EL PAIS VIRTUAL

el lado oscuro
del Tratado Minero
Chileno-Argentino

El pas virtual
El fracaso de las transnacionales mineras

J u l i n A l c aya g a

El pas virtual
Julin Alcayaga Olivares
ISBN: 978-056-8130-xx-x
Registro de Propiedad Intelectual N xxx.xxx
Santiago de Chile, agosto, 2009

Diseo de portada: Pamela Flores

Diseo interior: Salg Ltda.
Editado e impreso por Ediciones Tierra Ma Ltda.
Mvil: 9-327 1918
tierramia@adsl.tie.cl

ndice

Introduccin....................................................................................................... 7
Captulo I
Negocio entre amigos. ..................................................................................... 13
Objetivos del Tratado Minero

14

Oh, la historia oficial

17

Hacia el Estado Transnacional

22

Captulo II
Los perjuicios econmicos del Tratado.......................................................... 27
Odos sordos y descalificaciones

33

El fcil olvido de los impuestos

34

El Fisco es el gran perdedor

51

El cobre en el tiovivo

56

Captulo III
La fantasa de los beneficios econmicos....................................................... 59
Captulo IV
Dimes y diretes en el Congreso. ..................................................................... 67
La primera ronda: la Cmara de Diputados

68

La cueca larga en el Senado

76

Captulo V
Odos bien cerrados. ........................................................................................ 83
Captulo VI
La hora del requerimiento............................................................................... 89
La gran jugada

96

Captulo VII
Fin a la incertidumbre..................................................................................... 99
Lpida al pas virtual

101

Tribunales chilenos acotados

102

Estado sin plata para el Tratado

104

Dos tratados en uno

107

Captulo VIII
El efecto econmico del Dictamen Constitucional. .................................. 109
Captulo IX
La mala Pascua y el peor Pachn.................................................................. 117
La fbula del Pachn

120

Los Pelambres: una historia controvertida

125

Pascua Lama y la fuga del oro

130

Conclusin
El tiro por la culata...................................................................................... 135
Los mritos del Tratado Minero

136

La regala minera o royalty

137

ANEXOS......................................................................................................... 139
Promulga el Tratado con Argentina sobre Integracin y Complementacin
Minera y sus Anexos I y II; su Protocolo Complementario y el Acuerdo que
corrige dicho Protocolo

141

Decreto Supremo 116 de Minera de 2003, que permite que instalaciones y

funcionarios del Estado se paguen con dineros de Barrick Gold

154

Requerimiento de Inconstitucionalidad del Tratado Minero con Argentina,

presentado ante el Tribunal constitucional por 13 senadores chilenos

157

Dictamen del Tribunal Constitucional, al Requerimiento de

Inconstitucionalidad del Tratado Minero entre Chile y Argentina

162

Discurso del Senador Jorge Lavandero Illanes, para fundamentar su voto

contrario a la aprobacin del Tratado Minero con Argentina

172

Artculo complementario del autor sobre la Ley 20.026 de Impuesto

Especfico a la Minera, conocido como Royalty 2.

179

Introduccin

Tres fueron los objetivos esenciales del Tratado Minero de Chile con
Argentina suscrito por los gobiernos de Carlos Saul Menem y Eduardo
Frei Ruiz Tagle, en 1997: primero, permitir que los minerales de la cordillera argentina pudieran salir por puertos chilenos; segundo, transformar
la extensa cordillera chileno-argentina en un pas o territorio virtual
que quedara bajo una sui generis administracin de las empresas transnacionales mineras; y tercero, levantar las restricciones a la propiedad
extranjera en zonas limtrofes de ambos pases.
Han pasado doce aos de su firma y nueve desde su validacin definitiva por el Congreso Nacional, y ni una sola tonelada de cobre argentino
ha salido por Chile. Tampoco pudo concretarse el Pas Virtual, que es la
razn principal por la que Pascua-Lama no ha podido construirse. Slo
pudo concretarse el levantamiento de las restricciones a la propiedad extranjera en las zonas fronterizas.
Qu pas y cules son las razones por las que el Tratado Minero, tan
minuciosamente preparado, no pudo cumplir sus objetivos? Apareci en
escena un factor hasta entonces no considerado por las transnacionales
mineras ni por los gobiernos chileno y argentino. Trece senadores chilenos presentaron un Requerimiento ante el Tribunal Constitucional, entidad que dictamin, en octubre de 2000, que los tribunales chilenos no
podan acordar servidumbres de paso por Chile a yacimientos mineros
que se situaban fuera del territorio nacional y que la Comisin Administradora del Tratado no tena facultades jurisdiccionales. Esa es la razn
por la que ni una sola tonelada de mineral de la cordillera argentina ha
podido salir por puertos chilenos.

Desde sus inicios, tanto en Chile como en Argentina, los medios de comunicacin apoyaron con entusiasmo el tratado minero. Lo presentaban
como un gran instrumento para la integracin y amistad de ambos pases. Las dos naciones no podan sino ver con simpata un convenio que
favorecera el acercamiento de pueblos unidos desde ya por una larga
frontera, lazos de lengua, cultura e histricos, que datan desde la lucha por
la Independencia de Espaa.
Los autores del Tratado de Integracin y Complementacin Minera
entre Chile y Argentina, quisieron manipular la natural e histrica voluntad integradora de ambos pueblos, para hacer creer que este Tratado
Minero constitua una contribucin al noble propsito ya manifestado en
el amanecer de nuestras repblicas por Jos de San Martn y Bernardo
OHiggins, lo cual se traducira en una actitud de aceptacin o resignacin DE LA CIUDADANA a la puesta en marcha de este proyecto.
Era muy difcil encontrar chilenos o argentinos que se opusieran a
priori, salvo aqullos que estudiaron con atencin y que se percataron
que la supuesta integracin era slo un pretexto para ocultar su objetivo esencial: la creacin de un pas virtual con prdida de soberana en
la cordillera para ambas naciones.
Los gestores empresariales y polticos del Tratado, quisieron darle
un novsimo e indito marco jurdico supranacional a la utilizacin PARCIAL de los territorios limtrofes de ambos pases. Gracias a las facultades
otorgadas a la Comisin Administradora, este vasto territorio quedara a
disposicin de las grandes transnacionales mineras que ya eran las propietarias de todos los yacimientos de cierta importancia en Argentina y
de la mayora de las minas chilenas.
Si bien para Argentina este acuerdo poda tener una justificacin econmica (por la salida al Pacfico para sus yacimientos), para Chile no tena ningn inters econmico, puesto que no necesita sacar sus minerales
por el Atlntico. Ms an, no requiere absolutamente nada de Argentina
o de cualquier otro pas vecino, para desarrollar su minera. La nueva
8

produccin minera argentina, gracias al tratado, solo presentaba desventajas para Chile.
Hasta 1989, las empresas extranjeras instaladas en Chile producan
alrededor de 220 mil toneladas de cobre fino, equivalente al 13,2% de la
produccin nacional; el resto era producido por las estatales Codelco y
ENAMI.
Diez aos ms tarde, en 1999, cuando el Tratado Minero ChilenoArgentino fue aprobado por la Cmara de Diputados de Chile, las mineras forneas producan 2.876.000 toneladas de cobre fino, casi 14 veces
ms que en 1989, lo que representaba el 66% de la produccin chilena.
Este extraordinario incremento gener una importante sobreproduccin
mundial del metal rojo, que hizo caer su precio a menos de la mitad del
existente en 1989. Los ingresos que el Fisco reciba de esta actividad (en
dlares de 1999), pasaron de 2.230 millones de dlares en 1989, a slo 320
millones de dlares en 1999. Es decir, ocho veces menos ingresos produciendo tres veces ms. Estas negativas cifras, que podan agravarse
an ms con la entrada en escena de la produccin argentina, motivaron
la reaccin de un grupo numeroso de intelectuales y lderes sociales y
polticos chilenos quienes se decidieron a actuar para impedir la consumacin de dicho proyecto lesivo a la soberana nacional.
Hacia 1989, en Argentina existan slo cuatro empresas mineras extranjeras. Pero al ao siguiente, tras el repliegue de los militares chilenos
a sus cuarteles, las multinacionales mineras comenzaron a comprar la
casi totalidad de los yacimientos de la cordillera argentina, que en ese
tiempo tenan un bajo valor comercial, ya que no era rentable sacar esos
minerales recorriendo ms de mil kilmetros hasta alcanzar los puertos
del Atlntico. Pese a esta dificultad, las transnacionales empezaron a adquirir las minas, con la seguridad de que, en un futuro cercano, podran
exportar los minerales por Chile. As, en 1993, cuando la casi totalidad
de los yacimientos argentinos haba pasado a manos de las transnacionales, stas lanzaron su ofensiva para lograr que los poderes formales e
9

informales de la Repblica de Chile aprobaran los instrumentos legales

que permitieran sacar el cobre trasandino por el Ocano Pacfico.
Pero este tratado incluy tambin la parte sur de la cordillera, donde
no existen yacimientos mineros, pero s las mayores fuentes de agua dulce del pas, lo que permita a las empresas transnacionales mineras el dominio jurisdiccional y administrativo sobre un territorio cercano a los 342
mil kilmetros cuadrados casi del tamao de Paraguay. Incluir el sur,
era un claro indicio de que las transnacionales perseguan un objetivo
que iba ms all de los puros recursos mineros, para alcanzar objetivos
estratgicos y geopolticos de considerable importancia. La audaz idea de
crear un pas virtual en todo el territorio fronterizo chileno y argentino,
espacio que contara con su propio gobierno (la Comisin Administradora), al cual se le otorgaban atribuciones jurisdiccionales y legislativas
que le permitan ampliar la aplicacin del tratado, generando su propia
constitucin poltica, llamada Reglamento Interno, es funcional a la
necesidad de las grandes corporaciones transnacionales que buscan prescindir de las barreras fronterizas y reclamaciones de soberana por parte
de los pases en que OPERAN.
De ah que, por una omisin impresentable, el Tratado no estableci
los trminos de referencia para el citado Reglamento Interno de la Comisin Administradora, dejando en manos de sta la decisin acerca de
su funcionamiento, designacin y revocacin de sus miembros, financiamiento, etc., sin que fuera necesaria la aprobacin de los gobiernos y parlamentos de Chile y Argentina. En los hechos, se legitimaba un territorio
autnomo entre ambos pases, que llamamos virtual porque exista
slo como creacin jurdica; pero que les permita explotar sin cortapisas
las riquezas de los territorios chileno y argentino. Sin embargo, aunque
la apariencia refiere un territorio virtual binacional, en la prctica el
aporte principal corresponde a Chile, que se oblig a facilitar el resto de
su territorio para que las transnacionales del lado argentino (del territorio virtual) exportaran minerales usando nuestra infraestructura vial,
10

portuaria y administrativa, y obtener con ello ganancias colosales en lejanos parasos fiscales donde se domicilian las empresas que aportaran
el financiamiento y la comercializacin de los concentrados trasandinos
salientes por los puertos chilenos.
Pero, como veremos en el curso de esta investigacin, el plan de crear
un pas virtual en la cordillera chileno-argentina se frustr luego que el
Tribunal Constitucional en Chile dictamin que la Comisin Administradora no tendra facultades jurisdiccionales.
El fracaso en la implementacin del tratado deriv en un inesperado
beneficio para nuestro pas, ya que la no explotacin de los yacimientos
argentinos puso freno a la sobreoferta de cobre en los mercados mundiales, influyendo as en un aumento en el precio del metal rojo y, por ende,
de los ingresos del Fisco chileno.
Organizar y obtener el apoyo necesario para recurrir al Tribunal Constitucional, slo fue posible gracias al apoyo decidido del presidente de la
Comisin de Minera del Senado de la poca, senador Jorge Lavandero,
a la participacin activa de los senadores institucionales Jorge Martnez
Busch y Fernando Cordero, y tambin por la participacin del senador
institucional Augusto Parra.
El dictamen del Tribunal Constitucional se convirti, en la prctica, en
una gran derrota para las transnacionales mineras y sus intereses en todo
el mundo, cuestin que es profundizada y esclarecida en sus alcances
econmicos, jurdicos y polticos, en las pginas siguientes.
De esta forma, el estudio y difusin de este libro puede ser una valiosa
contribucin para que los pueblos latinoamericanos fortalezcan su lucha
por la defensa de sus recursos naturales, apoyndose en los escasos instrumentos jurdicos que se lo permiten y, principalmente, en su fuerza
plural y unitaria, con la que podrn alcanzar los mayores logros en pos
de su bienestar, su libertad y soberana.
Organizar y obtener el apoyo necesario para requerir por inconstitucionalidad al Tratado de Complementacin Minera entre Chile y Argentina,
11

solo fue posible gracias al apoyo decidido del presidente de la Comisin

de Minera del Senado de la poca, senador Jorge Lavandero, de la participacin activa de los senadores institucionales Jorge Martnez Busch y
Fernando Cordero, y tambin de la participacin del senador institucional
Augusto Parra, que sin querer fue el inspirador del Requerimiento ante el
Tribunal Constitucional. A la postre, el Tratado Minero entre Chile y Argentina, se convirti en la primera derrota que han sufrido las transnacionales mineras en Chile, y seguramente en el mundo, derrota que sufrieron
exclusivamente gracias al requerimiento constitucional patrocinado por
13 senadores chilenos, derrota que ha sido silenciada por los medios de
comunicacin y por lo tanto desconocen los pueblos de Chile y Argentina,
y uno de los objetivos de este libro es precisamente de darlo a conocer.

12

Captulo I
Negocio entre amigos

La mayor parte de los yacimientos mineros de la cordillera argentina

pertenecan a ciudadanos argentinos y fueron descubiertos hace demasiados aos para contarlos; pero en general no eran explotados y las transnacionales mineras no se interesaban en ellos por dos grandes razones:
Los elevados costos de transporte:
La mayora de los yacimientos argentinos, en especial los de sulfuros de cobre, no se podan explotar eficientemente debido a la lejana de
las costas atlnticas, hasta donde se deben transportar los minerales por
ferrocarril, camiones o ductos de concentrado, costo que encarece considerablemente su explotacin. Qu competencia podan hacerle a los yacimientos chilenos tan cercanos al Pacfico? Sin embargo, el problema del
transporte no existira si las transnacionales crearan, en las cercanas de
la cordillera Argentina, fundiciones y refineras de cobre que eliminasen
cerca del 70% del lastre, aligerando la carga hacia el Atlntico.
Pero a las multinacionales mineras no les interesa crear valor agregado en Argentina o Chile. Valoran nuestros yacimientos nicamente como
materia prima o submateria prima para sus fundiciones y refineras externas. Adems, est el tema tributario: la exportacin de concentrados
les permite transferir las utilidades a empresas relacionadas, situadas en
parasos tributarios, y as se ahorran pagar impuestos en nuestros pases.
La solucin ideal era obtener una salida por el ocano Pacfico para los
minerales argentinos.
Las limitaciones a la propiedad:
Tanto la legislacin argentina como la chilena limitaban el acceso a la
propiedad en la zona limtrofe a todos los extranjeros, incluyendo a los
13

argentinos en Chile y a los chilenos en Argentina. En Chile, el Decreto

Ley N 1939 de 1977, en su artculo 6, establece: Las tierras fiscales situadas hasta una distancia de diez kilmetros, medidos desde la frontera,
slo podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o cualquier otro
ttulo, por personas naturales o jurdicas chilenas.
En Argentina existe, entre otros instrumentos legales, el Decreto Ley
15.385 de 1944, mucho ms restrictivo que la legislacin chilena, que en
su artculo 1 establece: Cranse en el territorio de la nacin zonas de
seguridad; las que son precisadas en el artculo 2: El ancho de las zonas de seguridad ser variable... no pudiendo exceder en ningn caso el
mximo de 150 kilmetros en la frontera terrestre. Y el artculo 4, apostilla: Permite al Presidente de la Repblica declarar de utilidad pblica
y expropiar los bienes en la zona de seguridad. Pero eso no es todo:
Dentro de las zonas de seguridad indica el artculo 9, las autoridades
nacionales, provinciales y municipales no podrn otorgar concesiones
para la explotacin de servicios pblicos, vas de comunicacin, establecimientos mineros e industrias metalrgicas y qumicas, sin recabar previamente la autorizacin del Consejo de Defensa Nacional.
Ambos pases no permitan que los extranjeros adquirieran el dominio
de cualquier tipo de propiedad, incluida la minera, en la zona limtrofe.
Estas leyes habran impedido, por ejemplo, que las minas Pascua Lama
y El Pachn situadas justo en la zona prohibida pudieran pertenecer a
forneos.
Objetiv o s del Tratad o M in e r o
A pesar de estas restricciones a la propiedad y de la lejana de los puertos del Atlntico, al instalarse el gobierno de la Concertacin, en 1990, las
transnacionales mineras comenzaron de inmediato a comprar todos los
yacimientos argentinos, como si hubieran tenido la seguridad de que las
nuevas autoridades chilenas permitiran la salida de dichos minerales
14

por puertos chilenos y que se levantaran las prohibiciones a la propiedad extranjera en las zonas limtrofes de la cordillera chileno-argentina.
Retomando una informacin del diario La Nacin de Buenos Aires, la periodista Pamela Aravena escriba en El Mercurio del 31 de agosto de 1991:
Mientras que en 1989 existan slo cuatro mineras extranjeras operando
en Argentina, en lo que va de este ao esa cifra ya lleg a ochenta compaas. En efecto, a partir de 1990 se les despert un sbito inters a las
transnacionales por comprar y realizar nuevas manifestaciones mineras en
la cordillera trasandina, lo que podra estimarse como un indicio de que
exista un preacuerdo implcito o secreto con los nuevos gobernantes chilenos para aprobar un tratado como el que finalmente se firm entre ambos
pases que resolviera las limitaciones a la propiedad y el paso de las tuberas que llevaran el concentrado hasta los puertos chilenos .
Sin duda, dichas preocupaciones constituan los dos grandes objetivos
del tratado, aunque exista tambin un tercero, que analizaremos ms adelante.
Levantar las limitaciones a la propiedad minera:
Las multinacionales tenan entre ceja y ceja yacimientos tan relevantes
como Pascua Lama o El Pachn, que se encuentran en la zona fronteriza
en que la ley restringa la propiedad para extranjeros. De ah que el primer
objetivo del Tratado Minero deba ser la eliminacin de ese obstculo. Por
esta razn el convenio estipula en su Artculo Primero:
Las prohibiciones y restricciones vigentes en las legislaciones de
cada parte, referidas a la adquisicin de la propiedad, el ejercicio de
la posesin o mera tenencia o la constitucin de derechos reales sobre
bienes races, o derechos mineros, establecidas en razn de la calidad
de extranjero y de nacional chileno o argentino, no sern aplicables a
los negocios mineros regidos por el presente tratado.
De esta forma, las restricciones a los extranjeros siguen existiendo para
todos los sectores de la economa de ambos pases, salvo en los negocios
mineros regidos por este tratado. Los chilenos podran tener acceso a la
15

propiedad en zonas fronterizas en Argentina, as como los canadienses,

estadounidenses, etctera. O bien los argentinos tendran la libertad de
adquirir yacimientos mineros en la frontera chilena, pero les estara prohibido comprarse un hotel, un camping de turismo, una cantina, etc.
Resulta entonces sospechoso que, desde 1990, las transnacionales
compraran o realizaran prospecciones en zonas prohibidas, como lo hizo
la canadiense Barrick Gold con Pascua Lama, y Cambior S.A. en El Pachn, cuando nada haca prever, en esa poca, que dichas restricciones
a la propiedad para extranjeros en zonas fronterizas pudieren ser derogadas. Esto nos indica que la historia real del Tratado Minero comienza
mucho antes de 1994 que, para la escueta historia oficial, es el ao de su
origen.
Permitir la salida por Chile a los minerales argentinos:
De nada habra servido levantar las restricciones a la propiedad si, a la
vez, no se permita que los minerales argentinos pudieran llegar hasta los
puertos chilenos a travs de grandes tuberas denominadas concentrado-ductos, los cuales, gracias a la altura de la cordillera, podan trasladar
fcilmente los materiales. Su construccin tampoco era problema: bastaba
con recurrir a las servidumbres mineras.
La solucin tambin se estableci en el Artculo Primero del Tratado
Minero, que en su letra a) dice:
El acceso, desempeo y proteccin de todas las actividades y
servicios que tengan relacin con el negocio minero, mediante el
ejercicio de los derechos establecidos en la legislacin de cada una
de las partes, entre los cuales se incluyen las servidumbres y otros
derechos contemplados en favor de las concesiones mineras y las
plantas de beneficio, fundicin y refinacin, todos los cuales se extendern a las concesiones y plantas del territorio de la otra parte en
que se aplique el tratado.
Con la firma del convenio, el valor econmico de los yacimientos argentinos se multiplic en varias veces, por lo que el Tratado permiti asimismo
16

una ganancia rpida. En un reportaje, titulado Tratado Minero abre el Pacfico a Minera Argentina, aparecido en El Mercurio el 1 de noviembre de
1998, la periodista Magdalena Ossandn afirma:
Sin duda, dicen los empresarios, est claro que es vlida la integracin, pero no a costa de sacrificar los intereses nacionales. Despus de todo, nuestra loca geografa nos regal altas cumbres a pasos del mar. Por eso, un dato que vale la pena considerar: la mina
argentina Pachn sin salida por Chile, vale 25 millones de dlares.
Ese fue el precio que pagaron los canadienses que la compraron a
los argentinos. Con salida por el Pacfico sube a 600 millones de dlares. Si tanto vale el pase, no convendr a Chile cobrar la cuenta
justa?
Es decir, los chilenos pusimos las ventajosas caractersticas de nuestro
territorio al servicio de las transnacionales mineras. Por ello, conviene
preguntar tambin: si el Tratado posibilit que los yacimientos argentinos alcanzaran tan alta plusvala, cul fue la comisin pagada a quienes
lo hicieron posible? En una economa de mercado, donde todo es negociable, no pudo ser gratis. Es tanta la importancia econmica del Tratado
Minero que, cuando el Tribunal Constitucional chileno cerr la salida a
los yacimientos vecinos, la mina El Pachn perdi de inmediato la mitad
de su valor comercial, bajando de 600 a 300 millones de dlares.
Oh, la his toria oficia l
En un seminario realizado los das 1 y 2 de octubre de 1998 en el Palacio Arizta de Santiago, al que convocaron las comisiones unidas de
Minera y Relaciones Exteriores de los Parlamentos de Chile y Argentina
y en el que participaron adems de los congresistas representantes de
los gobiernos y de los empresarios de ambos pases, el entonces ministro
chileno de Minera, Sergio Jimnez Moraga, traz con estas palabras la
historia oficial del Tratado:
17

A partir de 1994 se constituyeron comisiones tcnicas y jurdicas

de trabajo, tanto en Chile como en Argentina, que integraron profesionales de los respectivos ministerios, servicios e instituciones de
los sectores pblico y privado, que tenan competencia en la materia
o relacin directa con el sector minero. Muy brevemente, sealar algunos hitos relevantes en el camino recorrido en esta materia,
desde 1994.
Primero, la voluntad poltica de avanzar en la integracin minera y su implementacin jurdica quedaron plasmadas en el documento denominado Declaracin Presidencial de Olivos, suscrito
el 26 de abril de 1996, entre el canciller de la Repblica Argentina
y el ministro de Minera de Chile, en presencia del Presidente de
Argentina, don Carlos Sal Menem, el Presidente Provisional del
Senado, gobernadores y vicegobernadores de varias provincias argentinas, embajadores de ambos pases y de los Presidentes de las
Comisiones de Energa del Senado y de la Cmara de Diputados,
autoridades y empresarios de los dos pases, en el cual se rubric
el texto Bases y Fundamento del Tratado de Integracin y Complementacin Minero Chile-Argentina, fijndose en esa misma oportunidad, un estricto cronograma a seguir.
Como todos ustedes recordarn, el proceso continu el 29 de
diciembre de 1997 cuando, en el puerto de Antofagasta y en la ciudad argentina de San Juan, se firm el protocolo. De esta forma, los
presidentes de ambos pases dieron trmino a esta importante etapa
del proceso integrador. Falta la segunda, que es la que les corresponde a ustedes.
El Tratado fue suscrito por los Presidentes Eduardo Frei Ruiz-Tagle y
Carlos Menem en 1997. Tras esa firma, su aprobacin por los Parlamentos de ambos pases tard otros 3 aos. Recin se promulg en Chile en
diciembre del ao 2000.

18

En el mentado seminario, tanto los representantes de los gobiernos,

como los parlamentarios y delegados empresariales, ms que de los
contenidos del Tratado, discurrieron en sus discursos sobre la amistad
y la integracin econmica y poltica entre ambos pueblos. Pero este
loable objetivo no explica por qu, varios aos antes que se firmara y
se aprobara el convenio minero, las transnacionales ya se haban apropiado de los yacimientos argentinos, a pesar de que las restricciones a
la adquisicin de la propiedad minera siguieron legalmente existiendo
hasta el ao 2000.
La historia oficial tampoco nos dice que este tratado es nico en su
gnero, no existe otro de similares caractersticas en el mundo. Ni revela
quines fueron los autores del documento de trabajo, el cual, desde 1994,
sirvi de base para la discusin de las comisiones tcnicas y jurdicas de
ambos pases. Fueron juristas chilenos o argentinos los redactores de
esas pginas? Y cundo se defini la crucial rea de Operaciones del
Tratado? Cuesta mucho creer que sean chilenos quienes decidieron que
Chile aportara 180.165 km2 de su territorio a dicha rea, lo que representa
el 25% de su territorio, y Argentina sumara solamente 160.670 km2 (el 6%
de su suelo).
Tambin resulta difcil admitir que sean funcionarios chilenos o argentinos, los que le otorgaran a la Comisin Administradora del Tratado Minero un poder prcticamente supranacional sobre la cordillera
entregando, despus, parte de nuestra soberana a poderosas transnacionales mineras. Dudas como stas se plantearon en diversas ocasiones en el Senado, pero nunca fueron contestadas. Algunas respuestas
a estas interrogantes sobre el origen y los objetivos del tratado, las
obtuvimos casualmente, en un episodio bastante singular.
El ao 2000, el senador Jorge Lavandero era el presidente de la Comisin de Minera del Senado. Desde que se inici la discusin en esa cmara, se manifest como un firme opositor a este tratado, junto a otros senadores demcratacristianos que haban manifestado sus dudas sobre sus
19

beneficios. La oposicin del senador Lavandero preocupaba a las transnacionales, no slo por la consistencia y firmeza de sus argumentos sino,
sobre todo, porque al ser presidente de dicha comisin poda complicar
la aprobacin del tratado, puesto que esta instancia deba estudiarlo en
conjunto con la Comisin de Relaciones Exteriores, que entonces presida
el senador Sergio Romero.
Ante esto, la transnacional canadiense Barrick Gold recurri al lobby
para convencer al senador Lavandero de las virtudes del tratado, invitndolo a una cena en un selecto restaurante de Santiago. La invitacin se
realiz por intermedio de la empresa de relaciones pblicas Extend, que
diriga y tena como socio principal a Marcelo Trivelli Oyarzn, ex Intendente de Santiago. Lavandero rehus la invitacin en varias ocasiones,
por estimar que era innecesario conversar con Barrick Gold.
Extend continu insistiendo en la cena hasta que, finalmente, Lavandero acept ir, siempre y cuando se incluyera en la invitacin a sus asesores. La comida se efectu en el exclusivo restaurante La Maison de France y a ella asistieron el ingeniero Sergio Jarpa 1 y el abogado Jos Antonio
Urrutia por Barrick Gold; Marcelo Trivelli y Pilar Velasco por Extend; y el
senador Jorge Lavandero acompaado por Carlos Tomic, Hugo Latorre y
el autor de este libro. Poco a poco fuimos entrando en el tema central, el
Tratado Minero con Argentina. En un momento de la discusin, al defender la importancia del convenio, el abogado Jos Antonio Urrutia Riesco
quizs por inadvertencia o entusiasmo afirm que era Barrick Gold la
que desde principios de los aos 90 haba elaborado el Tratado Minero
con Argentina..
Con el Tratado, Barrick Gold obtena los mayores beneficios, ya que
era propietaria de varios yacimientos en la Cordillera argentina y del emblemtico yacimiento Pascua Lama, uno de las minas de oro ms grandes
del mundo y nica por su carcter binacional, situada en un 80% en Chile
Alto Ejecutivo de Barrick Gold en Chile, Sergio Jarpa fue designado por la Presidenta
Michelle Bachelet como Vicepresidente de Codelco Norte.
1

20

y el otro 20% en Argentina, justo en la zona en que rega la prohibicin

para la adquisicin de propiedades por extranjeros. Por esta razn, para
explotar en ptimas condiciones econmicas este yacimiento, Barrick necesitaba imperiosamente que se implementara un Tratado Minero entre
Chile y Argentina que permitiera levantar las restricciones a la propiedad
de extranjeros a ambos lados de la cordillera chileno-argentina.
Otra parte de las respuestas a nuestras interrogantes acerca de los verdaderos orgenes y objetivos de este tratado, pudimos obtenerlas en la
penltima sesin de la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y Minera del Senado ocasin en que estuve presente, qued confirmada implcitamente la participacin de las transnacionales en la implementacin
y estructuracin de este tratado.
En un instante el senador Gabriel Valds solicit una explicacin de
por qu se incluy el sur de Chile en el rea de Operaciones del tratado,
si en esa zona no existen yacimientos mineros. En la pregunta del senador Valds no haba intenciones ocultas o de crtica, sino un simple deseo
de comprender el motivo de sumar el sur agrcola. A esta sesin haba
sido invitado especialmente el senador vitalicio Eduardo Frei Ruiz-Tagle,
quien, en su calidad de ex Presidente de la Repblica que aprob y firm
este tratado, deba informar sobre su gestacin y alcances. Tambin estaban presentes Jacqueline Saintard, subsecretaria de Minera; Mara Teresa
Infante, Directora de la Direccin de Fronteras y Lmites DIFROL y otros
asesores de los ministerios de Minera y de Relaciones Exteriores. Pero
ninguno de estos altos personeros del Estado siquiera intent dar una
respuesta al senador Valds y a la comisin sobre las razones por las que
se incluy el sur en el rea de operaciones. Es tan decidor este episodio,
que no se reprodujo una sola palabra de l en el Informe de la Comisin
Unida de Relaciones Exteriores y Minera del Senado2.

Boletn N 2408-10 del 14 de julio de 2000.

21

Que el ex Presidente de la Repblica, firmante del Tratado Minero, y

las ms altas autoridades de los ministerios de Minera y de Relaciones
Exteriores, no pudieran dar una respuesta al senador Valds sobre las
razones tcnicas o econmicas que justificaban incluir el sur agrcola y
ganadero en un tratado minero, es una prueba contundente de que no
fueron esas autoridades chilenas las que concibieron y redactaron el texto
del tratado..
Qued demostrado en la prctica que las transnacionales, ms all del
negocio minero, tenan inters en crear un sui generis pas virtual en las
alturas de Los Andes. Es decir, perseguan un objetivo estratgico de dominacin territorial en la cordillera chileno-argentina. Ni ms, ni menos.
No debemos olvidar que en el sur agrcola se encuentran las mayores
reservas de agua dulce del pas; un bien escaso que, en el futuro, ganar cada vez mayor importancia econmica. Dichas aguas quedaran bajo
la jurisdiccin de la Comisin Administradora del Tratado, razn ms
que suficiente para abrir el apetito de las transnacionales y, por tanto,
incluir este territorio en el Tratado Minero.
Hacia el Estado Tran sn a cio n a l
Desde siempre la economa de mercado se ha basado en dos grandes
principios: la libertad para emprender cualquier actividad productiva o
comercial y la aceptacin del riesgo y la competencia. Sin embargo, la concentracin y centralizacin del poder econmico ha ido limitando cada
vez ms esa libertad. Con la globalizacin y los nuevos tratados de libre
comercio (TLC) que nos imponen los pases desarrollados, vemos que este
proceso de desregulacin y libre competencia disminuye, puesto que el
objetivo principal de estos tratados es dar el mximo la seguridad jurdica a la inversin extranjera en nuestros pases. Qu importancia podra
tener para la industria automotriz de EE.UU., que produce varios millones
de automviles al ao, obtener en Chile un arancel cero que les permita
22

ingresar 20 mil o 30 mil vehculos ms? Es evidente que la intencin esencial de los EE.UU. es imponernos un marco jurdico supranacional que nos
impida cambiar de modelo econmico, porque dicha modificacin ya no
depender exclusivamente de algn nuevo gobierno chileno, sino que
depender tambin de la voluntad de la contraparte y/o de los tribunales
internacionales. La seguridad jurdica para la inversin internacional es
paradjicamente el objetivo esencial de los tratados de libre comercio,
y la seguridad jurdica era tambin un objetivo implcito del Tratado Minero entre Chile y Argentina.
No obstante, los medios de comunicacin masiva presentan estos tratados (TLC Chile-EE.UU., o Chile-Canad) como la apertura al libre comercio, simplemente porque se eliminan o rebajan los aranceles aduaneros a
la mayor parte de los productos y servicios que se comercian entre ambos
pases. Se proclama el arancel cero como la esencia del libre comercio,
pero los medios nada dicen sobre la eliminacin del riesgo para la inversin y la consiguiente prdida de libertad y soberana, para los pases que
la reciben. En caso de conflicto de un inversor forneo con nuestro pas,
ya no son los Tribunales de Justicia chilenos los competentes, sino que
tribunales internacionales de dudosa composicin. No son los chilenos
los que invierten en EE.UU. o Canad y, por tanto, no existe reciprocidad
en este libre comercio de dar seguridad a la inversin extranjera.
En los hechos, estos tratados de libre comercio son instrumentos jurdicos internacionales de proteccin a la inversin transnacional de los
pases desarrollados. Este tipo de globalizacin no ayuda a que los pases
subdesarrollados ensanchen su comercio internacional, como lo demuestran las cifras publicadas por la conferencia del BID y la Corporacin Andina de Fomento, efectuada en Washington en septiembre de 20053. En
esa conferencia se supo que con la globalizacin y los TLC la incidencia de

Amrica Latina en el Comercio Global. Red 2005.www.caf.com

23

Amrica Latina en las exportaciones a escala mundial haba bajado de un

12% en 1950, a slo un 5% el 2004.
Los TLC han sido concebidos para resguardar el movimiento de capitales y la inversin extranjera y, por lo mismo, necesitan restringir la
soberana de los pases que reciben tal inversin. Los pases subdesarrollados, una vez suscrito este tipo de tratados, no podemos oponernos a
ninguna inversin extranjera; ms an, estamos comprometidos a darle
proteccin y seguridad. Pero esta intromisin en nuestra soberana va
ms all: el TLC Chile-EE.UU., por ejemplo, en su Artculo 3 prohbe que
nuestro pas pueda establecer impuestos a la exportacin de cualquier
producto o servicio no slo a EE.UU., sino que a todos los pases del mundo. Es decir, el TLC anula una potestad soberana del Presidente de la Repblica, establecida en la actual Constitucin chilena, y que Argentina
sigue estableciendo, las famosas retenciones, libertad que an tiene la
Argentina porque no ha firmado un TLC con EEUU.
La maquinaria propagandstica de las transnacionales ha presentado
como un efecto positivo de los TLC, el supuesto de que, con la globalizacin, los estados-nacin quedaron obsoletos y que las fronteras ya
no deberan existir. Sin embargo, esta poltica no correra para los grandes pases desarrollados (sobre todo tratndose de los EE.UU.), los cuales
s pueden y deben defender sus fronteras del terrorismo internacional,
creando una nueva doctrina de seguridad nacional de tal amplitud, que
les permite atacar al terrorismo en cualquier pas del mundo. Es decir,
los nicos que deben ceder soberana o desaparecer como estado-nacin
son los pases subdesarrollados. Peor an, no slo deben liberar el acceso
a sus recursos naturales, entre ellos el agua, sino tambin eliminar sus
propias monedas y, por qu no?, sus Fuerzas Armadas, las que ya no
seran necesarias con la custodia del gran hermano del norte.
Ya vimos que, a raz de la crisis econmica y la enorme deuda externa de Argentina que indujo a la renuncia del Presidente Fernando de
la Ra recin comenzado el siglo 21 numerosos artculos en la prensa
24

de EE.UU. y de otros pases sustentaron que la mejor solucin para ese

pas consista en que Argentina vendiera la Patagonia a grandes consorcios internacionales, los que administraran la zona con un estatuto
internacional especial. El plan fue guardado cuando fue electo Nstor
Kirchner como Presidente de la Argentina, lo que no impidi que cientos de miles de hectreas de la Patagonia trasandina fueran compradas,
en aos recientes, por magnates norteamericanos y europeos, que quizs pretendan el mismo objetivo por otros medios.
Este fue el contexto histrico, en pleno auge de la globalizacin, en
que las transnacionales gestaron el Tratado Minero entre Chile y Argentina. Un personero del gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle, el abogado
Gastn Fernndez, fiscal del Ministerio de Minera, que se consideraba
a s mismo artfice del Tratado, sostuvo en el ya citado Seminario del
Palacio Arizta, de octubre de 1998:
Qu piden las compaas? Seguridad y reglas claras del juego
que sean respetadas por todos, porque sin ellas no hay desarrollo
minero. Eso es lo que se est tratando de implementar.
La SEGURIDAD es el objetivo oculto y que al fiscal del ministerio de Minera se le escap tal vez por inadvertencia. Cabe recordar que a este seminario asistieron siete representantes de la empresa Barrick Gold: Brad
Doors, Patrick Graver, Jos Antonio Urrutia, Gary King, Matas Avendao, Sergio Jarpa y Federico Loncn. Un verdadero ejrcito.
En el Informe de la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y Minera y Energa, boletn 2408-10 del 6 de octubre 1999, de la Cmara de
Diputados, se reprodujo la exposicin del abogado de SONAMI, Cristin
Letelier Aguilar, quien dijo:
Este Tratado constituye una nueva formulacin del derecho consistente en que la ciencia jurdica, utilizando tcnicas legislativas distintas a las tradicionales, como lo es la dogmtica jurdica, permite
resultados concretos en lo que se denomina el Anlisis Econmico
del Derecho. En este sentido, el Tratado presenta caractersticas de
25

tal peculiaridad que constituye la nica obra de Derecho Internacional Pblico que contiene normas de aplicacin enteramente de inters empresarial y privado. En otras palabras, el Derecho Pblico,
tanto de Chile como de Argentina, se ponen al servicio de intereses
empresariales privados de extranjeros.
Esta peculiaridad del Tratado Minero entre Chile y Argentina, era reconocida en este mismo informe por el propio ministro de Relaciones Exteriores en 1999, Juan Gabriel Valds, y se expresaba en que permita el dominio
poltico de las transnacionales sobre nuestra cordillera.
Como veremos ms adelante, la mayor parte de estos objetivos geopolticos de las transnacionales sobre nuestra Cordillera, fracasaron gracias al
dictamen del Tribunal Constitucional chileno, al establecer que la Comisin
Administradora del Tratado no tiene facultades jurisdiccionales.

26

Captulo II
Los perjuicios econmicos del Tratado

En su artculo primero, la Constitucin Poltica vigente en Chile establece que el Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn. Esto implica que toda ley y, sobre todo, un
tratado con otro pas, para su legitimidad constitucional, debe responder
al principio de preservar los intereses generales de la nacin. En el curso
de la discusin del Tratado Minero Chileno-Argentino en el Congreso
Nacional, sus defensores no pudieron acreditar que ste protegiera los
intereses del pas. Por el contrario, incluso personeros de gobierno, como
lo veremos, llegaron a afirmar que era nocivo para la economa nacional
dndole la razn a los diversos sectores ciudadanos que se opusieron a la
aprobacin de este tratado.
Desde el punto de vista econmico, tcnico y geogrfico, es evidente, a
simple vista, que Chile no necesitaba ni necesita de un tratado minero con
Argentina para desarrollar su minera. Los yacimientos mineros chilenos,
incluso los de ms difcil acceso en la cordillera, no requieren ser explotados desde Argentina, ni menos an necesitan de una salida hacia los puertos del Atlntico. No existe ningn otro beneficio posible para Chile, salvo,
quizs, el que se pueda utilizar la cordillera argentina como depsito de
estriles y relaves de algunas minas chilenas ubicadas en la frontera.
A contrario sensu, resultan del todo evidentes los perjuicios que este tratado inflinge a la economa nacional, entre otras causas, por el aumento de la
produccin minera argentina, la cual acrecentara la sobreoferta de cobre
que ya exista en esos aos en el mercado mundial. Esta sobreproduccin
ya haba provocado una considerable cada en el precio del metal rojo,
disminuyendo hasta casi desaparecer los aportes de esta actividad al Presupuesto Nacional.
27

Este captulo es el ms largo del libro, por las informaciones de carcter econmico y tributario que contiene, pero que son informaciones que
es necesario dar para poder comprender las razones por las cuales un
grupo de chilenos se oponan a la aprobacin de este tratado.
Datos esenciales pero olvidados
El principal dato que se ha olvidado o que ms bien se ha ocultado es
que Chile es una superpotencia mundial en la minera del cobre, y se ha
ocultado adems el fabuloso futuro que tiene el metal rojo en la economa
mundial.
Magnitud - Dimensin: con sus 742 mil kilmetros cuadrados, el territorio chileno es, apenas, el 0,5% de la superficie terrestre. Sin embargo,
en este minsculo cero coma cinco por ciento se concentra entre el 40 y
el 50% de los recursos de cobre econmicamente disponibles del planeta.
Estas colosales reservas de cobre no se encuentran en el pas ms grande
del mundo, Rusia, con una superficie 23 veces superior a la chilena; ni
en el pas ms poblado del mundo, China, cuya poblacin es 83 veces
superior a la chilena; sino que en este pequesimo pas donde viven
apenas 16 de los ms de 6.000 millones de habitantes de la Tierra, lo cual
representa apenas el 0,25% de la humanidad.
Es tal la colosal magnitud de esta riqueza, y a pesar de que el cobre fue
conocido como el sueldo de Chile, los chilenos en la actualidad, mayoritariamente desconocen la importancia que podra y debiera tener en la
economa y desarrollo general del pas. Pero la ignorancia y el silencio
no son una casualidad, ya que ello es necesario para que nos despreocupemos y no pidamos cuenta de la forma como se explota. Recin el ao
2006 el pueblo chileno vino a tomar algo de conciencia de la magnitud de
esta riqueza, cuando Codelco le aport al erario nacional cerca de 10 mil
millones de dlares, por un solo ao de explotacin.
Futuro del cobre: Todo el desarrollo industrial y tecnolgico del
siglo 21 se basa en la electricidad y el cobre es, lejos, el mejor conductor de esta energa. El cobre est presente en los electrodomsticos, los
28

computadores, la industria de armamentos, en la automatizacin y la robotizacin de las fbricas de todos los pases desarrollados. Es tambin
imprescindible en el hogar, la ciudad, el transporte, as como tambin
para la nueva economa o sociedad de la informacin. A lo anterior hay
que agregar la entrada en escena de un consumidor emergente, de grandes dimensiones: la industrializacin en China, India, Sudfrica, Brasil, y
otros pases del Tercer Mundo.
Tomemos el ejemplo de China, que hace 10 aos consuma solamente 0,3
kg. de cobre por habitante, pero hoy ya sobrepasa los 3 kg. por habitante y
se proyecta que dentro de 20 aos alcanzar el consumo actual de los EE.UU.,
cercano a los 12 kg. por persona. En otras palabras, dentro de 20 aos, un
solo pas, China, requerir casi el doble del consumo mundial actual.
Pero las transnacionales mineras y sus asesores, durante dcadas, nos
han dicho y siguen diciendo: Cuidado!, no impidan la inversin extranjera en la minera; les puede ocurrir lo mismo que con el salitre,
sugiriendo con ello que los pases desarrollados podran inventar algn
sustituto del cobre, pretensin absurda desde la perspectiva cientfica. Ya
en 1982, para justificar la inversin extranjera en la minera, y explotaran
rpidamente nuestro cobre, nos decan que el cobre quedara obsoleto en
20 aos, sin embargo ya han pasado casi 30 aos desde 1982, y el consumo de cobre no deja de subir. Pese a que el aluminio, hace ms de 50 aos
reemplaza al cobre en la electricidad de alta tensin, as como tambin lo
hace el plstico en las caeras y, desde hace 40 aos, la fibra ptica en las
telecomunicaciones, el consumo mundial del metal rojo en este perodo
se ha quintuplicado, pasando de 3,2 millones de toneladas en 1953 a 17,2
millones de toneladas en el ao 2006.
El cobre tiene un futuro luminoso. Ningn otro recurso natural, despus del petrleo, posee una importancia estratgica y econmica tan
grande a nivel mundial. Quienes nos opusimos a la aprobacin de este
tratado, sostuvimos que no haba razn alguna para apresurar la explotacin de los yacimientos argentinos puesto que, en el mediano y largo
29

plazo, estos recursos tendern a escasear y, por ende, los precios tendern
a subir en el mercado mundial.
Era un contrasentido facilitar la produccin argentina el ao 1997,
cuando se gestionaba el tratado, justo cuando la sobreproduccin de cobre haba provocado una colosal cada en su precio, desde 1,47 dlares la
libra, en 1989, a slo 0,71 dlares, en 1999. Con el alto precio registrado
por el cobre con posterioridad al ao 2004, se demostr que tenamos razn en oponernos a que se acrecentara la sobreproduccin por la accin
depredadora de las empresas transnacionales, primero y luego, con la
entrada en el mercado de los yacimientos argentinos. A quin le sirve
acrecentar los stocks mundiales de cobre? No a los chilenos, sin duda, ni
tampoco a los argentinos.
La sobreproduccin y colapso del precio del cobre a partir de 1990
Durante los primeros 5 aos de los gobiernos de la Concertacin, la
produccin de cobre de las empresas extranjeras instaladas en Chile
aument en 720 mil toneladas, es decir, ms de 3 veces la produccin
privada existente bajo el rgimen militar, al tiempo en que Codelco
disminua su produccin en 109.000 toneladas, y en el resto del mundo la produccin bajaba en 62.000 toneladas. Esto quiere decir que,
entre 1989 y 1994, el incremento mundial de la produccin de cobre
fue generado nica y exclusivamente por empresas extranjeras instaladas en Chile, y es esta sobreproduccin la que provoc una cada
de 20% en el precio nominal del cobre a nivel mundial, entre 1989 y
1994. De ello deriva una considerable disminucin de los ingresos que
el fisco reciba por esta actividad, que pasaron de 1.850 millones de
dlares en promedio, entre 1987 y 1989, a slo 550 millones de dlares
de promedio en los ltimos 3 aos del siglo 20, bajo la presidencia de
Eduardo Frei Ruiz Tagle.
A partir de 1995, pases como Indonesia, Australia y Per tambin aumentaron su produccin. Pese a ello, en la dcada pasada, Chile aport el
83% del crecimiento mundial de la produccin de cobre, convirtindose
30

en la primera causa de la sobreproduccin que super ampliamente el

aumento del consumo.
Entre 1989 y 1998, la produccin mundial aument en 3.286.200 toneladas, de las cuales 2.080.000 fueron aportados por las empresas extranjeras
instaladas en Chile. El consumo mundial, en ese mismo perodo, creci
solamente en 2.345.900 toneladas. Hubo entonces una produccin excesiva de 940.700 toneladas, sin contar las cifras de la chatarra de cobre.
Para negar la existencia y el efecto de la sobreproduccin en la considerable cada del precio del cobre, el gobierno, las transnacionales y
los expertos a su servicio, sostuvieron que dicha cada se deba a una
repentina baja del consumo por efecto de la crisis asitica. Pero ello no
corresponde a la realidad, puesto que nunca antes haba existido un consumo tan elevado como el de esa poca, como lo demuestran las cifras
siguientes sacadas de los anuarios de la Corporacin Chilena del Cobre,
COCHILCO.
El crecimiento mundial del consumo, entre 1996 y 1999, aos de la
crisis asitica, fue de 1.491.000 toneladas, superando al de los siete aos
inmediatamente anteriores, de 1989 a 1996, que ascendi solamente a
1.427.000 de toneladas. Incluso los pases asiticos afectados por la crisis
(Japn, Corea, Taiwn, Malasia y Filipinas) aumentaron su consumo en
188.000 toneladas, es decir, en un 6,6% entre 1997 y 2000, sin tomar en
cuenta que en el mismo perodo China acrecent su consumo en 613.000
toneladas. En consecuencia, la crisis asitica en nada afect el consumo
mundial de cobre.
Durante la dictadura militar, los nicos yacimientos que pasaron a capitales forneos fueron la Disputada de Las Condes, en 1978; la mina
El Indio, en 1980 y La Escondida, que inici sus operaciones recin en
1989. Las dems inversiones empezaron a operar a partir de 1990, apenas
iniciado el gobierno de Patricio Aylwin, quien tuvo gran prontitud para
promover y promulgar las leyes tributarias (Ley 18.985) creadas especialmente para favorecer la inversin extranjera en la minera, con lo que dio
31

inicio al proceso de sobreproduccin, descenso del precio y cada espectacular de los ingresos del Estado por su principal riqueza.
El enorme perjuicio para Chile que signific la sobreoferta generada
por las transnacionales, hubiera sido todava mayor si se concretaban los
planes de expansin del Tratado Minero.
Respecto del aumento en la produccin de cobre argentino, en una
crnica aparecida en el diario La Tercera del 10 de octubre de 1997, se
inform:
El gerente de administracin de Pachn, Roberto Cassiola, inform desde Buenos Aires que es un avance muy importante, por
cuanto la construccin comenzara en el segundo semestre de 1998,
y podr desarrollar sus faenas tanto en Chile como Argentina. La
idea es enviar las 180 mil toneladas de cobre fino anual, a travs de
puertos chilenos.
Por su lado, en El Mercurio del 1 de noviembre de 1998, la periodista
Magdalena Ossandn, en un artculo titulado Tratado Minero abre el
Pacfico a Minera Argentina escribi:
Ya hay seis yacimientos en Argentina listos para iniciar sus operaciones apenas se apruebe el tratado (Pachn, Agua Rica, Cobre, Abra Rabn
y Abra Huancn). Bastara con la produccin de tres de ellos para introducir un milln de toneladas de cobre fino argentino en el mercado mundial, seala un importante empresario minero. Pero otros empresarios
del rea indican que el ingreso de ese milln de toneladas a un mercado
deprimido, repercutir negativamente en los intereses chilenos.
Las proyecciones de aumento de la produccin argentina eran tales,
que algunos analistas vean al pas vecino convertido, en el mediano plazo, en el segundo productor mundial de este metal. Por este motivo se
paralizaron las inversiones mineras en Chile, lo que, en definitiva, tuvo
un efecto benfico para el pas, como lo analizaremos ms adelante.
Para tener una mejor apreciacin de la sobreproduccin de cobre a
partir de 1990, conviene apreciar el siguiente cuadro de la produccin
32

mundial y chilena de cobre, entre los aos 1980 y 2000, realizado sobre
la base de estadsticas publicadas por la Comisin Chilena del Cobre
(COCHILCO).
Cuadro 1. Produccin de cobre en miles de toneladas desde 1980
PRODUCCION
AOS

