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em que residem limitaes ainda maiores liberdade da pessoa humana. Trata-se, portanto, da
liberdade contratual. (TARTUCE, Flvio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espcie.
So Paulo: Mtodo, 2006. p. 70).
H uma divergncia doutrinria em relao a autonomia privada (liberdade contratual) e a
autonomia da vontade (liberdade contratual).
Autonomia privada = autonomia da vontade;
Autonomia da vontade superada pela autonomia privada.
importante destacar aqui o seguinte comentrio de Martins-Costa sobre o art.421 do CC que
expressa o princpio da funo social do contrato:
A autonomia privada o poder que os particulares tm de regular, pelo exerccio de sua
prpria vontade, as relaes que participam, estabelecendo-lhe o contedo e a respectiva
disciplina jurdica. Sinnimo de autonomia da vontade para grande parte da doutrina
contempornea, com ela, porm no se confunde, existindo entre ambas sensvel diferena.
A expresso autonomia da vontade tem uma conotao subjetiva, psicolgica, enquanto a
autonomia privada marca o poder da vontade no direito de um modo objetivo, concreto e
real. (AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p.
348).
importante ressaltar que, hodiernamente, a liberdade de contratar encontra-se mitigada sob trs
aspectos:
A. Faculdade de contratar e de no contratar, mostra-se atualmente relativa: a vida em sociedade
obriga as pessoas a realizarem frequentemente contratos, como o de transporte, de compra de
alimentos, de fornecimento de bens e servios pblicos (energia eltrica, gua, telefone);
B. Faculdade da escolha do outro contratante: h hoje restries impostas principalmente pelos
servios pblicos que exercem o monoplio sobre muitos servios;
C. O contedo do contrato sofre tambm limitaes: cada vez mais predominante os contratos de
adeso.
O pacta sunt servanda (princpio da fora obrigatria dos contratos), no modelo induvidualistaliberal tpico dos cdigos oitocentistas, era tomado como absoluto. No entanto, na concepo atual do
direito civil, luz dos preceitos constitucionais vigentes e dos prprios princpios consagrados pelo
CC/02, tal princpio foi relativizado com vistas melhor proteo da dignidade humana, disposto no art.
1, III, da CF/88:
TTULO I - dos Princpios Fundamentais
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
(...)
III - a dignidade da pessoa humana;
Tal princpio decorreu dos movimentos sociais do sculo passado, que lutavam contra as mazelas
decorrentes da forte industrializao. Essa sociedade capitalista avassaladora, na medida em que
ampliava a liberdade de contratar, provocava um desequilbrio entre as partes contraentes, onde o mais
fraco economicamente era explorado para satisfazer os benefcios de uma elite dominadora. Em
consequncia dessas reivindicaes foram editadas leis destinadas a garantir a supremacia da ordem
pblica. Ex: Cdigo de Defesa do Consumidor.
Dessa forma pode-se afirmar que, o princpio da supremacia da ordem pblica, funciona como freio e
limite liberdade contratual, coibindo abusos advindos da desigualdade econmica, mediante a defesa
da parte economicamente mais fraca.
1.3. Princpio da funo social do contrato.
A insero deste princpio no CC de 2002 est diretamente relacionada com o suprimento da
concepo individualista presente no cdigo civil anterior e a consequente consagrao dos valores
coletivos sobre os individuais, determinados pelo Estado Social. Encontra-se disposto no art.421 do
CC.
importante destacar aqui o seguinte comentrio de Martins-Costa sobre o art.421 do CC que
expressa o princpio da funo social do contrato:
Seguindo a perspectiva estrutural e funcional, constataremos de imediato que o art. 421
indica trs sendas que vale a pena trilhar: a) vem colado ao princpio da liberdade de
contratar, inaugurando a regulao, em carter geral, do Direito dos contratos e situando-se
como princpio desse setor; b) refere a funo social como limite da liberdade de contratar; e
c) situa a funo social como fundamento da mesma liberdade (Martins-Costa, 2005, p.42).
