, agradecer,
maldecir, saludar, rezar... Ver: Wittgenstein, L. Investigaciones filosficas, Parte I,
pg. 15/16. Edit. Altaya S.A., Barcelona, ao 1999.
2 Kenny, Anthony. Wittgenstein. Captulo 9, Pg. 143. Ediciones Revista de
Occidente. Madrid, 1974

son las funciones de las palabras. (Y hay semejanzas aqu y all)3. No

hay una esencia detrs del trmino proceso sino el hecho de realizar
determinados movimientos, conforme determinadas reglas muy
especficas, en definitiva, seguir una prctica concreta y visible que
implica, entre muchas cosas, entablar una demanda ante un juez
(confeccionar un escrito, con ciertas argumentaciones, respetando
ciertas formalidades, presentarlo en un lugar especfico, continuar con
otros pasos etc.) En consecuencia, un uso especfico del trmino
proceso, es lo que constituye su significado desde un punto de vista
de anlisis pragmtico del lenguaje normativo. Los operadores de este
juego entienden que alguien entabl una demanda e inici, por ende,
un proceso, a partir de observar el uso de dicha prctica. Por supuesto,
existen categoras tericas que discuten la naturaleza jurdica de
trminos elementales como proceso, deber jurdico, derecho subjetivo,
sancin, norma jurdica, ciencia jurdica, entre otros; empero a los fines
de la presente exposicin, basta demostrar el costado eminentemente
pragmtico del lenguaje jurdico.
An ms, no se aprende bajo ningn aspecto a utilizar el juego de
lenguaje jurdico, con el simple hecho de citar ostensivamente las
definiciones contenidas en las normas escritas y no escritas. Se necesita
saber emplear las normas en contextos bien determinados. A modo de
ejemplo, si tomamos una concepcin primitiva de lenguaje, como as
tildara Wittgenstein a la concepcin agustiniana del lenguaje, cualquier
vecino con el solo hecho de comprar un Cdigo de Comercio o un
Compendio de Leyes Laborales podra, en principio, asesorar a otros,
buscando en el ndice de los mismos, los nombres de los institutos
jurdicos que solucionaran los problemas que aqullos le refieran. A
todas luces, ello suena contra-intuitivo, en la medida de que las
proposiciones normativas requieren, como todo enunciado pragmtico,
3 Aut. Cit. Ob cit. Parte I, pg. 11.-

una interpretacin que, para ser plausible mnimamente demanda

conocer las reglas que informan el juego de lenguaje especfico.-

B) Reglas del juego del lenguaje jurdico

Afirma Anthony Kenny: Un punto crucial de la comparacin entre
lenguaje y juego es que ambas suponen el empleo de reglas4. Esto
significa a grandes rasgos que el uso de un juego de lenguaje x
supone la observancia de ciertas directivas que regulan al juego mismo
a fin de utilizarlo con sentido. Las reglas son generales, ya que no
regulan especfica y acabadamente cada aspecto del juego, lo mismo
sucede con las reglas de cualquier juego. Por ejemplo, una regla de
ftbol dice que si la pelota entera traspasa la lnea del arco bajo ciertas
condiciones (por ejemplo, que no haya off-side etc.) hay un gol y le
corresponde un tanto al equipo que lo anot. Ahora bien, no hay reglas
que determinen a qu velocidad debe entrar la pelota o en qu zona del
arco debe entrar.
As pues, si comparamos el lenguaje normativo como un subtipo
de juego de lenguaje ms tcnico, habr entonces de contar con reglas
especficas, cuyo seguimiento cobra mayor relevancia que en otros tipos
de juegos de lenguaje menos tcnicos y sobre todo por la implicancia
social que tiene el uso del Derecho. Con esto, quiero decir que el uso
incorrecto de aquellas reglas performativas, importa una prdida de
competencia en el uso del lenguaje jurdico y con ello, menos chances
de producir efectos perseguidos. Ya volveremos a este punto, antes es
preciso explicitar qu tipo de reglas regulan el juego del lenguaje
jurdico.
Un punto importante en el tema de las reglas es que las mismas
no se aprenden sino usndolas. Juego y reglas son inherentes y se
4 Aut. Cit. Ob cit. Pg. 152