CRECIMIENTO PERIODO

1980

1989

1994

2000

80-89

89-94

94/00

89-00

1) Total mundial

7714

9025

9574

13244

2) Resto del mundo

6646

7416

7354

8642

1311

549

3670

4219

770

- 62

1288

1226

3) CHILE

1068

1609

2220

4602

541

611

2382

2993

a) Codelco

790

1243

1134

1516

453

- 109

382

273

b) Privados

278

366

1086

3086

88

720

2000

2720

Fuente.- Cochilco

Odos s o rdo s y des calif ica cio n e s

Desde 1993, varios economistas hemos denunciado el terrible error de
los gobiernos de la Concertacin al autorizar, a travs del Comit de Inversiones Extranjeras, la descontrolada invasin de capitales extranjeros
en nuestra minera, lo que gener una sobreoferta de cobre que redujo
gravemente su precio por largos aos. En enero de 1994, envi al Presidente Patricio Aylwin un trabajo en que le hice presente de manera pblica lo que l ya saba: las nefastas consecuencias que tendra para Chile la
sobreproduccin de las empresas extranjeras, al tiempo que le solicitaba
no permitir la venta del yacimiento El Abra4.
Un mes antes de que se firmara el Tratado Minero, en noviembre de
1997, el profesor de la Universidad Arcis, Orlando Caputo Leiva, tras
Sin prever lo que pasara en el futuro, le entregu dicho informe simultneamente a
la actual Presidenta de la Repblica, Michelle Bachelet, por lo que ella pudiera hacer en
la direccin del Partido Socialista, ya que en esa poca era la nica representante de la
corriente ms de izquierda dentro de esa tienda, el sector llamado almeydista.
4

33

una larga investigacin, public un estudio titulado: La sobreproduccin mundial de cobre creada por Chile. Su Impacto en la Economa
Nacional. Este informe confirmaba que esa sobreproduccin provocara
una cada del precio del cobre por varios aos, y calculaba las enormes
prdidas para Chile por esta razn. Este trabajo fue ocultado a la opinin pblica, pero en los crculos de intelectuales al alero de las empresas transnacionales, fue objeto de descalificaciones, como se aprecia
en la editorial del Boletn de la Sociedad Nacional de Minera, SONAMI,
de marzo de 1997, donde el Sr. Patricio Cspedes, Vicepresidente de la
SONAMI, afirma:
El estudio de Caputo contiene graves deficiencias tcnicas y una
falta de rigurosidad, por cuanto el incremento en la produccin minera registrado en nuestro pas, como consecuencia de la puesta en
marcha de diversos proyectos mineros privados, no tiene el grado de
incidencia sobre la oferta cuprfera mundial, atribuido en el estudio
de la Universidad Arcis. (...) Todos los anlisis serios indican que en
los prximos aos la demanda de cobre ser mayor a la oferta, lo cul
se traducir en precios competitivos para este metal.
La historia de los ltimos aos ha demostrado con creces, que tenamos
razn quienes advertimos, por los escasos medios que tuvimos a nuestro
alcance, la cada del precio del cobre por largos aos, debido a la sobreexplotacin por parte de las mineras extranjeras. Los que estaban equivocados eran los expertos y defensores del gran capital forneo, como el
Sr. Cspedes, que estigmatizaron nuestros trabajos y siempre auguraban
contra toda evidencia un aumento del precio del cobre,
El fc il olv ido de los im p u e sto s
Cuando el Tratado Minero ingres en estudio al Senado chileno, ya exista cierto conocimiento pblico de que las mineras extranjeras salvo La
Escondida no pagaban el impuesto a la renta, lo cual constitua una razn
34

ms para considerar perjudiciales, para Chile y Argentina, nuevas inversiones forneas en el sector.
Como ya lo sealamos, hasta junio de 1990, antes de que se aprobara
la Ley 18.9855, las empresas mineras, salvo las sociedades annimas, no
podan escapar al pago del impuesto a la renta puesto que ste se basaba
en la renta presunta, es decir, se aplicaba sobre el monto de las ventas y
no podan escapar a dicho pago aunque declararan prdidas. Pero la Ley
18.985, impulsada por Patricio Aylwin a las pocas semanas de asumir la Presidencia de la Repblica, introdujo una modificacin que pareca insignificante y anodina, segn la cual, a partir de 36 mil toneladas de produccin,
las empresas mineras tributaran en base a la renta efectiva. Qu significa
renta efectiva? Que el impuesto se paga solamente en el caso de obtener
utilidades. Qu hicieron las mineras extranjeras? Ud. Adivin. Nunca ms
declararon utilidades. Les bastaba, desde entonces, con notificar prdidas
para quedar exentas de pagar el impuesto a la renta. Esto lo saben bien
las grandes empresas, tanto chilenas como extranjeras, para las cuales la
gestin de calidad o la reingeniera financiera, como ellos la llaman, se
traduce en declarar prdidas o en informar misrrimas utilidades.
Esta regla se ha convertido en un principio para las transnacionales mineras instaladas en Chile y es por ello que la casi totalidad de ellas no declaran utilidades, esquivando el impuesto a la renta, lo que demostramos ms
adelante con informes del Servicio de Impuestos Internos (S.I.I). Para alcanzar este privilegio, del que no podran disfrutar en sus pases de origen,
dichas compaas ponen en ejecucin una serie de mecanismos, algunos
permitidos por las leyes chilenas; lo cual se conoce como elusin tributaria;
La Ley 18.985 se aprob en junio de 1990 y aument el IVA de 16 a 18% (transitoriamente) y el impuesto de 1era categora de 10 a 15%, pero esta ley contena tambin los
cambios a la tributacin minera, que no se discuti en el Congreso porque pasaron como
la letra chica de los contratos de seguro. Se le aumento el IVA a los chilenos y les suprimi
los impuestos a las mineras extranjeras y todo ello en el ms completo secreto y silencio.
Es tanto el secreto, que ningn diputado o senador de la poca dice recordar el haber
aprobado estos cambios tributarios a las mineras.
5

35

pero, sobre todo, utilizan numerosos subterfugios para evadir sus responsabilidades tributarias. Esta situacin en que el contribuyente realiza lo que
la ley no quiso, aunque no lo haya prohibido, es denominada por los juristas como fraude a la ley. Al no pagar impuesto a la renta, las empresas
mineras burlan la normativa, incumpliendo la buena fe que debe existir en
los contratos de inversin extranjera celebrados con el Estado chileno, el
cual perfectamente podra ponerle trmino a esos contratos en virtud de las
disposiciones del artculo 1.546 del Cdigo Civil.
Si la empresa estatal CODELCO, que paga salarios muy superiores a las
mineras privadas, declara utilidades todos los aos, no se justifica bajo
ningn punto de vista que las compaas extranjeras declaren nicamente prdidas. Son las mismas que se vanaglorian de ser ms eficientes y de
tener costos de explotacin inferiores a Codelco! Slo la evasin tributaria puede explicar esta ausencia de utilidades, y lo que normalmente conocemos como evasin ellas la califican de motu proprio con el sugestivo
y eufemstico nombre de Planificacin Tributaria.
La supuesta no obtencin de utilidades de las transnacionales mineras,
es una realidad tan aberrante, que a cualquier persona con o sin conocimientos de tributacin o de la minera del cobre, le debe parecer un invento
destinado a daar la imagen de las empresas extranjeras del metal rojo.
Pero, desgraciadamente para nosotros, los chilenos, es la triste realidad. La
casi totalidad de las empresas extranjeras utilizan diversos artilugios para
trasladar sus utilidades a distintas empresas relacionadas en el exterior,
ubicadas en su mayora en parasos tributarios del Caribe o de Europa.
Por qu la opinin pblica, incluyendo a la mayor parte de los dirigentes polticos y de los parlamentarios, no conocen esta realidad?
Porque paradjicamente, el mismo gobierno y sus organismos especializados, como COCHILCO, se han encargado de ocultar la verdad. Hasta 1995,
no exista ningn impedimento legal para que COCHILCO publicara las utilidades y la tributacin de cada una de las empresas mineras extranjeras,
as como lo haca y sigue hacindolo con la tributacin de CODELCO y ENA36

MI.

Esta disposicin de transparencia tributaria, establecida en 1980 por la

dictadura militar, que permita que cualquier ciudadano pudiera conocer
las utilidades y los impuestos de todos los contribuyentes en el pas, fue
suprimida en agosto de 1995 por el gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle
con la Ley 19.398. An as, esta ley permite publicar datos estadsticos generales sobre la tributacin de la minera como sector econmico. Sin embargo, COCHILCO, incluso en su anuario por el ao 2008, publicado el ao
2009, sigue con su poltica de NO divulgar los tributos del conjunto de la
minera privada, a pesar de la promulgacin de Ley 20.285 conocida como
la Ley de la Transparencia.
Qu inters tendra el gobierno chileno en ocultar la falta de tributacin
de las mineras forneas? Dejamos la respuesta a la imaginacin del lector.
Por su parte, las transnacionales mineras y sus asesores chilenos argumentan que no pagan impuestos porque realizan cuantiosas inversiones,
que deben amortizar en los primeros aos de explotacin. Este argumento
tampoco corresponde a la realidad, puesto que la antigua Disputada de las
Condes (despus Minera Sur Andes y actualmente Anglo American Sur),
en los 24 aos que perteneci a Exxon de EE.UU. perodo en que largamente amortiz sus inversiones, nunca pag ni un dlar de impuesto a la renta
en Chile; peor an, dej una perdida tributaria superior a los 700 millones
de dlares.
En realidad, estas empresas generan cuantiossimas utilidades, pero
las transfieren o derivan hacia empresas relacionadas en el extranjero,
dejando en Chile los gastos y las prdidas, evitando as el pago del impuesto a la renta. Analicemos someramente algunos de los subterfugios
utilizados para no tributar al Estado por la explotacin de yacimientos
que son de propiedad de todos los chilenos:

a) El exceso de endeudamiento con financieras relacionadas:

El largo ciclo de elusin y evasin tributaria por parte de las mineras

extranjeras y, en general, de todas las empresas forneas que operan en
37

Chile, comienza desde el momento en que se realiza la inversin inicial.

Por lo dems, el modelo de evasin es el mismo en todos los pases subdesarrollados del mundo.
Para disminuir o eliminar las utilidades, la inversin en Chile se realiza mediante crditos asociados; nunca es directa. La efectan financieras
dependientes de la casa matriz, que se domicilian en parasos fiscales
ubicados en islas del Caribe, como las Bahamas, las Bermudas o las Islas
Vrgenes, segn el siguiente esquema:
Inicio ciclo Elusin-Evasin

Invertir en Chile con prstamos de financieras relacionadas tiene un

triple objetivo econmico:
- aumentar considerablemente los gastos de la minera en el pas, por
cuanto pagan intereses y comisiones financieras muy superiores a los
del mercado;
- pagar en Chile solamente 4% de impuesto adicional por los intereses,
en lugar de 35% de impuesto adicional a las utilidades por los aportes
directos de capital; y, por ltimo,
- las financieras relacionadas que reciben los intereses, tampoco pagan
impuestos por dichos rditos en los parasos tributarios donde se domicilian.
38

En la mayora de estas empresas, los gastos financieros representan

ms del 20% de los costos totales, y cerca del 15% de sus ingresos por
ventas. Estos elevados gastos financieros, son los que permiten, en buena
medida, que las empresas declaren siempre prdidas y se eviten el pago
del impuesto a la renta en Chile. El Gerente General de Minera El Abra,
por ejemplo, declar en la Comisin Especial de Tributacin Minera del
Senado, el ao 2004, que el pago de intereses representaba entre el 30
y 40% de sus ingresos por venta. Estos abultados gastos financieros se
explican porque ello constituye una transferencia de utilidades en forma
de intereses hacia las financieras relacionadas, mientras que en Chile este
gasto extraordinario sirve para disminuir o hacer desaparecer las utilidades con el objetivo de no pagar impuesto a la renta.
Una inversin que Chile no necesita
En vista de que la inversin extranjera en la minera se efecta en un
80% con crditos, resulta pertinente interrogarse por el sentido y el objetivo de autorizar esta inversin en la minera. Para explotar nuestros
yacimientos, Codelco o el Estado tambin pueden obtener crditos externos y a tasas inferiores a las que pagan las transnacionales. Tampoco es
pertinente llamar inversin a una gestin que, en un 80%, se hace con
crditos relacionados.
La Ley 19.738, contra la evasin tributaria, estableci un lmite al
endeudamiento con financieras relacionadas, igual a tres veces el patrimonio. Quienes sobrepasaran ese lmite, pagaran 35% en vez de 4%, de
impuesto adicional a los intereses. Pero este lmite de endeudamiento de
tres veces el patrimonio, es de todas maneras anormalmente permisivo.
En Europa ninguna institucin financiera le presta dinero a una empresa cuyo endeudamiento sea superior a la mitad de su patrimonio, y en
algunos pases est prohibido otorgar crditos cuando se sobrepasa esta
relacin de endeudamiento.
Puede, el Consejo del Comit de Inversiones Extranjeras (CIE), no autorizar una inversin gestada mediante crditos relacionados? Naturalmente
39

que s, puesto que el artculo 3 del DL 600 establece: Las autorizaciones de

inversin extranjera constarn en contratos que se celebrarn por escritura pblica. Y el artculo 16 dispone que las inversiones superiores a 5 millones de dlares requerirn para su autorizacin, el acuerdo del Comit
de Inversiones Extranjeras. Vale decir, que el DL 600 deja en manos de del
Consejo del CIE, presidido por el Ministro de Economa, la autorizacin de
una inversin al amparo de esta ley, y naturalmente este Consejo, en defensa del inters nacional, podra no autorizar una inversin que se efecta con
crditos relacionados, o si no se funde y refina el cobre en Chile.
Por qu razn entonces ello no se hace?
Nuevamente dejamos la respuesta a la imaginacin del lector, aunque
cuesta imaginar que se autorice una inversin que permite eludir centenas o miles de millones de dlares, sin que ello sea retribuido con una
suculenta comisin.
Si realmente existiera en los gobiernos de la Concertacin la voluntad
de terminar con la elusin-evasin tributaria que se materializa va crditos relacionados, ya se habran legislado las siguientes medidas:
1) Fijar en el mismo DL 600 un lmite a los crditos igual al 25% de los
aportes de capital materializados.
2) Modificar el N 1 del art. 59 de la Ley de la Renta, para que, de la
misma manera que en EEUU, el impuesto adicional a los intereses extranjeros sea de 20%, en vez de 4%.
Estas medidas, como cualquier otra regla tributaria, pueden implementarse mediante leyes ordinarias y no requieren de un qurum calificado para su aprobacin. La Concertacin ha contado con la mayora
para hacerlo, pero le ha faltado voluntad poltica, a menos que la voluntad poltica sea de no tener ninguna.
b) Los precios de transferencia

Se llama as a los precios de compra y venta entre empresas relacionadas que, al ser diferentes a los del mercado, permiten el traspaso de
40

utilidades entre ellas. Por ejemplo, una empresa minera chilena (establecida en Chile, pero de capitales forneos) vende en el extranjero su
produccin a una firma comercial o a una fundicin de una compaa
relacionada, a precios inferiores a los del mercado. La minera chilena disminuye sus ingresos y consecuencialmente sus utilidades, para no pagar
el impuesto a la renta en Chile, y la empresa relacionada que compr el
cobre a menor valor, percibe comercialmente las utilidades que le ha
transferido y perdido la empresa chilena.
Esta operacin tambin funciona en sentido inverso: la minera chilena compra bienes de capital, nuevos o usados, a empresas relacionadas
fuera de Chile a precios superiores al mercado, con lo cual sobrecarga
sus gastos, lo que le permite presentar balances con prdidas y, de esa
manera, no pagar impuestos, mientras la empresa relacionada en el exterior aumenta sus utilidades.
Las diferencias de precios entre empresas relacionadas, en parte est
sancionado por la Ley 19.506 de 1997, que establece:
Cuando los precios que la agencia o sucursal cobre a su casa
matriz, no se ajusten a los valores que, por operaciones similares, se
cobren entre empresas independientes, la Direccin Regional podr
impugnarlos fundadamente, tomando como base de referencia para
dichos precios una rentabilidad razonable a las caractersticas de la
operacin, o bien los costos de produccin ms un margen razonable de utilidad.
Si estas empresas exportaran cobre refinado en Chile, no podran inventar un precio de transferencia menor, puesto que, en aplicacin de
esta ley, se podra impugnar la venta, ya que sera inaceptable, por ejemplo, que exportaran a 1,20 dlares por libra de cobre refinado, si el precio
en el mercado de Londres, al momento de esa transaccin, fuera de 1,30
dlares la libra. Para hacer efectiva estas medidas en defensa del patrimonio nacional habra que habilitar los procedimientos y los recursos

41

humanos y administrativos que las hagan viables, lo que implica una

voluntad poltica que, como hemos visto, no existe.
La mayor dificultad con esta normativa surge del hecho que no existe
precio de referencia para cobre fundido y, sobre todo, para los concentrados. La referencia para la exportacin es el precio de una libra de cobre
fino en la Bolsa de Metales de Londres (BML), sobre la base de un estndar
de alta calidad de refinacin. Para determinar el valor del concentrado,
se debe conocer en primer lugar el contenido de cobre fino. Del valor del
cobre fino contenido se descuentan diferentes cargos para transformar
el concentrado en cobre fino, como la fundicin, la refinacin, precios
de participacin, comisiones por venta, fletes, seguros, etc. Las empresas
que realizan el flete, aseguran el transporte y funden el metal o lo refinan
son, en general, compaas relacionadas, las cuales cobran valores superiores a los del mercado. De esta manera se generan los precios de transferencia, que les permiten a las multinacionales embolsarse las utilidades
que debiera tener la empresa chilena que exporta el concentrado. El
siguiente esquema permite comprender mejor el procedimiento:
Los precios de transferencia

El concentrado es embarcado en un barco que pertenece a una empresa relacionada y se le pagan fletes mayores que el valor de mercado, de
manera a transferir utilidades a dicha empresa cargando de mayores gastos a la minera chilena. La empresa que asegura el transporte tambin
es relacionada, as como la que funde, refina y comercializa el cobre, y
todas se les paga precios por sobre el mercado para traspasarles utilida42

des mediante actos de comercio, lo que permite que al final del camino,
el precio que percibe la minera chilena por el cobre refinado que contena
el concentrado, sea muy inferior al valor de mercado.
Las enormes diferencias entre los cargos de mercado y los de empresas relacionadas, fueron comprobadas y denunciadas por el ex fiscalizador de Aduanas, Rolando Castillo, en un informe entregado a COCHILCO
en 1998. Sin embargo, nunca se tomaron las medidas para una adecuada
fiscalizacin, a pesar de que el informe de Castillo muestra las diferencias con los nmeros que portaban los lotes y embarques en las aduanas,
anotados por diversas empresas, por lo que es imposible negar las cifras.
El informe de Rolando Castillo tambin fue presentado en la Comisin
Especial del Senado sobre tributacin minera6.
Fuera de los elevados cargos de tratamiento del concentrado, que disminuyen el precio del metal fino, existe otra forma ms directa de evasin tributaria que consiste en declarar leyes de concentrados (contenido
metlico de cobre, oro, etc.) inferiores a los reales y/o sin declarar, adems, los otros metales preciosos contenidos en dichos concentrados. Para
justificar esta evasin, las autoridades dan una explicacin piadosa: que
el Servicio Nacional de Aduanas no contaba con los medios tcnicos y el
personal suficiente para fiscalizar todos los embarques. Todos sabemos
que la razn de fondo es otra.
Conviene graficar esta situacin con el siguiente hecho. Los pequeos mineros chilenos, que muelen y concentran sus minerales en trapiches concebidos y fabricados enteramente por artesanos nacionales,
logran vender a Enami concentrados con leyes superiores al 40%,
ms el oro y la plata; mientras que las transnacionales, con sus plantas concentradoras importadas en su totalidad, y que cuentan con la
ms avanzada tecnologa de concentracin del mundo, declaran, sin
embargo, leyes que no sobrepasan el 33% de cobre fino, negando la
El Informe del Senado sobre Tributacin Minera, se encuentra en la pgina WEB del
Comit de Defensa y Recuperacin del Cobre :www.defensadelcobre.cl
6

43

presencia de otros metales preciosos. Alguien puede creer que los

pequeos mineros puedan obtener mejores leyes en sus concentrados
que las poderosas transnacionales, incluso suponiendo que sus minas
sean de mejor ley?
Si las mineras extranjeras envan concentrados que apenas sobrepasan el 30%, slo puede deberse a que estn evadiendo sus obligaciones tributarias, amparados en el hecho de que el Servicio de Aduanas
no contaba, en los aos 90, con los medios necesarios para fiscalizar.
Aduanas sacaba muestras slo del 5% de los embarques, y ese 5% de
nada serva, porque si alguna de esas muestras presentaban diferencias
con lo declarado, la autoridad aceptaba como vlida la contra muestra
del comprador en Japn, Corea u otro pas; compradores relacionados
con la empresa que exportaba desde Chile. Adems, para asegurarse
de que no se presentaran dichas diferencias en las leyes de los concentrados, la empresa contratada por Aduanas para realizar los anlisis
tambin era una compaa extranjera que, a la vez, trabajaba para las
mismas mineras forneas cuyos concentrados examinaba. Cmo podra el empleado fiscalizar a su empleador?
Actualmente, segn inform el Servicio de Aduanas a la Comisin
Especial del Senado sobre Tributacin Minera, se toman sistemticamente muestras cada 500 toneladas de concentrado embarcado; pero
estas muestras se estudian slo en caso de que alguien conteste la ley
declarada por el exportador minero. Este control sistemtico tampoco
es confiable, porque el Servicios de Aduanas no contrat a instituciones
tcnicas del Estado, como ENAMI, el SERNAGEOMIN, la Universidad de
Chile o la Universidad de Santiago, para que tomaran y analizaran las
muestras, sino que nuevamente acudi a una empresa extranjera, debido a su gran experiencia y capacidad tcnica, firma cuya actividad
principal se realiza con las mismas transnacionales que debe fiscalizar.
Una vez ms se constata que no existe voluntad poltica de terminar con
la evasin tributaria.
44

c) Prdidas en los mercados de futuro

Cuando el cobre alcanza altos precios en el mercado internacional

como ocurri en 1995, 2005 o 2006, estas artimaas para evadir impuestos ya no son suficientes y, en ese caso, las empresas extranjeras
recurren a un mtodo an ms fraudulento para declarar prdidas en
Chile. Esta modalidad consiste en tener prdidas en los mercados de
futuro del cobre.
La mayor parte del cobre se comercializa en forma directa, mediante contratos entre productores y compradores. Pero los excedentes de
produccin que no han sido vendidos a travs de contratos directos, se
transan en las bolsas de metales. La ms antigua y la principal de ellas
es la Bolsa de Metales de Londres (BML). Estas instituciones cuentan con
bodegas de almacenamiento, y la variacin de las existencias (o stocks)
es uno de los factores de mayor influencia en el precio de los metales. El
cobre, como tambin el oro, la plata y otros minerales, constituyen lo que
se denomina commodity, es decir, un bien con caractersticas estndares, sujeto a transacciones comerciales.
Pese a que en las bolsas de metales se transa menos del 10% del cobre
que se comercializa en el mundo, son ellas, y principalmente la de Londres,
las que determinan el precio del cobre en que se harn las transacciones
directas entre productores y compradores. En las bolsas no slo se transa al
contado, con el precio del da, sino tambin con precios a futuro, a tres meses o ms. Los mercados de futuro del cobre son transacciones financieras,
cuya base son los intercambios de papeles que representan una cierta cantidad de cobre u otro metal, a un precio determinado en una fecha dada.
Al momento de vencer el contrato, las partes no ejecutan lo pactado, en el
sentido de entregar fsicamente el cobre y recibir dinero a cambio: pagan
solamente las diferencias entre el precio predeterminado entre las partes y
el existente en la fecha de vencimiento del contrato. Por esta razn, en los
mercados de futuro del cobre se transan, en un ao, decenas de veces ms
toneladas del metal que las producidas efectivamente en el mundo.
45

El mercado a futuro del cobre no es otra cosa que una especulacin

a la que recurren las empresas mineras con el pretexto que comprar o
vender de ese modo sirve para protegerse de los vaivenes del mercado
y as mantener precios estables. Pero esta excusa no se justifica en el
caso de las empresas mineras chilenas, ya que carecen de libertad para
disponer de sus minerales, por ser filiales de enormes conglomerados
metalrgicos; o debido a que la inversin efectuada en Chile, mediante
crditos, deja amarradas las ventas por muchos aos. El motivo real
para usar los mercados de futuro es otro: trasvasijar las utilidades a
empresas relacionadas, cuando el precio del cobre se eleva.
El mtodo es sencillo. Una empresa minera vende, en los mercados
de futuro, una cantidad de cobre a un precio determinado, y tres meses
despus paga la prdida, porque el valor al contado al trmino de esos
tres meses es muy inferior. Esto genera una prdida contable para la minera chilena, que se transforma en una utilidad para la empresa extranjera que efectu la compraventa de cobre, y que necesariamente debe ser
una empresa relacionada con la compaa chilena, as, la ganancia queda
siempre dentro del grupo, pero fuera de Chile, segn ilustra el siguiente
esquema:
Ventas en mercado de futuro

Este tipo de prdidas la pudimos comprobar con los balances de la Ca.

Minera Mantos Blancos S.A., hoy Anglo American Norte. En 1995, el precio del cobre alcanz el mximo de la dcada de los noventa, con 1,4 dlares la libra, con el cual Mantos Blancos obtuvo utilidades operacionales
46

de 48 millones de dlares. Sin embargo, esta empresa termin el ao con

prdidas tributarias, ya que tuvo 49 millones de dlares de prdidas en
los mercados de futuro, lo que representaba el 24% de sus ingresos totales
por ventas, que en 1995 fueron de 198 millones de dlares. El balance del
ao 1994 de Minera Mantos Blancos, revela que ya haba perdido otros 14
millones de dlares en los mercados de futuro7.
A fines de 1993, un funcionario de la empresa estatal CODELCO, Juan
Pablo Dvila, perdi cerca de 170 millones de dlares en los mercados
de futuro del cobre lo que equivala a alrededor del 8% de las ventas
de Codelco, los dos principales diarios de circulacin nacional en Chile El Mercurio y La Tercera y otros medios influidos por el lobby del
cobre, iniciaron una campaa para la privatizacin de la minera estatal,
arguyendo que si hubiera sido privada, dichas prdidas no se habran
producido, debido a la mayor implicancia y control por parte del directorio y los accionistas privados. Supuestamente habran despedido a los
responsables de la prdida del 8% de las ventas. Sin embargo, esta misma
prensa no dijo nada cuando un ao despus, en 1994, Mantos Blancos
perdi el 7% de sus ventas en los mercado de futuro, y en 1995, por el
mismo concepto, un 25%.
El directorio y los accionistas de Minera Mantos Blancos S.A., tampoco pudieron evitar estas prdidas y, por cierto, no despidieron a los
altos ejecutivos de la empresa; al contrario, los premiaron por tener la
grandiosa idea de generar estas mermas. Diego Hernndez, presidente
de Mantos Blancos de la poca, fue ascendido a presidente de Minera
Collahuasi. Ms tarde sus pares de todas las mineras del pas lo eligieron
presidente del Consejo Minero, por su destacada labor en la direccin de
Mantos Blancos, donde perdi, slo en dos aos, 63 millones de dlares
en los mercados de futuro. Actualmente, Diego Hernndez preside a BHP
Estos datos pudimos conocerlos de los mismos Estados de Resultados de Minera Mantos Blancos, puesto que como es una S.A. abierta, deba entregar sus Balances a la S.V.S.,
y por lo tanto eran pblicos.
7

47

Metales Bsicos, es decir, dirige todas las filiales de BHP Billiton en Amrica del Sur.
Ante la evidencia de que estas prdidas funcionaron como traslado de
utilidades a empresas relacionadas, resulta extrao, por decir lo menos, que
el Servicio de Impuestos Internos de Chile no haya investigado las causas
de tan enorme perjuicio. Se debera haber investigado en favor de cules
empresas relacionadas la Minera Mantos Blancos perdi 63 millones de dlares, lo que tuvo como resultado final que el Fisco no recaud 24,5 millones
de dlares de impuesto a la renta. Esto es la prueba que sin voluntad poltica
de parte de las autoridades, de nada sirve legislar. Esta evasin es tambin
la prueba que la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros
no es de gran utilidad, ya que Mantos Blancos era la nica minera extranjera
que deba entregar sus balances (Fecus) a esta institucin.
El objetivo de la minera del cobre consiste en explotarlo y producirlo
de la forma ms eficiente posible, tanto para las empresas como para
el pas. En tal caso, no corresponde que una compaa minera efecte
operaciones financieras en los mercados de futuro. Las prdidas en ese
mbito deben ser consideradas como evasin tributaria. El art. 31 de la
Ley de la Renta no acepta como gastos para producir la renta, aquellos
que no correspondan al giro y objetivos de la empresa. Sin embargo, no
se ha sancionado esta clase de prdidas, quizs porque la normativa no
dice explcitamente que gastar en los mercados de futuro es innecesario
para producir la renta. El mismo Fondo Monetario Internacional (FMI)
ha recomendado a los pases subdesarrollados que legislen para que las
prdidas en los mercados de futuro no sean deducibles de los resultados
de una empresa, pero tales consejos no fueron odos en Chile, aunque
vinieran del Fondo Monetario Internacional.
d) Otras formas de evasin y elusin tributaria

No tenemos espacio en este libro para detallar los mil y un artificios

inventados por las grandes empresas extranjeras con el fin de justificar
48

el no pago de impuestos. Sin entrar en detalles, mencionaremos algunas

otras modalidades:
Como dijimos, al importar equipos nuevos o usados comprados a
empresas relacionadas a precio slo de nuevos se aumentan los costos y
los gastos de estas empresas en Chile, pero que se les deprecia de manera
acelerada, a pesar que esta depreciacin slo se puede aplicar a los bienes de capital sin uso. Esta poltica no es nueva, ha sido utilizada desde
siempre por las mineras extranjeras, y en general por todas las empresas
forneas.
Por otro lado, la mayora de las compaas extranjeras pasan como
gastos diversas asesoras tcnicas, jurdicas, de mercado, comisiones, etc.,
efectuadas por empresas relacionadas o de la casa matriz en el extranjero; asesoras que no son necesarias, o cuya realizacin efectiva no queda
acreditada. De esta manera, nuevamente se traslada utilidades al extranjero, ahora con la forma de honorarios. Peor an, la mayor parte de estas
asesoras han sido eximidas del pago del impuesto adicional a la renta en
Chile, regla que no existe para las asesoras efectuadas por ingenieros y
otros profesionales chilenos o extranjeros avecindados en el pas.
Terminaremos este punto con parte de la exposicin del subdirector
de Fiscalizacin del SII, que aparece en la pgina 66 del Informe de la
Comisin Unida del Senado8 que estudi el Tratado Minero:
Sobre el particular, el seor Subdirector de Fiscalizacin seal
que otro de los factores para la subdeclaracin de estas empresas
es lo que se denomina comisiones, que estn exentas del impuesto
adicional. Las casas matrices, aadi, cobran altos valores por concepto de comisiones por comercializacin y por una serie de servicios que le prestan a sus subsidiarias en Chile respecto de sus actividades.

Boletn 2408-10 de 14 de julio de 2000.

49

Este tipo de elusin es posible gracias a la Ley 19.270 de 1993, promulgada bajo la Presidencia de Patricio Aylwin, pero que fue diseada e
implementada por el ministro de Hacienda de la poca Alejandro Foxley,
su Jefe de Gabinete Andrs Velasco, y por el entonces Director de Presupuestos, Sr. Jos Pablo Arellano.
e) Las razones de las prdidas (una conclusin)

Ante todas estas maniobras de las empresas extranjeras para deteriorar

o hacer desaparecer intencionadamente sus utilidades, en Chile, resulta
legtimo preguntarse cmo esto es posible, cuando obtener ganancias es
el objetivo esencial de toda actividad econmica? Parece existir una contradiccin con la esencia de la economa de mercado: la maximizacin de
las ganancias. En rigor, podemos afirmar que slo se trata de prdidas virtuales, porque la maximizacin de las ganancias siempre est presente al
interior del grupo o conglomerado del cual depende la minera chilena.
En los hechos, las empresas mineras extranjeras generan cuantiosas utilidades que se materializan fuera del pas, mediante empresas relacionadas
que, por lo general, estn domiciliadas en islas con parasos tributarios. En
Chile slo se declaran prdidas.
Las transnacionales mineras pueden hacer estas transferencias de
utilidades, porque, a la vez, son filiales de enormes conglomerados minero-metalrgicos, que tambin poseen transporte naviero, compaas
de seguro, fundiciones, refineras, manufactureras de cobre y otros minerales, con plantas en numerosos pases desarrollados o emergentes
de Asia. Son estas filiales financieras, comerciales, de servicios, metalrgicas e industriales, que en su mayor parte se domicilian en parasos
fiscales, las que obtienen las utilidades que les traspasan sus filiales
mineras chilenas.
Consideremos tambin que los conglomerados metalrgicos se sirven
de los concentrados de cobre chileno para controlar el abastecimiento de
sus fundiciones, refineras y diferentes fbricas elaboradoras. Si bien el
50

cobre de mina nacional, en tanto materia prima, baj su precio a menos

de la mitad entre 1989 y 1999, sin embargo el cobre manufacturado por
ejemplo, alambres elctricos o caeras aument de modo relevante su
precio entre esos mismos aos. Con esto verificamos que dichas fbricas
de los conglomerados perciben las utilidades restadas a las mineras chilenas con el artificio de las prdidas.
El Fisc o es el gran p e r d e d o r
Si no se hubiera modificado la Ley de la Renta de Pinochet, con la ley
18.985, de nada les hubieran valido estos subterfugios a las empresas mineras, porque hubieran tenido que pagar obligatoriamente el impuesto a
la renta, porque era en base a las ventas.
Gracias a la Ley 18.985 de junio de 1990, las transnacionales mineras
no pagaban impuesto a la renta en Chile, porque evadan su pago, pero
esa realidad era negada por la SONAMI, el Consejo Minero y COCHILCO,
pero tambin por muchos polticos de la derecha y de la Concertacin, as
como por consultoras expertas en el tema como CESCO y el Instituto
Libertad y Desarrollo, y la casi totalidad de los medios de comunicacin. De poco servan los gritos de los especialistas en el tema que junto
al Senador Lavandero denuncibamos la evasin y falta de tributacin de
las mineras extranjeras, ante la contundencia del aparataje comunicacional que ocultaba esta verdad.
Sin embargo, a consecuencia de la discusin parlamentaria acerca del
Tratado Minero, el ao 2003, se cre una Comisin Especial del Senado
sobre Tributacin Minera, que vino a corroborar que, efectivamente, las
mineras extranjeras no pagaban impuestos. En efecto, fue el propio Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos, Sr. Juan Toro, quien,
por primera vez en un informe oficial reconoca la falta de tributacin de
las mineras, exhibiendo los siguientes cuadros:

51

Impuesto a la Renta pagado por las 10 mineras privadas

Millones de dlares de cada ao
1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003* Acum
Primera Categora

109,8

108,6

122,6

71,7

-18,5

46,8

59,4

+7,7

1,3

494,0

0,0

0,0

0,0

0,9

0,9

0,7

0,6

0,2

0,1

3,5

34,9

92,7

195,4

50,2

91,3

96,7

43,0

39,7

4,4

648,2

144,6

201,3

318,0

122,8

73,7

144,3

103,0

32,1

5,8 1145,7

3,2

5,5

9,2

6,2

7,8

4,4

5,8

9,7

10,2

62,1

21,9

26,8

46,7

18,5

24,5

56,9

18,1

6,6

2,7

222,8

12,2

16,8

17,6

19,5

22,0

20,1

22,3

24,9

13,9

169,3

15,4

22,3

26,8

25,8

29,8

24,5

28,1

34,6

24,0

231,4

Total Impuesto a la Renta 160,0 223,6 344,8 148,6 103,6 168,8

Fuente: Declaraciones formularios 22, 29 y 50.(*) Cifras a Junio

131,1

66,7

29,8 1377,0

Impto. nico sobre Gastos

Rechazados
Adicional a Remesas de
Utilidades1
Subtotal Impuesto sobre
Rentas Propias
Retenciones Impto.
Adicional Intereses
Retenciones Impto.
Adicional Otras remesas
Otras retenciones (2 Cat.
10% honorarios, etc.)
Subtotal Retenciones de
Impuestos a la Renta

Ya nadie podra cuestionar el informe oficial del SII, que confirmaba

el casi nulo pago del impuesto a la renta por parte de las transnacionales
mineras, puesto que entre 1995 y el primer semestre del 2003, haban cancelado slo 494 millones de dlares de impuesto de primera categora, cifra
que ascenda a los 1.146 millones con el impuesto adicional a la renta. Un
segundo cuadro desnuda an ms la falta de tributacin:

52

Nmero de empresas que pagaron

o retuvieron impuesto a la renta en cada

1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003*

Primera Categora

Impto. nico sobre Gastos

Rechazados

Adicional a Remesas de
Utilidades

Subtotal Impuesto sobre

Rentas Propias

Retenciones Impto. Adicional

Intereses

Retenciones Impto. Adicional

Otras remesas

10

10

10

Otras retenciones (2 Cat.

10% honorarios, etc.)

10

10

10

10

10

10

10

10

10

Subtotal Retenciones de
Impuestos a la Renta

10

10

10

10

10

10

10

10

10

Total Impuesto a la Renta

10

10

10

10

10

10

10

10

10

Fuente: Declaraciones formularios 22,29 y 50

* Cifras a junio

El segundo cuadro demuestra que si bien las 10 empresas retuvieron

el impuesto sobre honorarios, slo dos de ellas pagaban el impuesto a la
renta de primera categora, lo que quiere decir que, 8 de estas empresas
jams haban pagado un solo peso de impuesto a la renta. Pero adems
el S.I.I. inform en esa oportunidad que el conjunto de estas empresas
tenan prdidas tributarias acumuladas por alrededor de 2.700 millones
de dlares, por lo que los 1.146 millones de dlares pagados por impuesto a la renta en el perodo eran prcticamente anulados por el crdito de
impuesto que tenan del Estado.
Cualquiera persona que vea estos informes, le debe parecer una aberracin que estas empresas no hayan pagado un solo peso de impuesto
a la renta entre 1995 y el ao 2003. Pero el asombro puede ser mayor si,
53

a estos cuadros sobre la falta de tributacin, le agregamos el siguiente

cuadro de la produccin de cobre de estas empresas, por el mismo perodo del informe sobre tributacin, aos 1995 a 2003, establecido con
informacin del Anuario Estadstico de COCHILCO, en miles de toneladas
mtricas.
Produccin de cobre de las 10 mayores mineras en miles de toneladas
Aos
Mantos Blancos
Escondida
Sub-total 1
Sur Andes
Michilla
Candelaria

1995

1996

1997

1998

132.9

1999

76.0

122.4

138.1

151.6

466.9

841.4

932.7

867.6

542.9

963.8

1,065.6

1,005.7

198.5

200.7

202.4

215.9

248.4

2000

2001

2002

155.3

156.9

153.4

958.5

916.6

794.1

1,110.1

1,071.9

951.0

253.8

251.6

249.8

2003

Total

147.1

1,233.7

758

994.7

7,530.5

911.4

1,141.8

8,764.2

277.9

2,099.0

56.4

63.0

62.7

62.1

60.6

52.2

49.6

51.8

52.7

511.1

150.3

136.8

155.7

215.0

226.9

203.9

220.6

199.1

212.7

1,721.0

Cerro Colorado

36.4

59.3

60.3

75.0

100.2

119.2

133.9

128.3

131.5

844.1

Quebrada Blanca

46.4

67.7

66.8

71.1

73.1

68.6

74.6

73.8

80.1

622.2

Zaldvar

22.4

77.5

96.2

135.0

150.4

147.7

140.4

147.8

150.5

1,067.9

51.0

194.1

198.7

220.1

197.2

217.6

225.2

226.6

1,530.5

El Abra
Collahuasi

48.1

434.6

436.0

452.7

433.5

394.7

2,199.6

Los Pelambres

12.3

308.8

373.8

335.5

337.8

1,368.2

510.4

656.0

838.2

1,020.9

1,526.6

1,787.4

1,914.8

1,844.8

1,864.5

11,963.6

Sub-total 2
Total

1,053.3 1,619.8 1,903.8 2,026.6 2,636.7 2,859.3 2,865.8 2,756.2 3,006.3 20,727.8

Estas 10 empresas, entre 1995 y 2003, ambos aos incluidos, se llevaron del pas el equivalente a 20,7 millones de toneladas de cobre refinado,
que al valor promedio de los ltimos meses de 2 dlares la libra, alcanza
92.500 millones de dlares. Pagaron en el perodo solo 1.146 millones de
dlares de impuesto a la renta, anulados por el crdito de las prdidas
tributarias acumuladas, pero se llevaron del pas 92.500 millones de dlares. Si Codelco hubiera producido y vendido esa misma cantidad de
toneladas de cobre, al valor actual del cobre, le hubiera aportado al Fisco
alrededor de 50 mil millones de dlares de utilidades netas. Esto grafica
en forma contundente la diferencia entre produccin estatal y privada.
Si analizamos las 8 empresas que no pagaron impuesto a la renta
entre 1995 y 2003, entre las que se encuentran Anglo American Sur (ex
54

Disputada), Minera Candelaria, Cerro Colorado, Quebrada Blanca, Minera Zaldivar, SCM El Abra, Minera Collahuasi, Minera Los Pelambres,
vemos que su produccin (sub.total 2) es de 11,9 millones de toneladas,
lo que al valor actual del cobre equivale a ventas por 53 mil millones de
dlares. Sin embargo, a estas 8 empresas que en ese perodo no pagaron
un solo peso de impuesto a la renta, es el Fisco quien les deba 2.700
millones de dlares de prdidas tributarias acumuladas.
Sabemos que esas son las 8 empresas que nunca pagaron un solo dlar
de impuesto hasta el ao 2003 incluido y, por otras fuentes, sabemos que
Minera Escondida, era casi la nica que haba pagado el impuesto a la
renta (la otra empresa que tribut durante algunos aos fue Minera Mantos Blancos, pero su aporte nunca alcanz el milln de dlares anuales9.)
Como es normal en el Chile neoliberal, los medios de comunicacin
no le dieron el espacio que corresponda a estos informes del SII. Menos
an aquellos dirigentes polticos y parlamentarios que opinan a diario
sobre todo tipo de menudencias, hicieron comentario alguno ni manifestaron sorpresa o indignacin por esta noticia que se produjo en el edificio del Congreso Nacional. En todo caso, el informe del SII ms el del
Tesorero General de la Repblica confirmaron lo que venamos diciendo
desde 1994: las empresas mineras extranjeras no pagaban el impuesto a
la renta, y es precisamente esa ausencia de tributacin, el factor que las
atrajo como imn generando la sobreproduccin y colapso del precio del
cobre y de los ingresos que el Fisco reciba de Codelco.
En 1989 los aportes de Codelco al Fisco fueron de 1.980 millones de
dlares, representando el 24,8% de los ingresos totales del Estado. Eran
A los lectores de estas lneas les debe llamar la atencin que el SII no pueda identificar
ante el Senado de la Repblica, las empresas que evaden el impuesto a la renta. Esto se
debe a que en 1995, en el gobierno de Eduardo Frei Ruiz-Tagle mediante una ley miscelnea, la 19.398 suprimi una disposicin de 1980 que permita al SII entregar dicha
informacin. Esta ley, como todas las leyes tributarias, es una disposicin ordinaria y se
requiere slo de un qurum simple para modificarla o derogarla. La Concertacin siempre ha tenido la mayora para hacerlo, pero el poder de las transnacionales ha prevalecido
por sobre las supuestas intenciones de los partidos que la integran.
9

55

ms que suficientes para financiar el presupuesto de los tres principales

ministerios sociales del pas: Salud, Educacin y Vivienda. En 1999, cuando la Cmara de Diputados aprob el Tratado Minero, Codelco aport
solamente 269 millones de dlares, bajando a apenas el 1,9% de los ingresos fiscales. Entre 1997 y 2003, Codelco entreg en promedio solamente
412 millones de dlares anuales al Fisco chileno10, es decir, una cada de
cerca de 5 veces en relacin a los aportes de los ltimos aos del gobierno
militar. Estos son los beneficios de la inversin extranjera en la minera.
Otra dimensin de estas prdidas se expresa en la Balanza Comercial. En 1989, el cobre representaba el 50% de las exportaciones chilenas,
mientras que 10 aos despus, produciendo casi tres veces ms, el valor
nominal de estas exportaciones haba aumentado apenas en 39,6%. Los
aportes del cobre al Presupuesto Nacional pasaron de 0,63 dlares por
libra producida, a slo 0,03 dlares en 199911. Estas cifras indesmentibles,
son una verdadera catstrofe, puesto que ello significa una cada de casi
21 veces de los ingresos que el Estado perciba por cada tonelada de cobre
producida. Cuando hablamos de las prdidas para el Fisco, es necesario
tener en consideracin no solo el hecho que las mineras extranjeras no
pagan impuestos, sino que adems con su sobre oferta de cobre, destruyen el precio del cobre y los aportes de Codelco al erario nacional.
El c o bre en el ti o v iv o
Es en este contexto de sobreproduccin, colapso del precio del cobre
y falta de tributacin de las mineras extranjeras, que el Tratado Minero
vendra a agregar mayor sobreoferta de cobre en el mercado mundial, con
la produccin de numerosos yacimientos argentinos, cuyos dueos eran
compaas canadienses, norteamericanas y australianas. No olvidemos
Datos del Anuario Estadstico de COCHILCO, 1998.
Clculos realizados por el economista Orlando Caputo, en base a estadsticas de
CHILCO.
10
11

56

CO-

que los stocks mundiales haban aumentado de 520 mil toneladas en

1996, a 1,27 millones de toneladas en 1998, sobreproduccin que haba
hecho bajar el precio del cobre de 1,4 dlares la libra en 1995, a solamente
0,72 dlares en 1998. Ante un mercado tan deprimido y un entusiasmo
exagerado en la produccin minera trasandina, la aprobacin del Tratado
Minero obligatoriamente incidira en el valor del cobre, como lo demuestra lo ocurrido al impugnrsele ante el Tribunal Constitucional Chileno,
por inconstitucional.
A partir del 29 de agosto del ao 2000 fecha en la que trece senadores
chilenos presentaron el segundo requerimiento por inconstitucionalidad
del Tratado y hasta el da del fallo, el 3 de octubre de ese ao, el precio
del cobre aument en cerca de 9 centavos en la Bolsa de Metales de Londres. Lo cual se sum al crecimiento en 4 centavos desde el 9 de agosto,
cuando se present el primer requerimiento por inconstitucionalidad. Se
sobrepas as los 93 centavos de dlar la libra, alcanzando un aumento
de 16% en slo siete semanas. Pero el 3 de octubre del 2000, cuando el
Tribunal Constitucional rechaz el requerimiento, el precio comenz a
descender, perdiendo en pocos das esos 13 centavos, hasta caer a 60 centavos de dlar la libra, en el segundo semestre del 2001.
El brusco aumento y cada del precio se debe a que, desde la firma
del Tratado Minero en 1997 por los Presidentes chileno y argentino, se
daba por descontado su ratificacin por los Congresos de ambos pases,
a ms tardar a comienzos del 2000. Se prevea que en el curso de ese ao
empezara la construccin de algunos grandes y medianos yacimientos
de cobre en Argentina. Los operadores de los mercados del cobre, ante
la eventualidad de un fallo adverso en el Tribunal Constitucional chileno, y en conocimiento de que en Chile no haba proyectos de inversin
que reemplazaran al metal argentino, previeron la disminucin de los
stocks. La incertidumbre provoc el inesperado aumento del precio del
cobre en 16%, durante las siete semanas que dur la tramitacin del requerimiento en el Tribunal Constitucional. Pero despus del dictamen,
57

las transnacionales se percataron de que la sentencia les cre dificultades casi insalvables para el paso por Chile de concentrado-ductos desde las minas argentinas, y en consecuencia se vieron en la obligacin
de cancelar sus enormes y programadas inversiones mineras en el pas
vecino, lo que reactivara las inversiones mineras en Chile, y por ello el
precio del cobre volvi a bajar a las pocas semanas del dictamen constitucional.
Los vaivenes del precio del cobre a raz del Requerimiento por Inconstitucionalidad del Tratado Minero, es una prueba ms del peso de
la sobreproduccin mundial de cobre generada por las transnacionales
mineras desde Chile, y del nefasto rol que hubiera tenido en esta sobre
oferta, la programada nueva produccin argentina, que felizmente no se
pudo concretar porque fracas rotundamente el principal objetivo del
Tratado Minero.