Esse comprometimento social, na seara civil, adveio da prpria constitucionalizao do direito civil, que
passou a fundamentar-se aqui mais precisamente os contratos em preceitos constitucionais, tais
como o princpio da dignidade da pessoa humana, a justia social, a solidariedade social e a reduo
das desigualdades sociais. Logo a funo social do contrato, enquanto conceito aberto e impreciso,
consiste na concretizao destes princpios e valores, permitindo que os efeitos dos contratos atendam
os fins sociais, econmicos, ambientais e culturais.
Assim sendo, o contrato no deve representar somente a vontade das partes deve atender a uma
funo social, funo esta representada pelos valores de ordem jurdica tais como os princpios
constitucionais social, econmica e moral, de modo a promover a igualdade das partes e o equilbrio
contratual. portanto, com base nesse princpio, que os contratos no podem trazer onerosidades
excessivas, despropores e injustia social. Tambm, no podem violar interesses metaindividuais ou
interesses individuais relacionados como a dignidade da pessoa humana. Ex: contratos com juros
abusivos.
O princpio da funo social do contrato, hoje, um dos pilares da teoria contratual. Tem por objetivo
diminuir as desigualdades substanciais entre os contraentes. Serve para limitar a autonomia da
vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social. Tal princpio desafia a
concepo clssica de que os contraentes tudo podem fazer, porque esto no exerccio da autonomia
da vontade.
O princpio da funo social do contrato uma clusula geral. Segundo Farias e Rosenvald (2013,
p.55), clusulas gerais so normas intencionalmente editadas de forma aberta pelo legislador.
Possuem contedo vago e impreciso com multiplicidade semntica. A amplitude das clusulas gerais
permite que os valores sedimentados na sociedade possam penetrar no Direito Privado, de forma que
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o ordenamento jurdico mantenha a sua eficcia social e possa solucionar problemas inexistentes ao
tempo da edio do CC.
importante ressaltar ainda o seguinte conceito de clusulas gerais:
Cuida-se de normas que no prescrevem certa conduta, mas, simplesmente, definem
valores e parmetros hermenuticos. Servem assim como ponto de referncia interpretativo
e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para aplicao das demais
disposies normativas (Gustavo Tepedino, apud Farias e Rosenvald, 2013, p. 55 ).
Dessa forma se o ordenamento jurdico comporta clusulas gerais, facultado ao juiz adaptar o direito
s mudanas sociais, no momento de concretizao destes textos legais. Tal concluso s vem a
confirmar a mxima de que o direito acompanha os fatos da vida.
Vale ressaltar que a clusula geral da funo social do contrato, visa contm o princpio da funo
social e a sua concretizao implica diretamente na concretizao deste.
importante ressaltar alguns enunciados sobre esse princpio:
Enunciado n 21, da I Jornada de Direito Civil: a funo social do contrato, prevista no art.421 do CC,
constitui clusula geral, a impor a reviso do princpio da relatividade dos efeitos do contrato em
relao a terceiros, implicando a tutela externa do crdito.
Enunciado n 22, da I Jornada de Direito Civil: a funo social do contrato, prevista no art.421 do CC,
constitui clusula geral, que refora o princpio de conservao do contrato, assegurando trocas teis e
justas.
Enunciado n 23 da I Jornada de Direito Civil: a funo social do contrato, prevista no CC, art. 421, no
elimina o princpio da autonomia contratual, mas atenua o alcance desse princpio quando presentes
interesses metaindividuais ou interesse individual relativo dignidade da pessoa humana.
1.4. Princpio do consensualismo:
Este princpio apregoa que, para o aperfeioamento, para a formao do contrato, basta a simples
manifestao de vontades das partes. Por exemplo: o contrato de compra e venda se aperfeioa
quando as partes acordam o objeto e o preo. O pagamento e a entrega do objeto constituem outra
fase, a do cumprimento das obrigaes assumidas pelos contratantes; a execuo do contrato (CC,
art.482).
Dessa forma, os contratos so em regra consensuais, haja vista se formarem pelo acordo de vontades
das partes, no necessitando, pois, da entrega da coisa, como assim exigem o direito real do latim,
res: coisa. Este se caracteriza pela entrega da coisa, pelo poder direto e imediato da coisa.