adquieren juntas. No hay manual que, a manera de cdigo, enumere

las directivas de cada juego de lenguaje. Las reglas surgen del uso del
juego al mismo tiempo que lo definen y, a la larga, resulta borroso el
lmite entre lo qu es una regla y un juego. Eso es lo que Wittgenstein
denomina parecidos de familia, con el peligro de caer en un
razonamiento circular: la mayora de las veces para distinguir y/o
ensear un juego se ensean las reglas que lo rigen. Cabe predicar
como ejemplo a las reglas distintivas del ajedrez: sabemos cundo dos
personas estn jugando ajedrez y no otra cosa, en la medida de que
sigan determinadas reglas que reconocemos, de manera tal que ambas
nociones son tan interdifinibles como vagas.
En este punto podemos formular la misma precisin que se formul
respecto a la nocin de juego. No es que en la Facultad de Derecho no
se ensea en el plano terico an con reservas- cmo litigar, cmo
utilizar ciertas reglas bsicas para entablar una demanda o entender un
proceso o redactar un escrito judicial; lo que se trata de poner en relieve
es la trascendencia del uso de las reglas en el mbito de ejecucin
propia del Derecho: elucidar cmo, en definitiva, se juega al Derecho.
Precisado lo anterior, considero que las reglas especficas del juego
de lenguaje jurdico podran deducirse, a partir de los efectos que se
persiguen con la prctica concreta del Derecho, a saber, un litigio
judicial, el asesoramiento jurdico a una persona que consulta, la
confeccin de una sentencia. Estas prcticas concretas, donde se
vislumbra el juego del lenguaje jurdico, cuentan con finalidades
diversas:
Litigio judicial: aumentar las posibilidades de xito
Asesoramiento jurdico: brindar una informacin til
Dictar una sentencia: la sentencia debe ser ajustada a
Derecho.

Una buena chance de lograr los fines referidos depende de que el

operador sea competente en el uso del Derecho en tanto juego de
lenguaje. Qu significa ser competente? En principio, fundar la
pretensin en Derecho en sentido amplsimo- es decir, que lo
peticionado encuentre sustento en al menos una norma jurdica vlida5 y
vigente o en un argumento jurdico vlido. Sera absurdo, litigar
invocando una norma jurdica derogada o no invocar ninguna, o realizar
una argumentacin esotrica de la norma vigente. Resultara una
psima opcin, por ejemplo, brindar un asesoramiento jurdico en
Argentina, utilizando el Derecho italiano (salvo que el caso lo reclame).Entonces, parecera que ajustarse al Derecho vigente sera una
regla propia del lenguaje jurdico, una condicin indispensable para
jugar, a la que un operador debe seguir si pretende usar con sentido
este juego y con ello obtener con xito determinadas consecuencias que
persiga. En otras palabras, hablar con sentido en el juego del lenguaje
jurdico implica invocar, en la argumentacin, el Derecho objetivo en
sentido amplio.