58

Captulo III
La fantasa de los beneficios econmicos

Para justificar el Tratado Minero, tanto el gobierno como las transnacionales afirmaron que l aportara al pas importantes beneficios
econmicos, que se expresaran en: la generacin de gran demanda de
profesionales y mano de obra calificada en la minera (exportaramos
know-how), que los argentinos por ahora no poseeran; y una serie de
encadenamientos productivos de la industria minera con otros sectores
de la economa nacional y regional.
Pero estos beneficios no eran tales. En lo concerniente a la creacin
de empleos para chilenos allende Los Andes, no se poda producir porque la legislacin laboral argentina ni la chilena fueron modificadas por el
Tratado, y ambas establecen un tope de 15% a los trabajadores de origen
extranjero en una empresa, y en consecuencia, el tratado no podra servir
para que Chile exportara mano de obra y know how a Argentina.
Respecto de los eventuales encadenamientos productivos generados
por los proyectos mineros, esto no poda ser sino mnimo, debido a que:
Las inversiones y gastos ms importantes de estos proyectos, lo constituyen las maquinarias y la tecnologa automatizada, que no son hechas ni en Chile ni en Argentina, y por esta razn no pueden crear
encadenamientos productivos importantes para la industria chilena
y/o la argentina.
Por el cariz de esta moderna tecnologa automatizada, estos nuevos
proyectos emplean poqusima mano de obra en su explotacin, y slo
alcanza una cierta importancia en los dos primeros aos de su construccin y puesta en marcha.
Los insumos y servicios de origen nacional, no son relevantes en los
gastos de estos yacimientos, y se limitan a la alimentacin y servicios
59

de salud para los escasos obreros, los explosivos, la electricidad, y algunos servicios como telecomunicaciones o ingeniera.
Ejemplos del casi nulo aporte de los grandes proyectos mineros a la
economa regional, son los yacimientos La Candelaria, en Tierra Amarilla
y Copiap; y Los Pelambres, en Salamanca e Illapel. Ambos yacimientos
emplean a un reducido nmero de trabajadores directos, que no sobrepasa
los 700, y otros tantos a travs de contratistas. Sus aportes al comercio y
economa de estas localidades son realmente mnimos.
La mayor parte de la inversin para estos proyectos, se traducira slo
como un valor contable en las cuentas nacionales de Chile y/o Argentina, ya que la inversin efectiva se efecta en los pases desarrollados,
desde donde se importan las maquinarias, la tecnologa y los servicios de
ingeniera que la manejan. Las empresas pagan la cuantiosa inversincompra con crditos de filiales financieras de sus casas matrices, ubicadas en parasos fiscales del caribe, y con intereses superiores a los del
mercado. stos, sumados a la depreciacin de los activos pagados con los
prstamos, les permiten cargar los crditos a gastos y durante varios aos
declarar prdidas y no cancelar impuestos ni en Chile ni en Argentina.
Sin embargo, a pesar de las evidencias del nulo o escaso beneficio econmico para Chile con el Tratado Minero, las transnacionales y el gobierno esgrimieron esbozos de estudios econmicos para demostrar importantes beneficios, y para ello contaron con la colaboracin de organismos
privados, como el Instituto Libertad y Desarrollo que, en un informe presentado a la Cmara de Diputados, se refiere a estos beneficios:
1.- La exploracin y explotacin de los recursos mineros puede
atraer una importante demanda de insumos y servicios, en virtud de
razones geogrficas y de cultura laboral. El Tratado prev el acceso a
los insumos que puedan requerirse por el negocio minero, as como
a la contratacin de trabajadores y profesionales, lo que redundar
en una gestin ms eficiente de los proyectos mineros que se desarrollen en este nuevo marco (...).
60

3.- De esta manera, se presenta para nuestro pas una oportunidad para ser parte en el desarrollo minero argentino, aportando
desde Chile los servicios y conocimientos tcnicos, la tecnologa minera conocida y probada, mano de obra, transporte, energa, capacidad de fusin y de refino (...).
5.- La participacin activa y consensuada de ambos pases para la
promocin de los usos del cobre a nivel mundial, en foros y organismos internacionales (...).
Frente a lo anterior, no debe olvidarse que si la explotacin argentina aumenta la oferta de cobre, su precio bajar, lo que tambin
afectar a la produccin chilena.
Como se ve, el Instituto Libertad y Desarrollo, pese a afirmar que existiran algunos eventuales beneficios con el Tratado, tambin est obligada de reconocer que existe un probable dao a nuestra minera, por el
aumento de la oferta de metal rojo.
La consultora Gerens Ltda.12 realiz un estudio por cuenta de la Comisin Chilena del Cobre (COCHILCO), que fue presentado ante la Cmara
de Diputados en abril de 1999. En este estudio se le atribuyeron al Tratado beneficios irreales, basndose en hipotticos pagos de impuestos de
los proyectos El Pachn, en la Cuarta Regin, Pascua-Lama y Cerro
Casale, en la Tercera Regin.
El informe indica que las ganancias aportadas a Chile seran de tres
tipos: a) econmicas propiamente tales, por el mayor excedente social o
ingreso nacional, como el pago de impuestos; b) aumento del PIB o valor
agregado; y c) demanda derivada de factores de produccin nacionales.
El estudio es acompaado con planillas de clculo de los eventuales
beneficios, que de todas maneras, no dejan de ser irrisorios e hipotticos.
Por ejemplo, se estima que el valor de los impuestos pagados por estos
Tanto el informe del Instituto Libertad y Desarrollo, como el de Gerens Ltda., se cuentan entre la documentacin presentada en la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y
Minera de la Cmara de Diputados, que estudi este Tratado.
12

61

proyectos seran de: 3,7 millones de dlares por el Pachn, 176,8 millones
de dlares por Pascua-Lama y 10,7 millones de dlares por Cerro Casale.
Pero proyectarle 176,8 millones de dlares a Pascua-Lama es infundado,
cuando sabemos que el propietario de Pascua-Lama es la empresa canadiense Barrick Gold, tambin duea de Minera El Indio, yacimiento tan
rico como Pascua-Lama y que, sin embargo, pag impuestos miserables
con sus primeros propietarios, y ni el ms mnimo peso cuando pas a
manos de Barrick Gold.
Las supuestas ganancias de Pascua-Lama contemplaban una gran demanda de insumos para la planta de tratamiento de minerales que se
construira en Chile, porque, en su origen, el proyecto Pascua-Lama estipulaba construir las plantas de beneficio y fundicin en nuestro pas, lo
que habra tenido un cierto provecho para las economas regional y nacional, por las demandas asociadas a otros sectores econmicos generadas por estas instalaciones industriales, tanto en la etapa de construccin
como en su explotacin permanente. Pero despus de que el Tratado fuera aprobado en la Cmara de Diputados, en 1999, Barrick-Gold cambi
el proyecto, trasladando las plantas a la Argentina y as en Chile slo se
efectuara la extraccin del mineral, el que se trasladara al lado argentino
por una correa transportadora a travs de un tnel.
Al limitarse a extraer mineral para procesarlo en Argentina, el empleo
total de Pascua-Lama en Chile no sobrepasara las 500 personas en su
perodo de mayor auge productivo. Esto significa que, desde el punto
de vista del empleo, este proyecto es regresivo para la Tercera Regin y
el pas, puesto que su explotacin destruye varios glaciares y contamina
el agua del valle del Huasco, lo que podra derivar en la desaparicin de
varios miles de empleos en su agricultura. En consecuencia, si Pascua
Lama destruye ms empleo del que crea, no crea valor agregado en las
economas regional o nacional, y para colmo evade impuestos, cabe hacerse la pregunta obvia: dnde est el beneficio econmico de Pascua
Lama para Chile?
62

El estudio de Gerens Ltda. calcula en 358 millones de dlares los ingresos para el pas con la aplicacin del tratado, pero tambin seala en
96 millones de dlares los costos para Chile, por efecto de la cada de los
precios internacionales del cobre por la mayor produccin que generara
el tratado. Este ltimo punto es necesario destacarlo, puesto que el estudio data de 1999 y tiene el gran mrito que por primera y quizs nica
vez un estudio financiado por COCHILCO, reconoci explcitamente el
negativo efecto de la sobreproduccin en la cada del precio del cobre,
situacin que hasta hoy no slo ha sido negada por Sonami y el Consejo
Minero, sino que tambin por el mismo COCHILCO y otras autoridades de
gobierno del sector minero.
Estos dos informes presentados en la Cmara de Diputados, tan poco
profundos, eran insuficientes para justificar los reales beneficios del
Tratado Minero para Chile, sobre todo si varios diputados y senadores
mencionaron otro estudio realizado por el Director de Presupuesto de la
poca, Joaqun Vial, el cual conclua que el Tratado era perjudicial para
Chile, por la influencia que ste tendra en la cada del precio del cobre,
lo que hara perder a Chile varios cientos de millones de dlares. Sin embargo, este estudio del que varios parlamentarios hablaron, nunca se hizo
pblico, y no se present en las comisiones del Senado y de la Cmara de
Diputados.
En cuanto a El Pachn, el seor Leclerc13, representante de Minera
Cambior, propietaria en la poca de ese yacimiento, present un informe
ante la comisin de minera de la Cmara de Diputados, en el cual aseguraba que la inversin estimada en ese yacimiento era de alrededor de 800
millones de dlares. De ellos 100 se invertiran en Chile, especialmente en
la construccin del concentrado-ducto a Los Vilos, en el que se ocuparan
tubos de acero trados del extranjero. Una vez terminado, dara empleo
en Chile a cerca de 30 personas, tanto en su mantenimiento como en el
Boletn de la Cmara, con el Informe del Seminario del Palacio Arizta, realizado el 1
y 2 de octubre de 1998.
13

63

automatizado puerto de embarque del concentrado (los embarques bordearan las 200 mil toneladas anuales de cobre fino). La creacin de 30
empleos sera el gran beneficio para Chile!
Con el tratado aprobado el ao 2000, si el precio de la libra de cobre
bajaba un centavo de dlar, segn clculos de Cochilco y del mismo
Codelco de la poca, ello implicaba para Chile menores ingresos de
exportacin por cerca de 100 millones de dlares al ao, y una cada
de las utilidades de Codelco o ingresos del Estado aproximadamente
de 33 millones de dlares anuales. En consecuencia, las hipotticas
ventajas econmicas del Tratado Minero, no compensaban en ningn
caso las prdidas de ingresos del Fisco, por la mayor oferta de cobre
argentino.
El nico beneficio real para Chile, se encontrara en la posibilidad
de que nuestras minas de la alta cordillera, como Los Pelambres situada en el limite de la cordillera con Argentina, en la comuna de Salamanca, pudieran depositar sus estriles de desmontes y relaves en
el lado trasandino, donde Los Andes son mucho menos abruptos y se
prestan para este tipo de depsitos, por no padecer de sismos y tambin porque las zonas pobladas se hallan a varias decenas de kilmetros de los lugares donde podran funcionar los mentados acopios.
Precisamente la Compaa Minera Los Pelambres era partidaria del
Tratado Minero, por la ventaja que podra conseguir. As lo hizo saber su
abogado Francisco Javier Veloso en la sesin del 2 de noviembre de 1999
de la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y Minera de la Cmara
de Diputados:
Creemos que el Tratado representara para Minera Los Pelambres una oportunidad de negocio que debe ser explorada. Existira,
por ejemplo, la posibilidad de utilizar terrenos superficiales en el
territorio argentino con el propsito de dejar desmontes de estriles en dicho territorio, para lo cual se requiere disponer, ya sea del
dominio sobre terrenos superficiales o bien cualquier otro derecho
64

real que permita el uso de dichos terrenos. Ello significara un ahorro en los costos de traslado de parte de los estriles del yacimiento
Los Pelambres, disponiendo de mayor espacio fsico, recurso escaso
en este lado de la Cordillera.
Pero despus de aprobado el Tratado, minera Los Pelambres no quiso
trasladar sus estriles y relaves al lado argentino, arguyendo trabas tcnicas y de costos (exactamente lo contrario a sus anteriores afirmaciones!),
desapareciendo as el nico beneficio que el Tratado Minero podra haberle
aportado a nuestro pas.

65

Captulo IV
Dimes y diretes en el Congreso

Los tratados internacionales son de exclusiva competencia del Presidente de la Repblica, porque as lo establece el artculo 32 de la Constitucin Poltica de la Repblica, que en la atribucin nmero 15 establece:
el Presidente de la Repblica puede:
Conducir las relaciones polticas con las potencias extranjeras y
organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir; firmar y ratificar los tratados que estime conveniente para los
intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del
Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 50 N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
A su vez, el artculo 50 N 114 afirma que son atribuciones del Congreso:
Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado se someter a los trmites de una ley.
Si bien la Constitucin entrega al Presidente de la Repblica las atribuciones exclusivas de firmar y ratificar los tratados internacionales, simultneamente establece que un tratado de ese tipo debe someterse a los
trmites de una ley en el Congreso Nacional. A ste slo le queda la facultad de aprobar, o en su defecto desechar un tratado internacional en su
totalidad, pero no puede modificar su contenido o ratificarlo parcialmente. La discusin en el Parlamento sirve nicamente para que diputados

Con la reforma de 2005, este nmero pas a ser el 54 N 1, al mismo tiempo que se
ampliaban las facultades del Congreso en la tramitacin de los tratados internacionales.
14

67

y senadores tomen conocimiento y estudien un tratado, pero no pueden

cambiar ninguno de sus artculos, porque no tienen facultades para ello.
Como toda ley, una vez aprobada por el Congreso, el tratado no est
aprobado sino ha tenido dictamen favorable del Tribunal Constitucional,
si se ha presentado algn requerimiento por inconstitucionalita.
La primera ronda: la Cma r a d e Dip u ta d o s
En la Cmara de Diputados no se produjo un debate profundo sobre el
Tratado Minero. Aunque se realizaron algunas sesiones especiales en el Palacio Arizta, como ya mencionamos, con la participacin de diputados y
senadores argentinos, junto a empresarios y dirigentes gremiales de ambos
pases, pero no hubo una gran discusin. Pero cuando se leen las transcripciones oficiales de las intervenciones de los diputados, da la impresin de
que no fueron sesiones de trabajo, discusin y estudio sobre los alcances
del Tratado para la economa y la minera de ambos pases, sino reuniones de mutuas alabanzas a la hermandad chileno-argentina, a la historia
comn, a los prceres que en el pasado trabajaron por la integracin, a las
dificultades superadas, etctera. No se realiz un debate contradictorio y
en profundidad, como el que ameritaba un tratado tan importante como
ste, indito en el mundo.
La unanimidad que exista entre los diputados de gobierno y los de la
oposicin, contribuy a que no hubiera controversia. Adems, el gobierno con la ayuda de diputados de la Concertacin y algunos de la oposicin, hizo todo lo posible para que el debate no se realizara con la profundidad y el tiempo necesario. Pareca que el objetivo era la aprobacin
inmediata del Tratado, saltndose trmites esenciales para una adecuada
aprobacin de esta ley, como desestimar que pasara por la Comisin de
Hacienda de la Cmara de Diputados, trmite obligatorio, segn la Ley
Orgnica del Congreso Nacional, cuando un proyecto de ley contempla
gastos en su aplicacin.
68

Y as, an existiendo un acuerdo en la Comisin de Relaciones Exteriores y de Minera de votarlo fundadamente, finalmente se aprob de modo
econmico en apenas cinco minutos! Para evitar su estudio por la Comisin de Hacienda de la Cmara de Diputados, el Ejecutivo argument que
la implementacin del Tratado no implicaba gastos, lo que no era verdad y
constituye uno de los defectos ms relevantes de la ley aprobatoria del Tratado, que afecta en la actualidad al proyecto Pascua-Lama, que no cuenta
con financiamiento legal para la construccin de los puesto aduanero, de
Carabineros y el SAG y el pago de los respectivos funcionarios.
Lo ms asombroso fue la ligereza con la que los diputados de las zonas mineras trataron el tema, desde la I a la V regiones, y tambin parte
de la VI, y la Regin Metropolitana Cordillera. Salvo el honroso caso del
diputado demcrata cristiano por Vallenar y ex Secretario Nacional de
ese partido, Jaime Mulet, los diputados de los territorios mineros (tanto
los de derecha, como Rosa Gonzlez, Carlos Vilchez, Baldo Prokurica,
Daro Molina, Julio Dittborn y Mara Pa Guzmn; como asimismo los de
la Concertacin: Salvador Urrutia, Antonella Sciaraffia, Waldo Mora, Felipe Valenzuela, Antonio Leal, Patricio Walker, Francisco Encina, Adriana Muoz y Anbal Prez) celebraron con entusiasmo este Tratado, o no
participaron activamente en su discusin, pese a que en varias intervenciones en la Cmara de Diputados se reconoci que perjudicaba a la pequea y mediana mineras chilenas.
En sesin del martes 18 de enero de 2000, tambin en forma econmica se llev a efecto la votacin de la Cmara de Diputados. De los
120 diputados, slo dos votaron en contra, los demcrata cristianos Jaime
Mulet y Mara Rozas, y cinco diputados se abstuvieron: Alberto Cardemil, de Renovacin Nacional; Garca Huidobro, de la Unin de Centro
Centro y actual UDI; y los demcrata cristianos Zarko Luksic, Juan Nez
y Enrique Kraus. En dicha sesin el ex diputado de la UDI por Valparaso,
Francisco Bartolucci, dej planteada su reserva constitucional sobre la ley
que aprueba el tratado; sin embargo, la vot favorablemente.
69

El nico diputado opositor consciente y con fundamento al Tratado

Minero, fue el diputado Jaime Mulet de la Regin de Atacama, como ya
consignamos, quien arguy su voto en contra en la sesin 23 del martes
18 de enero de 2000. A continuacin reproducimos ntegramente sus palabras, no slo por el valor moral de esta solitaria oposicin, sino tambin
porque efecta un anlisis convincente del Tratado y muestra la rapidez
y poca seriedad con que se trat:
Seor Presidente, aunque soy ferviente partidario de un tratado de complementacin e integracin minera con la Repblica
hermana de Argentina, debo sealar mis aprensiones en torno al
proyecto de acuerdo que hoy se somete a la aprobacin de la Cmara de Diputados.
Pese a mi peticin de estudiarlo con mayor profundidad en las
Comisiones Unidas de Relaciones Exteriores y de Minera y Energa, su actual redaccin me obliga a votarlo en contra, por las razones que expresar mas adelante, muchas de las cuales fueran ya
sealada y explicadas por los invitados a las Comisiones Unidas.
Despus de la ronda de consultas e intervenciones, lo lgico era
escuchar y consultar nuevamente al Ejecutivo; pero, reitero, no hubo
acuerdo en la Comisin en tal sentido, la que, con celeridad impresionante, aprob el proyecto en menos de cinco minutos, mediante
una votacin econmica realizada a continuacin de una prolongada sesin de Sala, lo que modific un acuerdo previo de votarlo en
forma fundada.
Si bien el tratado y su protocolo complementario, cuya aprobacin
se dispone al Congreso Nacional, establecen un plano de igualdad
jurdica para las personas naturales y jurdicas que desarrollen la actividad minera, en los hechos, a mi juicio, slo favorecen a la gran
minera, pues los hipotticos beneficios del mismo se hacen inaccesibles a los sectores pequeos y medianos, opinin compartida por
muchos miembros y exponentes de la Comisin. Los pequeos y
70

medianos mineros no tienen capacidad econmica ni apoyo jurdico

para emplazarse a ambos lados de la cordillera e iniciar exploraciones
o explotaciones en la llamada zona de operaciones del tratado. Por
ejemplo, si un chileno hace un descubrimiento en Argentina sin el
apoyo necesario o ciertas facilidades, como iniciar las manifestaciones
o pedimentos ante un cnsul de Chile, sencillamente esta perdido; el
tratado de nada le sirve, slo lo perjudica, como lo demostrar.
Lo sealado no es menor, no es un capricho el oponerse porque
slo beneficia a la gran minera. El problema radica en que la pequea y mediana mineras son esencialmente nacionales, chilenas,
mientras que la gran minera, excepto Codelco-Chile, est controlada por empresas extranjeras.
A mi juicio, el gran problema radica en que no existe una poltica
de Estado que permita evaluar correctamente los efectos del tratado
en el tiempo, en especial compensar a quienes pudiera perjudicar.
Sin esa poltica de Estado no es conveniente comprometerse indefinidamente con la facilitacin de la explotacin minera en la cordillera de los Andes.
El tratado, adems de favorecer a la gran minera, sobre todo a
la no chilena, no aclara los beneficios que traera al pas. A mi juicio, el mensaje plantea algunas hiptesis que nadie ha comprobado
mediante estudios. Son los interesados directos, los representantes
actuales o pasados de algunas de las empresas mas beneficiadas con
la suscripcin del mismo, quienes dan cifras y teorizan sobre sus
beneficios.
Adems, ha quedado claramente establecido en la Comisin,
que con la aprobacin del tratado adquirirn mayor valor econmico dos emprendimientos ubicados en Argentina: Pachn y Lama.
El primero, aledao a Pelambres, en la cuarta regin, y el segundo,
a Pascua, en la tercera regin. No es injusto que adquieran mayor
valor los yacimientos ubicados en Argentina por las facilidades de
71

explotacin que les brinda el tratado. As como los mencionados, se

nos inform en la Comisin que existe, al menos, una veintena de
yacimientos ya identificados en el pas hermano y explotables slo
gracias al tratado. Lo anterior implica que la sola vigencia del mismo
trae consigo un beneficio econmico de miles de millones de dlares para Argentina. Eso tampoco es injusto. A mi juicio, lo injusto es
que la ratificacin del tratado no acarree ningn beneficio econmico inmediato a Chile, sino slo algunas expectativas. El tratado es
inicuo respecto de nuestro pas.
Por ello, no es posible entender la premura de la Cmara de Diputados para ratificarlo. Insisto: es preciso actuar con mucha responsabilidad y tomarse el tiempo necesario en una materia de tanta
trascendencia. Entre otras cosas, hay que despejar con claridad meridiana, al menos, los puntos siguientes:
Hoy se afirma que el mercado del cobre se mueve, fundamentalmente, en torno a las expectativas de consumo, de crecimiento
econmico, de aumento o disminucin de oferta, etctera. A mi juicio, la sola firma del tratado implicar una expectativa de aumento
de la oferta de cobre en el mercado que repercutir en el precio, lo
que perjudicar a Chile, cuyos intereses no necesariamente coinciden con los pases consumidores de cobre y dueos de yacimientos.
Nuestro pas podra perder miles de millones de dlares. Nos pena
de nuevo la ausencia de una poltica de Estado.
De ser as, lo anterior tambin implicara sepultar definitivamente, salvo compensaciones, la pequea y mediana minera, es decir, la
minera privada chilena.
Se deben estudiar en profundidad las expectativas de beneficios,
los impactos econmicos, a fin de determinar la relacin costo-beneficio que tendra el tratado para el pas. Mas all de las ventajas comparativas ligadas directamente a la explotacin minera, al
know-how, a la menor distancia al Pacfico, a la capacidad laboral,
72

de prospeccin de explotacin, etctera, estamos en condiciones de

constituirnos en verdaderos exportadores de otros servicios, como
reparaciones de maquinarias, construccin de plantas de procesamientos, implementos de seguridad, alimentacin, etctera? Creo
que las autoridades no han estudiado lo suficiente esos aspectos.
Las relaciones chileno-argentinas, que pasan por su mejor momento desde 1881, como han indicado las autoridades de Relaciones
Exteriores, pueden verse afectadas por un tratado imperfecto, que
perjudique a una de las partes, en este caso a Chile, y signifique una
fuente de conflicto e interpretaciones que malogren tales relaciones
en vez de consolidarlas. Sabemos cmo son nuestros hermanos argentinos para hacer interpretaciones, incluso cien aos o ms despus de la firma de tratados que han aclarado algunos temas, como
el de los lmites.
Por otra parte, la forma de resolver los mltiples conflictos que
pueden producirse debera ser mas clara. Existen, al menos, cinco clases de conflictos genricos: entre chilenos en territorio chileno, entre
chilenos en territorio argentino, entre chilenos y extranjeros en Chile,
entre chilenos y extranjeros en Argentina, entre extranjeros y argentinos en Chile; en fin, una serie de conflictos cuya forma de solucin no
es explcita ni est suficientemente clara en el tratado.
Por otro lado, se nos ha sealado en reiteradas oportunidades la
problemtica que surge por el sistema poltico argentino. Su calidad
de Estado federal, con legislaciones provinciales que ya en algunos
casos han tratado de prevalecer por sobre normas federales, no obstante establecerse la supremaca jurdica de stas, perjudican la explotacin de yacimientos en zonas argentinas.
Un tema fundamental, que invita a pensar que el tratado es beneficioso para los intereses chilenos, radica en que se contratara a
muchos trabajadores chilenos, se facilitara la explotacin de yacimientos en zonas fronterizas o en la llamada zona de operacin, en
73

que Chile podra vender servicios, su know-how en materia minera,

etctera. Pero eso no se est dando. Por ejemplo, una de las empresas que se beneficiara de inmediato con la suscripcin del tratado
es Barrick, duea del proyecto minero Pascua-Lama, con una parte
en Chile y otra en Argentina. Hace algunas semanas he sabido que
Barrick la empresa espejo de Chile en Argentina est licitando la
construccin del campamento en que alojaran los trabajadores que
van a ejecutar el proyecto, construir la planta y abrir la mina. Adems, se me inform que el emplazamiento del campamento quedara fuera de la zona de operaciones, lo cual significa que la preparacin del yacimiento se iniciar por Argentina y que se contratarn
trabajadores de ese pas. Este es el primer ejemplo de la aplicacin
de este tratado, segn la informacin que se me ha entregado en los
ltimos das. Eso es peligroso.
Tampoco queda claramente establecido esto es muy importante que si se trabaja por el lado de Chile los trabajadores sern chilenos en la porcin que establece el Cdigo del Trabajo, o sea, no
puede haber mas de 15 por ciento de trabajadores extranjeros. Argentina tiene una legislacin similar a la chilena, pero nada regula
que la mano de obra en yacimientos, plantas de tratamientos o parte
de cadena productiva que genera la explotacin de una mina, sea
chilena, de manera que podramos tener faenas mineras en el lado
de Chile, cuya mano de obra sea principalmente argentina.
Esa es la razn fundamental de apoyo que esgrimen quienes estn por la aprobacin del tratado. A mi juicio, eso tampoco est suficientemente garantizado y existe una serie de omisiones que deberan corregirse.
Reitero que soy partidario de un tratado con Argentina en esta
materia, pero creo que las omisiones del texto que se nos presenta
nos obligan a votarlo en contra y a proponer que se estudie una
nueva redaccin.
74

Sin embargo, el diputador Antonio Leal tambin de la Tercera Regin

y perteneciente a la Concertacin, sali en defensa del Tratado Minero
en esa oportunidad, pero, adems, tratando de desvirtuar a su colega
Mulet:
El tratado establece una comisin administradora del mismo, compuesta por representantes de ambos pases, que debe implementar mecanismos para garantizar la ejecucin del convenio en ambos territorios,
desarrollar acciones para la suscripcin de protocolos adicionales, participar en las soluciones de controversia entre las partes suscriptoras del
tratado y entre un inversionista y el Estado, etctera.
No ocultamos que la ratificacin del tratado implicar poner en
operacin importantes proyectos de cobre en Argentina, lo que podra hacer descender el precio del metal. Dicha aseveracin es relativa. La produccin de cobre, al igual que otros commodities, se ajusta
al mercado sobre la base de la demanda del mismo. Por ello, ratifico
que no se ver afectado por la apertura de nuevos yacimientos de cobre con ms bajo costo de produccin. El tratado es muy importante
para el norte de Chile, dado que nuestros habitantes tendrn nuevas
fuentes de trabajo en las faenas fronterizas. Adems se reforzarn los
puertos chilenos del Pacfico, por lo que necesariamente saldrn los
minerales extrados de los yacimientos fronterizos. Asimismo, habr
nuevos negocios para las empresas de la construccin y de ingeniera
que construirn las faenas, los campamentos, los caminos, los ductos,
las actividades complementarias y el rea de servicios que se genera
en torno al desarrollo minero.
Han pasado nueve aos desde que se aprob el Tratado, y la explosin
de trabajos y actividades que nos auguraba el diputado Antonio Leal en
su apologa no se ha producido, ms an, no existen indicios de que ello
pueda ocurrir. Cuando se aprob el Tratado, en 1997, el cobre vala sobre
los 90 centavos de dlar la libra, y desde entonces baj incluso hasta los
60 centavos durante el ao 2002, a pesar de que el diputado Antonio Leal
75

ratific que la apertura de nuevos yacimientos no afectara el precio.

Tampoco se comprob que la Comisin Administradora participara en
la solucin de controversias, puesto que el Tribunal Constitucional estableci que dicha Comisin no tendr las facultades jurisdiccionales para
la resolucin de conflictos, como lo afirm el diputado Antonio Leal.
Es importante confrontar las posturas de los diputados Antonio Leal
y Jaime Mulet, porque ambos representan a la Regin de Atacama, cuna
de la minera en Chile, y militaban en partidos de la Concertacin que
impulsaron este tratado. Sin embargo, uno de ellos, el diputado Jaime
Mulet, vot contra el Tratado anteponiendo los intereses superiores del
pas a la obediencia al gobierno; mientras que el diputado Leal, militante del PPD, en su intervencin se mostr como el arquetipo del parlamentario que se somete ciegamente a las instrucciones emanadas del
Ejecutivo.
Las personas invitadas a exponer frente a la Comisin Unida de la Cmara de Diputados, tambin apoyaron de forma prcticamente unnime
al Tratado, como se anot en su Informe: Lo sustancial de lo expuesto
por las personas sealadas se acompaa en documento anexo a este Informe, todas las cuales dieron opiniones favorables a la aprobacin de
este Tratado, con excepcin de los seores Labraa, Soto, Veloso y del
Fvero, quienes formularon las principales objeciones al contenido y alcance de sus disposiciones15.
La c ueca larg a en e l S e n a d o
Desde el comienzo, en el Senado hubo un debate ms arduo y profundo que en la Cmara de Diputados, principalmente por la decidida
oposicin al Tratado de parte del Presidente de la Comisin de Minera,
senador Jorge Lavandero Illanes, y los planteamientos crticos de otros

Boletn 2408-10, sesin 23, martes 18 de enero de 2000.

15

76

congresistas, como Jorge Martnez Busch, Gabriel Valds, Adolfo Zaldvar, Jos Ruiz di Giorgio o Mariano Ruiz Esquide.
A diferencia de lo sucedido con los diputados, en el Senado se respet
el acuerdo de que el voto, tanto en la comisin como en la sala, debera ser
fundado. Probablemente el hecho de tener que fundamentar el voto, contribuy a que los senadores estudiaran el Tratado, y eso generara un mayor
intercambio de ideas, no slo sobre el Tratado Minero en su mrito mismo,
sino que la discusin abarc asimismo el conjunto de los problemas de la
industria chilena del cobre, como la sobreproduccin mundial y la importante cada del precio del cobre, la ausencia de tributacin y de royalty por
parte de las empresas forneas, la falta de fundiciones y refineras.
Para el anlisis del Tratado se dispuso una Comisin Unida de Minera y Relaciones Exteriores, bajo la presidencia conjunta de los senadores
Sergio Romero y Jorge Lavandero.
Cabe destacar el hecho que el Senador Lavandero era, a la fecha, Presidente de la Comisin de Minera del Senado, cuya posicin contra la inversin extranjera en la minera, permiti que se debatiera ya no slo el Tratado Minero en su merito mismo, sino que se abordara tambin otros temas
concernidos, tales como la falta de tributacin y la sobreproduccin y que
se abordara la discusin sobre la poltica minera en general, lo que hasta
esa fecha nunca se haba hecho en el Senado. Este debate tuvo a la postre
una consecuencia muy importante, como fue la creacin, el ao 2003, de
una Comisin Especial del Senado, encargada del estudio sobre la Tributacin de las Empresas Mineras.
La instancia invit a profesionales de distintas reas y posiciones polticas, a presentar sus apreciaciones sobre el Tratado. Para ilustrar parte de
estas exposiciones, tomaremos algunos extractos obtenidos directamente
del Informe de las Comisiones de Relaciones Exteriores y de Minera y
Energa unidas del Senado.
Si bien en el seno de esta Comisin haba senadores abiertamente favorables al Tratado Minero, como los senadores Ignacio Prez Walker,
77

Edgardo Boenninger o Sergio Fernndez, la mayora de sus integrantes

manifestaron serias crticas tanto al tratado como a la poltica minera, o
ms bien dicho a la ausencia de poltica de Estado para la minera. Pero
finalmente votaron favorablemente el Tratado, mostrando una vez ms
que para ellos tena un peso superior la obediencia a las rdenes de partido o de gobierno, la cual aparece ntidamente como posicin ideolgica
neoliberal.
Esta clase de comportamiento se puede observar en las intervenciones
de algunos senadores reseadas en el Informe de esta Comisin Unida de
Minera y Relaciones Exteriores16. Respecto d los argumentos del senador
Carlos Bombal, podemos leer lo siguiente en la pgina 28:
Posteriormente, el H. Senador seor Bombal expres que al leer
las intervenciones realizadas durante la tramitacin del Tratado en
la H. Cmara de Diputados, no encontr ningn anlisis del impacto
econmico para Chile a propsito de la adopcin de este Convenio.
Le sorprende, pues, que se est analizando el instrumento a travs
de meras declaraciones de buenas intenciones en materia de amistad, reciprocidad, etctera, pero al adentrarse en los anlisis de partidarios y detractores, no se advierte ningn fundamento econmico
que aclare el tema. Por ello, quiere saber si existe o no un estudio de
impacto econmico serio.
Sin embargo, a pesar de que nunca se mostr ese estudio de impacto
econmico, el senador Bombal vot favorablemente el Tratado, obedeciendo quizs a la UDI, o tal vez a la ideologa neoliberal o quizs a qu
razones.
Numerosos senadores de la Concertacin expresaron su desacuerdo
con varios aspectos del Tratado y de la poltica minera. El senador Adolfo
Zaldvar, en la pgina 30 de este Informe, dej consignada:

Boletn 2410-08, del 14 de julio de 2000.

16

78

Su preocupacin por el tema, afirmando que en Chile no hay

poltica minera, incluso, afirm, podra decirse que venimos de improvisacin en improvisacin. Agreg que la minera en Chile no
ha sido conducida por la gente ms apropiada, por lo que deben
hacerse correcciones. Subray que la actividad paga muy poco impuesto directo y la utilidad se hace fuera del pas. Adems seguimos
exportando materias primas. Todos estos asuntos, seal, hay que
revisarlos ms all del Tratado mismo, puesto que la materia es muy
importante para el desarrollo de Chile.
En la pgina 36, el senador Gabriel Valds denuncia la:
Falta de equilibrio en las ventajas para ambos pases. Aumento
de produccin extranjera con facilidades chilenas, sin beneficio para
Chile (...). El mecanismo de solucin de controversias es jurdica y
polticamente dbil y debe considerarse que la mayora de las inversiones son y sern extranjeras.
Ms adelante, en la pgina 61, se puede leer:
Acto seguido, el H. Senador seor Gazmuri pregunt cul es la
razn que hace que el Gobierno chileno no tenga ninguna preocupacin por limitar la oferta de cobre en el mercado mundial para
influir en el precio.
El senador Augusto Parra mantuvo en la Comisin una posicin crtica hacia la poltica minera y el Tratado; entre otras cosas, mencion la
existencia de un estudio del Director de Presupuestos de la poca, Joaqun Vial, en el cual deca que el Tratado sera perjudicial para Chile,
por su influencia en la baja del precio del cobre con la nueva produccin
argentina que se incorporara al mercado.
Sin embargo, estas posturas crticas no impidieron que estos senadores de la Concertacin votaran fundadamente en favor del Tratado
Minero.
Tambin hubo firmes partidarios del Tratado, quienes, ms all de
su mrito, defendieron el rol de las multinacionales mineras y para ello
79

entregaron cifras falsas e inexactas, como las presentadas por el senador

Ignacio Prez Walker. Leemos en las pginas 23 y 36:
Cuando se reuni el Club de Roma, en los aos 60, se deca que
haba cobre para 18 aos, ya que esas eran las reservas conocidas.
Hoy, con las fotos satelitales, se sabe que hay depsitos de cobre
para 500 aos. Record que en la dcada del 60 ramos dueos de la
tercera parte de las reservas mundiales de cobre, mientras que hoy
no lo somos ni de la centsima parte (...). En cuanto a los impuestos,
inform que la minera privada del cobre y del oro pagan por concepto de IVA mil millones de dlares al ao.
El senador Prez Walker en su defensa irrestricta de las transnacionales mineras, no trepida en falsear las cifras a menos que se trate slo de
ignorancia, puesto que las empresas mineras extranjeras, por ser exportadoras, estn exentas del IVA y jams pudieron pagar mil millones de
dlares de IVA. Y en relacin a las reservas de cobre, Chile posee ms del
40% de las reservas mundiales, segn informes de diversos organismos
internacionales.
An con los cuestionamientos de varios senadores de la oposicin y
del gobierno, slo dos senadores de esta Comisin votaron en contra del
Tratado Minero: Jorge Lavandero Illanes y Jorge Martnez Busch. En el fundamento de su voto, el senador Martnez Busch en la pg. 185 a 187, dijo:
Se estn colocando los bueyes detrs de la carreta, toda vez que
es evidente que un Tratado Minero que abarca prcticamente toda
la frontera con Argentina, que ocupa el 40% del territorio nacional
y slo el 7% del argentino, necesita, para poder ser aprobado, primero una definicin de poltica minera (...). No advierte el apuro
que tiene el Ejecutivo para que el instrumento sea aprobado por el
Congreso. Si bien es comprensible que haya inters en integrarnos
en el mbito econmico, primero tenemos que definir la poltica
minera, porque estamos hipotecando el futuro del pas, fcilmente
por treinta aos. Por ello, insisti en que resulta fundamental fijar
80

dicha poltica en forma previa y, luego, incluso podra resultar necesario modificar la estructura del Tratado (...).
Luego se pregunt si al crearse un rea de Operaciones tan extensa no se estar ms bien preparando al pas para algo que el ex
Presidente Menem seal, en Ushuaia, en agosto de 1998, en orden
a que estaba soando con tener una Repblica del Cono Sur, en la
cual desaparezca la frontera y Chile y Argentina sean un solo pas
(...). Por otra parte, continu, se crea un rea de frontera con un
status supranacional en lo relativo a la administracin, porque hay
ciertas materias que se sustraen de la competencia y responsabilidad de las autoridades locales. Aadi que el status de la Comisin
Administradora no queda, a su juicio, bien enmarcado, puesto que
nada se seala sobre su personal, sus recursos y su personalidad
jurdica. Por ejemplo, a quin se va a reclamar cuando determinadas resoluciones administrativas de la citada Comisin afecten
intereses? Se har ante tribunales nacionales? Pareciera que es
necesario agregar que estamos perdiendo oportunidades como
principal pas productor de cobre en el mundo, porque no estamos explotando la geopoltica del mayor costo. Esta ltima, precis, es la Argentina, ya que este pas le sale ms caro producir y tal
geopoltica consiste en buscar una posicin de preeminencia en las
relaciones para lograr los objetivos nacionales, pero, eso no se ha
mencionado y, en su concepto, aparentemente no estara considerado usar este tipo de concepto para utilidad global chilena.
La mayor parte de los senadores tenan conciencia17, y as lo manifestaron, que el Tratado Minero, afectara los intereses econmicos nacionales,
por el aumento de la oferta de cobre y la consiguiente baja de su precio en
el mercado mundial, sin embargo igualmente lo votaron favorablemente.
Por qu?
La intervencin completa del Senador Jorge Lavandero en la Sala del Senado, para
fundamentar su voto contra el Tratado, se encuentra en anexo.
17

81

Captulo V
Odos bien cerrados

El gobierno del Presidente Eduardo Frei Ruiz-Tagle, y posteriormente

el de Ricardo Lagos, hicieron caso omiso de las objeciones de diversos
especialistas jurdicos y tambin algunos parlamentarios, respecto de las
deficiencias de forma y de fondo que contena este tratado, y que ms
vala demorarse un poco ms y crear un instrumento que no pudiera ser
impugnado.
Se sostena que el tratado modificaba la Ley Orgnica Constitucional
de Concesiones Mineras, que solo puede ser modificada por una ley del
mismo rango, que necesita un qurum de las cuatro sptimas partes de
los diputados y senadores en ejercicio, y pasar obligatoriamente por el
control preventivo de constitucionalidad del Tribunal Constitucional.
Adems, si el tratado ley modifica la organizacin y atribuciones de los
Tribunales de Justicia, implica un trmite ms: se debe previamente or a
la Corte Suprema: Esta ltima disposicin precisamente fundamental en
el dictamen del Tribunal Constitucional referente a la falta de jurisdiccin
de la Comisin Administradora.
El informe ms importante fue el firmado por los especialistas en
Derecho Constitucional, Alejandro Silva Bascun, y en Derecho Minero, Samuel Lira Ovalle, quienes, a solicitud de la empresa Cambior
Chile S.A. propietaria entonces del yacimiento argentino El Pachn presentaron en octubre de 1997 un documento titulado Los
aspectos constitucionales y legales mineros de nuestro pas, sobre la
posibilidad de establecer en el texto del Tratado sobre Integracin y
Complementacin Minera, a suscribirse prximamente entre Chile
y Argentina, una disposicin que permita constituir servidumbre en
territorio de un Estado en favor de concesiones mineras y plantas de
83

beneficio, fundicin y refinacin en territorio del otro Estado Contratante.

Silva Bascun y Lira Ovalle, tras analizar las servidumbres en la legislacin chilena, concluyen que no estn permitidas en favor de concesiones mineras fuera del territorio nacional. El informe, que fue conocido en el Congreso Nacional cuando se discuti el Tratado, lo deja muy
en claro:
Cuando la ley, o de acuerdo con ella, establece una servidumbre,
evidentemente se entiende que todos los preceptos que permiten su
constitucin, de cualquier carcter que sea y especficamente si es minera, se aplican sobre la base de que tanto el predio dominante como el
sirviente se encuentran sometidos a la jurisdiccin nacional ().
Una ley que autorizara el establecimiento de servidumbres en
las que el predio dominante sea una concesin minera o una planta
de beneficio extranjeras, ira en contra de la soberana nacional. Ello
resultara, en efecto, inadmisible dentro de nuestra Constitucin Poltica puesto que la accin del titular de un bien argentino podra
limitar el dominio de bienes chilenos (...).
La soberana nacional, en la que se encuentra el fundamento de
la facultad del legislador chileno, no puede ejercerse para permitir
que un bien integrante de nuestro patrimonio quede afectado en
favor de otro bien que est en el extranjero y, por lo tanto, fuera de
su ordenamiento jurdico (...).
Sera difcil comprender que el Tratado no se funde, por una parte, en motivos de reciprocidad, en relacin a la ventaja que obtenga
el otro pas, y que por otra, no contenga los resguardos necesarios
para que de los negocios mineros permitidos surjan ventajas para la
nacin chilena ().
Como este informe fue solicitado y pagado por los dueos de un
yacimiento ubicado en Argentina, su objetivo no poda ser otro que hallar una solucin legal a tales servidumbres. Por esta razn, el informe
84

termina diciendo que las servidumbres seran posibles mediante un

Tratado entre los dos pases, siempre y cuando ste respete el inciso 4
del artculo 1 de la Constitucin, que establece la obligacin del Estado
de velar por el bien comn.
Los seores Lira Ovalle y Silva Bascun suponen, entonces, que
el Tratado Minero se legitimara si creara negocios favorables para
la nacin chilena. Sin embargo, el Tratado slo beneficia a las minas
situadas en Argentina. El Tratado es perfectamente inicuo respecto
de nuestro pas, declar enfticamente el diputado Jaime Mulet, al
fundamentar su voto en contra. De hecho, se saba que Chile perdera varios cientos de millones de dlares por la cada en el precio del
cobre, como lo sostendra un informe de Joaqun Vial, Director del
Presupuesto del mismo gobierno que impuso el acuerdo minero, perjuicios sobre el cual tambin advirti el ya mencionado informe del
Instituto Libertad y Desarrollo.
En una sesin especial de las comisiones unidas de la Cmara de Diputados, celebrada los das 1 y 2 de octubre de 1998 en el Palacio Arizta,
Ramn Jara vicepresidente legal y de asuntos externos de Anaconda,
una de las propietarias del yacimiento Los Pelambres, junto al grupo
Luksic, plante algunas objeciones sobre la constitucionalidad del Tratado, que van en la misma lnea de lo argumentado por Lira Ovalle y
Silva Bascun, aunque en su caso con una intencin ms marcada por
resolver estos problemas, por razones obvias:
Los inversionistas debern solicitar la constitucin de servidumbres a la Comisin Administradora de carcter netamente bilateral,
poltico y administrativo, la que previa evaluacin, recomendar a
las partes contratantes la firma de protocolos adicionales especficos, en los que se determine el rea y se fijen los procedimientos del
caso. Lo anterior es sin duda inconstitucional, ya que slo corresponde a los tribunales de justicia, con plenas garantas, intervenir
en este proceso (...).
85

Otra cuestin de constitucionalidad se deriva del hecho de que el

Tratado entrega a la Comisin Administradora el modo de adquirir
la propiedad sobre la concesin minera y le delega la constitucin
de una servidumbre minera, facultad que se encuentra reservada en
nuestra Constitucin a la ley (...).
Finalmente hay una inconstitucionalidad que afecta la configuracin jurdica de la Comisin Administradora, ya que en el Tratado no
se estipula el procedimiento conforme al cual deber actuar vlidamente ni el tipo de actos que ejecutar, ni los trmites a que se someter, ni los derechos que pueden hacer valer los afectados ante ella.
El Instituto Libertad y Desarrollo, si bien aprob con entusiasmo el
Tratado, tambin arguy que debera tener rango de Ley Orgnica Constitucional, para evitarse los de interpretacin en el futuro, ya que contena aspectos privativos de esa clase de normativas, como la delimitacin
fronteriza o el uso de las aguas.
En la Cmara de Diputados, a peticin de las comisiones que trataron
el tema, se plantearon otros reparos sobre la constitucionalidad del Tratado, por instituciones y abogados, y asimismo por algunos diputados,
como el UDI Francisco Bartolucci18, quien reiter lo expuesto por el Instituto Libertad y Desarrollo.
El constitucionalista Jorge Ovalle tambin elabor un texto acerca del
asunto, por encargo del ministerio de Relaciones Exteriores. Deducimos
que expres serias objeciones sobre la constitucionalidad del Tratado,
puesto que la Cancillera nunca present su informe en ninguna de las
cmaras del Parlamento. Otro constitucionalista que plante sus dudas
sobre la constitucionalidad del Tratado fue el profesor en la materia de la
Universidad Catlica, Arturo Fermandois Vhringer. Su objecin principal, que explic por escrito a la comisin unida de Relaciones Exteriores
y Minera del Senado, es la siguiente:

Sesin de la Cmara N 23 del martes 16 de enero de 2000.

18

86

En cuanto a la solucin de conflictos,

La perspectiva constitucional aconseja siempre tener presente
que toda norma jurdica cuyo propsito sea crear rganos, comisiones o entidades abocadas a la solucin de controversias, en el sentido jurisdiccional y salvo las que involucren a los Estados en cuanto
tales, debe ser aprobada con qurum de ley orgnica constitucional
previa consulta a la Corte Suprema de Justicia.
Sin embargo, reiteramos, el gobierno no quiso escuchar las numerosas
objeciones sobre la inconstitucionalidad del Tratado. Su porfa en insistir
en que no se cambiaban las leyes del pas fue proverbial. Incluso recurrieron al ex ministro de Justicia del Presidente Patricio Aylwin, Francisco
Cumplido, quien en la comisin unida de Minera y Relaciones Exteriores del Senado, argument que:
Se plantea si este Tratado, o los que otorgan competencias supranacionales o crean organismos supranacionales para su ejecucin
como ocurrira en el caso especfico que se analiza, transferiran
competencia. Aclaro que en el Tratado Minero no hay tal transferencia, sino que simplemente existe un organismo administrador al
que se otorgan facultades y atribuciones que, en realidad, no podrn
producir efectos sin el consentimiento de ambos pases19.
Segn lo manifestado por el Sr. Francisco Cumplido, la Comisin Administradora no tiene facultades decisionales, ya que ellas dependeran
del consentimiento de los gobiernos de ambos pases.
Resumiendo, las principales cuestiones de inconstitucionalidad del
Tratado, levantadas por especialistas y parlamentarios, fueron:
Si se cambia el rgimen de concesiones mineras establecidas en la
ley 18.097, que tiene rango de Ley Orgnica Constitucional, la ley que
apruebe el Tratado tambin debera poseer el mismo rango.

Informe de la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y Minera y Energa del Senado, pg. 121
19

87

 El otorgamiento a la Comisin Administradora del Tratado de poderes jurisdiccionales y de procedimiento, y el modo de adquirir la propiedad sobre la concesin minera, requieren la modificacin del Cdigo
Orgnico de Tribunales, previa consulta a la Corte Suprema.
Las servidumbres en el territorio chileno, para concesiones mineras
de Argentina, obligan a la ampliacin de la jurisdiccin de los tribunales
nacionales, lo que requiere la modificacin de su ley orgnica y adems,
otra vez, la consulta a la Corte Suprema.
Estas seran causales formales de inconstitucionalidad, pero a
nuestro entender tambin haba inconstitucionalidad de fondo, puesto
que se modificaba la misma Constitucin, como veremos en el captulo
siguiente.