1.5. Princpio da boa-f e da probidade contratual.
Um dos fundamentos contratuais do Cdigo Bevilqua era o da boa-f subjetiva. Esta diz respeito
subjetividade do indivduo, ao conhecimento ou ignorncia deste com relao a certos fatos, o que
levado em considerao pelo direito para fins especficos de determinada situao. Serve para
proteger aquele que tem a conscincia de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra a
realidade, ou seja, a pessoa tem um entendimento equivocado do fato (Gonalves, 2012, p.55). Para
tal, deve-se levar em considerao a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico e
a sua convico.
Em geral, esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorncia do agente a respeito de
determinada circunstncia, como ocorre na hiptese do possuidor de boa-f que desconhece o vcio
que macula a sua posse. Nesse caso, o legislador, ampara o possuidor de boa-f, no fazendo o
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mesmo com possuidor de m-f. Ex: art. 1.214, 1.216. 1.217, 1.218, 1.219, 1.220 e 1.242 do CC
(Gagliano e Pamplona Filho, 2013, p.101).
Porm, o CC de 2002, sob forte aparato constitucional, elegeu a boa-f objetiva para nortear as
relaes civilistas, como se observa do artigo seguinte:
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como
em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f .
A boa-f objetiva pode ser entendida como uma norma jurdica de natureza principiolgica e de fundo
tico, que exige juridicamente das partes um comportamento correto no s durante as tratativas,
como tambm durante a formao e o cumprimento do contrato (Gagliano e Pamplona Filho, 2013,
p.101). Impe-se, assim aos contratantes, um padro de conduta, de agirem com retido, ou seja, com
probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos
usos e costumes do lugar.
Enquanto que, na boa-f subjetiva deve-se analisar a inteno, a subjetividade do indivduo, na boa-f
objetiva analisa-se o seu comportamento externo, se ele agiu em conformidade com os padres ticos,
morais e honestos definidos pela sociedade.
A boa-f objetiva exige dos contratantes uma postura honesta, reta e leal durante a relao contratual.
Assim, a boa-f objetiva consubstanciona-se em uma srie de deveres anexos aos contratos, tais
como:
- dever de cuidado e respeito em relao ao outro contratante;
- dever de segurana;
- dever de prestao de contas;
- dever de omisso de segredo;
- dever de informao: comunicar a outra parte as caractersticas e circunstncias do negcio,
art.147 do CC;
Art. 147. Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito
de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se
que sem ela o negcio no se teria celebrado.
B. Funo criadora de deveres jurdicos anexos ou de proteo: cria deveres decorrentes da boa-f
objetiva, tais como, a lealdade, a confiana, a assistncia, a informao, a confidencialidade ou sigilo
etc.;
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2. Jurisprudncias
AO REVISIONAL DE CONTRATO BANCRIO GARANTIDO COM CLUSULA DE ALIENAO FIDUCIRIA. PRELIMINAR. SENTENA EXTRA
PETITA. APELAO CVEL. No extra petita a sentena que analisa pedido constante na inicial. INCIDNCIA DO CDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR. O crdito fornecido ao consumidor/pessoa fsica para utilizao na aquisio de bens no mercado como destinatrio final se caracteriza
como produto, importando no reconhecimento da instituio bancria/financeira como fornecedora para fins de aplicao do CDC, nos termos do art. 3,
pargrafo 2, da Lei n 8.078/90. Entendimento referendado pela Smula 297 do STJ. DIREITO DO CONSUMIDOR REVISO CONTRATUAL. O art. 6,
inciso V, da Lei n 8.078/90 instituiu o princpio da funo social dos contratos, relativizando o rigor do "Pacta Sunt Servanda" e permitindo ao consumidor a
reviso do contrato, especialmente, quando o fornecedor insere unilateralmente nas clusulas gerais do contrato de adeso obrigaes claramente
excessivas, suportadas exclusivamente pelo consumidor, como no caso concreto. COMISSO DE PERMANNCIA. Vlida, desde que pactuada.
Entretanto, no poder ultrapassar a soma dos encargos remuneratrios e moratrios previstos no contrato, ou seja: a) juros remuneratrios taxa mdia
de mercado, no podendo ultrapassar o percentual contratado para o perodo da normalidade; b) juros moratrios at o limite de 12% ao ano e c) multa
contratual limitada a 2% do valor da prestao. Paradigma do STJ. RESP 1.058.114-RS. TARIFA E/OU TAXA NA CONCESSO DO FINANCIAMENTO.