5 La nocin de validez de la norma jurdica ha sido una de las cuestiones ms

debatidas en la Historia de la Filosofa del Derecho moderna y contempornea, dejando
ros de tinta. En primer lugar hay que distinguir la compleja discusin iuspositivista vs.
iusnaturalista que ofrecen parmetros para definir la validez en trminos radicalmente
distintos; as pues para la escuela positiva el Derecho valido se identifica muy a
grandes rasgos- con el Derecho positivo y vigente, aquel que rige en un territorio y
determinado por disposicin de la autoridad competente; mientras que la posicin de
la Escuela del Derecho Natural identifica el Derecho vlido con aquel que respeta
ciertas exigencias prejurdicas, impresas en la naturaleza humana y que derivan del
principio prctico natural haz el bien y evita el mal. Luego, ya en el seno de las
distintas posturas positivistas, la discusin gira en torno al fundamento ltimo de la
validez del Derecho positivo, ofrecindose soluciones lgicas, sociolgicas, pragmticas
y hasta escpticas.Una introduccin bsica a estas cuestiones se pueden ver en la obra
Carlos S. Nino Introduccin al Anlisis del Derecho, editorial Astrea. Bs. As. 16
Edicin. 2012 o en la obra de Aftalion, Enrique-Vilanova Jos-Raffo Julio. Introduccin
al Derecho. Abeledo Perrot. 3Edicion, Bs. As. 1999. A los fines de este trabajo y por la
eminente naturaleza pragmtica de la nocin wittgensteiniana de Juego de Lenguaje,
se utiliza como Derecho vlido aqul conjunto de Fuentes del Derecho que una
sociedad X reconoce y usa en un tiempo y lugar determinado. Por ejemplo, las leyes
del Estado argentino y la jurisprudencia actualizada de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.-

Ya con esta primera regla, el lenguaje jurdico se convierte en un

subtipo de juego de lenguaje muy tcnico y especfico: fuera de la regla
establecida, se puede dar cualquier juego de lenguaje pero no ser
jurdico. Ejemplo: quien pretende ganar un pleito sin sustentar en
Derecho la pretensin no conseguir nada, ni siquiera un rechazo. El juez
no entender a qu est jugando el litigante. Para seguir esta regla no
solo hay que conocer el Derecho sino tambin la interpretacin que del
mismo han hecho los tribunales (doctrina judicial), como tambin la
opinin de los jurisconsultos con mayor seguimiento (doctrina en sentido
estricto).
Desde otro punto de vista, Jos Juan Moreso en el texto Lenguaje
jurdico apunta que el lenguaje normativo emplea en sus proposiciones
al lenguaje natural, por lo tanto, participa de sus caractersticas propias,
a saber, se compone de trminos vagos y/o ambiguos6. De esta
dependencia del lenguaje normativo al lenguaje natural, permite deducir
dos reglas secundarias: el juego del lenguaje jurdico emplea un
conjunto importante de trminos vagos y ambiguos que generan
problemas a la hora de la aplicacin del Derecho a los casos concretos,
al punto tal que las soluciones a los casos no son la mayora de las veces
unvocas; al contrario, segn la pragmtica que se emplee las
respuestas a los problemas de Derecho pueden adoptar varias
direcciones.
Ya Aristteles advirti este problema y dio una explicacin, cuando
en la tica a Nicomaco, captulo V, refiere en ocasin de fundar la
necesidad de la equidad como principio rector de la ley para los casos

6 Moreso define a la ambigedad como la expresin lingstica que

comprende varios significados, Distingue dos tipos de ambigedad:
extracontextual (ambigedad que en un contexto adquiere un significado
univoco, fuera del contexto es multvoco) y contextual, al revs, es decir, la
definicin que tiene varios significados en un contexto determinado. Ver:
Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa. Tomo El Derecho y la Justicia,
Pgs. 105/116. Editorial Trotta. Madrid, 1996.