88

Captulo VI
La hora del requerimiento

Para escribir acerca del origen del requerimiento por inconstitucionalidad del Tratado Minero, debo hablar de mi propia participacin, ya
que fui un activo militante, tanto en la gestacin y elaboracin como en la
organizacin de este recurso.
Desde 1993 he escrito artculos denunciando la sobreproduccin mundial de cobre generada por empresas extranjeras en Chile, sobre oferta
que provoc la cada estrepitosa del precio y de los ingresos que perciba
el pas por concepto del metal rojo. Sobre esta encrucijada publiqu, en
noviembre de 1999, El libro negro del metal rojo. La Concertada Expoliacin del Cobre Chileno20, obra que no se vendi en las cadenas de
libreras ms conocidas del pas, incluida La Feria del Libro, ya que se
negaron a recibir el libro en consignacin, sin dar los motivos para esta
negativa.
La investigacin que realic con este libro me permiti entender las
nefastas consecuencias para nuestro pas de la mentada sobreproduccin, y por esta razn no poda sino desaprobar un Tratado Minero con
Argentina que hara circular ms cobre en el mercado, acrecentando la ya
aguda sobreoferta mundial del metal.
Sin embargo, el probable perjuicio econmico del Tratado se opona,
en mi pensamiento, a la forma en que se le promova: como la integracin
econmica, poltica y cultural de Chile y Argentina. Cmo un hombre
de izquierda y progresista podra resistirse a un objetivo tan noble? Qu
valor podran tener mis reparos econmicos sobre el incremento de la
produccin de cobre y cada de su precio, ante un propsito tan loable

Editorial Aremi, 1999.

20

89

como la integracin de dos pases hermanos? Termin dejndome llevar

por la propaganda oficial, y a lo ms me situ en el campo de los indiferentes a su aprobacin.
Todo cambi radicalmente cuando el entonces senador Jorge Lavandero, me entreg una copia del Tratado con el fin de que le diera mi opinin
por escrito. Esto ocurri durante la tramitacin en el Senado. Al estudiarlo me qued absolutamente claro que el objetivo ms importante de l no
era la integracin de Chile y Argentina, sino hacer un negocio en beneficio de las transnacionales mineras. Y lo ms peligroso era que converta a
la cordillera chileno-argentina en un novsimo instrumento jurdico que
afectaba las soberanas nacionales de Chile y Argentina, transformando
esta zona prcticamente en un pas virtual y autnomo. A partir de ese
momento mi oposicin fue total, y conjuntamente con otros profesionales que colaborbamos en materia econmica y minera con el ex senador
Lavandero, nos propusimos hacer todo lo que estuviera a nuestro alcance
para frenar su aprobacin.
Con el apoyo decidido del senador Lavandero, se realizaron encuentros con profesores universitarios, estudiantes, periodistas, e incluso se realizaron dos seminarios en el mismo Senado en Valparaso,
para explicar el dao econmico que representaba para nuestro pas
la aprobacin de este tratado, por la agravacin de la sobreproduccin
de cobre, la ausencia de tributacin de las mineras forneas, y la prdida de soberana en la cordillera. Pero toda esta actividad, extensa y
agotadora para las pocas personas que la propicibamos, no tena ningn eco en los medios de comunicacin, como si existiera un acuerdo
tcito para no informar sobre alguna oposicin al Tratado Minero con
Argentina.
Llegamos a la conclusin de que estos encuentros y seminarios no nos
conduciran a ningn lugar, si paralelamente no acudamos a los senadores que votaran el tratado para explicarles el peligro que encerraba. Algunos senadores democratacristianos ya haban efectuado declaraciones
90

cuestionando diversos aspectos del Tratado, pero sabamos que, tal como
antes ocurri con los diputados, era muy difcil que los senadores de la
Concertacin votaran en contra de un Tratado que apareca como una
creacin de su propio gobierno. Tampoco era factible esperar el apoyo de
los senadores de la oposicin, en vista que ningn diputado de derecha
haba votado en contra del Tratado, y era lgico pensar que los senadores
de ese sector seguiran su ejemplo, por afinidad poltica y/o ideolgica, o
bien por haber sido siempre partidarios de la inversin extranjera. A pesar de esta adversidad, tenamos la esperanza de que, al menos, hubiera
alguna oposicin al Tratado y que el senador Lavandero no fuera el nico
en rechazarlo.
Pero exista un grupo de senadores que no obedeca las rdenes de
partido alguno, de gobierno u oposicin; stos eran los senadores designados o institucionales, algunos de los cuales venan de las instituciones
castrenses. Tuve la idea de que, en vista de la prdida de soberana que
afectaba a la seguridad nacional, no era imposible que los congresistas
que representaban a los militares fuesen contrarios a la aprobacin del
Tratado. La nica dificultad, y no menor, vena del hecho que, como vctimas de la represin de la dictadura pinochetista, no era fcil ni recomendable acercarse a dichos parlamentarios. Sin embargo, a pesar de la
oposicin de algunas personas, tom la responsabilidad de intentar conversar con ellos.
Solicit una entrevista con el ex senador Fernando Cordero en su oficina en Santiago, y me recibi rpidamente y con mucha amabilidad.
Primero me present como un economista que desde 1962 militaba en
el Partido Socialista, detenido en 1974, torturado y condenado a 10 aos
y 1 da de crcel por los militares, y luego expulsado al extranjero, en
septiembre de 1976. Adems, le aclar que, pese a seguir militando en el
PS, no era partidario del gobierno de la Concertacin, precisamente por
la entrega del cobre a capitales forneos. Enseguida expuse mis aprehensiones sobre los peligros que, a mi juicio, comportaba el Tratado Minero
91

para la soberana nacional, y en vista de esto le solicit una reunin con

todos los senadores institucionales.
Despus de escucharme y de un breve intercambio de opiniones sobre otros aspectos de la situacin del cobre, el senador Cordero convino
inmediatamente un encuentro con sus colegas institucionales para la semana siguiente, en el Senado en Valparaso.
A la reunin asistieron los senadores Ramn Vega, Julio Canessa, Marcos Aburto, Enrique Zurita y Fernando Cordero, junto a un representante del senador Jorge Martnez Busch. Comenc explayndome sobre la
sobreproduccin iniciada en 1990 y la consecuente cada catastrfica del
precio del cobre y de los ingresos del fisco por esta actividad; para luego
resaltar la ausencia total de tributacin de la mayora de las mineras extranjeras, situacin que se agravara con la aprobacin del Tratado Minero con Argentina. A continuacin me centr en el tema de la prdida de
soberana de nuestro pas en el rea de Operaciones del Tratado, a causa
del traspaso de jurisdiccin y soberana a la Comisin Administradora
del mismo, sin consulta previa sobre la jurisdiccin a la Corte Suprema.
Termin dicindoles que si en la Cmara de Diputados se aprob en forma tan aplastante el Tratado, fue seguramente porque los parlamentarios
no estudiaron con atencin su articulado, ya que era inconcebible que
ratificaran en forma tan aplastante un Tratado que le entregaba parte de
nuestra soberana a un organismo supranacional. Por esta razn, si algo
yo me atreva a solicitarles era que leyeran detenidamente el texto, tras lo
cual sin duda tendran que cuestionarlo.
Qued conforme con la conversacin; mi impresin fue que los senadores institucionales concordaron la necesidad de estudiar el Tratado, lo
cual quizs implicara que otros senadores de derecha tambin lo hicieran. Creo que as sucedi, puesto que contrariamente a lo ocurrido en la
Cmara de Diputados, en el Senado hubo una discusin profunda; de hecho, tanto en la comisin unida de Relaciones Exteriores y Minera como
en el plenario del Senado, los votos fueron fundados.
92

En varias ocasiones fui al Senado en Valparaso y habl con los senadores Jorge Martnez Busch y Fernando Cordero, para analizar diversos
aspectos del Tratado y de la poltica minera en general. Me vi convertido
en una especie de lobbysta contra el Tratado Minero, pero con los bolsillos planchados.
Por mis labores de economista especialista en cuestiones mineras y
asesor del senador Jorge Lavandero, fui invitado a presentar un informe
y hablar sobre el Tratado ante la comisin unida de Relaciones Exteriores
y Minera del Senado. Mi enfoque fue entregado en la Casa Manso de
Velasco, sede del Senado en Santiago en esa poca. Pero, extraamente, al
cabo de unas semanas no me convocaron a exponer frente a la comisin
unida, porque, por razones que desconozco, mi informe haba desaparecido y no lleg a las manos de sus senadores integrantes, y en consecuencia no se me llamaba a exponer sobre l en la comisin. Al asistir a la
penltima sesin, y para no crear problemas, le entregu al secretario de
la instancia una copia de mi informe e ipso facto, fotocopias de l fueron
entregadas a todos los senadores de la comisin.
Relato este episodio porque tuvo una importancia capital para lo que
vendra despus: la decisin de presentar un Requerimiento al Tribunal
Constitucional por Inconstitucionalidad del Tratado Minero. Esa decisin naci de los siguientes hechos. En la ltima reunin de la Comisin
Unida efectuada el 4 de julio de 2000, el senador Augusto Parra, que
tena una posicin algo crtica respecto del Tratado y la poltica minera,
al fundamentar su voto dijo que, de todas las objeciones a su constitucionalidad, las que le parecieron ms consistentes no fueron las de los
juristas en derecho constitucional, sino las de un economista, el Sr. Julin
Alcayaga. El informe ya citado de esta Comisin, en su pgina 182, refleja
sus dichos de este modo:
Se han levantado varias cuestiones de constitucionalidad, de
las cuales las que ms fuerza le han hecho son algunas de las planteadas por el economista, seor Julin Alcayaga, pero, despus de
93

analizarlas detenidamente, ha llegado a la conclusin de que carecen de elementos suficientes.

Hasta ese momento todo el grupo que nos oponamos a este Tratado,
que lideraba el Senador Jorge Lavandero, tenamos como mxima aspiracin que un nmero importante de senadores lo votara en contra, pero
con nulas esperanzas que se pudiera lograr una mayora para votarlo
desfavorablemente, ni tampoco nos habamos imaginado siquiera que se
conformara un grupo de senadores para presentar al Tribunal Constitucional un Requerimiento por Inconstitucionalidad del Tratado Minero.
Nuestra oposicin al Tratado Minero era ms de orden moral y podra
decirse quijotesca, porque tenamos conciencia que prcticamente no
existan posibilidades concretas de hacer fracasar su aprobacin. Nuestra
lucha contra el Tratado Minero era ms un saludo a la bandera que un
objetivo real a alcanzar.
Pero todo cambi repentinamente con las palabras del Senador Augusto Parra, puesto que yo saba que l no slo haba sido Rector de
la Universidad de Concepcin sino que era profesor de derecho, y en
consecuencia era un jurista connotado que comparaba favorablemente mi argumentacin sobre la constitucionalidad del Tratado, incluso
en relacin con la de connotados juristas en derecho constitucional.
Las palabras del Senador Parra, a pesar que enseguida votara favorablemente el Tratado, me dieron una enorme confianza en mi propia
argumentacin sobre la inconstitucionalidad del tratado, por lo que en
el instante me surgi la idea que no era para nada disparatado que yo
mismo intentara preparar un requerimiento por Inconstitucionalidad
del Tratado Minero, y tratara de conseguir el apoyo de los senadores
institucionales con este fin.
En el curso de esta sesin, vino a reforzar esta inesperada idea, el hecho que los senadores Lavandero y Martnez Busch haban votado en
contra del tratado en la Comisin, y era entonces perfectamente factible
conseguir el apoyo de los otros cinco senadores institucionales, ms el de
94

los senadores Rodolfo Stange, ex Director General de Carabineros; Mario

Ros, a quien le haba escuchado decir que votara en contra del Tratado;
y Antonio Horvath, de conocidas posiciones nacionalistas. No era para
nada irreal entonces que se pudiera lograr al apoyo de otros dos o tres
senadores, para alcanzar el qurum necesario de 12 senadores para presentar el requerimiento.
A pesar que hubo crticas en contra del Tratado de varios senadores
de la Concertacin, finalmente todos se alinearon con el gobierno en la
votacin de la Comisin, salvo el senador Lavandero, por lo que el apoyo
para un posible requerimiento slo poda venir de los senadores institucionales y de algunos senadores de derecha con concepciones nacionalistas. Por esta razn, tan pronto termin esta ltima sesin de la comisin
unida, me acerqu al senador Jorge Martnez Bush para tantear la posibilidad que apoyara mi reciente e inesperado proyecto de presentar un
requerimiento de inconstitucionalidad del Tratado. Se mostr de acuerdo con el proyecto de requerimiento en vista del peligro que el Tratado
involucraba para la soberana nacional, y quedamos en reunirnos al da
siguiente para comenzar a prepararlo.
Puede parecer extrao que mi proyecto de preparar un requerimiento
de inconstitucionalidad de este tratado lo sometiera al acuerdo del Senador Martnez Busch, y no del Senador Jorge Lavandero, quien era mi jefe,
pero ello tiene una explicacin bastante prctica y a la vez estratgica. Yo
saba que el Senador Lavandero estara inmediatamente de acuerdo con
este proyecto de requerimiento, pero yo pensaba que el no tena ninguna
posibilidad de lograr el apoyo de los senadores de la Concertacin, y a la
postre as fue, mientras que la nica posibilidad de reunir las firmas necesarias para patrocinar el requerimiento, solo poda venir de los senadores
institucionales, y en consecuencia, el senador Martnez Busch era el nico
que podra lograr ese apoyo.
Al da siguiente, llegu con un borrador del recurso, que la tarde anterior haba principiado a elaborar sobre la base del informe que el senador
95

Parra haba elogiado. A partir de ese da, y hasta el 29 de agosto fecha en

que presentamos el segundo requerimiento, nos juntbamos al menos
dos o tres veces por semana con el senador Martnez Busch en el Senado
en Valparaso, para discutir los avances del requerimiento y conseguir
las firmas de sus colegas senadores. Al mismo tiempo, las conversaciones
del senador Jorge Lavandero con los senadores institucionales se hicieron
ms frecuentes y cordiales.
Para que se preparara una buena presentacin, el senador Martnez
Busch me entreg una copia de un reciente requerimiento contra el Tratado por el Monte Fitz Roy, y otro por el acuerdo de la OIT respecto de
los pueblos indgenas. Adems, me procur la ayuda de dos abogados
amigos suyos, los Srs. Altamirano y Caballero, quienes participaron en
el aludido escrito por el monte Fitz Roy. Tambin me auxiliaron, leyendo
y corrigiendo el texto del requerimiento, otros cuatro abogados amigos
mos: Pedro Foncea Navarro, Juan Subercaseaux, Francisco Corona y Julio Stuardo Gonzlez.
La gran jugad a
Se busc que algunos abogados constitucionalistas corrigieran y firmaran el requerimiento, pero, como sus honorarios eran de varios millones
de pesos, renunciamos a esa idea. Si ya era difcil lograr las rbricas de
doce senadores, ms complicado habra sido reunir tambin una fuerte
suma de dinero. No qued otro remedio que basarnos en el requerimiento que yo mismo haba preparado, que fue corregido con la ayuda de los
abogados amigos, y que cont con el patrocinio completamente gratuito
del abogado Julio Stuardo Gonzlez.
La dificultad mayor resida en conseguir el apoyo de los doce senadores, y en ese sentido, el mrito corresponde casi enteramente al senador
Jorge Martnez Busch, ya que el apoyo slo poda venir de sectores nacionalistas, puesto que a pesar de los esfuerzos del Senador Lavandero, no
96

pudo conseguir el apoyo de ningn senador de la Concertacin, quienes

no tuvieron otra alternativa que seguir las lneas del recin asumido Presidente de la Repblica, Ricardo Lagos, y de su ministra de Relaciones
Exteriores, Soledad Alvear, que personalmente se encargaba de solicitar
el apoyo de los senadores. Yo tambin trat de convencer a algunos senadores tanto de la Concertacin como de la derecha, y lo mismo hizo
el senador Lavandero, pero el mrito recae esencialmente en el senador
Jorge Martnez Busch, quien fuera asistido en este complejo trabajo por el
senador Fernando Cordero.
Otro aspecto de cuidado era tenerlo todo listo para el mismo da en
que el Tratado fuera votado en la sala del Senado, ya que los requerimientos contra los tratados internacionales, por disposiciones del propio
Tribunal Constitucional, se deban presentar antes de su aprobacin final
en el Congreso. Un ao antes, el 24 de junio de 1999, el Tribunal Constitucional haba declarado inadmisible, por extemporneo, el requerimiento
de 30 diputados por el Monte Fitz Roy, porque fue presentado antes de
su promulgacin, pero algunos das despus que fuera aprobado por el
Congreso Nacional. Para evitar cualquier riesgo, se prepar la presentacin para una hora antes de fuera votado el Tratado en el Senado.
La votacin fue fijada para el 9 de agosto del 2000. Como los votos tenan que ser fundados, el proceso de seguro terminara tarde. En el curso
de ese mismo da firmaron el requerimiento los ltimos senadores que
faltaban para completar el qurum mnimo21, y poco despus de las 15
horas tom un bus a Santiago, para ingresar el escrito en el Tribunal Constitucional a las 17.30 horas, antes de que el Tratado se votara en el Senado.
Pero la votacin finalmente no se realiz, postergndose para tres semanas ms. Hecho fortuito que salv al requerimiento, porque algunos das
despus de presentado, el Tribunal Constitucional inform al senador
Este primer requerimiento fue firmado por la senadora Evelyn Matthei, Jorge Martnez Busch, Jorge Lavandero, Fernando Cordero, Ramn Vega, Julio Canessa, Francisco
Prat, Mario Ros, Julio Lagos, Beltrn Urenda, Antonio Horvath y Rodolfo Stange.
21

97

Lavandero, el patrocinador del recurso, que los parlamentarios Francisco

Prat y Evelyn Matthei haban retirado su patrocinio, sin que previnieran
de ello al senador Martnez Busch, quien obtuvo sus firmas. Ante esta
situacin, el requerimiento no poda seguir por falta de qurum.
Estbamos ante un grave problema, sobre todo porque desconocamos las razones por las que ambos congresistas retiraron su apoyo. Felizmente la postergacin de la votacin en el Senado, nos daba tiempo
para encontrar otros dos senadores que firmaran. Ms tarde se supo que
la senadora Evelyn Matthei retir su apoyo por disconformidad con el
punto 4 del requerimiento, llamado: Los Intereses Generales de la Nacin, que contena un anlisis de la importancia del cobre para Chile, del
dao provocado por la sobreproduccin y la falta de tributacin de las
empresas mineras, junto al nulo aporte econmico del Tratado a la economa chilena.
Con este grave impasse optamos pura y simplemente por suprimir
este captulo del requerimiento, y luego arremetimos en pos de las firmas
que nos faltaban para alcanzar el qurum. De este modo, los senadores
Lavandero y Martnez Busch lograron el apoyo de nuevos parlamentarios, entre ellos Jovino Novoa, Marco Cariola, Enrique Zurita y nuevamente Evelyn Matthei con lo cual se reunieron trece rbricas (los senadores Julio Lagos y Francisco Prat no volvieron a firmar).
Y as, el 29 de agosto del 2000, se present un nuevo requerimiento que
fue firmado por la senadora Evelyn Matthei Fornet y sus colegas Jorge Lavandero Illanes, Fernando Cordero Rusque, Julio Canessa Robert, Jorge
Martnez Busch, Ramn Vega Hidalgo, Enrique Zurita Camps, Antonio
Horvath Kiss, Rodolfo Stange Oelckers, Beltrn Urenda Zegers, Jovino Novoa Vsquez, Marco Cariola Barroilhet y Mario Ros Santander22.

Tanto el Requerimiento por Inconstitucionalidad del Tratado, como el Dictamen del

Tribunal Constitucional, se encuentran en anexo.
22

98

Captulo VII
Fin a la incertidumbre

El 2 de octubre del 2000, al leer en la ltima pgina del dictamen del

Tribunal Constitucional, que se rechaza el requerimiento formulado a
fojas 1, en todas sus partes, tuvimos la sensacin de derrota total. Pero
al dejar pasar unas horas, o quizs un da o dos, y tras una lectura ms
pausada del dictamen, nos dimos cuenta que contena algunos considerandos, que en la prctica hacan inaplicable el Tratado Minero.
En efecto, el dictamen estableca que los tribunales chilenos quedaban
impedidos de otorgar servidumbres mineras a yacimientos argentinos y,
tal vez ms relevante que eso, la Comisin Administradora del Tratado
ya no tendra facultades jurisdiccionales, quitndole el carcter de pas
virtual al rea de Operaciones del Tratado. Es decir, a pesar de que se
rechazaba la inconstitucionalidad en la forma y en el fondo, habamos
logrado gran parte de nuestros objetivos, sobretodo en lo que respecta el
fracaso del Pas Virtual.
El dictamen del Tribunal Constitucional, si bien reconoce que el tratado contiene materias propias de una ley orgnica constitucional y deba
ser tramitado y votado con el qurum de ese tipo de normativas, da por
saneado el procedimiento, al afirmar que gracias al elevado qurum con
que se aprob el Tratado en el Congreso Nacional (slo dos votos en contra en la Cmara de Diputados, y siete en el Senado), se depuraba el vicio
de procedimiento de no haber sido tramitado desde sus inicios como ley
orgnica constitucional.
Sin embargo, sobre la modificacin de la Ley Orgnica Constitucional de Funcionamiento y Organizacin de los Tribunales de Justicia,
haba un aspecto crucial: la obligatoriedad de la consulta a la Corte
Suprema, establecida en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del
99

Estado23. Como en el caso del Tratado Minero la consulta a la Corte Suprema no se haba producido, quedaban slo dos caminos para salvar
la situacin: declarar la inconstitucionalidad en lo formal del Tratado, o
estimar que no se modificaba la jurisdiccin de los tribunales chilenos.
En esa poca eran miembros del Tribunal Constitucional los juristas:
Osvaldo Fandez su presidente, Servando Jordn y Hernn lvarez.
Todos ellos presidieron la Corte Suprema, por lo cual no podan pasar
por alto la inconsulta a la Corte Suprema.
La consulta a la Corte Suprema podra implicar varios meses o quizs
aos de retraso en la aprobacin del Tratado, ya que tendra que aceptarse el requerimiento por inconstitucionalidad en la forma, con lo cual
volvera a la cmara de origen, se tramitara como ley orgnica constitucional y se consultara a la Corte Suprema respecto a las facultades
jurisdiccionales de la Comisin Administradora. Era el cierre del crculo
al que no se encontr solucin, seguramente porque el gobierno, o las
transnacionales, tenan demasiada prisa en aprobar el Tratado. Ms les
hubiera valido, como sugerimos a algunos representantes de COCHILCO y a la misma subsecretaria de Minera, Jacqueline Saintard, que el
Tratado fuera retirado y se le enviase nuevamente al Congreso Nacional
respetando todo el procedimiento legislativo: se le tramitase como ley
orgnica constitucional, con consulta a las comisiones de Hacienda de
ambas cmaras por los gastos que implicaba y se oyese a la Corte Suprema por las modificaciones jurisdiccionales que contena. El abogado Sr.
Ramn Jara, representante de Minera Anaconda, una de las dueas del
yacimiento Los Pelambres, tambin sostuvo en la Cmara de Diputados
que, para evitar problemas administrativos y judiciales en el futuro, ms
vala demorarse un poco ms en su tramitacin, para aprobarlo como corresponda. Otros juristas y varios parlamentarios se manifestaron tambin en ese mismo sentido.

Con la reforma de 2005 este artculo es ahora el 77.

23

100

Pero el gobierno no hizo caso y persisti en sacar adelante este defectuoso Tratado. La solucin que adopt el Tribunal Constitucional para dirimir
el entuerto de la falta de consulta a la Corte Suprema, fue declarar que el
Tratado no modifica en forma alguna la competencia de los tribunales,
y por tanto no era necesaria dicha consulta. Pero precisamente esta falta de
consulta, tuvo serias implicancias para la efectividad del Tratado porque
su Comisin Administradora perdi todas las facultades para dirimir controversias y, a su vez, los tribunales chilenos no tendran jurisdiccin para
otorgar servidumbres mineras a yacimientos argentinos.
Lpida al pas v ir tu a l
Los considerandos 13 al 21 del dictamen del Tribunal Constitucional
se refieren a las facultades jurisdiccionales que los requirentes atribuan a
la Comisin Administradora. El considerando 19 establece:
19. Que de las disposiciones del Tratado se desprende, con toda
claridad y nitidez, que las atribuciones que le otorga a la Comisin
Administradora son las de un mediador que opera con posterioridad al conflicto y antes que se abra un proceso jurisdiccional.
De esta forma, la nica funcin que cumple dicho organismo es
la de cooperar en la bsqueda, a travs de mecanismos autocompositivos, de una solucin alternativa anterior a una eventual controversia jurisdiccional, lo que por su propio mbito de aplicacin se
descarta el ejercicio de la jurisdiccin.
En suma, la Comisin Administradora nicamente posee facultades
autocompositivas, descartndose las de autotutela y de jurisdiccin. Esta
posicin se reforz con la actitud de la ministra Luz Bulnes Aldunate,
quien concurri al fallo en el entendido de que la Comisin Administradora no contaba con potestades jurisdiccionales. Con el requerimiento, la
Comisin perdi las facultades que comprometan la soberana nacional
en la parte chilena del rea de Operaciones del Tratado, y sobretodo le
101

quit a esta Comisin las facultades de generar su propia forma de funcionamiento, de financiamiento, de prcticamente legislar en dicho territorio, como un gobierno autnomo. Pero en este aspecto existe un importante desequilibrio del punto de vista del derecho internacional pblico e
incluso privado, puesto que para los argentinos, que no cuestionaron este
tratado, la Comisin Administradora puede tener todas las facultades
que en Chile no tiene, por decisin del Tribunal Constitucional, y ese es
un problema ms para el buen funcionamiento del tratado.
En todo caso, para nosotros, los que nos opusimos a este tratado, la
presentacin del requerimiento fue un gran xito, porque le puso una
lpida a la creacin de un pas virtual en la Cordillera Chileno-Argentina, cuestin que, aunque hubiese sido el nico resultado, fue el ms
importante.
Tribunales chileno s a co ta d o s
La segunda y muy importante prevencin del dictamen, concierne la falta de potestad de los tribunales chilenos para otorgar servidumbres a yacimientos situados en Argentina, es decir, carecen de extraterritorialidad.
En el considerando 23, se dictamina que:
Es as como el inciso tercero, letra a), del artculo 1, expresa que
el acceso y todas las actividades y servicios atinentes al negocio minero se ejercer mediante los derechos establecidos en la legislacin
de cada una de las partes.
Es decir, no se modifica la legislacin minera vigente, tanto en Chile
como en Argentina; como seala el artculo 1 del Tratado, se preserva el
estatuto interno de las partes contratantes. Esto quiere decir que sobre el
tema clave de las servidumbres mineras, necesarias para el paso por Chile
a los concentrado-ductos de los yacimientos situados en Argentina, al no
modificarse la legislacin chilena, ello significa que nuestros tribunales no
tienen jurisdiccin ni competencia en Argentina, ni los argentinos en Chile.
102

As, en el caso del yacimiento argentino El Pachn, cuya construccin

estaba incluso programada para comenzar en 1998, los tribunales de Illapel no tienen jurisdiccin para recibir solicitudes de servidumbres para
esta mina porque ella se encuentra en Argentina, y dicho tribunal no tiene
jurisdiccin en el pas vecino, ni un tribunal de all la tiene para otorgar
servidumbres en Chile. A este respecto, el considerando 24 del Tribunal
Constitucional no puede ser ms explcito:
24. Que de lo anterior fluye que el Tratado no modifica en forma
alguna la competencia de los tribunales y, en cuanto dice relacin
con el planteamiento de los requirentes, sta se mantiene en la forma establecida en el artculo 8 de la Ley N18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, en su actual redaccin y, en el
artculo 123, del Cdigo de Minera.
No cabe, por lo mismo, en este caso, sostener que la ley chilena
tendr validez extraterritorial.
Cuando es un tribunal el que otorga las servidumbres, la indemnizacin correspondiente debe ser determinada por peritos, quienes generalmente fijan lo que convenga a los poderosos, en este caso las multinacionales mineras, y perjudicial para un pequeo agricultor o concesionario
minero por donde pase la servidumbre. Esto ltimo no puede ocurrir
en caso de servidumbres en beneficio de yacimientos fuera del territorio nacional, ya que el tribunal chileno no tiene competencia para ello.
Sin embargo, qued abierta la posibilidad de que se pueda obtener servidumbres voluntarias por consentimiento de las partes, puesto que el
considerando 25 dictamina que:
Las servidumbres mineras, materia a la que se refieren los requirentes, se modifican las disposiciones contenidas en el art. 8 de
la ley 18.097 Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, lo
que determina que dichos preceptos del Tratado tienen el carcter
de esta clase de leyes.

103

Esto no contradice los considerandos 7 y 23, que niegan todo cambio

al estatuto jurdico chileno; ni con el 24, que estipula perentoriamente que la ley chilena no tiene validez extraterritorial; sino simplemente
concede que los titulares de concesiones mineras en Argentina pueden
obtener servidumbres mineras en Chile, siempre y cuando exista acuerdo
y consentimiento entre los interesados. Pero en ningn caso un tribunal
nacional puede obligar a un chileno a otorgar servidumbres a una concesin minera de Argentina.
En sntesis, el considerando 25 dice que el titular de una concesin
minera en Argentina puede obtener una servidumbre en Chile, slo si los
afectados por ella lo consienten y estn de acuerdo con la indemnizacin
ofrecida, con lo cual se convierte en una renta monoplica que puede
adquirir un valor arbitrario y fuera de mercado.
Podramos asegurar, entonces, que el Tratado Minero Chileno Argentino se encuentra en un callejn sin salida, puesto que en su paso por el
Tribunal Constitucional perdi la esencia para la cual fue creado, cual
es que el territorio chileno sirviera de soporte al paso de concentradoductos hasta el Ocano Pacfico mediante servidumbres mineras. Dichos
ductos todava pueden pasar, pero pagando precios arbitrarios y fuera de
todo parmetro; basta con que un solo afectado se oponga, para que no
se pueda construir.
Estado s in plata para e l Tr a ta d o
Cuando un proyecto de ley implica gastos para el Estado, debe pasar
por las comisiones de Hacienda de ambas cmaras del Congreso Nacional. Pero el Tratado, en su tramitacin, no pas por las mentadas comisiones, porque el gobierno estim que no implicaba gastos para el presupuesto nacional.
Aunque la falta de dinero para el Tratado no es un problema que
derive del dictamen del Tribunal Constitucional, indirectamente s lo
104

es, debido a que se convirti en un defecto importante a partir del momento en que el Tribunal Constitucional le sustrajo a la Comisin Administradora sus facultades jurisdiccionales.
La razn por la que el Tratado no pas por las comisiones de Hacienda, es porque el artculo 11 del Tratado Minero establece que:
Cualquier gasto de inversin y operacin en que deban incurrir
las partes, sus empresas o instituciones, como consecuencia del desarrollo de un negocio minero, contemplado en el respectivo Protocolo Adicional Especfico, deber ser asumido por el o los inversionistas que emprendan dicho negocio minero.
Con esto no se contemplaron los gastos de los Estados en la ley que
aprob el Tratado.
Dicho artculo 11, al permitir que los inversionistas asumieran los gastos del Estado, era coherente con el rol que se le asignaba a la Comisin
Administradora hasta antes del dictamen del Tribunal Constitucional.
Entre sus facultades, segn el artculo 18, se contaba establecer su propio
reglamento interno, por lo que nada le impeda administrar los fondos
que las empresas le entregasen para los posibles gastos de los estados
chileno y argentino. En ese sentido, la Comisin Administradora actuara
como un poder legislativo.
Sin embargo, despus de que el dictamen del Tribunal Constitucional
declarase que la Comisin Administradora no tena potestades jurisdiccionales, ello implica tambin que esta Comisin est impedida de administrar fondos privados para financiar al gastos del Estado.
Ante esta inesperada consecuencia del dictamen, el gobierno tard
ms de dos aos para encontrar una solucin legal a la forma cmo
los inversionistas financiaran los gastos del Estado chileno en los negocios mineros transfronterizos. Esta solucin fue la publicacin, recin el
9 de febrero de 2003, del decreto supremo 116 del ministerio de Minera,
titulado: Aprueba procedimiento para la administracin de los gastos

105

consecuenciales de operacin de los protocolos adicionales especficos

del Tratado Minero Chileno Argentino24.
En su artculo nico aprueba el procedimiento para la administracin
de los gastos del Tratado Minero Chileno Argentino, basndose en el artculo 11 de dicho pacto. Enseguida establece una estructura presupuestaria para los proyectos Pascua Lama y El Pachn, y termina por definir
el mtodo mediante el cual la secretara ejecutiva de la seccin chilena de
la Comisin Administradora preparar los presupuestos en coordinacin
con los servicios involucrados. Posteriormente tiene que presentarlos al
subsecretario de Minera, quien debe aprobarlos y se encarga de solicitar
los fondos a la empresa duea del protocolo respectivo, Pascua Lama o El
Pachn, dineros que luego deposita en una cuenta especial del Ministerio
de Minera en el Banco del Estado.
Si se admitiera que el artculo 11 del Tratado, permite autorizar gastos
del Estado para negocios mineros amparados por el Tratado, en ese caso
dicho artculo sera inconstitucional, ya que infringe el N 20 del artculo
19 de la Carta Fundamental, que establece:
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza,
ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un
destino determinado.
Qu pasa con el DS 116 de Minera de noviembre 2002, que autoriza
una suerte de impuesto slo pagado por Barrick Gold, el cual tendra
como nico fin cubrir los gastos que el Estado debe incurrir para que
funcione el yacimiento Pascua Lama? Es como si se dispusiera que el IVA
de la provincia del Huasco, se destine exclusivamente para financiar los
costos del Estado en la mina de Pascua-Lama.
Sin embargo, la inconstitucionalidad del artculo 11 no fue solicitada
en el requerimiento y, por tanto, nada impide que su inaplicabilidad
sea requerida al Tribunal Constitucional en base a cualquier eventual

El Decreto Supremo 116 de Minera, se encuentra en anexo.

24

106

juicio que involucre a algn yacimiento que se encuentre al amparo del

tratado.
Dos tratados en u n o
El dictamen del Tribunal Constitucional chileno, cre adems un problema nuevo e inesperado para el derecho de los tratados, sobretodo
para un tratado bilateral como ste, puesto que su alcance jurdico ser
diferente en un pas que en otro, como si existieran dos tratados en uno.
En efecto, como en Argentina no se cuestion la legitimidad y constitucionalidad de este tratado, y en consecuencia, la Comisin Administradora del Tratado cuenta con todas las atribuciones que le entrega el
Tratado Minero, sin embargo, en virtud del Dictamen del Tribunal Constitucional chileno, las ms importantes de esas atribuciones no tienen
aplicacin en Chile.
La Comisin Administradora del Tratado, puede entrar a conocer de
las solicitudes de concesin minera y de servidumbres al amparo de este
tratado, pero solo en el lado argentino del rea de Operaciones, pero
en ningn caso puede recibir solicitudes y otorgar servidumbres o concesiones mineras en el lado chileno del rea de Operaciones; los gastos
en que pueda incurrir el Estado argentino por algn proyecto minero en
Argentina al amparo de este tratado, podran eventualmente ser financiados con recursos pblicos argentinos, pero en ningn caso pueden ser
financiados con recursos pblicos chilenos, eventuales gastos del Estado
por algn negocio minero en el lado chileno; la Comisin Administradora puede entrar a solucionar conflictos entre los diversos inversionistas o
entre estos con las autoridades pblicas de Argentina, pero slo cuando
se trata de negocios mineros en Argentina, pero en ningn caso puede
esta Comisin entrar a dirimir conflictos en el lado chileno.
Respecto, por ejemplo, del conflicto entre los gobiernos de Chile
y Argentina relativo a la tributacin del proyecto Pascua-Lama, su
107

resolucin no se puede hacer en el marco de la Comisin Administradora del Tratado, porque en Chile dicha comisin no tiene facultades
jurisdiccionales para la resolucin de conflictos, y si as lo hiciera, las
resoluciones adoptadas pueden ser anuladas por los Tribunales de
Justicia de Chile, mientras que en Argentina esta Comisin tiene todas
las facultades que le otorga el Tratado.
Esta desigual e inusual aplicacin del Tratado Minero en Chile respecto de Argentina, que seguramente desconocen los actuales parlamentarios argentinos, tambin crear conflictos en Argentina cuando este desequilibrio se haga ms evidente.

108

Captulo VIII
El efecto econmico del Dictamen Constitucional

Si no se hubiera presentado el requerimiento contra el Tratado Minero, Argentina hubiese exportado por Chile a lo menos 50 mil toneladas
de cobre el ao 2003; 200 mil el 2004; cerca de 300 mil el ao siguiente; y
alrededor de 400 mil a contar del ao 2006. Es decir, cerca de dos millones
de toneladas hasta la actualidad. Con semejante produccin, es evidente
que el precio del cobre jams habra sobrepasado el dlar por libra, ni menos an se situara cerca de los 3 dlares la libra, a pesar que la economa
mundial atraviesa por la peor crisis financiera de los ltimos 60 aos. Las
colosales utilidades alcanzadas por Codelco de cerca de 30 mil millones
de dlares, desde el ao 2004 a la fecha, tampoco se hubieran producido
si el Dictamen del Tribunal Constitucional no hubiera impedido la salida
por puertos chilenos a los yacimientos argentinos.
El pueblo argentino tambin fue favorecido con el Dictamen del Tribunal Constitucional chileno, puesto que, a lo menos, 2 millones de toneladas de cobre, oro y plata, que no se exportaron siguen perteneciendo a
la nacin argentina, y adems, ante la imposibilidad de salir por Chile y
la lejana del Atlntico, obliga a las transnacionales a fundir y refinar en
la misma Argentina toda su produccin minera, con palmarios beneficios
para el pas.
Como ya lo sealamos, la razn originaria por la cual nos opusimos
al Tratado Minero fue de carcter econmico, por el dao que implicaba para nuestro pas que las transnacionales mineras aumentaran considerablemente la sobreproduccin de cobre ya existente, al poner en
explotacin varios yacimientos argentinos, y para colmo que se exportara a travs de puertos chilenos. Esta nueva produccin no pudo concretarse por efecto exclusivo del Dictamen del Tribunal Constitucional
109

chileno, que impidi que la proyectada produccin argentina pudiera

salir por Chile.
Pero, paradjicamente, el inesperado efecto benfico del dictamen,
slo pudo producirse gracias a que se haba firmado el Tratado Minero,
puesto que desde que se firm, en 1997, se paralizaron las inversiones mineras en Chile, al convertirse, Argentina, en el pas estrella de la inversin
minera mundial, en razn que el Tratado Minero gener expectativas colosales de crecimiento de la produccin minera en ese pas, permitiendo
que los concentrados argentinos pudieran salir por puertos chilenos, y
porque adems, el Presidente Carlos Menem haba hecho aprobar con
anterioridad, leyes tributarias an ms favorables que las chilenas en favor de las transnacionales mineras.
En 1998, El Mercurio25 seal que los chilenos vamos a crear un competidor enorme en produccin de cobre. Y luego cita a un empresario
minero, quien informa que unas trescientas compaas de capitales canadienses, americanos, etctera, ya han pedido la cordillera completa,
con lo cual no hay ninguna posibilidad de que algn chileno pudiera
instalarse en Argentina.
Es posible que estas proyecciones de inversin hayan sido exageradas,
pero fueron emitidas por personas vinculadas a la minera, y por esta razn la inversin minera en Chile no pudo sino inhibirse, a partir de 1997,
por las expectativas cifradas en Argentina, que le quit a Chile el cetro
del mejor pas para la inversin minera.
Para mejor comprender la importancia de este significativo cambio en
las inversiones mineras, es necesario tener en consideracin que, a consecuencia de la sobreproduccin, el precio del cobre baj de 1,45 dlares
la libra en 1989, a 0,87 dlares en 1993, y solamente a 0,71 dlares la libra
el ao 1999. Y el corolario de esta cada fue el colapso de los aportes de
Codelco al erario nacional, que pasaron de 1986 millones de dlares en
La Tentacin de Otra Laguna del Desierto. Tratado Minero abre el Pacfico a Minera
Argentina.
25

110

1989, a 447 millones en 1993, y solamente 282 millones de dlares el ao

1999. Este descalabro fue el efecto directo de la poltica de los gobiernos
de la Concertacin, que haban hecho del pas el centro de la inversin
minera mundial. Fuimos liberados de este insigne honor precisamente
gracias al Presidente argentino Carlos Menem, quien tambin aprob generosas leyes tributarias a favor de las transnacionales mineras. Luego,
al firmar el Tratado Minero con Chile a instancias de su gran amigo
George Bush padre, miembro del directorio de Barrick Gold, Argentina nos quit definitivamente el cetro de mejor pas para la inversin
minera. Esto fue la salvacin para Chile: la inversin minera se traslad
masivamente al pas vecino desde la firma del Tratado en 1997, hasta el
dictamen del Tribunal Constitucional chileno en octubre del 2000, como
lo demuestra el siguiente cuadro.
Inversin autorizada en la minera, sujeta a DL 600, en miles de
millones US$

Aos

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

2001

Invers.

3916

3747

642

3659

1502

502

1347

4799

Fuente: Comit de Inversiones Extranjeras

Como puede observarse, la inversin autorizada en la minera chilena

entre 1993 y 1997 sum 11.964 millones de dlares, con un promedio de
2991 millones de dlares anuales; mientras que entre 1997 y el 2000, bajo
la influencia del Tratado, la inversin autorizada fue solamente de 3.352
millones de dlares, con un promedio anual de 1.117 millones de dlares, lo
que representa apenas un tercio de la inversin anterior a la firma del convenio. Pero si bien las inversiones mineras se detuvieron en Chile, al mismo
tiempo ellas no podan iniciarse en Argentina mientras el Tratado no fuera
definitivamente aprobado. Es decir, entre 1997 y el 2000, se detuvieron las
inversiones mineras en Chile y a la vez no se podan materializar en Argentina, mientras el tratado no fuera aprobado y publicado en ambos pases.
111

Ese veranito de San Juan de tres aos, de cada de la inversin minera en

Chile y la no materializacin de la inversin proyectada en Argentina fue,
a la postre, fundamental para que disminuyera la produccin chilena de
cobre y comenzara a disminuir la sobreproduccin mundial de cobre generada por la inversin minera en Chile, pero ello no hubiera tenido ningn
efecto si el Tribunal Constitucional chileno no hubiera impedido definitivamente que se materializaran las cuantiosas inversiones programadas en
la minera del cobre en Argentina. El dictamen constitucional reactiv los
proyectos de inversin minera en Chile, pero ya nunca tuvieron el mpetu
ni los montos que se registraban antes del Tratado Minero. Reflejando la
reactivacin de los proyectos de inversin, el 9 de marzo de 2001, la seccin
Empresas y Negocios de El Mercurio, destacaba:
Se reactiva la Inversin Minera. Decididamente este ao marca
el inicio de un proceso de reactivacin de proyectos mineros. Tras un
mal 2000, en los primeros meses del ao se han anunciado una serie
de iniciativas nuevas, as como la reactivacin de otras que se haban
postergado en el ltimo tiempo a raz de los malos precios del cobre,
entre otros aspectos.
A partir de 2001, los nuevos proyectos de inversin en Chile entraran recin a materializarse en uno o dos aos, y habra que esperar
otros dos o tres aos para entrar en produccin. Pero esta nueva y tmida
inversin se vio contrarrestada por la importante cada de la inversin
entre los aos 1997 y 2000, lo que se refleja incluso en una importante
cada en 159 mil toneladas de la produccin chilena de cobre, el ao 2002,
lo que constitua un verdadero acontecimiento en el mercado mundial
que estaba acostumbrado a que la produccin chilena de cobre creciera
en alrededor de 400 mil toneladas anuales entre 1995 y el ao 2001.
Es este importante decrecimiento de la produccin chilena de cobre a
contar del ao 2001, la principal causa del aumento del precio del cobre.
Por otra parte, nada tienen que ver con el aumento del precio del cobre
registrado entre los aos 2004 y 2008, las explicaciones de COCHILCO y
112

del Consejo Minero y sus expertos, quienes lo adjudicaron a un crecimiento relevante de la demanda mundial de cobre. Las estadsticas del
mismo COCHILCO desmienten esta versin, ya que, si bien el consumo
mundial de cobre continu aumentando entre los aos 2000 y 2005, lo
hizo a la mitad del ritmo observado entre 1995 y el 2000.
Consumo mundial de cobre refinado en miles de toneladas
Ao
Consumo
Ao
Produccin

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

11665

12147

13414

13080

13354

14038

15192

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

15192

14684

15040

15361

16744

16686

17066

Fuente: COCHILCO

Las cifras indican que el aumento del consumo mundial de cobre refinado entre 1995 y el ao 2000 fue de 3,42 millones de toneladas, mientras
que del ao 2000 al 2006, el consumo mundial aument apenas en 1,87
millones de toneladas, que es apenas la mitad del crecimiento del consumo registrado en el perodo similar anterior al 2000. No existi, entonces,
un crecimiento extraordinario del consumo mundial de cobre en los aos
de alto precio del cobre. Si bien es innegable el considerable aumento del
consumo de cobre por parte de China, en contrapartida, el consumo de
cobre ha bajado en forma importante en EE.UU., Japn y Europa. Ambos
fenmenos se explican en parte, por el traslado de una gran cantidad de
fbricas que se cierran en esas potencias y se reconstruyen en China. Nada
ms que en EE.UU. el consumo de cobre pas de 3 millones de toneladas
el ao 2000, a slo 2,1 millones de toneladas el 2006.
Las cifras son evidentes, no ha habido en los aos de alto precio del cobre, 2005 en adelante, un salto en el crecimiento del consumo mundial de
cobre, por el contrario, ese crecimiento es apenas la mitad del alto crecimiento del consumo registrado en aos en que el precio del cobre era 4 a
113

5 veces inferior al registrado con posterioridad al ao 2005. El importante

aumento del precio del cobre registrado a partir de ese ao, slo puede
explicarse por el lado de la oferta, es decir por la importante cada en el
crecimiento de la produccin chilena de cobre, como queda en evidencia
en el siguiente cuadro.
Produccin chilena de cobre en miles de toneladas
Ao

1994

1995

1996

1997

1998

1999

2000

Produccin

2220

2489

3116

3392

3687

4392

4602

Ao

2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

Produccin

4602

4739

4580

4904

5412

5320

5362

Fuente: COCHILCO

Entre 1994 y el 2000, la produccin chilena de cobre aument en

2.382.000 toneladas, ms que duplicndose en slo 6 aos, con un crecimiento promedio de 397 mil toneladas anuales. Alza completamente
injustificada, puesto que entre 1973 y 1989 el aumento mundial de la
produccin de cobre fue slo de 91 mil toneladas anuales en promedio. Pero, gracias a la cada de la inversin generada por el Tratado
Minero, la produccin chilena entre los aos 2000 y 2006 aument nicamente en 760.000 toneladas, con un promedio de 125 mil toneladas
anuales; es decir, un crecimiento tres veces inferior al registrado antes
de que se firmara el Tratado Minero. El decrecimiento fue tan importante, que fuera de la cada en 159 mil toneladas el 2002, nuevamente
baj en 92 mil toneladas el 2005, algo que era inconcebible durante los
aos noventa.
En sntesis, la sobreoferta mundial de cobre desapareci fundamentalmente por el efecto combinado de:
1.- La cada de la inversin minera en Chile a partir de 1997, al firmarse
el Tratado Minero.
114

2.- La no salida por Chile de los yacimientos mineros argentinos, por

disposicin del dictamen del Tribunal Constitucional chileno.
3.- Un moderado crecimiento de la demanda mundial de cobre.
El efecto econmico directo del Dictamen del Tribunal Constitucional
es que los yacimientos argentinos no pudieron explotarse. Con el alza en
el precio del cobre por esta situacin, el Fisco chileno recibi varios miles
de millones de dlares que no estaban presupuestados. El pueblo chileno
debiera agradecer, entonces, a los trece senadores que firmaron el requerimiento por inconstitucionalidad del Tratado Minero, porque gracias a este
requerimiento se obtuvieron los multimillonarios ingresos de Codelco, por
el alto precio del cobre observado con posterioridad al ao 2004 al desaparecer la sobre oferta de este metal.
Por el dao que representara para nuestra economa, nuestro objetivo
era que el Tratado Minero no se aprobara, lucha en la que fracasamos,
pero tangencialmente obtuvimos casi el mismo resultado con el requerimiento por inconstitucionalidad del tratado, porque habamos logrado
nuestro objetivo: la produccin de cobre de Argentina no vino a agravar
an ms la sobreoferta en los mercados mundiales.
Queda en evidencia que tuvimos razn quienes nos opusimos desde un
comienzo a este Tratado Minero, porque su implementacin afectara los
intereses de nuestro pas. Pero, quiz ms importante que este efecto econmico, es el fracaso del proyecto poltico-estratgico inmanente de este
Tratado, que pretenda transformar nuestra cordillera chileno-argentina,
en un pas virtual al servicio de las transnacionales mineras.
Fue esta lucha en defensa de la soberana y de nuestra economa, lo
que permiti la unidad de propsitos entre personas con tan dismiles
pensamientos polticos, como el de los senadores provenientes de instituciones militares (adscritos a la derecha, pero de ndole nacionalista), y
el de hombres de izquierda o de centro, que en tiempos cercanos fueron
perseguidos por los militares. Tal vez a nosotros, los de izquierda, nos
115

motivaba restarle espacio a las multinacionales, en tanto a los senadores

institucionales los mova principalmente resguardar nuestra soberana
en la frontera. Sin embargo, dejando de lado nuestras diferencias, pudimos unirnos en pro de mayores beneficios para nuestro pas. He ah la
gracia.