No demonstrada a abusividade que importe em desequilbrio na relao jurdica, tais encargos vo mantidos nos termos contratados. HONORRIOS
ADVOCATCIOS. MINORAO. DESCABIMENTO. DIREITO COMPENSAO DE CRDITOS. Existindo abusividade nos encargos de mora e, sendo
apurada a existncia de saldo devedor, devem ser compensados os pagamentos a maior feitos no curso da contratualidade. DISPOSIES DE OFCIO.
IMPOSSIBILIDADE. Aplicao do art. 515 do CPC. Incidncia do princpio "tantum devolutum quantum appellatum". PRELIMINAR REJEITADA.
APELAO PROVIDA EM PARTE. (Apelao Cvel N 70049128754, 13 Cmara Cvel, TJ/RS, Relator: Vanderlei Teresinha Tremeia Kubiak, Julgado em
28/06/2012).
Superior Tribunal de Justia
RECURSO ESPECIAL N 927.457 - SP (2007/0036692-1)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMO
RECORRENTE : SRGIO FRANCISCO RODRIGUES GARCIA
ADVOGADO : VALRIA CRISTINA GONALVES PEDRINHO E OUTRO
RECORRIDO : FUNDAO LUSADA
ADVOGADO : ROSEANE DE CARVALHO FRANZESE E OUTRO(S)
EMENTA
DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. APRECIAO DE MATRIA CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. COBRANA DO VALOR
INTEGRAL DE MENSALIDADE DE ENSINO, MESMO QUANDO O CONSUMIDOR CURSA POUCAS DISCIPLINAS. IMPOSSIBILIDADE. DEVOLUO
EM DOBRO DO VALOR PAGO. NECESSIDADE DE CARACTERIZAO DA M-F. INVERSO DO NUS DA PROVA. APRECIAO PELO JUIZ
ACERCA DA NECESSIDADE.
1. A jurisprudncia do STJ no admite cobrana de mensalidade de servio educacional pelo sistema de valor fixo, independentemente do nmero de
disciplinas cursadas. Notadamente no caso em julgamento, em que o aluno cursou novamente apenas as disciplinas em que reprovou, bem como houve
cobrana integral da mensalidade, mesmo quando era dispensado de matrias cumpridas em faculdade anterior.
2. Com efeito, a previso contratual e/ou regimental que imponha o pagamento integral da mensalidade, independentemente do nmero de disciplinas que
o aluno cursar, mostra-se abusiva, por ferir o equilbrio e a boa-f objetiva.
3. No cabvel a devoluo em dobro do valor cobrado indevidamente, pois a jurisprudncia desta Corte entende ser imprescindvel a demonstrao da
m-f por parte de quem realizou a cobrana, o que no foi constatado pelas instncias ordinrias.
4. A inverso do nus da prova, prevista no artigo 6, VIII, do CDC exige apreciao acerca da sua necessidade pelo juiz que, de forma prudente e
fundamentada, deve avaliar, no caso concreto, a necessidade da redistribuio da carga probatria.
5. Recurso especial parcialmente provido para reconhecer o direito do consumidor ao abatimento proporcional das mensalidades pagas.
REFERNCIAS
FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD Nelson. Curso de direito civil: parte geral e LINDB, v.1. 11ed. Salvador: Juspodium, 2013.
GONALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: contratos e atos unilaterais. In: Primeira parte dos contratos. Ttulo I. Teoria geral dos contratos.
Captulo I. Noo geral. 9ed. So Paulo: Saraiva, v.3, p. 21- 62, 2012.
KANT, Imamanuel. Fundamentos da metafsica dos costumes. Traduo de Paulo Quintela. Lisboa: Edies 70, 1986.
MARTINS-COSTA, Judith. Reflexes sobre o princpio da funo social dos contratos. Revista Direito GV, v.1, n.1, maio, p.41-66, 2005.
SILVA, Michael Csar; MATOS, Vanessa Santiago Fernandes de. Boa-f objetiva no Direito Contratual contemporneo. Revista Jus Navigandi,
Teresina, ano 17, n. 3118, 14 jan. 2012. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/20862>. Acesso em: 14 ago. 2015.