que no encuadran en la misma: cuando la ley habla en trminos

generales, y ocurre en relacin a ella algo contrario a la generalidad,
entonces es correcto all donde el legislador resulta incompleto o yerra
por hablar en general- rectificar lo que falta y lo que el propio legislador
dira de esta manera, si estuviera presente, y habra legislado en
saberlo
La tensin que hay entre la ley general y abstracta y las
caractersticas propias y singulares del caso concreto, generan un ro de
discusiones y propuestas tericas entorno al gran dilema de cmo
encontrar la solucin correcta, o bien, la ms razonable.
Ahora bien, qu relacin hay entre esta caracterstica del
lenguaje normativo por su dependencia del lenguaje natural con la
cuestin del juego del lenguaje? Pues bien, considero que la ambigedad
y la vaguedad se convierten en una regla o condicin previa al uso del
lenguaje normativo, en tanto todos los participantes saben con carcter
previo de tales caractersticas. Por otro lado, si no fuera as, es decir sin
cierta laxitud de la terminologa jurdica (textura abierta del lenguaje
segn la clebre expresin de R. Dworkin), el Derecho no podra abarcar
las innumerables hiptesis de conflicto que se originan en el decurso de
la vida social. El lenguaje de las normas, ha de ser lo ms abarcativo y
permeable posible para poder cubrir la mayor cantidad de casos, con lo
cual, lo que pareca un defecto o irracionalidad, desde ese punto de vista
se toma como una virtud o un presupuesto indispensable para que el
Derecho funcione. Ejemplo: si al trmino propiedad, solo se le
correspondera el concepto rgido y clsico, sinnimo de dominio del
viejo Derecho Romano, como aquella relacin estrecha entre el dueo
(dominus) y la cosa (res), hoy en da el trmino propiedad sera
insusceptible de abarcar nuevas expresiones de la propiedad ms
intangibles y abstractas como los derechos adquiridos o los derechos
intelectuales.

Corolario, el juego del lenguaje jurdico ostenta dos reglas propias:

se funda en el uso de normas jurdicas que se componen de trminos
tomados del lenguaje natural y comparte sus caractersticas propias
como la vaguedad y ambigedad.

II)

Implicancias prcticas

Considerar el lenguaje normativo como un juego de lenguaje,

permite comprender mejor la dinmica de los conflictos jurdicos, o el
llamado Derecho en accin. A fin de ilustrar este punto, expondr dos
ejemplos de casos concretos juzgados por la justicia entrerriana.
Para introducirnos en el primero de ellos, traigo a colacin una
idea del iusfilsofo argentino Carlos Santiago Nino muy til en este
campo. En su libro Introduccin al anlisis del Derecho, examina el rol
particular de los principales operadores del Derecho: el juez, los
abogados particulares, los justiciables y los juristas tericos. Me detengo
en la funcin de los abogados y expresa que, los abogados son
arquitectos de estructuras sociales, en el sentido que proponen a los
jueces combinaciones de conductas posibles dentro del marco del
orden jurdico, y ms adelante agrega: Las normas jurdicas son para
el abogado algo parecido a lo que son las leyes de la perspectiva para
un pintor o las leyes de la resistencia de los materiales para el ingeniero
o el arquitecto: constituyen un lmite a los proyectos alternativos que
pueden ser viables y una base con la que se puede contar para obtener
ciertos efectos deseados. Los abogados trazan dentro de los lmites
que fija el orden jurdico, una perspectiva tal que si el juez la acepta, se
consiguen determinados efectos. En otras palabras, dentro de las reglas,

los abogados juegan con el Derecho mediante la combinacin de las

normas jurdicas. Un ejemplo concreto, un seor compra un producto y
sufre una lesin por una falla del mismo; consulta a un abogado y ste
tiene para ofrecerle un repertorio de campos en los que puede accionar:
puede demandar una indemnizacin por daos y perjuicios en materia
civil (art.1109 y sgtes., del Cd. Civil), puede reclamar segn la ley de
Defensa del Consumidor N24.240; puede saltarse al vendedor (quien
quiz sea otro inocente en la cadena de consumo) y atacar a la empresa
distribuidora o el fabricante, o tambin, si la lesin es considerable,
puede incluso accionar penalmente por el delito de Lesiones (arts. 89 y
sgtes., del Cdigo Penal). Cada decisin importa la adopcin de un
campo normativo especfico dentro del orden jurdico, con
consecuencias distintas en cada caso; la decisin depende de mltiples
factores, desde las ganas del seor lesionado hasta de la viveza del
abogado. En cualquiera de los casos, el abogado le ofrece a su cliente
un mundo posible: Ud. si desea, puede hacer esto y quiz, si el juez nos
da la razn, conseguir aquello. El ejemplo, demuestra cmo el
abogado combina las normas y las acomoda segn el caso y disea un
mundo posible para la accin: juega el juego del lenguaje jurdico.Pasemos ahora s al primer litigio. En un caso real de esta ciudad
se discuti en torno a la responsabilidad penal de un mdico por dos
delitos, de los que menciono solo uno a los fines del trabajo. El mdico
X fue acusado del delito de Incumplimiento de los deberes de
funcionario pblico (art. 248 C.P.), por infringir una obligacin estatuida
en el art. Art. 8 de la Ley 23798 (ratificada por Ley Provincial N 9.572 B.O.
30/06/04-) que establece: Los profesionales que detecten el virus de
inmunodeficiencia humana (VIH) o posean presuncin fundada de que
un individuo es portador, debern informarles sobre el carcter
infectocontagioso del mismo, los medios y formas de transmitirlo y su
derecho a recibir asistencia adecuada.-