116

Captulo IX
La mala Pascua y el peor Pachn

Ya lo hemos sealado anteriormente, fueron varios los parlamentarios y juristas que advirtieron al gobierno que el Tratado contena
defectos de forma y de fondo, que si no se corregan podan hacerlo
inaplicable en el futuro, por lo que ms vala corregirlos antes de su
aprobacin que lamentarlo posteriormente. Dificultades que como lo
analizaremos, se estn presentando en el caso de los proyectos Pascua
Lama y El Pachn.
En el Seminario del Palacio Arizta, el abogado Sr. Ramn Jara, Vicepresidente Legal de la Cia. Minera Anaconda Chile S.A., uno de los propietarios de Los Pelambres, al sealar algunas inconstitucionalidades del
Tratado termin diciendo:
Estimamos que falta un camino por recorrer, para asegurar, por
una parte, un indiscutible beneficio para el pas, en el camino de su
desarrollo y, por otra, no dar espacio para que en el tiempo se generen discusiones o impugnaciones al Tratado que pudieron haberse
solucionado desde el comienzo. An estamos a tiempo de evitar un
error que haga abortar esta valiosa y aspirada iniciativa.
El Instituto Libertad y Desarrollo, en el ya mencionado informe presentado a la Cmara de Diputados, tambin advirti que:
Alguna parte interesada podra alegar que no rige (el Tratado
Minero) por insuficiencia del procedimiento legislativo, que se apartara del que ordena la Constitucin.
A los defectos de la tramitacin en el Congreso, tampoco podemos dejar de mencionar algunos defectos formales en la manera como se aprob
el Dictamen del Tribunal Constitucional, puesto que estos defectos entregan grandes argumentos para cualquier litigio o impugnacin en los
117

Tribunales de Justicia, del Tratado o de algunos de los Protocolos Adicionales Especficos como el de Pascua Lama o El Pachn.
Los defectos que son propios del Dictamen del Tribunal Constitucional, fueron sealados en su oportunidad al mismo Tribunal Constitucional, por el Senador Jorge Lavandero, en tanto Senador Patrocinante del
Requerimiento, en una carta dirigida al Sr. Osvaldo Fandez Vallejos,
Presidente del Tribunal Constitucional, que en el punto pertinente a este
problema deca:
Este dictamen contiene importantes prevenciones de algunos
Ministros de este Excelentsimo Tribunal, que en cierta manera hacen surgir importantes interrogantes sobre los alcances del fallo y
de estas prevenciones.
El Ministro Sr. Mario Verdugo Marinkovic, no concurre al fallo,
y estuvo por declarar la inconstitucionalidad del Tratado sobre
aquellas disposiciones que modifican leyes orgnicas constitucionales, y por no participar de los razonamientos contenidos en
los considerandos 5, 6 y 7. Esto ltimo quiere decir que el Ministro Sr. Mario Verdugo Marinkovic, considera que al haberse
aprobado el Tratado con el respaldo de los qurum de ley orgnica constitucional, no queda saneado el vicio de su trmite como
ley simple y no haber sido enviado previamente al control del
Tribunal Constitucional.
Por otra parte, la Presidente subrogante Ministro seora Luz Bulnes Aldunate y el Ministro seor Servando Jordn Lpez, concurren
al fallo, pero hacen presente ntegramente la prevencin contenida
en el Rol N 309, en el sentido que si un tratado contiene normas
propias de ley orgnica constitucional, y como aparece con claridad
en el considerando 25, el Tratado Minero contiene materias propias
de ley orgnica constitucional, por lo que consideran que debera
haber sido enviado para un control previo y obligatorio de constitucionalidad por la Cmara de Origen.
118

Las prevenciones de estos Ministros, dejan en evidencia que tres

de los cinco Ministros de este Excelentsimo Tribunal, sostienen que
este Tratado debi haber sido enviado obligatoriamente a un control de constitucionalidad, trmite que no se cumpli. Por esta razn,
si tres de cinco Ministros del Tribunal, consideran que este trmite
constitucional obligatorio no se efectu, de ello resulta entonces que
slo dos de los cinco Ministros que concurrieron al fallo, aprobaron
el rechazo del requerimiento sobre este punto.
En resumen, el Senador Lavandero seal que no es congruente, por
un lado, que el Tribunal Constitucional rechazara la inconstitucionalidad
en la forma del Tratado Minero, si por otro consta, en el mismo dictamen, que tres de los cinco Ministros que concurrieron al fallo, es decir la
mayora absoluta, haban estado de acuerdo con la inconstitucionalidad
en la forma del Tratado. Respecto de esta impugnacin la respuesta del
Presidente del Tribunal Constitucional fue la siguiente:
En otro orden, Ud. solicita una aclaracin del dictamen del Tribunal en lo concerniente a las prevenciones de algunos Ministros
que, en su criterio, hacen surgir importantes interrogantes sobre los
alcances del fallo y de esas prevenciones a que Ud. se refiere en su
carta a que doy respuesta.
Respecto a lo anterior, el suscrito slo puede manifestar a Ud.
que en cuanto a las consideraciones y alcances del fallo a que Ud. se
refiere en su comunicacin, ha de estarse, en todo caso, al claro tenor
de su parte decisoria.
En su respuesta el Sr. Osvaldo Fandez sostiene que respecto de esta
materia ha de estarse al claro tenor de su parte decisoria. Si nos atenemos a la parte decisoria, efectivamente no cabe duda que el Dictamen
rechaza la inconstitucionalidad del Tratado en todas sus formas, pero
consta en el mismo dictamen que tres de los cinco Ministros que concurrieron al fallo, estaban de acuerdo con la inconstitucionalidad formal
del Tratado.
119

Lo que nos interesa sealar sobre este aspecto, es que todas las deficiencias y defectos en la tramitacin del Tratado Minero, tanto en el Congreso Nacional como en el Tribunal Constitucional, pueden constituirse
en poderosos argumentos en materia judicial, para impugnar algunos de
los Protocolos Adicionales Especficos, como el de las minas El Pachn
o Pascua Lama.
La fbula del Pach n
En virtud de lo dictaminado por la corte constitucional, ningn tribunal chileno tiene jurisdiccin para otorgar servidumbres de paso a un
concentrado-ducto que beneficie al yacimiento El Pachn, por la sencilla
razn de que est fuera del pas. La nica posibilidad sera que sus propietarios obtuviesen el consentimiento voluntario de todos los dueos
de los terrenos entre la cordillera y el mar, adems de la autorizacin de
los poseedores de concesiones mineras, servidumbres y otros derechos
existentes en ese mismo territorio. Naturalmente, dicha anuencia puede
alcanzar valores prohibitivos. Por esta razn, el yacimiento El Pachn,
cuya construccin e instalacin deba comenzar a fines del ao 2000, hasta el da de hoy no puede concretarse.
En el curso del 2006 aparecieron versiones en la prensa argentina afirmando que El Pachn funcionara con el mismo concentrado-ducto de
Minera Los Pelambres. Pero esa posibilidad tampoco es viable, y queremos entregar varios argumentos que pueden servir de fundamento para
oponerse a una eventual utilizacin de este ducto para transportar los
concentrados del yacimiento El Pachn.
El convenio MOP-Minera Los pelambres de 1998.
Hasta 1998, el camino entre Salamanca y Cuncumn, o Los Portones
punto de entrada al yacimiento Los Pelambres, era un irregular y pedregoso camino pblico. En ese tiempo, en vez de pavimentar la va entre Canela y Combarbal, o entre Illapel y Combarbal, que tantas veces
120

haba sido solicitado por la comunidad de estos pueblos, el gobierno

prefiri pavimentar el camino que iba de Salamanca hasta la mina Los
Pelambres, de 32 kilmetros de largo.
Esta pavimentacin se realiz en dos etapas. Los primeros dos tercios,
entre Salamanca y Chillepn, fueron asfaltados por la Direccin de Vialidad,
sin mediar ningn aporte o participacin de Los Pelambres. Sin embargo,
para la segunda fase, que comprenda el tramo final de slo 9,2 km. entre
Chillepn y Los Portones, se firm un convenio entre la Direccin de Vialidad y Los Pelambres, en septiembre de 1998. En ste Minera Los Pelambres
se comprometi a aportar 1.250 millones de pesos para la pavimentacin
de este tramo, lo que equivala al 50% del valor. Si Los Pelambres no haban
aportado ni un solo peso para el tramo anterior del doble de longitud, era
extrao que decidiera poner la mitad del costo de la pavimentacin por el
ltimo trecho. Por qu la ddiva?
En realidad este convenio contena un objetivo muy diferente a la simple pavimentacin del camino, puesto que traa amarrado otro enorme beneficio para esta empresa: a cambio de financiar una parte de la pavimentacin, la Direccin de Vialidad del Ministerio de Obras Pblicas (MOP),
autoriz a la minera para que instalara su concentrado-ducto por la faja de
los caminos pblicos, prcticamente desde el yacimiento hasta Los Vilos. El
verdadero objetivo de este convenio fue obtener un regalo muy superior al
precio del asfalto: el paso del concentrado-ducto por un valor simblico.
De esta manera, con una autorizacin por 20 aos y a un costo de
slo 3.052 UTM, Minera Los Pelambres consigui que su concentradoducto pasara por la faja de los caminos D-835, D825, D-085 y D-37E.
Es decir, cancel la mdica suma de $111.840.540 en valor de la UTM
de septiembre de 2009. Entregar por dos dcadas los caminos pblicos
para un negocio privado, cuando el valor comercial de dichas servidumbres sera unas cien veces superior a la suma anotada, no se justifica de ningn modo. Un regalo de esta magnitud amerita que la Cmara
de Diputados y la Contralora General de la Repblica, investiguen las
121

razones de la Direccin de Vialidad para ser tan generosa con esta empresa minera extranjera.
Los responsables polticos del regalo son el Presidente de la Repblica
de la poca, Eduardo Frei Ruiz-Tagle, y su ministro de Obras Pblicas,
Ricardo Lagos Escobar (sucesor de Frei en la Primera Magistratura, a
partir de marzo del 2000). Quizs el motivo del colosal obsequio se encuentre en la campaa presidencial de 1999 al 2000, cuando el candidato
presidencial Ricardo Lagos fue llevado en helicptero hasta el yacimiento Los Pelambres y, posteriormente, su comando central se instal en el
Hotel Carrera, entonces propiedad del grupo Luksic, uno de los dueos
de Minera Los Pelambres. Alguna relacin debe forzosamente existir entre estos dos hechos.
La forma casi gratuita como Los Pelambres obtuvo el paso del concentrado-ducto, es en s misma un buen argumento para cualquier litigante
que quiera oponerse a su sociedad con El Pachn. Pero, adems, existen
otras razones legales que tornan muy precaria dicha autorizacin y que
impiden a Los Pelambres dar servidumbres de paso a concentrados de
cualquier otro yacimiento, especialmente de El Pachn, porque el convenio MOP-Los Pelambres no permite que el concentrado-ducto de la minera se utilice para transportar materiales de otras empresas, puesto que el
inciso cuarto de la clusula cuarta, afirma:
Los Pelambres no podr entregar en servidumbres a terceros,
ductos o instalaciones autorizadas por VIALIDAD slo a Los Pelambres.
Si bien Los Pelambres, para el paso del ducto, tuvo que constituir
servidumbres mineras con acuerdo de sus propietarios y pagando una
indemnizacin, en algunos sectores de Chillepn, Limahuida y otros
lugares, no constituy servidumbres en la faja de los caminos pblicos; simplemente se content con la autorizacin otorgada por la Direccin de Vialidad, la cual es muy precaria tratndose de una faena
minera.
122

Segn la Ley Orgnica de Municipalidades, los caminos son bienes

nacionales de uso pblico y estn bajo la administracin de las municipalidades; son ellas las que deben autorizar y cobrar por su uso. En el caso
del ducto de Los Pelambres, se debi conseguir la autorizacin de los
tres municipios implicados en estos caminos pblicos, pero ni siquiera
fueron consultados y han recibido pago alguno.
Tambin se violan disposiciones del DFL 850, o Ley de Caminos, que
prohben la instalacin de obras permanentes al costado de los caminos
que impidan su ensanchamiento, lo cual precisamente ocurre con el concentrado-ducto de Los Pelambres.
Por otro lado, el concentrado-ducto atraviesa el lecho del ro Choapa
y varios esteros, que tambin son bienes nacionales de uso pblico, segn el Decreto N 609 del Ministerio de Bienes Nacionales. El convenio
MOP-Los Pelambres no autoriza pasar por los esteros y lechos de ros, ni
tampoco se han constituido servidumbres con las municipalidades ni con
la cartera de Bienes Nacionales. Tampoco existe algn acuerdo escrito
para atravesar bajo la carretera Norte-Sur y llegar a Punta Chungos, en
Los Vilos, sin embargo el concentrado-ducto de Minera Los Pelambres
atraviesa todos esos bienes nacionales de uso pblico sin permiso y autorizacin de autoridad alguna.
Todas estas faltas y la precariedad del convenio MOP-Los Pelambres,
lo hacen impugnable y no permitira que este concentrado-ducto pueda
ponerse al servicio del transporte de los concentrados del yacimiento
El Pachn.
Recientemente Los Pelambres obtuvieron un permiso ambiental
para construir un nuevo embalse de relaves en el fundo El Mauro de la
localidad de Caimanes comuna de Los Vilos, que contempla la factibilidad de aumentar la capacidad del concentrado-ducto existente, y que
esa ampliacin pueda ser aprovechada para recibir los concentrados de
El Pachn.

123

En el Proyecto Integral de Desarrollo26 presentado por Minera Los

Pelambres para obtener el permiso ambiental que le permitiese construir
un embalse de relave en el fundo El Mauro, en Caimanes, se lee lo siguiente en el punto titulado Modificaciones de Obras en el concentradoDucto:
En el escenario de aumento de procesamiento de mineral, el
proceso de transporte del concentrado existente requerir reemplazar el revestimiento interior del concentrado-ducto (liner de HDPE).
Para estos efectos, se instalar temporalmente un tramo de tubera,
en paralelo al ducto existente, que se conectar a ste mediante piezas especialmente diseadas. Se excavarn nichos para efectuar las
desconexiones y conexiones de uniones y se proceder al recambio
del revestimiento en los tramos correspondientes, mediante herramientas ad-hoc.
Esto significa que se volver a trabajar en los caminos pblicos,
para instalar un concentrado-ducto de doble capacidad que el actual.
Al amparo de esta autorizacin ambiental, para ampliar al doble la
capacidad del concentrado-ducto, es factible pensar que Minera Los
Pelambres ya tenga programado el paso de los concentrados de El
Pachn. Este mismo estudio de impacto ambiental contempla que
Vialidad pavimente otro camino en beneficio de esa empresa: la ruta
de Cavilolen a Caimanes, y se contempla la construccin de varios
ductos que lleven el relave por puentes y otras obras en el ro Choapa, esteros y quebradas, que tambin son bienes nacionales de uso
pblico27. Toda esta historia del concentrado-ducto, entrega variados
argumentos a quienes quieran oponerse al paso de los concentrados
de El Pachn, usando el concentrado-ducto de Minera Los Pelambres,
El proyecto fue elaborado por la empresa Gestin Ambiental Consultores S.A., y este
punto se halla en el captulo 3.
27
Hasta el momento no hemos logrado saber si dichas autorizaciones ya fueron otorgadas en el gobierno del Presidente Lagos, ni cuanto pag Los Pelambres por ellas, o si se
espera que el gobierno de la Presidenta Bachelet lo haga y por cul valor.
26

124

entre los que se encuentran los agricultores y habitantes de Caimanes

y Los Vilos, que se ven afectados por la construccin del tranque de
El Mauro.
Los Pelambres : una histo r ia co n tr o v e r tid a
La historia de la propiedad del yacimiento Los Pelambres es bastante
curiosa y tambin puede proporcionar bases para un posible litigio contra el paso de concentrados de El Pachn, y por esa razn entregamos
algunos esbozos de esa historia.
En 1967, la CORFO le hizo un prstamo a la Sociedad Minera Protectora
de Cuncumn, antecesora de Minera Los Pelambres. En el Registro de
Prohibiciones, del Conservador de Minas de Illapel, Fj. 8 N 8 de 1967, se
encuentra registrada la siguiente prohibicin:
Por resolucin 47 de 1967 de Corfo Coquimbo, otorga dos prstamos por 10.000 escudos c/u, para efectuar estudios geolgicos. Inters 10,5%. Se constituye hipoteca sobre las pertenencias mineras.
Por escritura del 11 de mayo de 1979 ante notario de La Serena, Luz
lvarez Madariaga, se alza la hipoteca y se da por cancelada la deuda sealada en la inscripcin del 17 de mayo de 1979.
El 8 de septiembre de 1970, en la notara de Herman Chadwick V., a
Fojas 291 N 58, tomo 1640 del Archivo Judicial, se inscribi el mutuo
de prstamo entre Enami y Sociedad Legal Minera Protectora de Cuncumn, del cul extraemos una parte de sus clusulas:
1.- Jorge Manterola Figletti, Vicepresidente Ejecutivo de Enami, y Felipe iguez, Rut 1.808.339-6, en representacin de Sociedad
Legal Minera Protectora de Cuncumn, duea de las pertenencias
mineras Protectora 1 al 176, situadas en cerro Los Pelambre, inscrita
a FJ 43v N 10 de 1960, y el ttulo a FJ 27 N 260 de 1955, del Conservador de Minas.
125

2.- En acuerdo con un programa especial de las Naciones Unidas para el desarrollo minero, Enami efectuar exploraciones geolgicas por un valor de E 800.000 en las pertenencias protectoras
del deudor.
3- El deudor destinar un 10% del valor de la venta bruta de mineral a concentrado, mensualmente, a partir del resultado positivo
establecido en la clusula cuarta.
4.- Si no hay resultado positivo, la sociedad quedar liberada de
su deuda con Enami y se alzarn las inscripciones.
5.- En caso de resultado positivo, devolver las sumas en conformidad con la clusula tercera, o constituir con Enami una Sociedad
Contractual Minera, sujeta a la nueva ley de sociedades mixtas, o de
la seccin segunda del ttulo 12 del Cdigo de Minera, con 50% para
el deudor y 50% para Enami. El 50% de Enami se entender cubierto
por las sumas invertidas en el proyecto sobre las pertenencias del
deudor. Esto corre cuando se comunique por el gerente del proyecto que se ha obtenido el resultado positivo de la clusula 4, 90 das
despus por carta certificada.
()
7.- La suma se reajustar en enero de cada ao, en un 80% del
aumento del IPC del perodo anterior a esa fecha.
8.- El deudor se obliga a no enajenar, gravar, ni celebrar contrato
alguno sobre las pertenencias mineras.
()
12.- Todo conflicto entre las partes debe ser obligatoriamente sometido a un rbitro, para lo cual se designa a don Sebastin Vial; si
ste no aceptara, a don Alejandro Silva Bascun; y ste tampoco
acepta, el rbitro que designe el juez.
No existe duda alguna de que las exploraciones fueron positivas: Ya
en 1973 la mina estaba en plena produccin, por lo cual ENAMI, en cumplimiento de la clusula 5 del contrato, debi pasar a ser duea del 50%
126

de la Sociedad Legal Minera o de la SCM Protectora de Cuncumen, o debera recibir todos los meses el 10% de la produccin del yacimiento, segn las clusulas 3 y 5.
En conformidad con los contratos anteriores, se inscribieron varias hipotecas y prohibiciones en el Conservador de Minas de Illapel, de cuyo
Registro de Hipotecas podemos mencionar la siguiente:
A fojas 1 N 1 del 12.01.1971, se inscribi Hipoteca de Mutuo entre Enami y Felipe iguez, de pertenencias de Protectora Cerro Los
Pelambres, inscritas a Fojas 43v N 10. La escritura de la Hipoteca
se efectu en la notara de Herman Chadwick Valds el 8.09.1970. A
Fojas 6v. N 7, Registro de Hipotecas C.M. de Illapel de 1969, en favor
de Enami.
Y en el Registro de Prohibiciones:
A fojas 3 N 4 R. de P. del C. de M. de Illapel, en favor de Enami.
A fojas 1 N 1, mismo registro de 1971, en favor de Enami. A Fojas 2v
N 2, Compaa Minera Chacay a Enami. Escritura del 7 de marzo
de 1967, notara de Herman Chadwick. Acuerdo del Directorio N
217 del 12 de diciembre de 1966. Enami da en avo por 21.800 dlares
pertenencias Peladeras, La Porfiada y La Blanca. Fojas 48 N 12, 48v
N 12 y Fojas 117v.
Segn esos contratos, las pertenencias estaban hipotecadas y su venta
prohibida. Sin embargo, despus del golpe de Estado de 1973, se vendieron y revendieron sin que Corfo y Enami hicieran nada para impedirlo
y concretar la propiedad de Enami sobre el 50% del yacimiento. Por el
contrario, se registraron las siguientes inscripciones en el Conservador
de Minas de Illapel:
A fojas 83v N 12, se da trmino a la sociedad legal minera por
venta en 20 millones de dlares de las pertenencias Los Pelambres 1
al 126, mensura inscrita a Fs. 203 N 43 de 1970, con un total de 627,6
hectreas, a la empresa MINERA ANACONDA LTDA. La SLM era representada entonces por Hugo Zepeda Barrios, Nelson Ruiz Gonzlez,
127

Jorge Montagna Bargetho y por Ramn Aboitiz, en representacin

de Ingeniera y Construccin Sigdo Koppers S.A.
A fojas 84v N 13, se venden pertenencias de Protectora 1 al 176,
mensura inscrita a Fs. 43v N 10 de 1960, por 871,3214 hectreas, inscritas a Fojas 49v N 10 de 1970. La promesa de contrato de estas
ventas, se hicieron en la notara de don Eduardo Gonzlez Abbot, el
4 de junio de 1979.
Posteriormente, por escritura del 14 de agosto de 1979, fojas 421 N
1.022, del mismo notario, Minera Anaconda Ltda. aun antes de firmarse
contrato definitivo de adquisicin cedi sus bienes a Anaconda S.A.,
sociedad formada por Anaconda Chile Inc., con 2.449.000 acciones; Anaconda International Corporation, con 9.990 acciones; y Manuel Vargas,
con 10 acciones (el total era de 2.500.000 acciones, con un valor de 10
dlares cada una). Dice la escritura:
Sexto.- Anaconda S.A., ha pagado en la forma sealada en la
clusula segunda de esta escritura, el precio de la compraventa prometida, ascendente a la cantidad de 20 millones de dlares al tipo
de cambio vigente hasta el 28.02.1980, de treinta y nueve pesos por
dlar, equivalente a 920.850 dlares, se han pagado a Enami, y el
saldo 74.486.850, equivalente a 19.079.150 dlares, se han pagado a
las sociedades.
Presente en el acto don Luis Soto Mackenney, ingeniero militar
RUT 1.930.661-5, Vicepresidente Ejecutivo de Enami.
Luego, en el Conservador de Minas de Illapel se procedi a levantar la
hipoteca con esta inscripcin:
A fojas 3 N 3, el 4.10.1979, se alza y se cancela la inscripcin del
centro de la Hipoteca, por acuerdo entre Enami y Anaconda. La escritura se efectu en la notara de don Eduardo Gonzlez Abbot.
A partir del mutuo de prstamo entre ENAMI y SLM Protectora de Cuncumn, concluimos que Enami debi obligatoriamente ser duea del
50% de los derechos en el SLM. Por lo tanto, en 1979 no proceda levantar
128

la hipoteca previo pago del prstamo, puesto que su pago o devolucin

no estaba contemplado en el contrato. A esas alturas Enami deba ser
propietaria del 50% de las acciones de la SLM o SCM Protectora de Cuncumn y, en consecuencia, lo que proceda era la venta de la mitad de los
derechos por un valor muy superior al prstamo. Por lo tanto, es muy
irregular la forma como Minera Anaconda se apropi de este riqusimo
yacimiento. Adems, la venta de estos derechos, de acuerdo al DL 1.056,
deba realizarse por subasta pblica, previa autorizacin del ministro del
ramo y tasacin de los bienes respectivos, todo lo cul no se hizo. Como
Enami es una empresa pblica, sus actos reidos con la legalidad, segn
los artculos 6 y 7 de la Constitucin, se les puede anular por derecho
pblico de manera imprescriptible e ipso jure.
Esto quiere decir que el yacimiento Los Pelambres fue de mala forma comprado por la empresa estadounidense Anaconda, nacionalizada
en Chile en 1971, y que era propietaria nada menos que de Chuquicamata, Extica y El Salvador. Sin embargo, ahora Minera Los Pelambres
aparece como la nica gran minera chilena del grupo Antofagasta
PLC, que a su vez sera el brazo minero del grupo Luksic. Esto querra
decir que Anaconda vendi Los Pelambres despus de tanto batallar por
apropirselo? No tiene sentido. Lo que pasa es que Antofagasta PLC no
es una empresa realmente chilena, sino que una sociedad que se cotiza
en la Bolsa de Londres, y es entonces una empresa inglesa dirigida por
un chileno, Jean Paul Luksic. Qu parte de esta empresa pertenece a los
Luksic y cuanto a Anaconda? No lo sabemos, pero si por alguna razn se
iniciara un juicio por permitir el paso de concentrados de El Pachn por
el concentrado-ducto de Los Pelambres, este eventual juicio podra ser
el vehculo para conocer quienes son los verdaderos propietarios de este
yacimiento.
En consecuencia, el camino no est nada despejado para que el yacimiento El Pachn, tenga una salida propia hacia puertos chilenos, o que
pueda utilizar el concentrado-ducto de Los Pelambres.
129

Pasc ua Lama y la fug a d e l o r o

El yacimiento Pascua en Chile y Lama en Argentina, es el nico que no
requiere salida por puertos chilenos, ya que ha sido programado para exportar el mineral hacia territorio argentino y su construccin deba haber
comenzado en los aos 2002-2003, sin embargo an no ha comenzado,
porque tambin le afecta el dictamen del Tribunal Constitucional, respecto de la falta de jurisdiccin de la Comisin Administradora y la no
concrecin del pas virtual, por las razones que expondremos.
El depsito aurfero de Pascua Lama se encuentra al oriente de la ciudad de Vallenar, a 4.700 metros de altura, en la frontera con Argentina.
Este proyecto creara unos 4.500 puestos de trabajo durante su construccin, y alrededor de 1.000 personas en su fase de operaciones, de las cuales ms de la mitad estaran en Argentina.
La inversin ascendera a unos US$ 3.000 millones en un perodo de
3 aos, para la obtencin 17 millones de onzas de oro, 689 millones de
onzas de plata y unas 500 mil toneladas de cobre. El proyecto incluye
la construccin de una mina a tajo abierto comn a Pascua y Lama, con
una vida til de aproximadamente veinte aos, a plena capacidad. Hasta
1999 y antes de la tramitacin del Tratado en la Cmara de Diputados
chilena, se proyectaba instalar las plantas de procesamiento en el lado
chileno, en un lugar prximo a Domeyko, al sur de Vallenar, por la cercana de un puerto chileno para la importacin de insumos y equipos, y la
exportacin de la produccin, aprovisionamiento de cal en las cercanas,
etctera.
Pero, despus de la aplastante mayora que aprob el Tratado en la
Cmara Baja, hubo un cambio drstico en el proyecto, y se traslad el
procesamiento del mineral al territorio argentino, quedando en Chile
slo la extraccin del mineral, una planta de chancado primario y una
correa transportadora que atravesar al lado argentino a travs de un
tnel; all se procesar el material para obtener barras de metal dor, que
sern despachadas por avin a refineras del exterior.
130

As, el grueso del proyecto y del proceso metalrgico, as como del

empleo de mano de obra, se efectuar en Argentina, en desmedro de los
legtimos intereses econmicos de Chile, que aportara el 80% del mineral. Uno de los factores principales para su procesamiento es la utilizacin de cal. Estaba programado usar las minas de cal de la provincia del
Huasco, pero a raz del cambio de la planta de procesamiento se utilizar
cal argentina.
Slo por este concepto Chile pierde una importante ganancia. La compra de cal durante los 20 aos de explotacin de Pascua Lama alcanzara
los cinco millones de toneladas, con un valor aproximado de US$ 600
millones. El proyecto original, adems, implicaba una gran actividad de
transporte, comercio y otros servicios en la Regin. Todos estos encadenamientos productivos, hacia atrs y hacia adelante, se perdieron en beneficio de Argentina.
Pero, y aqu nacen los problemas, antes de pasar hacia territorio argentino, el mineral debe ser controlado y fiscalizado por el Servicio de Aduanas,
para determinar la cantidad que se exporta y confirmar su ley. Actualmente no existe ningn puesto aduanero cercano al yacimiento, y los que estn
habilitados se encuentran a centenas de kilmetros de Pascua Lama, lo cual
requiere construir caminos y tener gastos de transporte que aumentan en
forma considerable los costos del proyecto. Para disminuir dichos costos,
Barrick necesita tener un puesto aduanero en las cercanas del yacimiento;
ms an, a la entrada misma tnel por donde los minerales sern trasladados hacia Argentina.
El problema radica en que este puesto aduanero no puede ser erigido,
porque el Tratado Minero no contempl gastos del Estado su implementacin. El Ejecutivo siempre sostuvo tanto en la Cmara como el Senado,
que el Tratado Minero no demandara gastos del Estado, y por esa razn el
gobierno siempre se opuso a que el proyecto pasara por las Comisiones de
Hacienda de ambas Cmaras, para que, como lo establece perentoriamente
el art. 17 de la Ley 18.918 Orgnica Constitucional del Congreso Nacional:
131

La comisin de hacienda deber indicar en su informe la fuente de los recursos reales y efectivos con que se propone atender el
gasto que signifique el respectivo proyecto, y la incidencia de sus
normas sobre la economa del pas.
Todas las autoridades del Ministerio de Hacienda que concurrieron
al Congreso, siempre sostuvieron que no habran gastos del Estado en
el Tratado derivados de algn negocio minero. Seguramente las transnacionales mineras, y por ende el gobierno, pensaron que cualquier problema de ese tipo que se presentara, sera solucionado por la Comisin
Administradora que tendra amplias facultades para administrar el Pas
Virtual. El Tribunal Constitucional asest un duro golpe a ese diseo, al
cercenar las facultades de la Comisin Administradora.
Un decreto del tipo Gate
El gobierno se demor casi dos aos en encontrar una solucin jurdica al problema de un puesto aduanero para Pascua-Lama. La solucin
que se encontr es dictar por Ministerio de Minera el decreto supremo
N 116 del 18 de noviembre de 200228, que le permitira que Barrick Gold
la empresa concesionaria del yacimiento aporte al Presupuesto Nacional el dinero necesario para que el Estado, con el dinero de Barrick,
pague los fiscalizadores de aduanas, del SII, carabineros, etctera, y construya las instalaciones necesarias para estas actividades.
Hemos llamado decreto Gate al DS 116 de Minera, por el famoso
proceso que se desarrolla en los tribunales de justicia, segn el cual el
Ministerio de Obras Pblicas, sin autorizacin legal, obtuvo recursos de
empresas concesionarias por intermedio de la consultora Gate para fiscalizar a las mismas concesionarias. Vaya fiscalizacin! En el caso Pascua
Lama, la diferencia reside en el hecho que los aportes de Barrica Gold al
Estado estn autorizados por un decreto supremo.

El Decreto Supremo 116 de Minera de 2002, se encuentra en anexo.

28

132

El sustento legal del DS 116 de Minera de 2003, es el artculo 11 del

Tratado Minero, que establece:
Cualquier gasto de inversin y operacin en que deban incurrir
las Partes, sus empresas o instituciones, como consecuencia del desarrollo de un negocio minero, contemplado en el respectivo Protocolo Adicional Especfico, deber ser asumido por el o los inversionistas que emprendan dicho negocio minero.
Al decir Partes se refiere a los Estados de Chile y Argentina. Pero
este decreto es inconstitucional, porque infringe el N 20 del artculo 19
de la Constitucin, que establece:
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza,
ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un
destino determinado.
Qu autoriza el DS 116 de Minera de noviembre 2002? Una suerte
de impuesto slo cancelado por Barrick Gold, el cual ser destinado a
pagar gastos del Estado para construir un puesto aduanero, del Servicio
Agrcola y ganadero, un retn de carabineros y pagar los respectivos funcionarios, y todo ellos para ahorrarle centenas de millones de dlares a
Barrick Gold en la puesta en marcha de la mina Pascua Lama. Es como si
se dispusiera que el IVA de la provincia del Huasco, se reservara exclusivamente para gastos que incurra el Estado en la propia Pascua Lama.
La Constitucin seala que son leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica, entre otras, las que se sealan en el artculo 65 de
la Constitucin, que en nmero 2 establece:
Crear nuevos servicios pblicos o empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autnomos o de empresas del Estado, suprimirlos
y determinar sus funciones o atribuciones.
Esto quiere decir que el Presidente puede crear servicios pblicos y
empleos rentados, pero solo por ley y no por un simple decreto supremo,
y no es posible admitir que el artculo 11 del Tratado es la autorizacin
legal de la que habla el artculo 65 N 2 de la Constitucin. Al lmite se
133

podra aceptar que el Estado pueda construir las obras viales que lleguen
hasta el yacimiento, y que la mitad de ese costo lo asuma Barrick, como
se hizo en el caso del camino a Pelambres y que una parte lo financi la
Minera Los Pelambres, pero de ah a que una minera financie a los funcionarios de Polica y Aduana, que debe fiscalizar a esa misma empresa, no solo es ilegal e inconstitucional: es impresentable. A ello se debe
agregar, que la misma DIFROL en su pgina en internet seala que el paso
aduanero Pascua-Lama, tiene acceso restringido solo para el proyecto
minero Pascua-Lama. Es decir por ese puesto aduanero no se podr
importar ni exportar otra cosa que los minerales de Pascua Lama. Puede
haber algo ms contrario a la igualdad ante al ley que sustenta nuestra
Constitucin?.
Por estas razones, el Comando de Defensa del Valle del Huasco, y
otras organizaciones, presentaron una Accin Constitucional de Nulidad
de Derecho Pblico del DS 116, que tiene el rol N 4670-2008 en el 9 Juzgado Civil de Santiago, y que se encuentra en etapa de la prueba.
Otro problema legal que afecta a Pascua Lama, es el juicio rol N 19122001, del 14 Juzgado Civil de Santiago caratulado Villar Rodolfo con
Compaa Minera Nevada, en que se dictaron medidas precautorias
sobre una gran cantidad de pertenencias que amparan este yacimiento.
El 19 de junio 2006, el tribunal anul la venta de los bienes de Villar a
Minera Nevada, la sociedad constituida por Barrick para este negocio. Si
esta anulacin es confirmada y queda ejecutoriada, otro nuevo problema
le puede aparecer a Barrick, porque en base a esta sentencia se puede
solicitar tambin la nulidad de derecho pblico del permiso ambiental
para la explotacin de la mina, puesto que una parte del yacimiento ya
no pertenece a Barrick Gold.
Como vemos, el agua del valle del Huasco an tiene esperanzas.

134

Conclusin
El tiro por la culata

Los creadores del Tratado Minero, nunca se imaginaron que ste pudiera no ser aprobado y, por la misma razn, no imaginaban siquiera que
pudiera presentarse un requerimiento ante el Tribunal Constitucional
que lo entrabara. Por las mismas razones el fracaso en la implementacin
del Pas Virtual tampoco fue contemplado.
En contrapartida, quienes nos oponamos a este Tratado, lo hacamos
ms por deber moral que por tener esperanzas de lograr algo concreto
para hacerlo fracasar, sin embargo, supimos aprovechar la oportunidad
que se nos present en el ltimo momento de interponer el recurso que
convirti al Tratado Minero en un fracaso, a pesar de su nacimiento como
entidad jurdica. Nunca se deben bajar los brazos, aunque la tarea parezca imposible. Es la primera leccin que nos deja esta experiencia.
La segunda leccin es que se pueden dejar de lado los prejuicios que
pueden existir entre mundos o grupos opuestos, como los militantes de
izquierda y el mundo militar, para lograr un objetivo comn, en este
caso parar el Tratado Minero, aunque las motivaciones para conseguirlo
hayan sido muy diversas para cada grupo. Con apertura de espritu se
pudo lograr el objetivo comn, aunque en un comienzo el slo hecho de
conversar era un desafo.
La tercera leccin es que tenamos razn en oponernos a este Tratado,
puesto que ya no cabe ninguna duda respecto a los enormes beneficios
para Chile del Dictamen del Tribunal Constitucional que impidi que
las transnacionales pudieran sacar los minerales argentinos por puertos
chilenos. Con esto desapareci la sobreproduccin mundial de cobre,
y consiguientemente aument su precio. Accesoriamente, la aprobacin del Tratado Minero, y sobre todo el fracaso de su implementacin,
135

permitieron comprobar, por los porfiados hechos, que eran las transnacionales mineras las que desde Chile haban generado la sobreproduccin mundial de cobre y el colapso de su precio.
Los mrito s del Tratad o M in e r o
Paradjicamente, el Tratado Minero tiene tambin mritos que le son
propios y a la postre tambin fueron beneficiosos para nuestro pas.
El solo hecho de su firma en 1997, fren la inversin minera en los
yacimientos nacionales para trasladarse hacia Argentina, inversiones que
a su vez tampoco prosperaron por efectos del Dictamen Constitucional.
Pero el mrito del Tratado, reside en el hecho que su sola firma detuvo las
inversiones mineras en Chile, lo que a la postre se convirti en un enorme
beneficio para nuestro pas, lo que accesoriamente vino a confirmar que
la inversin extranjera en recursos naturales no es sinnimo de beneficio
para un pas subdesarrollado como el nuestro.
El Tratado Minero tuvo otros efectos indirectos y circunstanciales.
A raz de su discusin en el Senado, se produjeron acerbas crticas a
la poltica minera en general, y varios senadores se comprometieron a
abordar posteriormente la discusin sobre la poltica minera en general, lo que desemboc ms tarde en la creacin en el mismo Senado de
una Comisin Especial Encargada del Estudio sobre Tributacin de las
Empresas Mineras, que design como su presidente al Senador Jorge
Lavandero. Es entonces un mrito del Tratado Minero, que de su discusin en el Senado se haya creado posteriormente esta Comisin Especial que estableci oficialmente que la casi totalidad de las empresas
mineras extranjeras no pagaban impuesto a la renta en Chile, lo que se
comprob con los informes del SII que mostramos en el captulo II, lo
que a su vez deriv en un debate nacional sobre el royalty o renta minera; la falta de refinacin o elaboracin del cobre en Chile; y su limitado
aporte a la economa regional.
136

La regala minera o ro y a lt y
Al trmino de la Comisin Especial del Senado sobre Tributacin
Minera, se produjo la revelacin de otro tema que permaneca oculto y
del que tambin se habl en la discusin sobre el Tratado Minero: Chile era prcticamente el nico pas minero del mundo que no cobraba
renta minera o royalty. La discusin se instal tmidamente, hasta que
en septiembre de 2004, el senador Adolfo Zaldvar en ese entonces
presidente y lder incontestado de la Democracia Cristiana dio un inesperado y fuerte respaldo a la idea de legislar sobre el royalty, lo cual
oblig a los partidos progresistas de la Concertacin (PS, PPD y PRSD)
a sumarse forzadamente a esta iniciativa, y gracias a ello el tema del
royalty se instal durante meses en el debate nacional. En esa poca, las
encuestas le daban un apoyo superior al 70% al propsito de establecer
la renta minera o royalty.
Frente a la popularidad que alcanzara el tema, el gobierno del Presidente Lagos envi un proyecto de royalty de apenas 3% sobre las ventas, mediante modificacin de la Ley 18.097, Orgnica Constitucional de
Concesiones Mineras, el que obligatoriamente necesitaba del apoyo de
parlamentarios de derecha, porque requera del voto favorable de los
4/7 de los congresistas en ejercicio. En su inicio, el proyecto contaba con
el apoyo de 9 diputados de Renovacin Nacional, lo que era suficiente
para aprobar el proyecto en la Cmara de Diputados. Pero el lobby de las
transnacionales aument su presin sobre Renovacin Nacional, y al momento de votar sus diputados se sumaron a la UDI, en contra del royalty,
salvo la honrosa excepcin del diputado Carlos Vilches, de Copiap. Las
transnacionales le hicieron pagar caro su osada al diputado Vilches, ya
que al trmino de su mandato Renovacin Nacional no lo volvi a postular como diputado.
La batalla del royalty la ganaron las transnacionales mineras, al
conseguir que el proyecto fuera rechazado en el Congreso Nacional

137

con el apoyo incondicional de la UDI, y el forzado de Renovacin Nacional29.

Pero, debido a que el royalty cal tan hondo en la opinin pblica, el
Presidente Lagos volvi a presentar un proyecto de impuesto especfico
a la minera, al cual llam Royalty 2. La batalla la ganaron de nuevo
las transnacionales. El mentado proyecto, contenido en la Ley 20.026, fue
un autntico engao a la ciudadana, puesto que en vez de aumentar el
aporte de las mineras forneas, lo disminuy, al tiempo que les otorgaba
una nueva invariabilidad tributaria por 15 aos30.
En fin de cuentas, el Tratado Minero con Argentina tuvo importantes
efectos para Chile, puesto que logr hacer renacer la discusin sobre el
cobre y nuestra minera, preocupacin que an sigue latente, puesto que
incluso ha renacido en el ltimo tiempo el tema de la renacionalizacin
de la Gran Minera del Cobre y se ha creado un Pacto Social por la Renacionalizacin, en el que participan todas las federaciones y confederaciones mineras.
Pero el influjo benfico ms importante por ahora, deriva del Dictamen del Tribunal Constitucional, que impidi que las transnacionales
mineras pudieran exportar por Chile los minerales de los yacimientos argentinos, y que convirtieran nuestra cordillera en un pas virtual al servicio de intereses extraos y extranjeros a los pueblos de Chile y Argentina.
El fracaso de los objetivos del Tratado Minero entre Chile y Argentina, es
la primera derrota sufrida por las transnacionales mineras, desde que se
inici la llamada transicin a la democracia en 1990.

Personalmente, creo que el sometimiento de los partidos de derecha a los intereses de

las transnacionales mineras en el tema del royalty, es la razn principal por la que esta
coalicin perdi las elecciones presidenciales de 2006, puesto que dejaron en evidencia que
anteponan los intereses de las transnacionales a los del pas. Incomprensible cuando era
tan diminuto el royalty que propona el Presidente Lagos: apenas 3% sobre las ventas.
30 En anexo se encontrar una explicacin ms detallada del royalty 2.

29

138

ANEXOS

Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica Argentina

sobre Integracin y Complementacin Minera
Decreto Supremo 116 del Ministerio de Minera, 2003.
Requerimiento de Inconstitucionalidad del Tratado entre la
Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y complementacin minera.
Dictamen del tribunal Constitucional
Discurso del Senador Jorge Lavandero, para fundamentar su
voto contra el Tratado Minero
El engao del Royalty 2

Biblioteca del Congreso Nacional

Identificacin de la Norma: DTO-2275
Fecha de Publicacin: 07.02.2001
Fecha de Promulgacin: 20.12.2000
Organismo: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES

Promulga el Tratado con Argentina sobre Integracin y

Complementacin Minera y sus Anexos I y II; su Protocolo
Complementario y el Acuerdo que corrige dicho Protocolo
Nm. 2.275.- Santiago, 20 de diciembre de 2000.- Vistos: Los artculos 32, N 17, y 50, N 1), de
la Constitucin Poltica de la Repblica,
Considerando:
Que con fecha 29 de diciembre de 1997 las Repblicas de Chile y de Argentina suscribieron
el Tratado sobre Integracin y Complementacin Minera, que consta de dos Anexos, en San Juan,
Argentina y en Antofagasta, Chile; que con fecha 20 de agosto de 1999 firmaron, en Santiago,
Chile, el Protocolo Complementario a dicho Tratado, y que por Intercambio de Notas de fecha
31 de agosto de 1999, efectuado en Buenos Aires, Argentina, adoptaron el Acuerdo que corrige el
Protocolo Complementario.
Que dichos Instrumentos Internacionales fueron aprobados por el Congreso Nacional, segn
consta en el oficio N 3.039, de 30 de agosto de 2000, de la Honorable Cmara de Diputados.
Que el Canje de los Instrumentos de Ratificacin se efectu en San Pedro de Atacama, Chile,
el 20 de diciembre de 2000,
D e c r e t o:
Artculo Unico: Promlganse el Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica Argentina
sobre Integracin y Complementacin Minera y sus Anexos I y II, suscrito el 29 de diciembre de
1997; su Protocolo Complementario, suscrito el 20 de agosto de 1999, y el Acuerdo que corrige
dicho Protocolo Complementario, adoptado por Intercambio de Notas de fecha 31 de agosto de
1999; cmplanse llvense a efecto como ley y publquese copia autorizada de sus textos en el
Diario Oficial.
Antese, tmese razn, regstrese y publquese.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente
de la Repblica.- Mara Soledad Alvear Valenzuela, Ministra de Relaciones Exteriores.- Jos de
Gregorio Rebeco, Ministro de Economa y Fomento Reconstruccin, Minera y Presidente de la
Comisin Nacional de Energa.
Lo que transcribo a Us. para su conocimiento.- Alberto Yoacham Soffia, Embajador, Director
General Administrativo
La Repblica de Chile y La Repblica Argentina, denominadas en adelante las Partes, con
el propsito de consolidar los compromisos pactados en el Tratado de Paz y Amistad, del 29 de
noviembre de 1984, con el fin de promover e intensificar la cooperacin econmica;
Considerando lo establecido en el Acuerdo de Complementacin Econmica U 16 LACE 16),
en orden a convenir y ejecutar decisiones destinadas a facilitar el desarrollo de diversas actividades en el mbito econmico y, entre elles, el estimulo a las inversiones reciprocas, y a la complementacin y coordinacin para el desarrollo del sector minero;
Teniendo Presente las disposiciones del Protocolo N 3 sobre Cooperacin e Integracin Minera
del ACE 16, en cuanto a la concrecin de los programas y proyectos especificas de cooperacin en
les breas de minerales metlicos y no metlicos, tanto en el sector de investigacin bsica y aplicada,
como en aquella orientada a la promocin de la innovacin y al desarrollo de nuevos productos;

141

Atentos, de igual forma, a lo preceptuado en el Noveno Protocolo Adicional del ACE 16, de 4
de agosto de 1993, referido a la facilitacin de actividades de trabajo areo relacionadas con contratos emergentes de obras o actividades binacionales;
Con La Intencin Complementaria de afianzar en el mbito minero los propsitos acordados
en el Tratado de Promocin y Proteccin Reciproca de Inversiones, de 2 de agosto de 1991, vigente
entre ambas Partes;
Reconociendo que el desarrollo de la integracin minera entre Chile y Argentina cumple un
propsito que ambas Partes consideran de utilidad pblica e inters general de la nacin, de acuerdo con sus respectivos ordenamientos jurdicos;
Considerando lo establecido en el Acta de Santiago sobre Cuencas Hidrolgicas de 26 de
junio de 1971, en el Protocolo Especfico Adicional sobre Recursos Hdricos Compartidos y en
el Tratado sobre Medio Ambiente, ambos de 2 de agosto de 1991, instrumentos suscritos por la
Repblica de Chile y la Repblica Argentina;
Teniendo Presente las Bases y Fundamentos de un Tratado de Integracin y Complementacin
Minera Chile - Argentina, suscritos en la ciudad de La Rioja, el 12 de Julio de 1996;
Procurando asegurar el aprovechamiento conjunto de los recursos mineros que se encuentren
en las zonas fronterizas de los territorios de ambas Partes, propiciando especialmente, la constitucin de empresas entre nacionales y sociedades de ambos pases y la facilitacin del transito de los
equipamientos, servicios mineros y personal adecuado a travs de la frontera comn;
Reconociendo que la exploracin y explotacin de las reservas mineras existentes en la zonas
fronterizas, por los inversionistas de cualquiera de las Partes deber naturalmente ampliar y diversificar eficazmente el proceso de integracin bilateral;
Conscientes del inters comn de establecer un marco jurdico que facilite el desarrollo del
negocio minero por nacionales de ambas Partes en el mbito de Aplicacin del Tratado, Y
Considerando que un Tratado constituye el instrumento jurdico ms idneo para crear y establecer un merco legal comn, destinado a aplicarse en ambas Partes y circunscrito, en la especie, al
desarrollo de todas las actividades propias y vinculadas al negocio minero,
Acuerdan lo siguiente:
ARTICULO 1
Alcances y Objeto del Tratado
El Tratado constituye un marco jurdico que regir el negocio minero dentro de su mbito de
aplicacin y tiene por objeta permitir a los inversionistas de ceda una de las Partes participaren el
desarrollo de la integracin minera que las Partes declaran de utilidad pblica e inters general
de la nacin.
Las prohibiciones y restricciones vigentes en las legislaciones de cada Parte, referidas a la adquisicin de la propiedad, el ejercicio de la posesin o mera tenencia o la constitucin de derechos
-reales sobre bienes races, a derechos mineros, establecidas en razn de la calidad de extranjero y
de nacional chileno o argentino, no sern aplicables a los negocios mineros regidos por el presente
Tratado.
Asimismo, las Partes permitirn, conforme a sus respectivos ordenamientos jurdicas:
a) El acceso, desempeo y proteccin de todas las actividades y servicios que tengan relacin
con el negocio minero, mediante el ejercicio de los derechos establecidos en la legislacin
de cada una de les Partes, entre los cuales se incluyen las servidumbres y otros derechos
contemplados en favor de las concesiones mineras y las plantas de beneficio, fundicin y
refinacin, todos los cuales se extendern a las concesiones y plantas del territorio de la
otra Parte en que se aplique el Tratado.