En concreto, al profesional se le imput la omisin incumplimiento

de deber positivo- de informar a un paciente que, probablemente era
portadora de VIH Sida-, luego de haber recibido un estudio de
laboratorio al respecto, y contando con suficientes sospechas del
contagio, dado que tena el deber funcional en su persona conforme el
tenor de la norma transcripta. Lo interesante fue el planteo del abogado
defensor del mdico durante el juicio, ilustrativo de la descripcin que
hiciera Nino sobre el rol del litigante en el marco del Derecho. El
defensor adujo que la norma dirige el mandato de informacin a dos
sujetos distintos: los profesionales que detecten por un lado, o
posean presuncin fundada por el otro, y argumenta seguidamente la
disyuncin o establece una separacin del estilo uno u otro
disyuncin exclusiva-, pero no los dos juntos, es decir, no es posible que
p v q sean ambos verdaderos, de tal manera que habiendo existido en
el caso concreto profesionales que haban detectado el virus los
bioqumicos-, el mdico, por tener solo una presuncin fundada quedaba
fuera del alcance del mandato. Esta inteligente estrategia defensiva
aunque no tuviera acogida por el tribunal, se desarroll en el marco lcito
de la regla del juego jurdico fijada: dentro del tenor posible de la ley,
postulando al tribunal un mundo posible, un marco o prisma a partir del
cual podan evaluar la conducta del mdico que, en caso de haber sido
ser aceptada por el tribunal, hubiera implicado exoneracin del mdico
al menos respecto de ese delito.En uno de los votos que confirm el fallo, se contest el planteo
defensivo argumentando -a contrario- que la disyuncin o en el texto
de la figura legal en cuestin, tiene una funcin inclusiva 7donde p v q es
verdadero si ambos son verdaderos, entendiendo que el legislador
enumer a los posibles responsables en modo ms abarcativo extendiendo
7 Una explicacin muy clara sobre los tipos de disyuncin en Lgica
proposicional se puede encontrar en Gamut L.T.F. Introduccin a la lgica,
captulo II, pgs. 33/34 Eudeba, Bs As. 2006.

la responsabilidad del deber legal indistintamente hacia los profesionales que

detecten el virus de inmunodeficiencia adquirida o el profesional que
tuviere la presuncin fundada de que un individuo es portador del mismo.Con este ejemplo se pone de relieve tambin que la interpretacin de
la disyuncin y de cualquier constante lgica- en el juego de discurso jurdico
no obedece a reglas fijas, sino que depende de una pragmtica.Pasemos, a continuacin, al segundo ejemplo que recae tambin, en un
caso tambin de la justicia de Entre Ros. La situacin problemtica es la
siguiente: X, acusado de cometer un delito, pidi que se le reconozca el
beneficio de la Suspensin de Juicio a Prueba, comnmente conocido como
Probation8, habiendo sido favorecido anteriormente con el mismo beneficio. El
juez Y rechaz el pedido, teniendo en cuenta la letra del art. 76 ter 6to
prrafo del Cdigo Penal que expresa: La suspensin de un juicio a prueba
podr ser concedida por segunda vez si el nuevo delito ha sido
cometido despus de haber transcurrido ocho aos a partir de la fecha
de expiracin del plazo por el cual hubiera sido suspendido el juicio en el
proceso anterior resaltado a mi cargo-. La finalizacin de la ltima
Probation de X haba ocurrido seis aos atrs, por ello, el juez Y al
considerar que no haba transcurrido el plazo de ocho aos desde el
cumplimiento de la ltima Probation, deneg al imputado una nueva
suspensin. El defensor de X impugn el fallo y abri paso al juego de
interpretaciones, postulando que su defendido X, en realidad, no poda

8 Este instituto est contemplado en los arts. 76 bis y 76 ter del Cdigo Penal
argentino, como una modalidad especial de ejercicio de la accin penal destinado a
personas acusadas de cometer un delito no reincidente (delincuente primerizo). El
beneficio consiste, en caso de otorgarse y, en prieta sntesis, en la paralizacin del
proceso entero por un plazo que puede ir de uno (1) a tres (3) aos segn decisin
judicial-, tiempo en que el imputado deber cumplir tres requisitos: tareas
comunitarias no remunerativas, intentar reparar a la vctima el dao causado y no
cometer otro delito. Si pasado el trmino establecido, el beneficiado cumple con los
tres, la accin penal se extingue y el imputado debe ser sobresedo cualquiera sea su
grado de responsabilidad y no puede volver a ser juzgado por el mismo hecho.

considerarse an autor de un nuevo delito, pues, argument que solo hay

delito cuando una sentencia lo declare.El conflicto a resolver, por tanto, consiste en definir correctamente qu
ha de entenderse por delito, en el contexto del art. 76 ter del C.P.
transcripto, pues segn el alcance que se otorgue al trmino en cuestin, X
puede o no ser beneficiado con una salida mucho menos rigurosa del proceso
penal, evitando la eventual pena. Esto demuestra, cun gravitante resulta la
interpretacin del uso de los vocablos jurdicos, en la aplicacin de las normas
a casos concretos: est en juego, aqu, la libertad de una persona, la justicia
de otras, entre otras cosas.
Para esclarecer el problema planteado, cabe sealar que en el discurso
jurdico-penal, existen por lo menos dos acepciones de delito y cada una
cumple funciones en contextos diferentes:
a)

Delito es aquel hecho contrario a la ley penal que ha sido

probado con grado de certeza en una sentencia condenatoria
y, en virtud de ese veredicto, el autor es adjudicatario de una
sancin (pena). Esta es una definicin de alcance restringido,
pues excluye a la imputacin o mera sindicacin previa a una
sentencia, de modo que en ste contexto slo hay delito

b)

cuando una sentencia firme dice que el delito existi.

El trmino delito en un sentido ms pragmtico y no tan
tcnico, se usa para referir a aquel estado procesal en el cual
una persona es sindicada como autor de un delito, es decir,
un hecho que tiene ribetes que lo hacen sospechoso de ser
contrario a la ley penal y, en consecuencia, esa persona
sindicada puede ser investigada y perseguida penalmente por
los organismo del Estado (Polica, Fiscal, Juez de Instruccin).