El Protocolo Adicional Especifico a que se refiere el articula 5, determinar el rea de constitucin de las servidumbres necesarias y de ejercicio de las derechos consagrados en el
prrafo precedente;
b) EL desarrollo del negocio minero; y
c) El desarrollo de las actividades accesorias al negocio minero.

142

ARTICULO 2
Trminos Empleados
Para todos los efectos del presente Tratado, los siguientes trminos designan:
A) Negocio Minero: Conjunto de actividades civiles, comerciales o de otra naturaleza que se
relacionan directamente con la adquisicin, investigacin, prospeccin, exploracin y explotacin
de yacimientos o de concesiones y derechos mineros en general; con el beneficio de minerales y
obtencin, a partir de ellos, de productos y subproductos mediante su fundicin, refinacin u otros
procesas; y con el transporte y comercializacin de los mismos.
B) Actividad Accesoria: Toda otra actividad que sin tener intrnsecamente el carcter minero,
est directamente relacionada con la operacin y el desarrollo del negocio minero.
C) Inversin: Deber entenderse en los trminos definidos por el numeral 1 del articulo 1 del
Acuerdo sobre Promocin y Proteccin Reciproca de Inversiones vigente entre ambas Partes, suscrito el 2 de agosto de 1991.
D) Inversionista: Los nacionales y sociedades que destinan recursos al negocio minero o a
sus actividades accesorias en el mbito del Tratado. Los conceptos de nacionales y sociedades
son empleados en el sentido que les asigna el Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica
Argentina sobre Promocin y Proteccin Reciproca de Inversiones.
- El concepto nacionales designa:
a) Con referencia s la Repblica de Chile: los chilenos en el sentido de la Constitucin de la
Repblica de Chile.
b) Con referencia a la Repblica Argentina: los argentinos en el sentido de las disposiciones
legales vigentes en la Repblica Argentina.
- El concepto sociedades designa todas las personas jurdicas, constituidas conforme con la
legislacin de una Parte y que tengan su sede en el territorio de dicha Parte, independientemente
de que su actividad tenga o no fines de lucro.
E) Prospeccin:
a) Con referencia a la Repblica de Chile significa: Trabajos geolgicos mineros conducentes
a examinar o evaluar el potencial de recursos mineros detectados.
b) Con referencia a la Repblica Argentina significa: Conjunto de acciones y trabajos que permiten identificar, mediante la aplicacin de una o mis tcnicas de reconocimiento geolgico, zonas de caractersticas favorables para la presencia de acumulaciones de minerales y
yacimientos.
F) Exploracin:
a) Con referencia a la Repblica de Chile significa: Conjunto de acciones y trabajos que permiten identificar, mediante la aplicacin de una o ms tcnicas de reconocimiento geolgico, zonas de caractersticas favorables para la presencia de acumulaciones de minerales y
yacimientos.
b) Con referencia a la Repblica Argentina significa:

Trabajos geolgicos mineros conducentes a examinar o evaluar el potencial de recursos
mineros detectados.
G) Explotacin: Extraccin de sustancias minerales para su aprovechamiento econmico.
H) Beneficio: Proceso en el cual se someten a tratamiento los minerales, con el objeto de concentrar las sustancias tiles, separndolas de las que carecen de significacin econmica.

143

I) Fundicin: Proceso de fusin de minerales, concentrados o precipitados de stos, can el objeto de separar el producto metlico que se desea obtener, de otros minerales que los acompaan.
J) Refinacin: Proceso destinado a separar las sustancias consideradas impurezas, de un producto metlico obtenido por fundicin o lixiviacin, de la sustancia o metal que se desea obtener,
ya sea mediante fundicin o un proceso electroqumico.
K) Maquila o Transformacin por Terceros: Actividad por la cual un producto minero es procesado en plantas de tratamiento pertenecientes a personas naturales o fsicas y jurdicas distintas
del propietario de dicho producto minero, el que paga con una porcin de la produccin o en
dinero.
L) rea de Operaciones: Zona delimitada en el Protocolo Adicional Especifico correspondiente
y en donde se desarrolla el negocio minero respectivo. En tal zona cada una de las Partes ejercer
los controles pertinentes, con las modalidades de facilitacin fronteriza que dicho protocolo contemple.
M) Control Integrado: La actividad realizada en uno o mis lugares, utilizando procedimientos
administrativos y operativos compatibles y semejantes en forma secuencial y, siempre que sea
posible, simultnea, por los funcionarios de los distintos organismos de ambas Partes que intervienen en el Control.
ARTICULO 3
mbito de Aplicacin
El mbito de Aplicacin del Tratado es la zona definida por la vinculacin de las coordenadas
geogrficas que figuran en el Anexo I.
La representacin de los puntos que corresponden a los vrtices de las coordenadas indicadas
en el Anexo I, figura en el mapa referencial que constituye el Anexo II del presente Tratado.
Ambos Anexos constituyen parte integrante del presente Tratado.
El mbito de Aplicacin excluye toda clase de espacios martimos, territorios insulares, o el
borde costero como se encuentra definido ste ltimo en la legislacin de cada Parte.
La extensin del mbito de Aplicacin podr realizarse por acuerdo entre las Partes, por el
mismo procedimiento de entrada en vigor del presente Tratado.
ARTICULO 4
Trato Nacional
Dentro del mbito de aplicacin del presente Tratado y con relacin a los derechos mineros y a
las actividades mencionadas en el Artculo 1, ninguna de las Partes someter a los inversionistas de
la otra Parte, a un trato menos favorable que el otorgado a sus propios nacionales y sociedades.
ARTICULO 5
Protocolos Adicionales Especficos
Los inversionistas que requieran de las facilitaciones fronterizas, actividades transfronterizas,
la constitucin de servidumbres o el ejercicio de los derechos contemplados en el articulo 1, prrafo tercero, literal a), para el desarrollo de negocios mineros, debern solicitarlos a la Comisin
Administradora establecida en el articulo 18 del presente Tratado. La Comisin Administradora,
previa evaluacin, podr recomendar a las Partes la adopcin de Protocolos Adicionales Especficos, en los que se determinar el rea de Operaciones y los procedimientos que en cada caso correspondieren. Los Protocolos Adicionales Especficos entrarn en vigor en la fecha de su firma.
Las Partes podrn, cuando sea necesario, en los Protocolos Adicionales Especficos, determinar un rea que exceda excepcionalmente el mbito de Aplicacin del presente Tratado para la
constitucin de las servidumbres contempladas en el articulo 1.

144

ARTICULO 6
Facilitacin Fronteriza
Las Partes, de acuerdo con sus respectivas legislaciones y para cada Protocolo Adicional Especifico, realizarn acciones de coordinacin de sus organismos pblicos competentes, de modo de
facilitar a los inversionistas de ambas Partes el desarrollo del respectivo negocio minero.
Asimismo permitirn con ese objeto, el uso de toda clase de recursos naturales, insumos e
infraestructura contemplado en el respectivo Protocolo Adicional Especifico, sin discriminacin
alguna, en relacin con la nacionalidad chilena o argentina de los inversionistas.
Las Partes podrn establecer controles integrados para los procedimientos administrativos y
operativos, con el fin de facilitar el acceso y la salida del rea de Operaciones en el territorio de
una o ambas Partes.
ARTICULO 7
Aspectos Tributario y Aduaneros
Las Partes acuerdan que las personas fsicas o jurdicas, domiciliadas, residentes o constituidas
en el territorio de ellas, que se dediquen al negocio minero o actividades accesorias a l, al amparo
de este Tratado, se sujetarn en lo relativo a la tributacin interna que les afecte, a la legislacin
interna de cada Parte, o a el o los acuerdos especficos para evitar la doble tributacin vigentes
entre ellas, y a lo dispuesto en el presente articulo.
Asimismo, las Partes acuerdan que, exclusivamente para efectos tributarios y aduaneros no
constituir importacin, exportacin ni admisin o salida temporal, el movimiento de bienes provenientes de fuera del rea de Operaciones y que se realice dentro de dicha rea definida como
tal en el Protocolo Adicional Especfico correspondiente -los que circularn libremente dentro de
ella sujetos a las medidas de facilitacin y coordinacin que determinen los Servicios competentes.
Se aplicarn las normas generales de importacin o exportacin, segn sea el caso, toda vez que
un bien salga del rea de Operaciones al territorio de un pas diferente de aquel por el cual entr
originalmente a dicha rea.
Las mercancas nacionales o nacionalizadas de una u otra Parte que ingresen al rea de Operaciones o salgan de la misma, no estarn afectas al pago de los derechos, impuestos, gravmenes
y recargos de orden aduanero o tributario que pudieran afectar la destinacin aduanera respectiva, siempre y cuando ese ingreso y salida se efecte por el mismo territorio. Para los efectos del
presente Tratado los ingresos y salidas referidos no constituirn importacin o exportacin, segn
proceda. Con todo las transacciones comerciales referentes a dichas mercancas que se lleven a
cabo dentro de la citada rea, estarn afectas a los impuestos, derechos, y demora gravmenes
aduaneros y tributarios de carcter general, segn proceda.
Las mercancas extranjeras para ambas Partes que ingresen a dicha rea o salgan de la misma,
se sujetarn a la legislacin aduanera y tributaria general aplicable en una u otra Parte, segn procede. Igualmente, las mercancas obtenidas o producidas en el rea de Operaciones se sujetarn a
tales prescripciones generales de cada Parte en lo que correspondiere.
Cumplidas las exigencias dispuestas en los incisos precedentes, las mercancas referidas podrn circular libremente en las citadas reas, sujetas a las medidas de facilitacin o coordinacin
que determinen los rganos y servicios competentes.
Las personas fsicas domiciliadas o residentes y las personas jurdicas constituidas en el territorio de las Partes que desarrollen el negocio minero, quedarn obligadas a acreditar a las autoridades tributarias de la otra Parte que as lo solicitare, de acuerdo a los procedimientos tcnicos
normalmente utilizados en la actividad minera, el origen del mineral extrado, precisando qu
cantidades provienen de una de las Partes y cuales del territorio de la otra. Asimismo, las Partes se
obligan a dar las facilidades que resulten necesarias para que las autoridades tributarias y mineras
de la otra Parte puedan verificar fsicamente el cumplimiento de tales procedimientos.
Las rentas o ganancias originadas por ventas o exportacin del mineral extrado del territorio
de una Parte, perteneciente a la persona fsica domiciliada o residente, o a la persona jurdica constituida o radicada en ella, que desarrolle el negocio minero en la misma, slo podrn ser sometidas

145

a imposicin por esa Parte, an cuando al producirse esas transacciones el mineral se encuentre
situado en el territorio de la otra Parte, por haber sido procesado en ella.
Las Partes acuerdan que los contratistas o subcontratistas contratados por una persona fsica o
jurdica, domiciliada, residente o constituida, segn corresponda, en el territorio de una de las Partes, que presten servicios en el territorio de la otra para los efectos de posibilitar la extraccin del
mineral ubicado en el territorio de la primera Parte, recibiendo exclusivamente contraprestaciones
por su servicio de la persona fsica o jurdica contratante, slo quedarn sometidos a la tributacin
interna de la Parte en la que se domicilie, resida o se haya constituido el contratante, respecto de
tales servicios y de las rentas que generen.
Asimismo, las Partes acuerdan que igual criterio se aplicar -respecto de las actividades que
las personas fsicas o jurdicas, domiciliadas, residentes o constituidas en el territorio de una Parte,
que desarrollen el negocio minero, realicen en el territorio de la otra con la misma finalidad.
De igual manera, el personal dependiente, que trabaje en el rea de Operaciones, quedar
sujeto al rgimen tributario del pas en que se encuentra contratado, independientemente de sus
desplazamientos fsicos dentro del rea de Operaciones.
Tratndose de servicios no considerados en los prrafos anteriores que se presten en el rea
de Operaciones o a las personas fsicas o jurdicas que desarrollan el negocio minero en ella, las
Partes acuerdan que slo quedarn sujetos a los impuestos al consumo de la Parte en la que se
realice la prestacin.
Los problemas tributarios que pueda generar la aplicacin del presente articulo, sern sometidos por la Comisin Administradora a consideracin de las autoridades competentes del Convenio Bilateral para Evitar la Doble Imposicin Internacional que se encuentre en vigor, a fin de que
stas los resuelvan de acuerdo con el procedimiento previsto en el mismo, an cuando se refieran
a tributos no incluidos en dicho Convenio.
ARTICULO 8
Regmenes Promocionales
Los negocios mineros que se desarrollen al amparo del presente Tratado gozaren, cuando corresponde, en cada Estado, de los beneficios y franquicias que las Partes establezcan, no obstante
que los procesos involucrados en cada negocio minero, se realicen en los territorios de ambas
Partes.
ARTICULO 9
Aspectos Previsionales
Lo relativo a la seguridad social se sujetare a lo dispuesto en el Convenio de Seguridad Social
vigente entre las Partes y a la legislacin nacional de cada una de ellas, en lo que sea aplicable.
ARTICULO 10
Aspectos Laborales
La legislacin laboral aplicable ser la del pas donde el trabajador cumpla sus tareas, preste
sus servicios o desarrolle efectivamente la actividad. Cuando las tareas se desarrollen indistintamente en ambos lados de la frontera se aplicar la ley del lugar de la celebracin del contrato de
trabajo. En caso de duda acerca de la legislacin aplicable, prevalecer el principio de la legislacin
ms favorable al trabajador.
ARTICULO 11
Inversiones y Gastos Consecuenciales
Cualquier gasto de inversin y operacin en que deban incurrir las Partes, sus empresas o instituciones, como consecuencia del desarrollo de un negocio minero, contemplado en el respectivo
Protocolo Adicional Especifico, deber ser asumido por el o los inversionistas que emprendan
dicho negocio minero.

146

ARTICULO 12
Medio Ambiente
Las Partes aplicarn sus respectivas legislaciones nacionales sobre proteccin del medio ambiente, sometiendo las actividades mineras al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental en
Chile y a la Declaracin de Impacto Ambiental en la Argentina segn corresponda.
Asimismo, las Partes promovern el intercambio de informacin relevante, que tenga relacin
con los principales efectos ambientales de cada uno de los negocios mineros o actividades accesorias, comprendidas en el presente Tratado.
ARTICULO 13
Salud de las Personas
Las Partes aplicarn en el mbito de la salud de las personas, en las reas de la salud en general
y laboral, las disposiciones de sus legislaciones vigentes. Sin perjuicio de ello, en caso de existir
diferencias entre stas, se debern adoptar las normas de mayor nivel de exigencia.
Asimismo, las Partes aplicarn su legislacin nacional en materias sanitarias relativas a alimentos, productos farmacuticos, salud ambiental, manejo de productos qumicos, y otros.
Las Partes intercambiarn toda informacin sanitaria relevante que tenga relacin o se produzca a raz del desarrollo de los proyectos mineros comprendidos en el presente Tratado.
Las empresas titulares de los proyectos mineros comprendidos en el presente Tratado sern
responsables de pagar los gastos por atenciones de salud de sus trabajadores y de los de las empresas contratistas o subcontratistas que empleen en el negocio minero respectivo, que les sean otorgadas en los establecimientos asistenciales de la Parte a cuya legislacin sanitaria o previsional no
se encuentren afectos, cuando sean trasladados a ellos para ese efecto a peticin de la empresa.
Las Partes permitirn el desarrollo de su actividad, dentro del rea de Operaciones del proyecto minero, a los profesionales y tcnicos del rea de la salud que se encuentren autorizados para
tal ejercicio segn la legislacin de la otra Parte en todos aquellos casos o circunstancias que pongan en peligro la vida o la salud de las personas que se encuentren en el rea de Operaciones.
ARTICULO 14
Recursos Hdricos Compartidos
La utilizacin de los recursos hdricos compartidos, para todos los efectos del presente Tratado, deber llevarse a cabo de conformidad con les normas de derecho internacional sobre la
materia y, en especial, de conformidad con el Acta de Santiago sobre Cuencas Hidrolgicas de 26
de junio de 1971, del Tratado sobre Medio Ambiente entre la Repblica de Chile y la Repblica
Argentina firmado el 2 de agosto de 1991 y del Protocolo Especifico Adicional sobre Recursos
Hdricos Compartidos entre la Repblica de Chile y la Repblica Argentina de la misma fecha.
ARTICULO 15
Preservacin de la Demarcacin Limtrofe
Las empresas que operen en virtud del presente Tratado, no podrn efectuar trabajos que
afecten los hitos o alteren cursos y divisorias de aguas u otros accidentes geogrficos que determinar el limite internacional entre las Partes. Cualquier situacin especial que pudiera plantearse
en relacin con esta materia, deber ser consultada can los Ministerios de Relaciones Exteriores
de ambas Partes a fin de que, con intervencin de la Comisin Mixta de Limites, sea debidamente
considerada. Los gastos de la Comisin Mixta que puedan ser necesarios para atender estos casos,
sern sufragados por las empresas interesadas.
Los Ministerios de Relaciones Exteriores, a travs de la Comisin Mixta de Limites, sern competentes para conocer de cualquier consulta o requerimiento relativo a la determinacin precisa de
la traza limtrofe, que realicen las Partes, para efectos de la aplicacin del presente Tratado.
ARTICULO 16
Cese y Suspensin del Negocio Minero

147

Las Partes acuerdan que, una vez que concluya por cualquier causa el negocio minero acogido
a las disposiciones del Tratado, los bienes inmuebles adquiridos para el desarrollo de dicha actividad continuarn sujetos a las normas jurdicas de cada Parte.
La Comisin Administradora podr, a solicitud del inversionista, suspender por tiempo definido y renovable las facilitaciones fronterizas otorgadas por un Protocolo Adicional Especifico, en
la medida que el negocio minero lo requiera y as el inversionista lo demuestre. EL inversionista
podr solicitar la renovacin de la suspensin de las facilitaciones fronterizas, con una anterioridad de, a lo menos, treinta das antes de la fecha de trmino del plazo de suspensin otorgado por
la Comisin Administradora. En caso que el o los inversionistas lo requieran, debern solicitar la
reanudacin de las facilitaciones fronterizas suspendidas, con una antelacin de treinta das, como
mnimo, antes de la fecha de trmino del periodo de suspensin que se les hubiere concedido. Si
el inversionista no solicita la renovacin del periodo de suspensin de las facilitaciones fronterizas
otorgado por la Comisin Administradora, como tampoco pide la reanudacin de tales facilitaciones, dentro de los plazos precedentemente sealados, se tendr por terminado el Protocolo
Adicional Especifico.
ARTICULO 17
Excepciones Generales
Ninguna disposicin del presente Tratado ser interpretada en el sentido de impedir que una
de las Partes adopte o aplique medidas de conformidad con el articulo 50 del Tratado de Montevideo 1980 o con el articulo XX del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de
1994.
ARTICULO 18
Administracin y Evaluacin del Tratado
La administracin y evaluacin del Tratado, estar a cargo de una Comisin Administradora,
integrada por representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores de la Repblica de Chile
y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Repblica de Argentina y del
Ministerio de Minera de la Repblica de Chile y de la Secretaria de Industrie, Comercio y Minera
de la Repblica Argentina. La Comisin Administradora podr convocar, a los representantes de
los organismos pblicos competentes cuando as lo requiera.
Dicha Comisin se constituir dentro de los seis (6) meses a partir de la fecha de entrada en
vigencia del Tratado y en su primera reunin establecer su reglamento interno.
La Comisin Administradora adoptar sus decisiones de comn
La Comisin Administradora del Tratado tendr, entre otras, las siguientes funciones:
a) Implementar los mecanismos necesarios para garantizar la ejecucin del Tratado;
b) Desarrollar las acciones pertinentes conducentes a la suscripcin de los Protocolos Adicionales Especficos en los negocios mineros que as lo requieran, velando por su debida
aplicacin,
c) Efectuar recomendaciones a travs de los Ministerios de Relaciones Exteriores de la Repblica de Chile y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto de la Repblica
de Argentina, a las autoridades y organismos competentes en la materia de que se trate,
con respecto a los problemas que pudieren surgir en la aplicacin de las disposiciones del
presente Tratado,
d) Participar en la solucin de controversias en conformidad con lo previsto en los artculos
19 y 20 del presente Tratado, y
e) Cumplir con las dems tareas que se encomienden a la Comisin Administradora, en virtud de las disposiciones de este Tratado, sus Protocolos Adicionales, Protocolos Adicionales Especficos y otros instrumentos que se deriven del mismo.
ARTICULO 19
Solucin de Controversias entre las Partes

148

Las Controversias que pudieren surgir entre las Partes sobre la interpretacin, aplicacin o incumplimiento del Tratado, sus Protocolos Adicionales, Protocolos Adicionales Especficos y otros
instrumentos que de l se deriven, debern, en lo posible, dirimirse por medio de negociaciones
directas realizadas a travs de la Comisin Administradora.
Si mediante dichas negociaciones directas no se llegare a una solucin, dentro del trmino de
ciento ochenta das corridos a contar de la fecha en que una de las Partes haya comunicado por escrito a la otra su intencin de someter la controversia a la referida instancia, la recurrente podr someterla a consideracin del Consejo de Complementacin Econmica, conforme al procedimiento
previsto por los artculos 42 y siguientes del Capitulo III del Segundo Protocolo Adicional del ACE
N 16, concertado entre Chile y Argentina.
ARTICULO 20
Solucin de Controversias entre una Parte y un Inversionista de la otra Parte
El Tratado de Promocin y Proteccin Reciproca de Inversiones, suscrito entre la Repblica de
Chile y la Repblica Argentina, con fecha 2 de agosto de 1991 y actualmente vigente, se aplicar a
las controversias que surjan entre una Parte e inversionistas de la otra Parte.
ARTICULO 21
Incorporacin de Protocolos
Los Protocolos Adicionales que regulan los negocios mineros desarrollados por inversionistas
de cualquiera de las Partes que se hubieren suscrito al amparo del ACE 16, se incorporarn al presente Tratado, a partir de su entrada en vigor.
ARTICULO 22
Entrada en Vigor y Duracin
El presente Tratado ser ratificado por las Partes y entrar en vigor en la fecha del canje de los
instrumentos de ratificacin. Este Tratado tendr una duracin indefinida.
ARTICULO 23
Denuncia
Transcurridos treinta aos de su vigencia, cualquiera de las Partes podr denunciar -por la va
diplomtica- el presente Tratado, no pudiendo surtir efecto dicha denuncia antes de transcurridos
tres aos de efectuada.
Con respecto a las inversiones efectuadas con anterioridad a la fecha en que se hiciere efectivo
el aviso de terminacin de este Tratado, sus disposiciones permanecern en vigor hasta el cese del
negocio minero objeto de la inversin.
Hecho en Antofagasta, Repblica de Chile y San Juan Repblica Argentina, el 29 de diciembre
de 1997 en dos originales, siendo ambos igualmente autnticos.

Por el gobierno de la Repblica de Chile.- Por el Gobierno de la Repblica de Argentina.- Conforme con su, original.- Cristin Barros Melet, Embajador, Subsecretario de Relaciones Exteriores,
Subrogante.

149

Anexo I
mbito de aplicacin del Tratado de Cooperacion
e Integracion Minera

Chile

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28

Argentina

Latitud
Sur

Longitud
O. de G.

2300
2400
2400
2700
2700
2900
2900
3010
3010
3212
3212
3452
3452
3600
3600
3900
3900
4117
4117
4145
4145
4235
4235
4600
4600
4900
5102
5140

6818
6818
6900
6900
7013
7013
7030
7030
7055
7055
7043
7043
7107
7107
7145
7145
7220
7220
7213
7213
7215
7215
7220
7220
7300
7300
7228
7228

1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16

Latitud
Sur

Longitud
O. de G.

2300
2500
2500
2800
2800
3030
3030
3700
3700
4000
4000
4600
4600
4900
5102
5140

6600
6600
6700
6700
6800
6800
6900
6900
7000
7000
7030
7030
7100
7100
7200
7200

Nota:
a) Las coordenadas geogrficas de Chile estn referidas al Datum Sudamericano de 1969
(SAD-69)
b) Las Coordenadas Geogrficas en Argentina estn referidas al Punto Astronmico Campo
Inchauspe (Elipsoide Internacional)
VER D.O. DE 07.02.2001, PAGINA 5

150

Anexo II
Protocolo Complementario del Tratado de Integracin y Complementacin Minera
entre las Republicas de Chile y Argentina
Los Gobiernos de Chile y de la Argentina,
En el nimo de afianzar el espritu de cooperacin mutua que rige el Tratado de Integracin
y Complementacin Minera suscrito el 29 de diciembre de 1997, a objeto de asegurar una efectiva
integracin minera,
Han convenido en suscribir el siguiente Protocolo Complementario del Tratado de Integracin
y Complementacin Minera.
ARTICULO PRIMERO
En virtud del trato nacional previsto en el Artculo 4 del Tratado y de acuerdo con lo dispuesto
en el Artculo 1, prrafo segundo del mismo, los nacionales y sociedades de una Parte .que soliciten constituir derechos mineros o realizar actividades de cateo, exploracin u otras amparadas
por la legislacin minera de la otra Parte, siempre que se circunscriban exclusivamente al territorio
de esta ltima, sean stos proyectos de pequea, mediana o gran minera, podrn acceder a tales
derechos o realizar dichas actividades directamente, sin previo pronunciamiento de la Comisin
Administradora, debiendo cumplir con la normativa de la legislacin interna del pas donde se
requieran tales derechos o actividades.
En aquellos casos en que los inversionistas de una Parte que deseen adquirir la propiedad o
mera tenencia o la constitucin de otros derechos sobre inmuebles situados exclusivamente en el
territorio de la otra Parte, dentro del mbito de aplicacin del Tratado, con el fin de desarrollar
una actividad minera que no requiera de facilitaciones fronterizas, actividades transfronterizas, la
constitucin de servidumbres transfronterizas o el ejercicio de los derechos sealados en el Artculo 1, prrafo tercero literal a) de dicho instrumento, corresponder a la Comisin Administradora
la acreditacin de la existencia de dicha actividad.
Lo anterior, sin perjuicio de la aplicacin del Artculo 5 cuando se requiera de facilitaciones
fronterizas, actividades transfronterizas, la constitucin de servidumbres transfronterizas o el ejercicio de los derechos sealados en el Artculo 1, prrafo tercero literal a) del Tratada:
ARTICULO SEGUNDO
Con el objeto de facilitar el cumplimiento de los objetivos del Tratado y a efecto de prevenir
o solucionar diferencias que se produzcan entre el inversionista de una Parte y los organismos
pblicos de la otra Parte sobre cuestiones o materias operacionales, la Comisin Administradora
podr establecer procedimientos giles de negociacin.
ARTICULO TERCERO
De acuerdo con lo dispuesto en el Artculo 6 del Tratado, se entender que las Partes permitirn a los inversionistas de una y otra, el uso de toda clase de recursos naturales necesarios para el
desarrollo del negocio minero, comprendindose en este concepto los recursos hdricos existentes
en sus respectivos territorios, aunque no tengan la calidad de recursos hdricos compartidos, cuyo
acceso se conceder dando pleno cumplimiento a la legislacin interna del pas en que se encuentren dichos recursos.
ARTICULO CUARTO
En el marco de integracin que garantiza el Tratado, en especial en lo referente al acceso, desempeo y proteccin de todas las actividades y servicios que tengan relacin con el negocio minero, se entiende que entre ellos se consideran los que contemplan las respectivas legislaciones en favor de las concesiones mineras y las plantas de beneficio, fundicin y refinacin, incluidos tambin
los depsitos de estriles y tranques de relaves o diques de cola. Atendido que dichos derechos,

151

de acuerdo con el Artculo 1, prrafo tercero literal a) del Tratado se extendern a las concesiones
y plantas del territorio de la otra Parte, stas considerarn, dentro del rea de operaciones que se
determinar en el respectivo Protocolo Adicional, la posibilidad de ubicar sus instalaciones en el
mbito espacial ms apropiado, concediendo al efecto las facilitaciones que requieran los inversionistas de una de ellas en el territorio de la otra, para el desarrollo de sus actividades mineras.
ARTICULO QUINTO
Cada Parte adoptar las medidas necesarias para asegurar el pleno cumplimiento de las disposiciones del Tratado en su territorio en el mbito nacional, provincial y regional.
A tal efecto, una vez constituida la Comisin Administradora le corresponder, en el ejercicio
de la facultad que le confiere el Artculo 18 prrafo cuarto literal a), velar por que las autoridades
competentes de ambos pases apliquen el Tratado y el presente Protocolo conforme a dicho propsito.
ARTICULO SEXTO
La Comisin Administradora determinar los procedimientos y dems medidas necesarias
para adecuar los Protocolos Adicionales Especficos correspondientes a los actuales proyectos mineros Pascua Lama y Pachn a las disposiciones del Tratado, una vez que ste entre en vigencia.
ARTICULO SPTIMO
En el cumplimiento de sus funciones, y respecto de las materias que se sometan a su estudio
y resolucin, la Comisin Administradora podr efectuar consultas a representantes del sector
privado. A tal efecto, cada Parte podr crear una comisin asesora empresarial, formada por representantes de los diferentes sectores de la actividad minera, cuya funcin consistir en dar asesora
en los temas en que sea consultada por la Comisin Administradora.
ARTICULO OCTAVO
El presente instrumento forma parte integrante del Tratado y entrar en vigor junto con ste.
Por El Gobierno de la Repblica de Chile.- Por El Gobierno de la Repblica Argentina.- Conforme con su original.- Heraldo Muoz Valenzuela, Subsecretario de Relaciones Exteriores.
Santiago, 18 de diciembre de 2000.- Buenos Aires, 31 de agosto de 1999.
Seor Ministro:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia en relacin con el Protocolo Complementario
del Tratado de Integracin y Complementacin Minera entre las Repblicas de Chile y Argentina,
suscrito en Santiago el 20 de agosto de 1999.
En el inciso segundo del Artculo Primero de dicho Protocolo se incluy, por error, en la primera lnea, la palabra que entre las palabras Parte y deseen, que corresponde sea suprimida.
Conforme a lo dispuesto por el Articulo 79, prrafo 1.-, b) y al prrafo 4 del mismo Artculo de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en vigor para ambos Estados, el texto
as corregido sustituir ab initio al texto primitivo, quedando en definitiva la primera oracin del
mencionado inciso, hasta la primera coma, del siguiente tenor:
En aquellos casos en que los inversionistas de una parte deseen adquirir la propiedad o mera
tenencia o la constitucin de otros derechos sobre inmuebles situados exclusivamente en el territorio de la otra Parte, .
Si Vuestra Excelencia estuviese conforme con dicha supresin, la presente Nota y la respuesta
a ella constituiran un Acuerdo entre nuestros dos Gobiernos, y se corregira en el mismo sentido
el Artculo Primero, inciso segundo del Protocolo Complementario del Tratado de Integracin y
Complementacin Minera entre las Repblicas de Chile y Argentina.

152

Me es muy grato saludar a V.E. y renovarle las expresiones de mi ms elevada consideracin.

Jos Florencio Guzmn Correa, Embajador.
Al
Excelentsimo seor
Ministro de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto
De la Repblica Argentina
Don Guido Di Tella
Buenos Aires.
Conforme con su original, Heraldo Muoz Valenzuela,
Subsecretario de Relaciones Exteriores.
Santiago, 18 de diciembre de 2000.- Buenos Aires, 31 de agosto de 1999.
Sr. Embajador:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia con relacin a su Nota 459/99 del 31 de agosto de 1999 referida al Protocolo Complementario del Tratado de Integracin y Complementacin
Minera entre las Repblicas Argentina y de Chile, suscripto en Santiago el 20 de agosto de 1999,
la que textualmente dice:
Seor Ministro:
Tengo el honor de dirigirme a Vuestra Excelencia en relacin con el Protocolo Complementario
del Tratado de Integracin y Complementacin Minera entre las Repblicas de Chile y Argentina,
suscrito en Santiago el 20 de agosto de 1999.
A S.E. el Sr. Embajador de la Repblica de Chile
Jos Florencio Guzmn Correa BUENOS AIRES
En el inciso segundo del Artculo Primero de dicho Protocolo se incluy, por error, en la primera lnea, la palabra que entre las palabras Parte y deseen, que corresponde sea suprimida.
Conforme a lo dispuesto por el Artculo 79, prrafo 1.-, b) y al prrafo 4 del mismo Artculo de
la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en vigor para ambos Estados, el texto
as corregido sustituir ab initio al texto primitivo, quedando en definitiva la primera oracin del
mencionado inciso, hasta la primera coma, del siguiente tenor:
En aquellos casos en que los inversionistas de una parte deseen adquirir la propiedad o mera
tenencia o la constitucin de otros derechos sobre inmuebles situados exclusivamente en el territorio de la otra Parte.
Si Vuestra Excelencia estuviese conforme con dicha supresin, la presente Nota y la respuesta
a ella constituiran un Acuerdo entre nuestros dos Gobiernos, y se corregira en el mismo sentido
el Artculo Primero, inciso segundo del Protocolo Complementario del Tratado de Integracin y
Complementacin Minera entre las Repblicas de Chile y Argentina.
Me es muy grato saludar a V.E. y renovarle las expresiones de mi ms elevada consideracin.
Sobre ese particular, tengo el agrado de comunicar la conformidad del Gobierno argentino
con lo antes transcripto y convenir que la presente Nota y la de Vuestra Excelencia constituyen un
Acuerdo entre nuestros dos Gobiernos.
Saludo a Vuestra Excelencia con mi ms distinguida consideracin.
Conforme con su original, Heraldo Muoz Valenzuela,
Subsecretario de Relaciones Exteriores.
Santiago, 18 de diciembre de 2000.

153

Decreto Supremo 116 de Minera de 2003, que permite que

instalaciones y funcionarios del Estado se paguen
con dineros de Barrick Gold
Biblioteca del Congreso Nacional
Identificacin de la Norma: DTO-116
Fecha de Publicacin: 09.01.2003
Fecha de Promulgacin: 18.11.2002
Organismo: MINISTERIO DE MINERIA
APRUEBA PROCEDIMIENTO PARA LA ADMINISTRACION DE LOS GASTOS CONSECUENCIALES DE OPERACION DE LOS PROTOCOLOS ADICIONALES ESPECIFICOS DEL TRATADO
MINERO CHILENO ARGENTINO.
Nm. 116.- Santiago, 18 de noviembre de 2002.Visto: Lo dispuesto en el artculo 11 del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica
Argentina sobre Integracin y Complementacin Minera, suscrito el 29 de diciembre de 2001, el
decreto N 771 del Ministerio de Hacienda, de fecha 23 de septiembre de 2002, decreto supremo N
188 de 12 de diciembre de 2001, decreto supremo N 88 de 2 de agosto de 2002, y Considerando:
Que el Tratado sobre Integracin y Complementacin Minera Chileno Argentino contempla en
su artculo 11 que los gastos consecuenciales que demande la ejecucin de un proyecto minero en
el mbito jurisdiccional que determina el Tratado mencionado debe ser asumido por la empresa
interesada.
Que para una inversin transparente y ajustada al derecho administrativo de los fondos que
alguna empresa interesada en ejecutar un proyecto ingrese a arcas fiscales, debe tener reflejo presupuestario y el gasto debe ser efectuado mediante un procedimiento ad-hoc que permita su ajuste
a la legislacin vigente,
D e c r e t o:
Artculo nico: Aprubase el siguiente procedimiento para la Administracin de los Gastos
Consecuenciales de Operacin de los Protocolos Adicionales Especficos del Tratado Minero Chileno Argentino.
I.- Definicin de Gastos Consecuenciales
Artculo 11 del Tratado Minero Chileno Argentino
Cualquier gasto de inversin y operacin en que deban incurrir las Partes, sus empresas o
instituciones, como consecuencia del desarrollo de un negocio minero, contemplado en el respectivo Protocolo Adicional Especfico, deber ser asumido por el o los inversionistas que emprendan
dicho negocio minero.
II.- Estructura Presupuestaria
A) Asignacin Presupuestaria Ingresos: 07-71-001 Protocolos del Tratado Minero ChileArgentina.
1.- 07-71-001-001 Protocolo Pascua-Lama
1.a. Gastos Administracin General y Control
1.a.a. Pasajes
1.a.b. Viticos
1.a.c. Gastos de traslado
1.a.d. Estudios
1.a.e. Auditoras

154

1.b. Direccin Nacional de Aduanas

1.c. Polica de Investigaciones de Chile
1.d. Carabineros de Chile
1.e. Servicio Agrcola y Ganadero
1.f. Otros Servicios o Instituciones
2.- 07-71-001-002 Protocolo El Pachn
2.a. Gastos Administracin General y Control
2.a.a. Pasajes
2.a.b. Viticos
2.a.c. Gastos de traslado
2.a.d. Estudios
2.a.e. Auditoras
2.b. Direccin Nacional de Aduanas
2.c. Polica de Investigaciones de Chile
2.d. Carabineros de Chile
2.e. Servicio Agrcola y Ganadero
2.f. Otros Servicios o Instituciones
B) Asignacin Presupuestaria Egresos: 25-35-001 Protocolos del Tratado Minero ChileArgentina.
1.- 25-35-001-001 Protocolo Pascua-Lama
1.a. Gastos Administracin General y Control
1.a.a. Pasajes
1.a.b. Viticos
1.a.c. Gastos de traslado
1.a.d. Estudios
1.a.e. Auditoras
1.b. Direccin Nacional de Aduanas
1.c. Polica de Investigaciones de Chile
1.d. Carabineros de Chile
1.e. Servicio Agrcola y Ganadero
1.f. Otros Servicios o Instituciones
2.- 25-35-001-002 Protocolo El Pachn
2.a. Gastos Administracin General y Control
2.a.a. Pasajes
2.a.b. Viticos
2.a.c. Gastos de traslado
2.a.d. Estudios
2.a.e. Auditoras
2.b. Direccin Nacional de Aduanas
2.c. Polica de Investigaciones de Chile
2.d. Carabineros de Chile
2.e. Servicio Agrcola y Ganadero
2.f. Otros Servicios o Instituciones
3.- Otros Proyectos
III.-Procedimiento
1.- Solicitud de Fondos a las Empresas

155

a) La Secretara Ejecutiva de la Seccin Chilena de la Comisin Administradora Tratado sobre Integracin y Complementacin Minera Chileno Argentino, creada por decreto supremo N 188 de fecha 12 de diciembre de 2001, en adelante la Secretara Ejecutiva, preparar
un presupuesto anual de solicitud de fondos requeridos para la Administracin General
y Control de los Protocolos. Dicha solicitud debe contener los montos por temes que se
solicitarn.
b) En el marco del presupuesto global definido para cada Servicio en el mes de octubre de
cada ao, cada servicio deber presentar una propuesta de distribucin de presupuesto
anual a la Secretara Ejecutiva, con detalle de los temes autorizados en que se gastarn los
fondos e indicando las actividades que se realizarn y los resultados comprometidos para
el perodo.
c) A partir de las propuestas presentadas por los Servicios la Secretara Ejecutiva evaluar
su pertinencia y preparar una propuesta de presupuesto anual de solicitud de fondos
requeridos para financiar los Gastos Consecuenciales de Operacin, la cual incluir el presupuesto que se indica en el punto a). Dicha solicitud debe contener los montos por temes
que se solicitarn, detallados por Servicio y los correspondientes a Gastos de Administracin General y Control.
d) La Secretara Ejecutiva presentar al seor Subsecretario de Minera, para su aprobacin,
dicha propuesta de presupuesto anual de solicitud de fondos requeridos para cubrir los
Gastos Consecuenciales de Operacin.
e) Aprobada por el Sr. Subsecretario de Minera la propuesta indicada en punto c, ste solicitar, mediante oficio, a la empresa duea del protocolo respectivo, los fondos contemplados en el presupuesto compilado del punto III d) los que debern ser depositados en la
cuenta bancaria del Ministerio de Minera N 901079-3, del Banco Estado.
IV.- Administracin Interna de los Gastos
Consecuenciales
Para efectos de autorizacin, remesa y ejecucin de gastos programados, se proceder de la
siguiente manera:
a) Cada Servicio deber solicitar al Secretario Ejecutivo de la Comisin Administradora del
Tratado Minero, en adelante el Secretario Ejecutivo, en el mes de enero los fondos necesarios para la ejecucin del presupuesto aprobado.
b) El Secretario Ejecutivo evaluar la pertinencia de la solicitud y de proceder, solicitar al
Subsecretario de Minera la autorizacin de la remesa, la que se imputar a la cuenta de
egreso del protocolo respectivo, con el debido fundamento y respaldo.
c) Cualquier desembolso de dinero proveniente de la cuenta de egreso creada para financiar
los Gastos Consecuenciales de Operacin de los Protocolos Adicionales Especficos deber
ser autorizado por el seor Subsecretario de Minera, mediante decreto o resolucin, segn
corresponda, la que deber indicar el motivo del gasto y la imputacin presupuestaria
correspondiente.
d) Para financiar las Comisiones de Servicio o Cometido Funcionario de un funcionario de
otro Servicio, empresa o institucin pblica, relacionados con la administracin o control
de un protocolo Adicional Especfico, el Subsecretario de Minera solicitar al Jefe de Servicio respectivo la dictacin del acto administrativo necesario para que el funcionario sea
designado en Comisin de Servicio al Ministerio de Minera por los das que sea necesario.
V.- Rendicin de Gastos
a) Trimestralmente, cada servicio o institucin a la cual se le hayan entregado fondos para
financiar los Gastos Consecuenciales de Operacin del protocolo respectivo, a travs de
sus respectivos Departamentos o Unidades de Finanzas rendir cuenta de lo efectivamente
gastado y ejecutado a la Secretara Ejecutiva, acompaando el debido respaldo documen-

156

tal de gastos y, de corresponder, un informe de lo no gastado. Dicha cuenta deber ser

detallada por temes.
b) La Secretara Ejecutiva, previa autorizacin del Sr. Subsecretario de Minera, presentar su
evaluacin trimestral al Departamento de Administracin y Finanzas de la Subsecretara
de Minera, quien efectuar la respectiva ejecucin presupuestaria con los procedimientos
normalmente aceptados por la Contralora General de la Repblica.
c) Una vez efectuada la ejecucin presupuestaria, y previa autorizacin del Sr. Subsecretario
de Minera, la Secretara Ejecutiva presentar un informe semestral a las empresas dueas
de los respectivos proyectos mineros binacionales que cuenten con Protocolos Adicionales
Especficos, de los gastos efectuados, las actividades realizadas y los resultados obtenidos.
Antese, tmese razn, publquese y comunquese.- RICARDO LAGOS ESCOBAR, Presidente
de la Repblica.- Patricio Morales Aguirre, Ministro de Minera (S).
Lo que transcribo a Ud. para su conocimiento.- Saluda atentamente a Ud., Gastn Fernndez
Montero, Subsecretario de Minera (S).

Requerimiento de Inconstitucionalidad del Tratado Minero

con Argentina, presentado ante el Tribunal constitucional
por 13 senadores chilenos
EN LO PRINCIPAL: Requerimiento de inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de
Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y complementacin Minera. PRIMER OTROSI: Acompaa documentos. SEGUNDO OTROSI: Se tenga presente. TERCER OTROSI: Patrocinio y poder
Excelentsimo Tribunal Constitucional
Los Senadores abajo firmantes, individualizados en el documento que se acompaa en un
otros de esta presentacin, venimos en accionar con fundado requerimiento para que su S.S. Excelentsima declare la inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica
de Argentina sobre integracin y complementacin Minera, por haber sido aprobado en la Cmara
de Diputados sin dar cumplimiento a las normas constitucionales que regulan este trmite, como
asimismo, solicitamos que se declare la inconstitucionalidad del inciso 2 y la letra a) del artculo
N 1 del citado tratado, por contravenir el inciso 7 y dcimo del N 24, y el N 22 del art. 19 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, y la Ley Orgnica Constitucional 18.097 sobre Concesiones
Mineras.
I.- ANTECEDENTES DE HECHO
El Proyecto de Ley para la aprobacin del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica
de Argentina sobre integracin y complementacin Minera, en adelante el Tratado, fue tramitado
y aprobado en la Honorable Cmara de Diputados como una ley simple, y de esta misma forma ha
proseguido su trmite en el Senado, donde ha sido aprobado en la Comisin Unida de Relaciones
Exteriores y Minera, en adelante Comisin Unida, con 8 votos a favor y dos contra. Sin embargo,
consta en esta misma votacin de la Comisin unida que 5 senadores se pronunciaron en el sentido que era necesario que el Tratado se aprobara como ley orgnica constitucional, y 5 senadores
que slo se necesitaba de ley simple, y adems 3 senadores se pronunciaran que se necesitaba un
qurum calificado, documentos todos que se acompaan en el PRIMER OTROSI.

157

Por acuerdo de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Honorable

Senado, que se acompaan en el PRIMER OTROSI, ha interpretado que, de acuerdo con las normas constitucionales, el qurum para la aprobacin de los Tratados Internacionales depende de
las materias que contienen dichos acuerdos internacionales. Al existir en el Tratado materias de ley
orgnica constitucional, la ley que apruebe el Tratado debe tener el mismo rango.
El Tratado en el inciso 2 del art. N 1 establece lo siguiente: Las prohibiciones y restricciones
vigentes en las legislaciones de cada Parte, referidas a la adquisicin de la propiedad, el ejercicio
de la posesin o mera tenencia o la constitucin de derechos reales sobre bienes races, o derechos
mineros, establecidos en razn de la calidad de extranjero y de nacional chileno o argentino, no
sern aplicables a los negocios mineros regidos por el presente Tratado. Esto quiere decir que se
modifica el rgimen de propiedad minera de nuestro pas, el cul en virtud del inciso 7 del N 24
del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile y de la Ley Orgnica Constitucional 18.097 sobre Concesiones Mineras, slo puede efectuarse por una ley orgnica constitucional.
En la letra a) del art. N 1 del Tratado se establece: Asimismo, las Partes permitirn, conforme a sus respectivos ordenamientos jurdicos: a) El acceso, desempeo y proteccin de todas las
actividades y servicios que tengan relacin con el negocio minero, mediante el ejercicio de los
derechos establecidos en la legislacin de cada una de las Partes, entre los cuales se incluyen las
servidumbres y otros derechos contemplados en favor de las concesiones mineras y las plantas de
beneficio, fundicin y refinacin, todos los cuales se extendern a las concesiones y plantas del
territorio de la otra Parte en que se aplique el Tratado. El protocolo Adicional Especfico a que se
refiere el art. 5, determinar al rea de constitucin de las servidumbres necesarias y de ejercicio
de los derechos consagrados en el prrafo precedente. Ello quiere decir que las servidumbres mineras, regidas por el art. N 8 de la Ley orgnica Constitucional 18.097 sobre Concesiones Mineras,
slo puede ser modificada por una ley que tenga el mismo rango.
El art. N 82 de la Constitucin Poltica, sobre las atribuciones del Tribunal Constitucional,
en su N 1 establece que debe: Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgnicas
constitucionales antes de su promulgacin y de las leyes que interpreten algn precepto de la
Constitucin. Advirtase que se trata de un control obligatorio y preventivo. Es decir, que necesariamente deber efectuar el Tribunal Constitucional antes que dichos preceptos legales sean
promulgados; sostienen los constitucionalistas Srs. Mario Verdugo y Emilio Pfeffer, en las pginas 284-285 del tomo 2 de su libro Derecho Constitucional.
II.- ANTECEDENTES DE DERECHO
El inciso 7 del N 24 del art. 19 de la Constitucin Poltica del Estado establece que: Corresponde a la ley determinar que sustancias de aquellas a que se refiere el inciso precedente, exceptuando los hidrocarburos lquidos o gaseosos, pueden ser objeto de concesiones de exploracin
o de explotacin. Dichas concesiones se constituirn siempre por resolucin judicial y tendrn la
duracin, conferirn los derechos e impondrn las obligaciones que la ley exprese, la que tendr el
carcter de orgnica constitucional.
2.1.- A este respecto existe un dictamen del Excelentsimo Tribunal Constitucional, que porta
el rol N 5 del 8 de noviembre de 1981, ante un requerimiento de la Junta de Gobierno sobre la
constitucionalidad de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, que en el considerando N 3 de este fallo establece: Que antes de analizar la redaccin gramatical del texto,
conviene determinar el sentido o intencin del constituyente al establecerlo. Nuestro rgimen de
propiedad minera est contenido en cinco incisos del N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica. El inciso sexto sienta la tesis general de que el dominio de las minas le corresponde al Estado,
pero considerando que la Nacin tiene tambin inters en que estas se descubran y exploten, pues
ello significa prosperidad y trabajo en beneficio del pas, en los incisos siguientes se otorga a los
particulares el derecho de explorar y explotar mediante concesiones las sustancias fsiles que se
declaren concesibles y se establece que el dominio del titular sobre su concesin minera queda
protegido por la garanta constitucional de que trata el N 24 ya citado. Ciertas sustancias, por

158

razones de bien comn, se reservan en el propio texto constitucional desde luego al Estado para
que los explote por s mismo. Todos estos preceptos, de tanta trascendencia, estn trabados entre
s, de tal manera que resulta evidente que la remisin a una ley orgnica constitucional contenida
en el inciso sptimo, en la intencin del constituyente ha de comprenderla a todos.
El Excelentsimo Tribunal Constitucional ya ha entonces dictaminado que todo lo que concierna al rgimen de propiedad minera; en lo que respecta al dominio absoluto del Estado de todas
las minas, las sustancias concesibles, la concesin minera y su rgimen de amparo y derechos
correspondientes como las servidumbres, los derechos del Estado; quedaron establecidos en 5 incisos del N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que slo pueden ser modificados por ley
orgnica constitucional. El Tratado, al suprimir el rgimen de exclusividad de la propiedad minera
del Estado sobre zonas fronterizas consideradas de importancia para la seguridad nacional, est
modificando el rgimen de propiedad minera. En consecuencia, en funcin de la Constitucin y
del citado fallo del Tribunal Constitucional, la ley que apruebe el tratado debe tener entonces el
rango de ley orgnica constitucional.
2.2.- Adems la misma ley Orgnica Constitucional 18.097 sobre Concesiones Mineras N
18.097, en el inciso cuarto del artculo N 3 establece que: No son susceptibles de concesin minera los hidrocarburos lquidos o gaseosos, el litio, los yacimientos de cualquier especie existentes
en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional ni los yacimientos de cualquier especie
situados en todo o en parte, en zonas que conforme a la ley, se determinen como de importancia
para la seguridad nacional con efectos mineros, sin perjuicio de las concesiones mineras validamente constituidas con anterioridad a la correspondiente declaracin de no concesibilidad o de
importancia para la seguridad nacional. La ley que determina las zonas de seguridad nacional es
el DL 1.939 del 5 de octubre de 1977 que en su art. 6 establece: Las tierras fiscales situadas hasta
una distancia de 10 kilmetros, medidos desde la frontera, slo podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o cualquier otro ttulo, por personas naturales o jurdicas chilenas. Esto quiere decir que por disposiciones de una ley orgnica constitucional, ningn no chileno o sociedad
no chilena, puedan adquirir derechos mineros en una franja de 10 kilmetros a lo largo de toda la
frontera chilena, lo que incluye a argentinos, canadienses, estadounidenses o australianos.
En consecuencia, el inciso segundo del art. N 1 del Tratado, al levantar las restricciones establecidas en la Ley Orgnica Constitucional 18.097 sobre Concesiones Mineras, viene a constituir
otro motivo por el cul la ley que apruebe este tratado, debe tambin tener el rango de ley orgnica
constitucional.
2.3.- El rgimen de servidumbres a las concesiones mineras, esta reglamentado por el art. N? 8
de la Ley 18.097 sobre Concesiones Mineras que establece: Los titulares de concesiones mineras
tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la exploracin y explotacin
mineras. Respecto de esas concesiones, los predios superficiales estn sujetos al gravamen de ser
ocupados en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por canchas y depsitos de minerales, desmontes, relaves y escorias; por plantas de extraccin y de beneficios de minerales; por subestaciones y lneas elctricas y de comunicacin, canales, tranques, caeras, habitaciones, construcciones y obras complementarias; y los gravmenes de trnsito y de ser ocupados por caminos,
ferrocarriles, caeras, tneles, planos inclinados, andariveles, cintas transportadoras y todo otro
medio que sirva para unir las labores de la concesin con los caminos pblicos, establecimientos
de beneficio, estaciones de ferrocarril, puertos de embarque y centros de consumo.
En relacin a las servidumbres mineras, la letra a) del art. N? 1 del Tratado hace extensible el
rgimen de servidumbres mineras a las concesiones y plantas del territorio de la otra Parte en que
se aplique el Tratado. Esto quiere decir que el tratado est tcitamente modificando o extendiendo
hacia la Argentina, el beneficio del rgimen de servidumbres y gravmenes establecidos en una
Ley Orgnica Constitucional chilena para concesiones mineras chilenas, lo que constituye una
nueva razn, para que la ley que apruebe el Tratado deba tener el rango de Ley Orgnica Constitucional.
En declaraciones de representantes del Ministerio de Economa, Energa y Minera y del Ministerio de Relaciones Exteriores en la Comisin Unida, se seal que en relacin a las servidumbres

159

no se modifica la Ley Orgnica 18.097 sobre Concesiones Mineras. Sin embargo, la letra a) del
artculo N 1 del Tratado, establece expresamente que la legislacin de cada una de las Partes,
entre las cuales se incluyen las servidumbres... se extendern a las concesiones de la otra Parte,
en que se aplique el Tratado. Como la ley chilena slo es vlida para los titulares de concesiones
mineras constituidas en Chile, y no es vlida para los titulares de concesin minera en Argentina,
es evidente que si estos ltimos llegan a tener acceso a servidumbres mineras en Chile, o que la
ley chilena tambin sea vlida concesiones mineras ubicadas en Argentina, quiere decir que de
acuerdo al art. 53 del Cdigo Civil, es una derogacin tcita que deja vigente en la antigua ley,
todo aquello que no pugna con la nueva ley. Pero como la antigua ley es orgnica constitucional,
la nueva ley que la modifique tambin debe ser orgnica constitucional.
2.4.- En la presentacin que hizo el Ejecutivo a la Comisin Unida, que se acompaa en el PRIMER OTROSI, se seala en la pgina 17, prrafo segundo del ttulo X.- SERVIDUMBRES MINERAS, lo siguiente: La constitucin de servidumbres mineras se realizar de acuerdo con la legislacin interna de cada una de las partes y, por consiguiente, las servidumbres que se constituyan
en Chile en beneficio de proyectos mineros amparados por el tratado deber hacerlo de acuerdo
con la legislacin chilena. Ello querra significar que la Ley chilena tendr validez extraterritorial
y que los Tribunales chilenos sern competentes para recibir las solicitudes de servidumbres para
yacimientos situados fuera del territorio nacional. Pero si esto es as, se tendra que modificar el
Cdigo Orgnico de Tribunales en relacin a la competencia y jurisdiccin de los tribunales de
justicia chilenos, para recibir las solicitudes de servidumbres para minas situadas en Argentina.
Para modificar la competencia y jurisdiccin de los tribunales de justicia chilenos, es necesario
modificar el Cdigo Orgnico de Tribunales, lo que sera una cuarta razn por la cul la ley que
apruebe el Tratado tendra que ser aprobada con un rango de ley orgnica constitucional. Por otra
parte, el art. N 5 del Tratado establece que la constitucin de servidumbres debern solicitarlos a
la Comisin Administradora, y si es esta Comisin la que deber decidir ante que tribunal chileno
se deben presentar las demandas de constitucin de servidumbres mineras para un yacimiento
situado en Argentina, ello querra decir entonces que esta Comisin Administradora se le estaran
entregando formalmente atribuciones jurisdiccionales, por lo cul se requiere del trmite formal
del art. 74 de la Constitucin Poltica del Estado, es decir aprobacin como ley orgnica constitucional y consulta de opinin a la Corte Suprema.
III.- INCONSTITUCIONALIDAD EN EL FONDO
3.1.- Retomamos el inciso 2 del art. N 1 del Tratado: Las prohibiciones y restricciones vigentes en las legislaciones de cada Parte, referidas a la adquisicin de la propiedad, el ejercicio de la
posesin o mera tenencia o la constitucin de derechos reales sobre bienes races, o derechos mineros, establecidos en razn de la calidad de extranjero y de nacional chileno o argentino, no sern
aplicables a los negocios mineros regidos por el presente Tratado.
Las prohibiciones y restricciones existentes en la legislacin chilena a los derechos mineros, y
que dejaran de aplicarse, se encuentran en primer lugar establecidas en la Constitucin Poltica
de la Repblica de Chile, que en el inciso 10 del N 24 del art. 19 estipula que: La exploracin, la
explotacin o el beneficio de los yacimientos que contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado o por sus empresas, o por medio de concesiones
administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones
que el Presidente de la Repblica fije, para cada caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar
tambin a los yacimientos de cualquier especie existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados, en todo o parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen
como de importancia para la seguridad nacional.
La Constitucin establece una prohibicin absoluta a la concesin minera sobre todo tipo de
yacimientos situados en zonas fronterizas consideradas de importancia para la seguridad nacional, lo que tambin est establecido en la Ley Orgnica Constitucional 18.097 sobre Concesiones
Mineras y el Cdigo de Minera. Es entonces la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, la
que establece las prohibiciones a la propiedad minera de cualquier tipo en zonas fronterizas, as

160

como en el mar bajo jurisdiccin chilena, por lo cul ninguna ley puede levantarlas, puesto que estas prohibiciones tienen rango constitucional. En consecuencia, el inciso 2 del art. N 1 del tratado
adolece de inconstitucionalidad, que no puede ser subsanado, salvo que previamente se proceda a
suprimir o modificar el inciso 10 del N 24 de la Constitucin.
3.2.- Pero adems existe otro precepto constitucional que debe ser modificado o suprimido,
como es el N 22 del artculo 19 de la Constitucin que estipula: La no discriminacin arbitraria
en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica. Slo en virtud de una
ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar determinados beneficios
directos o indirectos en favor de algn sector o zona geogrfica, o establecer gravmenes especiales que afecten a unos u otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimacin
del costo de estas deber incluirse anualmente en la ley de Presupuestos.
Sin la derogacin o modificacin de este precepto constitucional, el Tratado sera tambin inconstitucional, porque no es posible levantar restricciones y otorgar beneficios, para un slo sector econmico, el sector minero, dejando vigente estas restricciones para todos los otros sectores
econmicos, como el inmobiliario, turismo, agrcola; y para una sola zona fronteriza, el rea de
Operaciones del Tratado, que va de la Segunda a la Undcima Regin, dejando vigente estas restricciones para la parte austral de la zona fronteriza con Argentina, y para toda la zona fronteriza
con Per y Bolivia. Se discrimina entonces a todos los sectores econmicos fuera del minero, y a
todas las zonas geogrficas del territorio chileno no incluidas en el Tratado. En consecuencia, por
tratarse de una discriminacin prohibida por la Constitucin, es una razn ms, por la cul puede
ser solicitada la inconstitucionalidad del proyecto de ley del tratado, por vicio de fondo.
IV.- LOS INTERESES GENERALES DE LA NACION
El artculo primero de nuestra Carta Fundamental establece la obligacin para el Estado de
procurar la satisfaccin del bien comn, en virtud de lo cul no se podra aprobar un tratado internacional que pueda estimarse lesivo al bien comn y a los intereses generales de la Nacin, como
pensamos que lo es el Tratado Minero con Argentina.
POR TANTO,
Con el mrito a lo dispuesto, disposiciones constitucionales citadas, y especialmente lo dispuesto en el nmero 2 e inciso cuarto del artculo 82 de la Constitucin Poltica de la Repblica y
de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 38 y siguientes de la Ley 17.997, Orgnica Constitucional
de ese Excelentsimo Tribunal, se sirva declarar la inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile y la repblica de Argentina sobre integracin y complementacin Minera, como
asimismo la inconstitucionalidad del artculo N 1 y 5 del citado Tratado.
A S.S. Excelentsimo, solicitamos tener por interpuesto el presente requerimiento, acogindolo a tramitacin, ponindolo en conocimiento de S.E. el Presidente de la Repblica y del seor
Contralor General de la Repblica, para que se abstenga de proceder a tramitacin del decreto
promulgatorio respectivo, y en definitiva declarar la inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin y complementacin Minera, como
asimismo del artculo N 1 de dicho Tratado, disponindolo as en su sentencia.
PRIMER OTROSI: Rogamos a S.S. Excelentsimo tener por acompaados los siguientes documentos:
1.- Copia del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre integracin
y complementacin Minera.
2.- Nmina de los Senadores firmantes del presente requerimiento.
3.- Copia del Acuerdo de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
H. Senado, en el sentido aprobar los tratados internacionales con el quorum necesario a las materias que trata.
4.- Copia del Informe sobre el Tratado del Ejecutivo a la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y de Minera y Energa del Senado.

161

5.- Informe de la Comisin Unida de Relaciones Exteriores y Minera del Senado, y constancia
que 5 H. Senadores opinan que el Tratado tener ser aprobado como ley orgnica constitucional y 3
H. Senadores que opinan que debe ser aprobado con qurum calificado.
6.- Reserva Constitucional planteada por el Honorable diputado Sr. Bartolucci en la sesin 23
del martes 18 de enero 2000 de la Cmara de Diputados.
7.- Reserva constitucional del Honorable Senador Sr. Jorge Martnez Bush en la sesin del
martes 8 de agosto de 2000 del Senado.
SEGUNDO OTROSI: Para todos los efectos de la tramitacin de este requerimiento designamos como nuestro representante, de conformidad con el inciso final del artculo 38 de la ley 17.997,
al Honorable Senador Jorge Lavandero Illanes, domiciliado en la ciudad de Valparaso, calle Pedro
Montt s/n, Edificio del Congreso Nacional o Casa Manso de Velasco en Santiago.
TERCER OTROSI: Patrocina este requerimiento el abogado seor Julio Stuardo Gonzlez, R.2
N 2923, patente al da, I. Municipalidad de Santiago, domiciliado en Bombero salas 1369 of. 404
de Santiago.
El Secretario del Senado, quien suscribe, certifica que las firmas que anteceden corresponden a
los Honorables Senadores Seora Matthei y seores Martnez Busch, Lavandero, Cordero, Canessa, Zurita, Stange, Horvath, Urenda, Ros, Vega y Cariola, todos los cuales representan la cuarta
parte de los Senadores en ejercicio (47).
Carlos Hoffmann C.
Secretario (s) del Senado
Certifico, asimismo, que el requerimiento fue suscrito, adems, por el Honorable Senador seor Novoa.

Dictamen del Tribunal Constitucional, al Requerimiento de

Inconstitucionalidad del Tratado Minero
entre Chile y Argentina
Santiago, tres de octubre de dos mil.
VISTOS:
Con fecha 29 de agosto del presente ao, trece seores senadores en ejercicio, que representan
mas de la cuarta parte de esa Corporacin, han presentado un requerimiento en conformidad al
artculo 82, N2, de la Constitucin Poltica de la Repblica, con el objeto de que se declare la
inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre
Integracin y Complementacin Minera y, en subsidio, la inconstitucionalidad de los artculos 1
y 5 del citado Tratado
La nmina de los seores Senadores requirentes es la siguiente:
Evelyn Matthei Fornet, Jorge Martnez Busch, Jorge Lavanderos Illanes, Fernando Cordero
Rusque, Julio Canessa Robert, Enrique Zurita Camps, Rodolfo Stange Oelckers, Antonio Horvath

162

Kiss, Beltrn Urenda Zegers, Mario Ros Santander, Ramn Vega Hidalgo y Marcos Cariola Borroilhet.
Sealan los requirentes que el Tratado fue tramitado y aprobado en la Cmara de Diputados
como una ley simple y que de esa misma forma ha proseguido su tramitacin en el Senado, en circunstancias que, al contener normas propias de ley orgnica constitucional, debe ser aprobado en
la forma correspondiente a dicha clase de leyes, de acuerdo con lo que ha sealado sobre la materia
la comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado.
En tal sentido, se plantea en la representacin que el Tratado modifica, por una parte, la Ley
N 18.097, Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras, y por la otra, la Ley Orgnica Constitucional sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales, a que se refiere el artculo 74 de la
Carta Fundamental.
Respecto a la Ley N 18.097, Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras, expresan en
forma genrica que el artculo 1, inciso segundo, del Tratado, al suprimir el rgimen de propiedad
exclusiva del Estado sobre los yacimientos mineros en zonas fronterizas consideradas de importancia para la seguridad nacional, viene a modificar el rgimen propio del dominio minero, lo que
determina, de acuerdo con la Constitucin y con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que
la ley que apruebe el Tratado debe tener el rango de ley orgnica constitucional.
Concluyen, entonces, que el artculo 1, inciso segundo, del Tratado, al levantar las restricciones establecidas en Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, constituye un motivo
por el cual la ley que apruebe el Tratado debe tener el rango de orgnico constitucional.
En lo referente al rgimen de servidumbres mineras, los requirentes expresan que esta materia esta regulada en el artculo 8 de la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras,
aprecindose que, del texto del artculo 1, inciso tercero, letra a), del Tratado, se hace extensible
el rgimen de servidumbres mineras que en dicha disposicin se contempla, a las concesiones y
plantas de la otra Parte en que se aplique el Tratado, modificndose as tcitamente la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras.
Los requirentes sealan respecto a la Ley de Organizacin y Atribucin de los Tribunales, a
que se refiere el artculo 74 de la Carta Fundamental, en relacin con el rgimen de servidumbres
mineras, que la ley minera chilena tendr validez extraterritorial y que los Tribunales chilenos
sern competentes para recibir las solicitudes de servidumbres respecto de yacimientos situados
fuera del territorio nacional. Ello significa alterar la competencia y jurisdiccin de los tribunales
de justicia chilenos, modificando el Cdigo Orgnico de Tribunales, que de acuerdo al artculo 5
transitorio de la Carta Fundamental, tiene el carcter de ley orgnica constitucional.
Agregan que de acuerdo al Tratado, la constitucin de servidumbres debe solicitarse a la Comisin Administradora, y si es sta la que debe decidir ante que tribunal chileno deben presentarse
las demandas de constitucin de servidumbres mineras para un yacimiento situado en Argentina,
quiere decir que dicha comisin tendr atribuciones jurisdiccionales, por lo cual el Tratado debe
ser aprobado como ley orgnica constitucional, solicitndose la opinin de la Corte Suprema en
conformidad con lo que dispone el artculo 74 de la Constitucin.
De acuerdo con todo lo anterior, consideran los requirentes que el Tratado debi haber sido
aprobado con el procedimiento propio de una ley orgnica constitucional.
Respecto del articulo 1 del Tratado sealan los reclamantes que esta disposicin viola el artculo 19, N 24, inciso dcimo, de la Constitucin, puesto que las prohibiciones y restricciones existentes en la legislacin chilena a los derechos mineros y que dejaran de aplicarse, se encuentran
establecidas, en primer trmino, en dicho precepto constitucional.
Exponen que la Carta Fundamental establece una prohibicin absoluta para constituir una
concesin minera sobre toda clase de yacimientos situados en zonas fronterizas consideradas de
importancia para la seguridad nacional. Agregan que, si es la propia Constitucin la que prohbe
la propiedad minera en zonas fronterizas, as como en el mar bajo jurisdiccin chilena, ninguna ley
puede levantarla, puesto que esa prohibicin tiene rango constitucional. En consecuencia, sostienen, el artculo 1 inciso segundo, del Tratado, es inconstitucional.

163

En relacin al artculo 19, N 22, de la Constitucin, los requirentes sealan que el Tratado es
inconstitucional, porque no es posible levantar restricciones y otorgar beneficios para un solo sector econmico, como es el sector minero, dejando vigente estas restricciones para todos los otros
sectores econmicos y para una sola zona fronteriza, como lo es el rea de operaciones del Tratado.
Esto significa, segn los requirentes, establecer una discriminacin prohibida por la Constitucin,
por lo que el artculo 1, inciso segundo es tambin, inconstitucional.
En lo que atae al artculo 5, del Tratado, se hace una referencia genrica a su inconstitucionalidad.
Por ltimo, los requirentes exponen que de acuerdo con el artculo 1 de la Constitucin, es deber del Estado procurar la satisfaccin del bien comn, por lo que no se puede aprobar un tratado
internacional que estima lesivo al bien comn y a los intereses generales de la Nacin.
Con fecha 13 de septiembre, el Tribunal admiti a tramitacin el requerimiento y orden ponerlo en conocimiento del Presidente de la Repblica, del Senado y de la Cmara de Diputados, en
sus calidades de rganos constitucionales interesados.
El Presidente de la Repblica en representacin de fecha 20 de septiembre, a formulado observaciones al reclamo, planteando una cuestin previa consistente en que, a su juicio, una Cmara
no puede impugnar lo que hace la otra.
Luego de describir detenidamente los antecedentes del bicameralismo y su consagracin en
la Constitucin, analiza la autonoma de cada una de las Cmaras del Congreso Nacional, la que
se expresa en que una Corporacin carece de la potestad de revisar o de impugnar la actuacin de
la otra. Los vicios que se generan en las actuaciones de las Cmaras en la tramitacin y formacin
de una ley slo pueden ser reclamados e impugnados por la Cmara donde se incurri en el vicio
reclamado, especialmente si ste es de carcter formal.
Seala el Ejecutivo que la voluntad correctiva de una Cmara respecto de la otra slo puede
expresarse en el proceso progresivo de la formacin de la ley. Pero lo que no puede hacerse, sin
vulnerar l autonoma legislativa de la otra Corporacin, es impugnar y cuestionar la calificacin
que en su oportunidad dicha rama hubiere efectuado del proyecto de que se trate.
Lo anterior implica un respeto irrestricto de la esfera de actuacin de cada Corporacin. Por
este motivo, los vicios formales en que se incurra cualquiera de las ramas del Congreso Nacional
en la tramitacin de un proyecto de ley slo pueden ser objeto de impugnacin por la propia Corporacin que incurri en la infraccin.
Entrando a analizar la impugnacin consistente en que el Tratado modifica la Ley Orgnica
Constitucional sobre Concesiones Mineras y la Ley Orgnica Constitucional sobre Organizacin
y Atribuciones de los Tribunales, el Ejecutivo en forma previa, explica las diferencias sustantivas
entre las zonas de importancia para la seguridad nacional, de acuerdo a la normativa aplicable a
cada caso.
Seala el Presidente que ello permite concluir que la declaracin de una zona como de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, no es una prohibicin o restriccin establecida en razn de la calidad de extranjero y de nacional. La calidad de importante para la seguridad
nacional con efectos mineros se establece en base a la zona geogrfica determinada de que se trate
y a su relevancia para su seguridad.
El Ejecutivo expresa que las leyes orgnicas constitucionales se definen nica y exclusivamente de acuerdo a las materias que expresamente la Constitucin les reserva. Son, por lo tanto, una
excepcin, y su interpretacin ha de ser restrictiva.
Al referirse a la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, seala que la Constitucin establece las materias reservadas a la ley orgnica constitucional: la duracin de la concesin, los derechos que confiere y las obligaciones que impone, y su rgimen de amparo, sin comprender dentro de su mbito las servidumbres mineras, las sustancias concesibles ni el rgimen
especial de exploracin y explotacin de yacimientos ubicados en zonas de importancia para la
seguridad nacional.
La regulacin de la actividad minera se estructura en normas de tres niveles: en la Constitucin, que en su artculo19, N 24, establece los principios rectores en materia minera; en las normas

164

legales, esto es, la Ley Orgnica Constitucional y el Cdigo de Minera y, en los reglamentos de
diversas disposiciones del Cdigo de Minera.
Es evidente, entonces, que no toda regulacin legal en materia minera est comprendida en la
ley orgnica constitucional, lo que es importante porque las prohibiciones que el Tratado levantara se encuentran en el decreto ley N 1.939, cuerpo normativo que no regula materias propias de
la ley orgnica constitucional.
Respecto a las restricciones al dominio el Presidente de la Repblica seala que se hace una
errnea asimilacin entre zonas fronterizas y zonas de importancia para la seguridad nacional con
efectos mineros.
El Jefe de Estado se refiere luego a la ley orgnica constitucional del artculo 74 de la Carta
Fundamental, puntualizando que no todo lo relativo a la organizacin y atribuciones de los tribunales es propio de ley orgnica constitucional, habindose establecido que las leyes orgnicas
constitucionales deben regular slo la estructura bsica de una institucin. As, seala que la ley
orgnica constitucional del artculo74 slo debe comprender aquellas disposiciones que regulan
la estructura bsica del Poder Judicial en cuanto son necesarias para la pronta cumplida administracin de justicia.
En cuanto a la ampliacin de la competencia de los tribunales chilenos, indica que para constituir las servidumbres el Tratado convoca al ordenamiento jurdico de cada pas.
Respecto a la naturaleza de la Comisin Administradora, seala el Ejecutivo, que ella puede
celebrar protocolos adicionales especficos en los negocios mineros que as lo requieran, en los que
se determina el rea de operaciones y los procedimientos que en cada caso sean necesarios para
el ejercicio de las actividades mineras en la frontera. En este marco, debe entenderse la referencia
que el artculo 5 del Tratado hace a la Comisin Administradora en materia de servidumbres. Su
intervencin no sustituye a los tribunales en el otorgamiento de la concesin; tampoco los reemplaza si las partes no llegan a acuerdo para fijar el monto de las indemnizaciones o para precisar
las formas de ejercicio de las servidumbres. Su intervencin no es jurisdiccional. Slo tiene por
objeto que el titular de una concesin, sujeto activo de una servidumbre minera, pueda llevarla a
cabo en territorio fronterizo sin controversias con las autoridades del otro pas.
Concluye que, en consecuencia, en nada se modifica la competencia de los tribunales ni la ley
orgnica constitucional sobre concesiones mineras, no existiendo validez extraterritorial de la ley
chilena ni extraterritorialidad de la competencia de nuestros tribunales.
El Presidente seala que el Tribunal, al revisar la calificacin hecha por el rgano legislativo,
debe conservarla por que al no hacerlo as, hara inviable su ratificacin, lo que equivaldra a hacer
prevalecer ante la comunidad internacional normas propias del derecho interno a objeto de no
ratificar un tratado, lo cual comprometera seriamente nuestras relaciones exteriores con un pas
vecino.
Agrega que tampoco puede calificarse la regulacin de las zonas de importancia para la seguridad nacional como propia de ley orgnica constitucional ya que tal determinacin se hace
conforme a la ley, lo que significa que se est en presencia, entonces, de una ley comn y, que se
establece una reserva de ley calificada como relativa, esto es, le incumbe un mayor campo de accin a la potestad reglamentaria subordinada. Ello significa que la declaracin de estas zonas no se
hace por ley, sino que de acuerdo a las normas que establezca una ley.
Expresa el Presidente que independientemente de que el Tratado contenga materias propias
de ley orgnica, la mayora obtenida en la votacin fue la de estas normas, al ser aprobado por 89
votos a favor, 2 en contra y 5 abstenciones. Con este proceder, la Cmara ha saneado un posible
vicio de forma en esta materia.
En tanto, en el Senado obtuvo 34 votos a favor, 7 en contra y 5 abstenciones.
Respecto a la inconstitucionalidad de los artculos 1 y 5 del Tratado, el Primer Mandatario
seala que el Tratado es constitucional ya que responde a los criterios establecidos por este Tribunal, para determinar la constitucionalidad de un tratado, los que son plenamente respetados en el
presente caso, cuales son la gravedad de la declaracin de su inconstitucionalidad; la presuncin
de constitucionalidad de sus clusulas; la determinacin si sus disposiciones son o no autoeje-

165

cutables; la existencia de clusulas de salvaguardia; la compatibilidad de los preceptos que se

impugnan con el derecho nacional; la existencia de normas semejantes en el derecho interno, y la
interpretacin que de sus disposiciones haga el Presidente de la Repblica como conductor de las
relaciones internacionales, de acuerdo a la Constitucin.
Entra seguidamente el Presidente a considerar la eventual inconstitucionalidad del artculo 1,
inciso segundo, del Tratado, por violacin del artculo 19, N 22, de la Constitucin, destacando
que tal norma se refiere a una igualdad jurdica, que no se contrapone forzosamente con la igualdad real y que su alcance se limita a que de iguales supuestos de hecho, deben derivarse idnticas
consecuencias jurdicas y, por ltimo, que lo que la Constitucin prohbe es la discriminacin arbitraria, es una diferencia de tratamiento no justificada ni razonable y agrega que solo esa conducta
est constitucionalmente prohibida.
En cuanto al precepto en s mismo, destaca que ste permite no solo el establecimiento de
beneficios sino tambin el de gravmenes. La expresin beneficios debe ser entendida en un
sentido amplio, comprendiendo cualquier tipo de accin por parte del Estado, que redunde en una
ventaja para un sector, actividad o zona geogrfica.
Expone a continuacin que el Tratado Minero se encuadra dentro del artculo 19, N 22, expresando en tal sentido que las medidas contenidas en l se ajustan al concepto de beneficio que
establece la Carta Fundamental.
Luego de una exposicin sobre los elementos que comprende la norma constitucional a la luz
de lo que contiene el Tratado impugnado, concluye que cumple con lo que dispone el artculo 19,
N 22, de la Constitucin, para que una discriminacin sea legtima.
Finalmente, en relacin al reproche de ser lesivo el Tratado al bien comn y a los intereses generales de la Nacin, el Presidente seala que el legislador goza de autonoma para resolver acerca
del contenido de las disposiciones que dicta o aprueba. Como l es soberano para actuar dentro de
su mbito de autonoma o libertad de configuracin, esta materia no puede ser objeto de control
de constitucionalidad.
Con fecha 20 de septiembre se orden traer los autos en relacin y por resolucin de fecha 22
de septiembre el Tribunal prorrog el plazo de diez das que tiene para resolver el requerimiento.
CONSIDERANDO:
Captulo I. Inconstitucionalidades de forma.
1. Que en primer lugar, los requirentes, aduciendo vicios de carcter formal, solicitan se declare la inconstitucionalidad del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina
sobre Integracin y Complementacin Minera;
2. Que al efecto sealan que fue tramitado y aprobado por la Cmara de Diputados como ley
simple en circunstancias que l contiene materias propias de ley orgnica constitucional.
En tal sentido, puntualizan que el Tratado modifica la Ley Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras y la Ley Orgnica Constitucional sobre Organizacin y Atribuciones de los Tribunales en lo que incide en el artculo 74 de la Constitucin Poltica de la Repblica;
3. Que sobre el particular cabe tener presente que, al tenor de los certificados tenidos a la vista
por este Tribunal Constitucional, el Tratado en relacin fue aprobado en la Cmara de Diputados
con el voto conforme de 89 de sus miembros, encontrndose 120 en ejercicio y, en el Senado, con el
voto conforme de 34 senadores, hallndose 47 en ejercicio;
4. Que fluye de lo anterior, que en ambas ramas del Congreso, el Tratado fue aprobado con
un qurum superior al exigido por el inciso segundo del artculo 63 de la Constitucin, para los
efectos de aprobar, modificar o derogar una ley orgnica constitucional;
5. Que, por consiguiente, aun cuando la aprobacin del Tratado en la Cmara de Diputados
se haya tramitado como ley simple, lo cierto es que la votacin cumple con la exigencia del ya
mencionado artculo 63 de la Carta Fundamental;
6. Que, de acuerdo con la doctrina de este Tribunal, el error en que se incurri durante la
tramitacin de su aprobacin en la Cmara de Diputados, al calificar como de ley simple materias
propias de leyes orgnicas, queda desprovisto de la trascendencia indispensable para declararlo

166

inconstitucional, por cuanto el qurum de votacin excede el mnimo exigido por el inciso segundo del ya mencionado artculo 63.
Al efecto, en fecha reciente, al resolver un caso similar, este Tribunal expres que ... no resulta
ni razonable ni prudente que tal error autorice para declarar la inconstitucionalidad de forma del
acuerdo aprobatorio del convenio cuestionado, pues desde un punto de vista material se cumpli
con el fin perseguido por la sealada norma constitucional (Rol N 309, de 4 de agosto de 2000,
considerando 30);
7. Que en tal evento, las supuestas modificaciones, por tener el respaldo de los qurum pertinentes, no mereceran reproche desde el punto de vista constitucional;
8. Que, no obstante, como emerger del examen de los vicios de fondo que se denuncian por
los requirentes, las modificaciones aludidas, sin perjuicio de lo que se dir ms adelante, no son,
sino el producto de una errnea interpretacin de las clusulas del Tratado;
9. Que en todo caso, resulta pertinente hacer desde ya algunas puntualizaciones respecto a las
referencias que el requerimiento hace a la doctrina contenida en el fallo de este Tribunal, de fecha
26 de noviembre de 1981, Rol N 5;
10. Que efectivamente, slo una lectura ligera del citado fallo puede conducir a la conclusin
que postula el requerimiento en orden a que todo lo que concierna al rgimen de propiedad minera; en lo que respecta al dominio absoluto del Estado de todas las minas, las sustancias concesibles,
la concesin minera y su rgimen de amparo y derechos correspondientes como las servidumbres,
los derechos del Estado; quedaron establecidos en 5 incisos del N 24 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, que slo pueden ser modificados por ley orgnica constitucional.;
11. Que en rigor, la sentencia del Tribunal, en su parte resolutiva, se limit a precisar que la
normativa que determina las sustancias que pueden ser objeto de concesiones de exploracin y
explotacin, exceptuados los hidrocarburos lquidos o gaseosos, debe tener el carcter de ley orgnica constitucional; pero en ningn momento declar que toda la regulacin en materia minera
fuese propia de esa categora de leyes.
A mayor abundamiento, es la propia Carta Fundamental la que explcitamente seala que es la
ley -ordinaria- la que determinar las zonas de importancia para la seguridad nacional;
12. Que por tratarse de un vicio de constitucionalidad formal que incide no tan solo en los
qurum de aprobacin, sino que en un requisito que prev el artculo 74 de la Constitucin, procede tambin en este acpite de la sentencia, ocuparse de la naturaleza jurdica de uno de los rganos
que crea el Tratado en estudio;
13. Que en el requerimiento y en su escrito complementario que subsana sus defectos, se argumenta que el Tratado al darle facultades en su disposicin quinta a la Comisin Administradora
establecida en el artculo 18, estara incorporando a su texto normas sobre competencia, lo que significara que la referida Comisin tendra atribuciones jurisdiccionales, lo que como consecuencia,
se traduce en que el Tratado debi ser aprobado como ley orgnica constitucional, previo informe
de la Corte Suprema, todo ello segn lo dispone el artculo 74 de la Constitucin Poltica y el artculo 16 de la Ley N 18.918, Orgnica Constitucional del Congreso Nacional;
14. Que frente a la pretensin de los requirentes, este Tribunal debe necesariamente analizar
si a la referida Comisin se le otorgan o no funciones jurisdiccionales;
15. Que en conformidad al artculo 18 del Tratado, su administracin y evaluacin estar a
cargo de una Comisin Administradora, integrada por representantes de los Ministerios de Relaciones Exteriores de la Repblica de Chile y de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y
Culto de la Repblica de Argentina y del Ministerio de Minera de la Repblica de Chile y de la
Secretara de Industria, Comercio y Minera de la Repblica Argentina.;
16. Que el mencionado artculo en su letra d autoriza a la Comisin para participar en la
solucin de controversias en conformidad a los artculos 19 y 20 del Tratado. El primero se refiere
a los conflictos que pueden surgir entre las partes -Chile y Argentina- con motivo de la interpretacin, aplicacin o incumplimiento del Tratado o de sus protocolos adicionales. La disposicin expresa que dichos conflictos debern dirimirse, en lo posible, por medio de negociaciones directas
realizadas a travs de la Comisin Administradora.

167

Si ellas fracasan el recurrente podr someterla a consideracin del Consejo de Complementacin Econmica, conforme al procedimiento previsto por los artculos 4 y siguientes del Captulo
III del Segundo Protocolo Adicional del ACE N 16, concertado entre Chile y Argentina (artculo
19).
Lo expresado condice a la conclusin que la Comisin, en este tipo de controversias, tiene
como nica misin la de ser mediadora en las negociaciones directas de las partes;
17. Que el artculo 20 se refiere a la solucin de controversias entre una Parte -Chile o Argentina- e inversionistas de la otra Parte. Al respecto se remite al Tratado de Promocin y Proteccin
Recproca de Inversiones, suscrito entre la Repblica de Chile y la Repblica Argentina, con fecha
2 de agosto de 1991.
De su tenor literal se desprende, que en la solucin de estas controversias, no le corresponde
participacin alguna a la Comisin Administradora del Convenio;
18. Que todo conflicto, ya sea nacional o internacional, solo puede resolverse por tres vas;
autocomposicin; autotutela o proceso.
La autocomposicin es una forma de solucin de conflictos que opera cuando las partes entre
las cuales se produjo, le ponen fin directamente mediante un acuerdo de voluntades que lo extingue.
Presupone la existencia de un conflicto y su posterior solucin por una accin voluntaria de
los sujetos comprometidos. En ella pueden participar mediadores cuya misin es la de acercar las
posiciones de las partes. Es esta la funcin que el Tratado confiere a la Comisin Administradora.
El proceso, en cambio, es la forma de solucin de conflictos que se produce cuando se activa
a un tribunal para que en el ejercicio de su jurisdiccin le ponga trmino con efecto de cosa juzgada;
19. Que de las disposiciones del Tratado se desprende, con toda claridad y nitidez, que las
atribuciones que le otorga, a la Comisin Administradora son las de un mediador que opera con
posterioridad al conflicto y antes que se abra un proceso jurisdiccional.
De esta forma, la nica funcin que cumple dicho organismo es la de cooperar en la bsqueda,
a travs de mecanismos autocompositivos, de una solucin alternativa anterior a una eventual
controversia jurisdiccional, lo que por su propio mbito de aplicacin descarta el ejercicio de la
jurisdiccin;
20. Que lo considerado lleva a concluir que al examinar la constitucionalidad de las normas
del Tratado y de sus anexos, no hay discrepancia alguna entre su contenido y lo dispuesto en los
artculos 73 y 74 de la Constitucin Poltica;
21. Que siendo as, el Tratado en examen, no contiene materias que en virtud del artculo
74, sean de carcter orgnico constitucional y como tales requieran informe previo de la Corte
Suprema;
22. Que tambin se encuentra vinculada al requisito formal contemplado en el inciso final
del artculo74 de la Constitucin, la argumentacin de los requirentes en cuanto estiman que la
ley chilena tendr validez extraterritorial y que los tribunales chilenos sern competentes para
recibir las solicitudes de servidumbres para yacimientos situados fuera del territorio nacional. Se
agrega que ello implica modificar el Cdigo Orgnico de Tribunales, en relacin a la competencia
de los tribunales chilenos para recibir las solicitudes de servidumbres para yacimientos situados
en Argentina.
Para llevar adelante esta modificacin, concluyen, debe orse a la Corte Suprema;
23. Que el planteamiento que antecede revela una falta de comprensin del sistema que implementa el Tratado, ya que ste, como precisa su artculo 1, se preocupa de preservar el estatuto
jurdico interno de las Partes contratantes.
Es as como el inciso tercero, letra a), del artculo 1 expresa que el acceso y todas las actividades y servicios atinentes al negocio minero se ejercer mediante los derechos establecidos en
la legislacin de cada una de las Partes. Al agregar dicho precepto que ellos se extendern a las
concesiones y plantas del territorio de la otra Parte en que se aplique el Tratado, esto debe hacerse
en conformidad con el ordenamiento jurdico de esta ltima;

168

24. Que de lo anterior fluye que el Tratado no modifica en forma alguna la competencia de los
tribunales y, en cuanto dice relacin con el planteamiento de los requirentes, sta se mantiene en la
forma establecida en el artculo 8 de la Ley N 18.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones
Mineras, en su actual redaccin y, en el artculo 123, del Cdigo de Minera.
No cabe, por lo mismo, en este caso, sostener que la ley chilena tendr validez extraterritorial;
25. Que no obstante lo anterior, al establecer el Convenio Internacional nuevas normas en
relacin con la regulacin de las servidumbres mineras, materia a que se refieren los requirentes,
se modifican las disposiciones contenidas en el artculo 8 de la Ley N 19.097, Orgnica Constitucional sobre Concesiones Mineras, lo que determina que dichos preceptos del tratado tienen el
carcter de esta clase de leyes.
Ha de recordarse, al respecto, que en lo que atae a la eventual participacin que en la constitucin de servidumbres mineras podra corresponder a la Comisin Administradora, ello no tiene
mayor relacin con el requisito que prev el artculo 74 de la Carta Fundamental, por cuanto, como
ya se ha indicado, este rgano no tiene carcter jurisdiccional;
26. Que en atencin a las consideraciones precedentes, este Tribunal proceder a rechazar el
requerimiento en cuanto se fundamenta en vicios de inconstitucionalidad formal que presentara
el acuerdo aprobatorio del Tratado entre la Repblica de Chile y la Repblica de Argentina sobre
Integracin y Complementacin Minera;
Captulo II. Inconstitucionalidades de fondo.
27. Que, en subsidio, los requirentes solicitan declarar la inconstitucionalidad de los artculos 1 y 5 del citado Tratado.
Procede, por consiguiente, efectuar el examen pertinente tomando como referencia las alegaciones del requerimiento;
28. Que en lo que dice relacin con la disposicin contenida en el inciso segundo del artculo
1 del Tratado, estiman los reclamantes que al levantarse las prohibiciones y restricciones existentes en la legislacin chilena que en dicho precepto se indican, se vulnera directamente el inciso
dcimo del N 24 del artculo 19 de la Constitucin, que establece una prohibicin absoluta a la
concesin minera sobre todo tipo de yacimientos situados en zonas fronterizas consideradas de
importancia para la seguridad nacional...;
29. Que de la simple lectura del citado precepto, se infiere que la Carta Poltica dispone algo
completamente distinto a lo que se indica. En efecto, seala que en las zonas que, conforme a la ley,
se determinen de importancia para la seguridad nacional, la exploracin, explotacin o en beneficio de los yacimientos situados, en todo o en parte, en ellas, podr ejecutarse por el Estado, por sus
empresas, por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin;
30. Que por otra parte, debe tenerse presente que, segn la jurisprudencia de este Tribunal, la
preceptiva aludida por la Carta Fundamental es una ley ordinaria o comn.
Se ha sentenciado sobre el particular que: cuando la Constitucin se refiere a la ley sin adjetivos, se entiende que es una ley comn, porque dicha clase de leyes constituyen la regla general
en nuestro Cdigo Poltico, representando las leyes interpretativas, las orgnicas constitucionales
y las de qurum calificado, la excepcin dentro de la denominacin genrica de ley (Rol N 260,
de 13 de octubre de 1997); .
31. Que de lo anterior cabe concluir que, teniendo el tratado fuerza de ley, nada impide que
pueda modificar a una norma de igual jerarqua, sin lesionar con ello el ordenamiento jurdico
vigente.
Por lo dems, y a mayor abundamiento, no debe olvidarse que al Tribunal Constitucional no
le corresponde pronunciarse sobre los problemas de legalidad sino que sobre los de constitucionalidad (Rol N 260);.
32. Que en lo tocante a la asimilacin que procuran hacer los requirentes entre las zonas
fronterizas y zonas de importancia para la seguridad nacional con efectos mineros, ella carece de
todo asidero en la preceptiva constitucional legal y reglamentaria, como bien lo pormenoriza el
Presidente de la Repblica en el escrito de observaciones al requerimiento;

169

33. Que, en efecto, las zonas fronterizas, en conformidad con lo que sealan los decretos con
fuerza de ley N 4, de 1967, y N 83, de 1979, ambos del Ministerio de Relaciones Exteriores, son
reas del territorio nacional determinadas por la autoridad administrativa en las cuales se establecen, en lo fundamental, ciertas restricciones que consisten en autorizaciones para realizar determinados actos jurdicos respecto de bienes especficos que en ellas se encuentran.
Por su parte, segn lo dispone el artculo 19, N 24 inciso dcimo, de la Constitucin, en las
zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad nacional, que
no tiene porqu estar situadas en zonas fronterizas, slo se producen efectos en el mbito minero,
en virtud de los cuales no pueden constituirse nuevas concesiones judiciales de exploracin y explotacin de los yacimientos que se encuentren, en todo o en parte, en ellas; y el Presidente de la
Repblica puede poner trmino, en cualquier tiempo, sin expresin de causa, y con la indemnizacin que corresponda, a las concesiones administrativas o a los contratos especiales de operacin
relativos a explotaciones ubicadas en ellas.
A su vez, el artculo 6 del decreto ley N 1.939, de 1977, establece, esencialmente, que las tierras fiscales que indica, entre las cuales se encuentran aquellas ubicadas hasta una distancia de 10
kilmetros medidos desde la frontera slo podrn ser obtenidas en propiedad, arrendamiento o
a cualquier otro ttulo, por personas naturales o jurdicas chilenas. Y en el artculo 7 del mismo
cuerpo legal, en lo sustancial, contempla la prohibicin de adquirir el dominio u otros derechos
reales o ejercer la posesin o tenencia de bienes races situados total o parcialmente en zonas del
territorio nacional declaradas fronterizas, a los nacionales de pases limtrofes; prohibicin que
hace extensiva a las sociedades o personas jurdicas que indica;
34. Que de lo anterior se desprende, que los requirentes confunden instituciones que son diferentes y que se encuentran sometidas, por lo tanto, a regulaciones distintas.
Las zonas de importancia para la seguridad nacional, no condicen con las zonas fronterizas
ni con las prohibiciones y restricciones ... establecidas en razn de la calidad de extranjero y de
nacional chileno o argentino, a que se refiere el artculo 1, inciso segundo, del Tratado. Una zona
de ese carcter se determina en base a un rea geogrfica y a su relevancia para la seguridad nacional, y no en razn de la calidad de nacional o extranjero de quienes tienen derechos de cualquier
naturaleza que hacer valer en ella. Por tal motivo, es perfectamente concebible, que si lo considera
necesario la autoridad chilena pueda declarar zona de importancia para la seguridad nacional
parte del territorio en la cual se de aplicacin a las normas del Tratado en anlisis;
35. Que, finalmente, el requerimiento sostiene que la garanta contenida en el N 22 del artculo 19 de la Constitucin tambin se encuentra vulnerada por el Tratado.
Se argumenta al efecto que al levantar(se) restricciones y otorgar(se) beneficios, para un solo
sector econmico, el sector minero, y para una sola zona fronteriza, el rea de Operaciones del
Tratado, dejando vigentes esas restricciones para todos los otros sectores econmicos y zonas
geogrficas que se indican, establece una discriminacin arbitraria que se encuentra proscrita por
el precitado numeral 22 del artculo 19;
36. Que sobre el particular, debe tenerse presente que la garanta establecida en el N 22 del artculo 19 de la Carta Fundamental, no es sino una singularizacin del principio de la igualdad ante
la ley reconocido en el N 2 del mismo artculo; y que este Tribunal ha estimado que consiste en que
las normas jurdicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentren en las mismas
circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que estn en situaciones diferentes
(Roles Ns. 5, de 26 de noviembre de 1981, y 203, de 6 de diciembre de1994 respectivamente).
Por consiguiente, de acuerdo con esta conceptualizacin de la igualdad jurdica, es perfectamente explicable que determinados sectores econmicos e incluso mineros o zonas geogrficas,
por estar en otras situaciones o circunstancias, queden al margen de los beneficios que contemplan
las clusulas de Tratado;
37. Que admitido que la igualdad jurdica no es absoluta, lo que el Constituyente rechaza son
las discriminaciones arbitrarias, y que, para este Tribunal, no son otras que las diferencias irracionales, productos del capricho y contrarias al bien comn (Rol N 203);

170

38. Que dentro de esta lnea de razonamiento, aun cuando no corresponda a este Tribunal
emitir juicios de conveniencia o eficacia econmica o social, no es menos cierto, que tampoco
puede desatender los orgenes del convenio y que no son otros que el Tratado de Paz y Amistad
suscrito el 29 de noviembre de 1984, que sent las bases convencionales para que ambas naciones
avanzaran en la integracin y cooperacin econmica.
Estos antecedentes, como asimismo los objetivos y alcances del Tratado, trasuntan un esfuerzo
reflexivo y razonado para propender a la integracin y complementacin de dos naciones, por lo
que no cabe al respecto el reproche de arbitrariedad aludido por los requirentes;
39. Que, por lo razonado anteriormente, procede desestimar tambin la inconstitucionalidad
de fondo basada en una supuesta vulneracin del N 22 del artculo 19 de la Constitucin.
VISTOS, y teniendo presente, adems, lo dispuesto en los artculos 1, 19, N 22 y 24, 63, 73, 74
y 82, N 2, de la Constitucin Poltica de la Repblica, y lo prescrito en los artculos 38 a 45 de la
ley N 17.997, Orgnica Constitucional de este Tribunal,
SE RESUELVE,
Que se rechaza el requerimiento formulado a fojas 1, en todas sus partes.
La Presidente subrogante Ministro seora Luz Bulnes Aldunate, concurre al fallo en el entendido que los artculos 5, 18, 19 y 20 del Tratado no crean un tribunal con facultades jurisdiccionales.
Queda en claro que la Comisin Administradora es slo un mediador y las otras funciones
que se le pueden otorgar por el artculo 18 tendrn ese mismo carcter.
Si as no fuera, se tratara de un tribunal internacional al que se le habra delegado soberana
y sus resoluciones obligaran al Estado de Chile. Para ello sera menester que se reformaran los
artculos 5, 73 y 79 de la Constitucin Poltica. Teniendo presente estas consideraciones, la seora
Ministro concurre a la sentencia de autos.
La Presidente subrogante Ministro seora Luz Bulnes Aldunate y el Ministro seor Servando
Jordn Lpez concurren al fallo compartiendo la resolucin y sus considerandos, pero hacen presente que reiteran ntegramente la prevencin que expresaran en el Rol N 309, que se pronunci
sobre un requerimiento de inconstitucionalidad presentado por 31 seores diputados al Convenio
N 169, de la Organizacin Internacional del Trabajo.
En su parte medular la prevencin mencionada seal que si un tratado contiene normas
propias de ley orgnica constitucional debe someterse a control preventivo y obligatorio de constitucionalidad por este Tribunal, al igual que los proyectos de ley orgnica constitucional.
De la sentencia de autos, aparece con claridad que los artculos a que se refiere el considerando
25 de esta sentencia, que recaen sobre materias propias de ley orgnica constitucional, y siguiendo
a la tesis sostenida por los autores en los considerandos 1 a 9 de la prevencin contenida en el Rol
N 309, deberan ser enviados para su control preventivo y obligatorio de constitucionalidad a este
Tribunal por la Cmara de Origen.
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Mario Verdugo Marinkovic, quien estuvo
por declarar la inconstitucionalidad del Tratado slo en cuanto a las disposiciones que modifican
normas propias de ley orgnica constitucional, por no participar de los razonamientos contenidos
en los considerandos 5, 6 y 7 del presente fallo.
Redact la sentencia el Ministro seor Mario Verdugo Marinkovic.
Comunquese, regstrese y archvese.
Rol N 312.Pronunciada por el Excmo. Tribunal Constitucional, integrado por su Presidente subrogante,
seora Luz Bulnes Aldunate, y los Ministros seores Servando Jordn Lpez, Juan Colombo Campbell, Mario Verdugo Marinkovic y Hernn Alvarez Garca. Autoriza el Secretario del Tribunal
Constitucional, don Rafael Larrain Cruz.