Claramente, sta segunda acepcin es ms amplia y abarca

los supuestos que la definicin anterior definicin excluye.9
El trmino delito, como coralario, comparte las caractersticas de la
textura abierta de lenguaje.
Precisado lo anterior, se est en condiciones de postular con exactitud
el conflicto hermenutico: el trmino delito utilizado por el legislador en el
art. 76 ter, 6to prrafo del Cd. Penal, se utiliz en su acepcin tcnicajurdica o en su sentido ms amplio, de mera acusacin por estado de
sospecha? En el primer caso, X, envestido del status constitucional de
inocente, es un simple sindicado como presunto autor de un delito, por
cuanto el hecho que se le imputa debe ser probado con certeza
mediante un juicio y una sentencia que lo encuentre culpable. Recin
all, operara entonces el impedimento legal para acceder a otra
probation, mientras tanto si ello no ocurre, X reviste solo la condicin
de sospechado o acusado, pero no la condicin de culpable. En el
segundo caso, la sola formulacin de una nueva acusacin en contra de
X por la presunta comisin de un nuevo delito, basta por s sola para
impedir que X sea beneficiado con otra probation. Esta fue la posicin
adoptada por el juez Y.
Ambas posturas implican una interpretacin del texto legal
vlida, y arriban a conclusiones muy disimiles. Se pone el trmino
vlido entre comillas porque, se trata de explicitar cuan relativo
terminan siendo los criterios de decibilidad de las interpretaciones
jurdicas: no hay un criterio determinante en la mayora de los supuestos
9 A mayor abundamiento, la primera definicin es consagracin directa del
principio constitucional de inocencia (art. 18 Const. Nac.), en virtud del cual,
una persona no puede ser considerado culpable de un delito (por ende, es
inocente), hasta que una sentencia firme exprese lo contrario, es decir, declare
que ha sido autor de un delito. La segunda definicin, sirve a los fines del
proceso penal en s, para delimitar los sujetos procesales intervinientes: el
sindicado como autor de un delito es una parte esencial del proceso, titular de
derechos (de defensa, sobre todo) y de deberes constitucionales, soportando la
acusacin y ejerciendo contra ella actos de defensa.-

conflictivos, es decir, un criterio que ostente per se ms validez que

otros, sino posiciones en pugna cuya imposicin depende de una
cantidad innumerable de factores. Veamos. La eleccin de la
interpretacin ms ajustada a un caso, depende:
a) El ms obvio: la posicin que siga el juez que recibe el
conflicto.
b) Del criterio adoptado por un Tribunal superior en casos
similares (jurisprudencia) a nivel provincial.
c) Del criterio adoptado por Tribunales superiores a los
locales, ejemplo: la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.
d) Consenso de destacados autores de Derecho que se
inclinan hacia una u otra posicin (argumento de
autoridad)
e) La competencia argumental del letrado, en la defensa de
su cliente.
f) Las particularidades del caso que lo pueden diferenciar de
otros.
g) La supremaca de una ley superior o la Constitucin
Nacional o Tratados internacionales con plena vigencia en
el pas, que se imponen sobre leyes inferiores.
El caso de ejemplo, termin de manera favorable a X porque el
criterio del Superior Tribunal de Justicia es interpretar el trmino delito
el contexto de aplicacin del art. 76 ter, 6to prrafo del C.P. en su
acepcin ms amplia. Lo interesante es que el Superior Tribunal se
apoy en los factores de decisin b) y d), es decir, en propios
antecedentes ya resueltos en ese sentido y en la opinin de destacados
juristas. A su vez, ambas fuentes, se articulan a partir de ciertas
interpretaciones de la Constitucin Nacional y Tratados internacionales.
Muchos factores intervienen en la resolucin de un caso, por eso,
es dable graficar el discurso normativo con la metfora wittgensteineana
de juego de lenguaje. Cuando un jurista invoca el trmino delito: a

qu uso se est refiriendo?, qu consecuencias pretende con el empleo

de determinado uso?, en definitiva, qu juego est proponiendo al juez
o, siguiendo a Nino, qu arquitectura social est ofreciendo? Esas son
preguntas claves, en cuya respuesta, se presentan la mayora de los
problemas hermenuticos que se suscitan en torno al Derecho y no slo
en torno al Derecho en litigio, sino en el ejercicio consuetudinario y
hasta inconsciente de las normas jurdicas por parte de los ciudadanos
comunes. Baste un ejemplo para ello: cuando una seora de barrio va al
almacn y compra una harina y no abona, sino que la almacenera, por la
relacin de cercana y confianza, anota el importe de la harina en una
libreta, quiz ignora que utiliza un mecanismo similar a una cuenta
corriente bancaria. An as, sabe que a fin de mes tiene la obligacin de
pagar la harina ms otros productos consumidos en el mes.
El Derecho, pues, se exhibe en palabras, sustantivos que enhebran
definiciones ms complejas, pero que importan en esencia prcticas,
usos o costumbres.
Bibliografa
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