171

Discurso del Senador Jorge Lavandero Illanes, para

fundamentar su voto contrario a la aprobacin
del Tratado Minero con Argentina
Sesin 15, en martes 8 de agosto de 2000
Ordinaria
(De 16:16 a 19:23)
PRESIDENCIA DEL SEOR ANDRS ZALDVAR, PRESIDENTE
SECRETARIOS, LOS SEORES JOS LUIS LAGOS LPEZ, TITULAR,
Y CARLOS HOFFMANN CONTRERAS, SUBROGANTE
TRATADO ENTRE CHILE Y ARGENTINA SOBRE INTEGRACIN
Y COMPLEMENTACIN MINERA
El seor ZALDVAR, don Andrs (Presidente).- Debo hacer presente que los Comits acordaron que las intervenciones sobre el proyecto en debate de los Presidentes de las Comisiones -en
este caso, del de la de Minera y Energa- tendran una duracin mxima de 30 minutos.
Tiene la palabra el Honorable seor Lavandero.
El seor LAVANDERO.- Seor Presidente, resulta muy difcil encontrar a chilenos que no vean
con buenos ojos cualquier accin que haga nuestro pas para favorecer la amistad, el acercamiento
y la integracin con Argentina, nacin con la cual nos unen lazos de idioma, cultura e histricos de
comn lucha por la Independencia. Por esta razn, yo siempre estar disponible para legislar en
favor de la integracin de nuestros dos pases.
Sin embargo, el Tratado entre Chile y Argentina sobre Integracin y Complementacin Minera
en nada favorece a ambos pueblos. Su nico objetivo es beneficiar a las empresas multinacionales
minero-metalrgicas, que son las actuales propietarias de todos los yacimientos de cierta importancia existentes en la nacin transandina y de la mayor parte de los de nuestro territorio.
Para poder explotarlos aun con mayor seguridad en el tiempo, esas transnacionales han creado
un instrumento jurdico nico en el mundo, en el que se asigna un territorio que funciona como
un pas virtual llamado rea de Operaciones, el que tendr una Comisin Administradora que
autogenerar su propio reglamento y forma de funcionamiento, y, una vez aprobado dicho reglamento, con escaso sometimiento a los Gobiernos y Parlamentos de ambas naciones.
sta es la realidad concreta.
El Tratado que nos ocupa no fue creado por los argentinos, que muy poca experiencia tienen en
materias mineras. Sin embargo, a Chile lleg como una proposicin de ese pas, puesto que hasta la
fecha ni siquiera hemos recibido una respuesta acerca de qu funcionario cre y redact su texto.
Al respecto, deseo informar al Hemiciclo que, invitado a una comida por ejecutivos de la empresa canadiense Barrick Gold (propietaria de la casi totalidad de los yacimientos de oro existentes
en la cordillera chileno-argentina), uno de sus abogados nos dej entender que tal empresa haba
elaborado este Tratado hace cinco aos.
Para probar lo que afirmo, debo destacar que nunca algn funcionario de Gobierno ha podido
explicar por qu se incorpor a l la zona sur de Chile, donde, segn las informaciones disponibles,
no existen yacimientos mineros. Ningn chileno sabe, entonces, por qu se incluy esa zona.
Por ello, nos surge la siguiente pregunta: si son funcionarios de nuestro pas los que elaboraron
el tratado, cmo es posible que no se sepa por qu se incluy el sur agrcola? La respuesta nos parece evidente: los chilenos no sabemos si existen o no minerales en nuestra cordillera del sur. Pero
los norteamericanos y las multinacionales, con sus poderosos satlites, sobre todo con sus sofisticados satlites militares, han pasado y repasado a lo largo de toda la cordillera chileno-argentina
y han descubierto en ella la existencia de riquezas minerales. Por eso han decidido incorporar en
el Tratado este sector cordillerano.

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No debemos olvidar que, hace unos aos, algunos dirigentes y gobernantes de nuestro pas
entregaron la Patagonia chilena, porque -segn dijeron- no vala nada. Me gustara llamarlos
hoy da al Senado para que nos explicaran cmo pudieron emitir tan aventurado juicio.
Igualmente, si no existe un mapa metalognico del sur de Chile, cmo es posible que se incluya esa zona en el Tratado, en el que aportamos 40 por ciento de nuestro territorio nacional?
El rea considerada en el acuerdo tiene un ancho que llega hasta Melipilla y la Cuesta Zapata,
y un largo que va desde Antofagasta hasta Punta Arenas. Todo ello se incluye en este pas virtual
o rea de Operaciones, la cual ser gobernada por una Comisin Administradora que, una vez
nacida y con su reglamento vigente, tendr vida propia.
Bastara con el argumento de que las compaas multinacionales norteamericanas promovieron el Tratado y disearon el rea de Operaciones para que nosotros, los Senadores chilenos, por
orgullo y dignidad nacional, lo rechazramos. Sin embargo, agregar otras razones, como el dao
que provoca a nuestra minera y a nuestra economa en general, y las relativas a su constitucionalidad.
El dao a los intereses generales de la nacin
Ya varias veces he sostenido en la Sala que la sobreproduccin mundial de cobre, generada por
las empresas extranjeras instaladas en Chile, hizo colapsar el precio del meta7l. Por esta razn, el
principal dao a los intereses generales de la nacin que provocara la aprobacin del Tratado es
la mantencin del bajo precio del cobre por largos aos, gracias al muy importante aumento de
la produccin en Argentina en alrededor de 2,5 millones de toneladas en los prximos diez aos.
Esto es casi cinco veces superior al incremento de la produccin de todo el mundo, excluido Chile.
Escchenlo bien, seores Senadores! Segn estadsticas de COCHILCO, en la dcada del noventa,
todo el mundo, excepto nuestro pas, aument la produccin de cobre en solamente 565 mil toneladas. Y con la firma del Tratado, ya en el 2003, slo con el proyecto El Pachn, Argentina aumentar
su produccin en 190 mil toneladas, aumento que slo ser posible si se firma el Tratado. Sin ste,
es inviable El Pachn, Definitivamente es inviable, porque debe recorrer un largo camino con sus
concentrados hasta llegar al Atlntico. Esto quiere decir que al aprobar el Tratado los chilenos
estamos proporcionando la cuerda con la cual seremos ahorcados.
Debo advertir ahora que el Congreso est entregando gratuitamente a las multinacionales metalrgicas la cuerda o el instrumento jurdico -el Tratado- para que, con la sobreproduccin y la
baja del precio, destruyan los ltimos ingresos que el cobre an proporciona al erario, y para que
ponga una lpida definitiva sobre los pirquineros y la pequea y mediana minera nacional.
La actual produccin mundial de cobre bordea los 12,5 millones de toneladas y, segn los argumentos entregados en favor del Tratado, la produccin de cobre en Argentina, gracias a l, aumentara en alrededor de 2,5 millones de toneladas. Es decir, un incremento de 20 por ciento respecto
de la produccin mundial actual, lo que, inevitablemente, contribuir a disminuir por lo menos
en 10 por ciento el ya muy bajo precio del cobre. Chile exportar este ao alrededor de 4 millones
700 mil toneladas que, multiplicadas por 2.204 libras que contiene una tonelada, quiere decir que
nuestro pas exportar ms o menos 10 mil 360 millones de libras de cobre. En consecuencia, la
baja del precio del cobre en un centavo de dlar por libra significa alrededor de 103 millones de
dlares anuales de menores ingresos de exportacin, y una disminucin del orden de 40 millones
de dlares al ao en el Presupuesto de la Nacin.
Ya la actual sobreoferta del cobre, generada por las empresas extranjeras instaladas en Chile,
provoc la catastrfica cada del precio real del metal desde un dlar y cuarenta y cuatro centavos,
en 1989, a slo 71 centavos de dlar en 1999. Para negar los efectos de la sobreproduccin del cobre
en la cada del precio y de los ingresos que este metal aportaba al erario, diversos analistas y el
Gobierno han argumentado que la baja en el precio se debe a la disminucin del consumo por la
crisis asitica. Pero esto es falso. Absoluta y enteramente falso! Porque ello no corresponde a la
realidad de las propias estadsticas de COCHILCO, que nos dicen que nunca en la historia de la
humanidad el consumo de cobre haba aumentado tanto como en 1997, 1998 y 1999, cuando subi
de 12,4 millones de toneladas, a fines de 1996, a 13,9 millones, a fines de 1999. Es decir, un incremento de 1,49 millones de toneladas, lo que es superior al aumento observado en los siete aos

173

anteriores, de 1989 a 1996, que fue de 1,44 millones de toneladas. El aumento del consumo de cobre
en los ltimos tres aos fue muy superior incluso al registrado durante toda la dcada de los 80,
que fue slo de 1,14 millones de toneladas.
Otra dimensin de las prdidas que han provocado las empresas extranjeras del cobre en los
ingresos del Estado chileno, es el hecho de que en 1988 -no durante la crisis asitica- y 1989, del
total de las exportaciones de cobre el Estado perciba en forma de impuestos, respectivamente, el
45 y el 50 por ciento de esas exportaciones. Y en 1998 tal porcentaje fue slo del nueve por ciento,
y de apenas cinco por ciento en 1999. Esto significa que, en 1989, el Estado perciba 65 centavos de
dlar, o 340 pesos por cada libra exportada, o 750 mil pesos por la exportacin de una tonelada del
metal, mientras que en 1999 recibe slo 3 centavos de dlar, o 16 pesos por cada libra de cobre exportada, o solamente 34 mil 600 pesos por tonelada. Ello quiere decir que para que el Fisco pueda
pagar una pensin asistencial, Chile debe exportar una tonelada de cobre fino; en cambio, en 1989,
poda pagar veinte veces el valor de esa pensin.
Chile produce tres veces ms cobre que hace diez aos, pero el Fisco recibe nueve veces menos
ingresos por este concepto que hace una dcada. Y sta es una realidad indesmentible. Y ello porque las empresas extranjeras del cobre, con subterfugios y resquicios legales, logran evadir el pago
del impuesto a la renta y, adems, quedan exentas del pago del IVA y de los derechos de aduana
por la importacin de repuestos y bienes de capital. Los ingresos del Presupuesto de la Nacin son
entonces inversamente proporcionales al aumento de la produccin de cobre. Esta inversa relacin
se acrecentar si se aprueba el Tratado Minero con Argentina.
Por lo dems, aqu est el documento oficial de Impuestos Internos, que desmiente afirmaciones de pago de impuestos por parte de determinadas empresas privadas. Este documento, de
carcter oficial, contrarresta las informaciones -que yo no s de dnde salen- que sostienen que
algunas empresas en Chile pagan importantes cantidades por concepto de tributos. En 1997, todas
las empresas, con excepcin de CODELCO, incluida la ENAMI, pagaron 347 millones 413 de dlares; en 1998, 136 millones de dlares, y en 1999, 68 millones de dlares.
Tales cifras son claras y categricas. Y, de una vez por todas, hasta cundo se formulan afirmaciones especiosas, haciendo creer que las empresas mineras privadas pagan impuestos en nuestro pas? En Chile no pagan impuestos!
Slo existe una nica frmula para que las empresas mineras extranjeras no puedan eludir el
pago de tributos al Estado y al pueblo chileno, y es que paguen un impuesto a la exportacin de
cobre, independientemente del hecho de que tengan o no utilidades, similar al 10 por ciento de
sus ventas que CODELCO aporta a las Fuerzas Armadas, tenga o no utilidades. Por lo dems, si
este impuesto existiera, slo en ese caso se podra decir que el tratado minero con Argentina podra aportar algn beneficio econmico a nuestro pas, puesto que aunque baje el precio del cobre
por el aumento de la produccin de este metal en Argentina, igualmente el Fisco chileno captara
el impuesto a la exportacin de cobre. Adems, las empresas extranjeras del rubro no tendran
ningn argumento vlido para oponerse a este tipo de tributo, puesto que ese impuesto, con el
nombre de royalty, existe en casi todos los pases mineros del mundo, sobre todo en Canad y
los Estados Unidos.
Al analizar los eventuales beneficios del Tratado Minero con Argentina, la no tributacin por
parte de las empresas extranjeras es uno de los puntos ms importantes por dilucidar, porque la
opinin pblica chilena, incluso los sectores intelectuales y profesionales, desconocen que la casi
totalidad de las empresas mineras extranjeras no pagan impuesto a la renta en Chile, porque siempre declaran prdidas en sus balances. Con mayor razn, la opinin pblica argentina, con menos
experiencia con las mineras multinacionales, desconoce esta prctica habitual de esas empresas
para burlar el pago de impuestos.
Desgraciadamente, para nosotros los chilenos las empresas extranjeras generan enormes utilidades, pero en las islas del Caribe, con parasos fiscales, donde se encuentran las empresas relacionadas que les otorgan los crditos y les compran el cobre. Sin embargo, en Chile slo declaran
prdidas, y al hacerlo, no pagan impuesto a la renta en nuestro pas, a pesar de que se jactan de
tener costos inferiores a los de CODELCO.

174

Es as como antiguas explotaciones como La Disputada de Las Condes, en los veintids aos
que pertenece a la Exxon de los Estados Unidos, no ha pagado nunca ni nunca pagar un solo dlar de impuesto al Fisco chileno. Minera El Indio, en cerca de quince aos, tampoco los ha pagado.
Mantos Blancos, en ms de quince aos, si bien ha declarado algunas utilidades, slo lo ha hecho
por la necesidad que le impone su estatuto de sociedad annima abierta, de que debe publicar sus
balances.
En suma, de todas las empresas extranjeras, nicamente La Escondida ha pagado impuestos
de cierta importancia, pero, de todas maneras, muy inferiores a los que debiera pagar en funcin
de sus reducidos costos de produccin. Y si los comparramos con los de CODELCO, podramos
advertir la colosal diferencia entre el pago de una tonelada de cobre producida en CODELCO y
una en el sector minero privado de las multinacionales. Para escapar a la tributacin en Chile -repito- las empresas mineras extranjeras declaran prdidas utilizando diversos subterfugios, a fin de
aumentar sus gastos, disminuir sus ingresos y hacer desaparecer sus utilidades.
Los beneficios para Chile con la explotacin de El Pachn y Pascua-Lama
Con relacin a los beneficios que aportara el tratado a nuestro pas, es necesario tener en consideracin que, del total de la inversin estimada en estos proyectos, la mayor parte de ella slo
se traducir como un valor contable en las cuentas nacionales de Chile y/o Argentina, pues la inversin efectiva y real se efecta en los pases desarrollados, desde donde vienen la maquinaria, la
tecnologa, los servicios de ingeniera asociados a esa tecnologa. Los insumos que estos proyectos
consumen en nuestro pas se reducen a los explosivos, los alimentos para los escasos trabajadores
que all laboran y algunos servicios como ingeniera, telecomunicaciones y salud.
Otro consumo importante de estos grandes yacimientos de minerales y de sus plantas de procesamiento es la electricidad. Pero si se aprueba el tratado, se corre el riesgo de que tal consumo
disminuya drsticamente, porque, incluso, las empresas mineras chilenas podran abastecerse en
Argentina, donde la electricidad es ms barata.
Tenemos el caso categrico, demostrativo, de cmo se hace publicidad de algunos hechos.
Por ejemplo, en las Regiones Segunda y Tercera, se dice que el producto bruto supera el 10 por
ciento y que sa es la bondad de los proyectos de las multinacionales extranjeras en Chile. Pero si
examinamos el ndice de desarrollo humano por habitante, nos damos cuenta de que es uno de los
ms bajos del pas y es donde existe mayor pobreza y cesanta. Acabo de llegar de Copiap, y lo
pude comprobar: en una regin minera por excelencia, existe la mayor cesanta y pobreza. Cmo
es posible el contrasentido de que, con esas inmensas inversiones y trabajos mineros, sin embargo,
se d la mayor cesanta entre pequeos mineros y pirquineros y exista una pobreza realmente
impresionante!
Es un hecho indesmentible que reafirma el aserto de que a las regiones no les otorga un beneficio especial o mayor trabajo, como se ha asegurado.
Por lo dems, tengo aqu una carta de don Jaime Francisco Mulet Martnez, de fecha 8 de
agosto del 2000, que dice:
Es en el Senado hoy donde a mi juicio se debe debatir in extenso, -el tratado en anlisisconfo que as se har.
En su casi nula discusin, no se le ha dado la importancia y trascendencia que tiene. Involucra
no slo parte importante de nuestro territorio, se relaciona con el casi 50% del total de nuestras
exportaciones y con una repblica hermana con la que histricamente hemos tenido dificultades
de interpretacin de nuestros tratados.
El principal argumento a favor para su aprobacin, sealado en el Mensaje y en su discusin,
es que beneficiara a trabajadores y empresas chilenas. En el mes de enero en la Cmara lo puse
en duda, durante las ltimas semanas he adquirido una profunda conviccin, que as ser, a raz
de las informaciones entregadas por la empresa duea de un proyecto que se beneficiara con el
tratado (Pascua-Lama, de Barrick Gold). Dicha empresa ha anunciado pblicamente que en su
proyecto, cuya mina est emplazada en un 95%, en Chile, no se compromete a contratar siquiera
el 50% de trabajadores y empresas chilenas y que la planta de tratamiento, tranques, aerdromo,
campamento, etctera, se estn construyendo o empezarn a construirse en territorio argentino..

175

El Ejecutivo y ciertos partidarios del tratado argumentan que habr mucho trabajo para ingenieros, tcnicos y trabajadores chilenos, sobre todo en el perodo de instalacin y construccin de
estos proyectos. Sin embargo, en la construccin de Los Pelambres, por ejemplo, varias de las empresas constructoras y de ingeniera eran extranjeras; y en la construccin del mineroducto hasta
Los Vilos, los maestros soldadores y sus ayudantes eran todos argentinos, y los chilenos, trabajadores sin calificacin, que hacan las zanjas y las bases para los tubos de acero del mineroducto, los
cuales tambin se importaban de pases desarrollados.
De los dos ms grandes yacimientos que se pondrn en marcha desde que se apruebe el tratado, El Pachn generar en Chile solamente alrededor de 25 empleos permanentes entre el mineroducto y el puerto de embarque, y los nicos ingresos para nuestro pas provendran esencialmente
de las indemnizaciones que demandara la obtencin de la servidumbre y gravmenes del mineroducto y del puerto de embarque de concentrado en Los Vilos.
El yacimiento de Pascua-Lama, de la empresa Barrick Gold, era el nico proyecto que generara importantes beneficios en nuestro pas, pues, segn el proyecto original y mediante el cual se
obtuvo el apoyo de las autoridades chilenas, se creara una planta de tratamiento de minerales y
una fundicin para la obtencin del metal dor cerca de Vallenar -se habl incluso de Domeyko-,
todo lo cual provocara importantes sinergias regionales y nacionales y una gran cantidad de empleos.
Pero ahora que el tratado ya est a punto de ser aprobado por el Senado chileno, la empresa
Barrick recientemente ha revelado que el mineral del lado chileno ser trasladado a Argentina
mediante una correa transportadora a travs de un tnel, y que la planta de procesamiento y la
fundicin de metal dor se construirn en Argentina, desde donde ser enviado por avin hacia
los centros consumidores.
Tengo en mis manos, seores Senadores, un prospecto de la empresa Barrick Gold que confirma lo que sealo, y en el que se dice que el mineral chileno ser transportado a Argentina, donde
ser procesado y se obtendr el metal dor.
Seor Presidente, explicar de qu se trata esto en el pequeo plano que se ha dispuesto en la
Sala, para el mejor anlisis de la materia
En el mapa se aprecia la ubicacin de Pascua, una de las minas de oro ms grandes del mundo,
tal vez equivalente a la que la empresa Barrick Gold tiene en el Per. Se puede ver el lmite con
Argentina y la parte de la mina Lama, que se encuentra en el lado argentino.
En su momento, se nos dijo que esta mina sera explotada y desarrollada por Chile -ya que se
encuentra en nuestro pas- y que el metal saldra por nuestros puertos. Pues bien, en el plano se ve
la planta de chancado en el lmite con Argentina. Por el sector que sealo, corre la transportadora
hasta la planta de procesamiento en el lado argentino. Ms ac figura el aeropuerto desde donde
se enviarn al extranjero prcticamente el milln 200 mil onzas de oro que producir al ao y entre
los 35 y 45 millones de onzas de plata.
Seores Senadores, miradas las cosas como las sealo, desde la perspectiva de Pascua-Lama de
la empresa Barrick Gold, en qu beneficia al pas el tratado minero?
Se trata de una de las minas ms grandes del mundo y, por ello, quien ha insistido en la aprobacin de este acuerdo es la misma Barrick Gold.
Esto quiere decir, adems, que el Estado chileno obligatoriamente tendr que habilitar un
puesto aduanero a 4.500 metros de altura. Este paso y muchos otros debern ser habilitados por
nuestro Gobierno. Sin embargo, los recursos necesarios para ello no han sido acordados en la
Comisin de Hacienda, lo que viola el artculo 17 de la Ley N 18.918, Orgnica Constitucional
del Congreso Nacional, segn el cual ...la comisin de hacienda deber indicar en su informe
la fuente de los recursos reales y efectivos con que se propone atender el gasto que signifique el
respectivo proyecto, y la incidencia de sus normas sobre la economa del pas.
El proyecto de acuerdo sobre el tratado ser aprobado entonces con un vicio, el que podr
ser utilizado en el futuro por diversas organizaciones que estn dispuestas a recurrir a la justicia.
Adems el acuerdo internacional consigna otros vicios, como la violacin de ciertos preceptos
constitucionales, sobre lo cual hago una reserva constitucional.

176

La inconstitucionalidad del tratado

Sobre este aspecto, quiero informar a los seores Senadores que la Constitucin establece una
competencia de control constitucional a posteriori a favor de la Corte Suprema, la cual puede ser
ejercida para verificar vicios de forma y de fondo. Por esta razn, ya existen varias organizaciones
en la Tercera y Cuarta Regiones que se aprestan a pedir la inaplicabilidad del tratado por inconstitucionalidad de la ley, lo que se har efectivo cuando las empresas extranjeras soliciten concesiones mineras en zonas fronterizas de importancia para la seguridad nacional, o servidumbres o
gravmenes para yacimientos ubicados en Argentina, trabajos que quedarn paralizados mientras
la justicia no resuelva estas demandas que pueden ser interpuestas por diversas personas y organizaciones.
El artculo 1 del tratado modifica las restricciones al rgimen de propiedad minera existentes
en la Carta. Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional ya dict un fallo en ese sentido, en 1981,
que establece: Nuestro rgimen de propiedad minera est contenido en cinco incisos del N 24
del artculo 19 de la Constitucin Poltica. El inciso sexto sienta la tesis general de que el dominio
de las minas le corresponde al Estado, pero considerando que la Nacin tiene tambin inters en
que stas se descubran y exploten, pues ello significa prosperidad y trabajo en beneficio del pas,
en los incisos siguientes se otorga a los particulares el derecho de explorar y explotar mediante
concesiones las sustancias fsiles que se declaren concesibles y se establece que el dominio del
titular sobre su concesin minera queda protegido por la garanta constitucional de que trata el
N 24 ya citado. Ciertas sustancias, por razones de bien comn, se reservan en el propio texto
constitucional desde luego al Estado para que los explote por s mismo. Todos estos preceptos de
tanta trascendencia estn trabados entre s, de tal manera que resulta evidente que la remisin a
una ley orgnica constitucional contenida en el inciso sptimo, en la intencin del constituyente,
ha de comprenderla a todos.
El Tribunal Constitucional, entonces, ya ha dictaminado que todo lo que concierna al rgimen
de propiedad minera, en lo que respecta al dominio absoluto del Estado de todas las minas, las
sustancias concesibles, la concesin minera y su rgimen de amparo y derechos correspondientes,
como las servidumbres y los derechos del Estado, quedaron establecidos en cinco incisos del N 24
del artculo 19 de la Constitucin Poltica, y slo pueden ser modificados por ley orgnica constitucional. En consecuencia, el tratado, al suprimir el rgimen de exclusividad de la propiedad minera
del Estado sobre zonas fronterizas consideradas de importancia para la seguridad nacional, est
modificando el rgimen de propiedad minera, por lo que ley que lo apruebe debe tener obligatoriamente rango de ley orgnica constitucional.
Por otro lado, el rgimen de servidumbres a las concesiones mineras esta reglamentado por el
artculo 8 de la ley N 18.097 sobre concesiones mineras, que consigna lo siguiente: Los titulares
de concesiones mineras tienen derecho a que se constituyan las servidumbres convenientes a la
exploracin y explotacin mineras.
Respecto de esas concesiones, los predios superficiales estn sujetos al gravamen de ser ocupados en toda la extensin necesaria para trabajos mineros, por canchas y depsitos de minerales,
desmontes, relaves y escorias;, etctera.
De tal manera que el tema cobra importancia en relacin con las servidumbres mineras, que
la letra a) del artculo 1 del instrumento hace extensible el rgimen de servidumbres mineras a las
concesiones y plantas del territorio de la otra Parte en que se aplique el tratado. Esto quiere decir
que dicho instrumento est tcitamente modificando o extendiendo hacia la Argentina el beneficio
del rgimen de servidumbres y gravmenes establecidos en una ley orgnica constitucional chilena, para concesiones mineras chilenas, lo que constituye una nueva razn para que la ley que
apruebe el tratado deba tener igual rango.
El seor ZALDVAR, don Andrs (Presidente).- Ha terminado su tiempo, seor Senador.
El seor LAVANDERO.- Ruego a Su Seora que me conceda cinco minutos de mi segundo
discurso, con el fin de terminar mi exposicin.
El seor ZALDVAR, don Andrs (Presidente).- De no haber objecin, se acceder a lo solicitado por el seor Senador.

177

Acordado.
Puede continuar, Su Seora.
El seor LAVANDERO.- Gracias, seor Presidente.
Como la ley chilena slo es vlida para los titulares de concesiones mineras constituidas en
Chile, y no para los titulares de concesin minera en Argentina, resulta evidente que si estos ltimos llegan a tener acceso a servidumbres mineras en nuestro pas, o que la ley chilena tambin
sea vlida para concesiones mineras ubicadas en la nacin vecina, quiere decir que, de acuerdo
con el artculo 53 del Cdigo Civil, es una derogacin tcita que deja vigente en la antigua ley todo
aquello que no pugna con la nueva. Pero como aqulla es orgnica constitucional, el nuevo cuerpo
legal que la modifique tambin debe ser de igual rango.
Por otro lado, si no se enmienda la ley chilena en lo que concierne a las servidumbres mineras,
ello querr decir que nuestros tribunales tendrn validez extraterritorial y sern competentes para
recibir las solicitudes de servidumbres para yacimientos situados fuera del territorio nacional.
De ser as, debera modificarse el Cdigo Orgnico de Tribunales con relacin a la competencia
y jurisdiccin de los tribunales de justicia chilenos, para recibir las solicitudes de servidumbres
sobre minas situadas en Argentina. Con el objeto de modificar la competencia y jurisdiccin de
los tribunales de justicia chilenos, es necesario enmendar el Cdigo Orgnico de Tribunales, lo
que sera una razn ms por la cual la ley que apruebe el tratado debera ser aprobada con rango
orgnico constitucional.
Por otra parte, si es la Comisin Administradora la que decide ante qu tribunal chileno se
deben presentar las demandas de constitucin de servidumbres mineras para un yacimiento situado en Argentina, ello querra decir, entonces, que a dicho organismo se le estaran entregando
formalmente atribuciones jurisdiccionales, por lo cual se requiere del trmite formal del artculo
74 de la Constitucin Poltica, es decir, aprobacin como ley orgnica constitucional y consulta de
opinin a la Corte Suprema.
El inciso segundo del artculo 1 del convenio en anlisis establece lo siguiente: Las prohibiciones y restricciones vigentes en las legislaciones de cada Parte, referidas a la adquisicin de la
propiedad, el ejercicio de la posesin o mera tenencia o la constitucin de derechos reales sobre
bienes races, o derechos mineros, establecidos en razn de la calidad de extranjero y de nacional
chileno o argentino, no sern aplicables a los negocios mineros regidos por el presente Tratado..
Las prohibiciones y restricciones existentes en la legislacin chilena a las que hace alusin el
artculo 1 de tal instrumento internacional, y que dejaran de aplicarse, se encuentran, en primer
lugar, establecidas en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, que en el inciso dcimo del
N 24 del artculo 19 estipula: La exploracin, la explotacin o el beneficio de los yacimientos que
contengan sustancias no susceptibles de concesin, podrn ejecutarse directamente por el Estado
o por sus empresas, o por medio de concesiones administrativas o de contratos especiales de operacin, con los requisitos y bajo las condiciones que el Presidente de la Repblica fije, para cada
caso, por decreto supremo. Esta norma se aplicar tambin a los yacimientos de cualquier especie
existentes en las aguas martimas sometidas a la jurisdiccin nacional y a los situados en todo o
en parte, en zonas que, conforme a la ley, se determinen como de importancia para la seguridad
nacional..
Es, entonces, la Carta Fundamental la que establece las prohibiciones a la propiedad minera de
cualquier tipo en zonas fronterizas, as como en el mar bajo jurisdiccin chilena, por lo cual ninguna ley puede levantarlas, pues estas prohibiciones tienen rango constitucional. En consecuencia,
el inciso segundo del artculo 1 del convenio adolece de inconstitucionalidad, que no puede ser
subsanada, salvo que previamente se proceda a suprimir o modificar el inciso noveno del N 24
del artculo 19 de la Carta.
Deseo sealar, adems, que existe otro precepto constitucional que debe ser modificado o suprimido, como es el N 22 del artculo 19 de la Carta Fundamental, que estipula: La no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica.
Slo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminacin, se podrn autorizar
determinados beneficios directos o indirectos en favor de algn sector, actividad o zona geogr-

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fica, o establecer gravmenes especiales que afecten a uno u otras. En el caso de las franquicias
o beneficios indirectos, la estimacin del costo de stos deber incluirse anualmente en la Ley de
Presupuestos..
Sin la derogacin o modificacin de este precepto constitucional, el tratado sera tambin inconstitucional, porque no es posible levantar restricciones y otorgar beneficios para un solo sector
econmico -el minero-, dejando vigente estas restricciones para los dems, como el inmobiliario,
el turstico o el agrcola, y para una sola zona fronteriza -el rea de Operaciones del Tratado-, que
va desde la Segunda a la Undcima Regiones, dejando vigentes estas restricciones para la parte
austral del rea limtrofe con Argentina, y para toda la zona fronteriza con Per y Bolivia. Se discrimina, entonces, a todos los sectores econmicos fuera del minero, y a todas las zonas geogrficas
del territorio chileno no incluidas en el tratado. En consecuencia, sta es una razn ms por la cual
puede solicitarse la inconstitucionalidad del proyecto de acuerdo en debate, por vicio de fondo.
Tales son los motivos que he querido esgrimir, adems de la reserva constitucional, para votar
en contra de este tratado minero falsamente denominado de integracin entre Chile y Argentina.
El seor NEZ.- Seor Presidente, me permite una mocin de orden?
El seor ZALDVAR, don Andrs (Presidente).- S, Su Seora.
El seor NEZ.- Seor Presidente, en mi opinin, tanto las denuncias como los planteamientos y reflexiones formulados por el Presidente de la Comisin de Minera y Energa deberan
ser contestados por las autoridades de Gobierno. Porque no tiene sentido alguno, sobre todo en
materia de tratados -en que, conforme a la Constitucin, slo nos cabe votar a favor o en contra-,
pronunciar discursos ante nosotros. Es importante conocer la opinin del Ejecutivo respecto de
tales observaciones, que son muy de fondo y dicen relacin a una materia extraordinariamente
delicada para el progreso de Chile.
El seor ZALDVAR, don Andrs (Presidente).- De acuerdo con el Reglamento los seores
Ministros tienen derecho preferente para hacer uso de la palabra. Por lo tanto, si alguno de ellos la
solicita estar atento para concedrsela. Tiene la palabra el Honorable seor Prez.

Artculo complementario del autor sobre la Ley 20.026 de

Impuesto Especfico a la Minera, conocido como Royalty 2.

El gran engao del royalty

El derecho que se debe pagar por explotar recursos mineros, conocido como regala o royalty
minero, fue por primera vez establecido en la poca del Imperio Romano, cuando se modific en
el Derecho Romano el concepto de la unidad del dominio, que se basaba en el principio qui dominus est soli, dominus est celi et inferorum, es decir, quien es dueo del suelo, lo es del cielo y
del subsuelo. En razn de este principio, las minas del subsuelo solo podan ser explotadas por los
dueos del suelo, que generalmente eran agricultores, que hasta el da de hoy son enemigos al trabajo en las minas en sus campos, lo que limitaba enormemente la explotacin de las minas, lo que
era contrario al inters del Estado Romano que necesitaba el oro y la plata para acuar monedas, y
todos los dems metales para fabricar las armas de sus poderosos ejrcitos.
Por esta razn, para poder explotar las minas en todo el imperio, se procedi a modificar el
principio de la unidad del dominio, separndolo entre dominio del suelo y dominio del subsuelo,
quedando este ltimo en poder del Estado, y con ello todas las minas pasaban ser dominio exclusivo del Estado. Las minas de oro y plata solo las poda explotar el Estado mediante el trabajo de los
esclavos, pero por el resto de los minerales como el hierro, el cobre, estao, etc., se creo el concepto
de concesin minera que permita que cualquiera persona que descubriera una mina, sin importar

179

quien sea el dueo del terreno superficial, la poda explotar. Los concesionarios mineros, podan
disponer de dichas minas con los mismos atributos de la propiedad, ya que la podan arrendar,
vender, legar, etc., pero esta concesin la podan perder si no se cumplan con dos condiciones:
1.- Explotar la mina, puesto que el objetivo del Estado Romano era que las minas se explotaran,
2.- Entregar o pagar al Estado un derecho o canon, como un porcentaje del mineral extrado.
Es precisamente ese derecho o canon el que hoy conocemos como regala minera o royalty,
porque siglos despus de la cada del Imperio Romano, se fortalecieron las monarquas absolutas
de Europa, pasando el Rey a ser el dueo de todas las minas, (El Estado soy yo deca Luis XIV). Al
ser el Rey el dueo de todas las minas, el derecho que tena que pagar el concesionario minero por
explotar una mina se le llam regala, que significa lo que se da al Rey. En Espaa este derecho
tambin se le conoca como el Quinto Real, porque todo concesionario minero tena la obligacin
de entregar el quinto de su produccin al Rey. Esta legislacin minera vigente en Europa, que
consagraba la propiedad del Rey sobre todas las minas y el pago de regala por explotarlas, se
traslad a las colonias americanas de Espaa y de otros pases europeos. Chile no poda escapar a
ello, y desde mediado del siglo XVIII Las Ordenanzas de Nueva Espaa, eran la legislacin minera
que imperaba en Chile. Despus de la independencia, mediante un decreto supremo de 1833, esa
Ordenanzas pasaron a ser Ley de la Repblica, hasta que en 1855, el Cdigo Civil, y en 1874, el
primer Cdigo de Minera de Chile, establecieron que el Estado era el dueo de todas las minas. A
fines del siglo, se elimin la obligacin de trabajar la mina para seguir conservando su concesin, y
se estableci el pago de una patente minera, como forma de amparo de la concesin, que pretenda
cumplir con las dos obligaciones del concesionario: trabajar la mina y pagar una regala. La regala
minera en tanto porcentaje de la produccin, solo se mantuvo en la explotacin del salitre.
En 1971, con la ley de la nacionalizacin no se restableci la regala minera, porque la gran
minera haba pasado en su totalidad a manos del Estado. Pero, el problema del pago de la regala
minera volvi a surgir a fines de los aos noventa, en razn de que a partir de 1990, las transnacionales mineras haban vuelto a apoderarse de la mayor parte de nuestras riquezas mineras y
sobrepasaban largamente en produccin a Codelco, no as en aportes al Estado, puesto que estas
mineras extranjeras no pagaban impuesto a la renta en Chile. Ante esta gran injusticia, un reducido
grupo de chilenos comenzaron a bregar porque se legislara para suprimir la elusin y disminuir la
evasin tributaria, y al calor de estas reivindicaciones, tambin se fue creando conciencia sobre la
necesidad de establecer un royalty. Pero este tema alcanz relevancia nacional, solo cuando el senador Adolfo Zaldivar, el ao 2004, siendo presidente del Partido Demcrata Cristiano, de manera
sorpresiva se pronunci abiertamente por la idea de legislar sobre el royalty.
Renacimiento del royalty
En junio de 2004, pocos das antes que se presentara el Informe de la Comisin del Senado sobre Tributacin Minera, se reuni la Comisin Econmica del PDC, convocada precisamente para
tratar este tema, reunin que se realiz en una sala del Senado en Santiago. A esta reunin asisti
el entonces senador vitalicio Eduardo Frei Ruiz Tagle, quin fue uno de los primeros en exponer
sobre el tema y oponindose terminantemente a cambios a la tributacin minera, y sobretodo y
en forma rotunda a la posibilidad de instaurar un royalty minero. Mucho antes que terminara la
reunin de esta Comisin, el senador Frei se retir de la sala, y a su salida lo esperaban en masa
los medios de comunicacin incluida la televisin, que al parecer estaban enterados que Frei efectuara declaraciones, quien efectivamente efectu destempladas declaraciones contra el royalty
y cualquier cambio a la tributacin minera. El senador Adolfo Zaldivar, quien tambin asista a
esta reunin, contrariamente a lo que declarara Frei, y al poner trmino a la Comisin Econmica,
se pronunci abiertamente a favor del royalty, y declarando que la Democracia Cristiana como
partido apoyara la idea de legislar sobre el royalty, idea a la que nadie se opuso en la Comisin.
Al trmino de la reunin tambin se dirigi a toda la prensa que lo esperaba, y declar que la
Democracia Cristiana como partido apoyaba la idea de instaurar un royalty a la minera, y que la
opinin en sentido contrario del senador Frei en nada comprometa al partido.

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Hasta ese momento, el senador Adolfo Zaldivar, si bien en diversas oportunidades, incluso
en pleno gobierno de Frei Ruiz-Tagle, haba criticado enrgicamente la falta de poltica minera de
los gobiernos de la Concertacin, crticas que tambin efectu durante la discusin del Tratado
Minero, y adems se haba destacado en su defensa de la pequea minera, sin embargo, nunca se
haba pronunciado abiertamente en favor del royalty. La fuerte oposicin pblica de Frei contra
el royalty y a cambios tributarios en la minera, fue quizs lo que motiv a Adolfo Zaldivar a declararse en forma tan repentina a favor del royalty, a mi parecer, como una manera de torpedear
la precandidatura presidencial de Frei al interior de la Democracia Cristiana, precandidatura a la
que aspiraba tambin Adolfo Zaldivar. Frei cometi un grave error al abanderizarse tanto con las
transnacionales mineras, lo que a la postre le impidi postularse como precandidato presidencial
de la DC, porque a las pocas semanas el tema del royalty adquiri una popularidad extraordinaria
en la opinin pblica, puesto que toda la Concertacin tuvo obligadamente que sumarse a esta
idea, porque si Adolfo Zaldivar, el conservador presidente de la no progresista Democracia
Cristiana apoyaba tan firmemente la idea de legislar sobre el royalty, los partidos progresistas
de la Concertacin, como el PS, PPD y PRSD, no podan hacer otra cosa que sumarse a la idea de
instaurar un royalty a la minera.
Hasta ese momento, varias organizaciones civiles luchaban por la instauracin de un royalty,
lucha que tambin reivindicaba la izquierda extra parlamentaria, pero esta lucha siempre fue marginal, porque no encontraba eco en los medios de comunicacin, pero cuando despus de Zaldivar
todos los partidos de la Concertacin se sumaron a esta idea, e incluso algunos parlamentarios de
Renovacin Nacional, la popularidad del royalty alcanz un apoyo cercano al 80 % de la poblacin, segn las encuestas realizadas en la poca. El Presidente Lagos se vio forzado a sumarse al
clamor nacional, y envi un proyecto de royalty al parlamento.
Este primer proyecto, contemplaba un pago de un exiguo 3 % sobre las ventas de las mineras,
mediante modificacin de la ley 18.097 Orgnica Constitucional de Concesiones Mineras, y como
se necesitaba el apoyo de los 4/7 de diputados y senadores en ejercicio, no se poda aprobar sin
el apoyo de la derecha. En la Cmara de Diputados este alto qurum pudo haberse alcanzado,
porque en un comienzo 8 diputados de Renovacin Nacional se haban comprometido a votarlo
favorablemente, pero, cuando lleg realmente el momento de votarlo en sala, los diputados de
Renovacin Nacional votaron en contra, con la honrosa excepcin del diputado Carlos Vilches de
Copiap, quien adems denunci que las transnacionales en los pasillos del Congreso Nacional
haban ofrecido dinero a los diputados de Renovacin Nacional para que votaran en contra. Por
haber hecho estas denuncias y por votar en contra del royalty, posteriormente Renovacin Nacional, presidido en esa poca por Sergio Diez, no repostul a Carlos Vilches como candidato a
diputado por Copiap. El largo brazo de las transnacionales alcanz de esta manera al diputado
Carlos Vilches.
Si en la Cmara de Diputados no se reuni el qurum necesario, menos an poda alcanzarse
en el Senado, y el proyecto fue definitivamente rechazado. De esta manera Ricardo Lagos se lav
las manos, porque saba que seria la derecha que cargara con el estigma de haber rechazado este
esculido royalty. La derecha, y principalmente la UDI, aparecieron ante la opinin pblica como
los defensores de las transnacionales mineras en contra del inters nacional. El royalty haba alcanzado tal grado de apoyo en la opinin pblica, que as como Eduardo Frei, por oponerse tan
abiertamente contra el royalty, perdi la mejor oportunidad que haya tenido para volver a ser candidato presidencial. Esta posicin tambin afect a Joaqun Lavn, que tambin perdi la eleccin
presidencial de 2005, porque l y su partido la UDI, se pusieron en forma muy abierta del lado de
empresas mineras extranjeras y contra el inters nacional.
El tongo del royalty 2
A los pocos meses de rechazado el proyecto de royalty, Ricardo lagos envi un nuevo proyecto
de royalty, y no tuvo que esperar un ao como lo establece el art. 68 de la Constitucin, precisamente porque el nuevo proyecto no era un royalty sino que un impuesto, aunque publicitariamen-

181

te se le conociera como el royalty 2, y ese fue ya el primer engao, puesto que no era un royalty
sino que un impuesto.
El segundo engao tiene que ver con la ficcin de los mayores recursos, puesto que en vez de
aumentar la recaudacin del Estado, por el contrario esta disminuye. Antes de esta ley, las mineras
extranjeras, salvo Escondida y Mantos Blancos, estaban acogidas a la invariabilidad tributaria del
art. 11 bis del DL 600, que contemplaba un impuesto adicional a la renta de 42 %, y como exista
invariabilidad, no se les poda aplicar el nuevo impuesto especfico a la minera, precisamente porque no era royalty sino que un impuesto. Para que el impuesto especfico se les pudiera aplicar, las
mineras tenan voluntariamente que renunciar a la invariabilidad tributaria. Es factible que estas
empresas renuncien a dicha invariabilidad para que les apliquen un nuevo impuesto? Es evidente que ello no es factible, sin embargo, las empresas mineras renunciaron a dicha invariabilidad,
y se les pudiera aplicara el nuevo impuesto especfico a la minera de la Ley 20.026, conocido por
royalty 2, que como mximo podra alcanzar el 4 % de las utilidades. Y si renunciaron a la invariabilidad del 11 bis del DL 600, es porque esta ley las beneficiaba.
Estos beneficios se presentan de la siguiente manera. Antes de la Ley 20.026, el impuesto adicional a la renta de las empresas mineras que estableca el artculo 11 bis del DL 600 era de 42 %. Al
renunciar al 11 bis del DL 600, el impuesto adicional de la Ley de la Renta bajaba a 35 % pero se les
aplicaba tambin el nuevo impuesto especfico (royalty 2). Es decir bajaban su tributacin en 7 %, a
cambio de ello, se les aplicaba el nuevo impuesto especfico a la minera o royalty 2, que solo sera
de 4 % para las empresas que renunciaran a la invariabilidad del 11 bis, con lo cual la tributacin
total llegara solamente a 39 %, en vez de los 42 % de antes de la Ley 20.026. Pero ese no es el nico
beneficio, porque durante los aos 2006 y 2007, el impuesto especfico tiene adems un crdito de
50 % deducible del impuesto a la renta de primera categora, por lo que la tributacin total viene a
ser de solo 37 %, es decir exactamente 5 % menos que antes de la ley.
En un principio se legisl sobre el royalty, para que las empresas mineras tributaran algo ms
que antes, sin embargo es lo contrario lo que se produjo. Esta rebaja tributaria permite comprender
la razn por la que las mineras extranjeras aceptaron renunciar a la invariabilidad tributaria del 11
bis. Pero los resultados de la Ley 20.026 son a{un peores, puesto que se les otorga a estas empresas
una nueva invariabilidad tributaria, en el 11 ter del DL 600, que constituye el tercer gran engao
de esta ley.
La nueva invariabilidad del royalty 2
Cuando el gobierno de Ricardo Lagos, envi el proyecto de impuesto especfico a la minera,
el proyecto de ley no contemplaba que se garantizara que en el futuro no se legislara para aplicar una verdadera regala minera, porque si el proyecto hubiera contemplado esas disposiciones,
seguramente ni siquiera se hubiera aprobado la idea de legislar. Sin embargo, finalmente la ley se
aprob con una nueva invariabilidad, que por 15 aos les garantiza a las transnacionales mineras
que no se les podr aplicar una verdadera regala minera, y ni siquiera se les podr aumentar las
patentes mineras. Si esto no estaba en el proyecto de ley, veamos como esta disposicin se introdujo en la ley.
Cuando este proyecto pas al Senado, los senadores democratacristianos liderados por Adolfo
Zaldivar, se negaron a apoyar el proyecto si no se exclua de este impuesto a la mediana minera
nacional. Recin a comienzos de mayo de 2005, el gobierno acept la peticin de la Democracia
Cristiana de excluir de este impuesto a la mediana minera nacional, pero este acuerdo con la DC
no prevea nuevos cambios a la invariabilidad ya aprobada. Sin embargo, cuando el Ejecutivo ingres las modificaciones al Senado, efectivamente se exima de este impuesto a una gran parte de
los medianos mineros chilenos, pero aprovechndose de esta modificacin, el gobierno tambin
agreg la invariabilidad de la regala o renta minera.
Esto ocurri de la siguiente manera. Como faltaban pocos das para el 21 de mayo, y con el
pretexto que era necesario que el Presidente incluyera este gran proyecto en su cuenta del 21 de
mayo de 2005, se le dio extrema urgencia al proyecto para aprobar estas modificaciones en ambas
Cmaras, lo que significa que solo se procedera a votar las modificaciones sin ningn tipo de

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discusin. Gracias a esta extrema urgencia y falta de discusin, el gobierno aprovech para que
junto con la exclusin de la mediana minera se incluyera esta nueva invariabilidad tributaria, la
que adems tena una presentacin muy anodina e imperceptible, y que deca simplemente: y
agrguese al no 2) del artculo 2: incluidas regalas, cnones o cargas similares.
Esta anodina frase, fue una verdadera pualada por la espalda, que el ex Presidente Lagos y/o
su Ministro de Hacienda Nicols Eyzaguirre le dieron a la minera chilena, ya que con esta anodina
modificacin se agregaba al artculo 11 del DL 600 la invariabilidad sobre las regalas mineras, sin
que el Congreso Nacional tuviera oportunidad de discutirlas. En los hechos, con el royalty 2, el
Presidente Lagos, no solo rebajaba la tributacin total de las mineras extranjeras, sino que adems,
y sobretodo, impidi que los 4 Presidentes de la Repblica que le siguieran, pudieran legislar
para aumentar las patentes mineras y establecer un verdadero royalty minero, porque gracias a
esta ley, las empresas firmaban un contrato por 15 aos con el Estado, que les garantizaba que
ninguna nueva ley les pueda aumentar las patentes mineras o les imponga un verdadero royalty.
Es decir, en el gobierno de la Presidenta Bachelet y los prximos 3 Presidentes de la Repblica que
la sucedan, no podrn legislar para aplicar un verdadero royalty a estas empresas, ni les podrn
aumentar las patentes mineras.
Pero la extrema urgencia con la que el Ejecutivo, pudo hacer aprobar estas modificaciones, no
exculpa a los senadores y diputados que aprobaron esta indicacin, y no verificaran lo que aprobaban en el ltimo minuto. No es aceptable que a los parlamentarios se les pueda engaar como
nios chicos, e hipotequen nuestro cobre y nuestra soberana legislativa, en favor exclusivo de
empresas mineras extranjeras. Ello tampoco puede exculpar a los medios de comunicacin, ya que
tampoco nada dijeron de este engao, y peor an, presentaron la rebaja tributaria que implica el
royalty 2 como un aumento de la tributacin de las mineras, como un gran logro. Pero este engao
es tan maquiavlico, que no parece ser una creacin chilena, y seguramente fue elaborado fuera de
nuestras fronteras y en Chile slo se ejecut con la ayuda de organizaciones lobbysticas.
En el mes de julio de 2007, el Director del S.I.I., present a la prensa un informe con la recaudacin tributaria de las 10 mayores mineras extranjeras, en que declar que por royalty 2 haba captado 705 millones de dlares. En base a estas cifras podemos calcular cuanto dinero perdi Chile
ese ao con la disminucin de la tributacin minera en 5 %, de 42 a 37 %. Si con el royalty de 4 %
se recaud 705 millones de dlares, esto quiere decir que el 5 % menor tributacin de las mineras,
solo por el ao 2006, alcanza a los 881 millones de dlares de menor recaudacin (705/4*5=881). Es
decir todos los chilenos, durante el ao 2006 perdimos 881 millones de dlares en beneficio exclusivo de las transnacionales mineras. Sin embargo, tanto el gobierno como los medios de comunicacin publicitaron la aprobacin del royalty 2 como un gran logro del gobierno de Lagos.
La Ley 20.026 de royalty 2, en realidad es un gran engao.

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