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LA MEDIACION Y EL ARBITRAJE EN EL
PROYECTO DE CODIGO PROCESAL CIVIL
Abreviadamente LMA
La LMA en el art. 4 establece el concepto de mediacin; pero en el art. 5 delimita claramente que el mediador
puede proponer soluciones, adems de cumplir con el papel de facilitar la comunicacin entre las partes.
el conflicto y ser ejecutable de forma inmediata. 7 El Proyecto en los artos.95.1, 96.1, 97, 398.2, 400 y
402 exigen que el acuerdo sea homologado por el juez. Es ms, faculta al judicial para determinar la
legalidad del contenido del acuerdo (Proyecto art. 95.2). En otras palabras, se acaba con el principio de la
autonoma de la voluntad de las partes.
La lgica del Proyecto consiste en que se proceda a homologar todo acuerdo, es decir, sea que este pueda
resultar durante el proceso civil o de familia (Proyecto art. 95), o el que resulte de un acuerdo previo al
proceso civil o de familia (Proyecto art. 398 numeral 1y2).
d- Otra situacin, preocupante y que guarda relacin con los comentarios que planteo en el literal b y c se
observa al delimitar de forma esquemtica, el Proyecto, las materias en las que no se aplica la
conciliacin y la mediacin, art. 402. Veamos, a manera de ejemplo: no cabe en el
Proyecto la mediacin cuando el Estado y los Entes descentralizados son parte, en contrario la LMA art. 1
seala que el Estado y toda persona natural o jurdica en sus relaciones contractuales, tiene derecho a
recurrir a la mediacin y arbitraje para solucionar sus diferencias patrimoniales y no patrimoniales.
Claramente, se observa un retroceso en la implementacin de los mtodos alternos de solucin de
controversias, incluso esta situacin podra generar que la LMA deje de ser reconocida por CNUDMI
como una ley nacional basada en la Ley Modelo y que la misma ya no sea una ley pro mediacin y
arbitraje, a efecto de favorecer la inversin nacional y extranjera.
e- El acuerdo CAFTA-DR, as como el acuerdo comercial suscrito por Nicaragua con Mxico y
Repblica Dominicana establece el compromiso de promover y facilitar el recurso al arbitraje y a otros
medios alternativos para la solucin de controversias comerciales internacionales entre particulares.
Situacin, que es conveniente recordar, a propsito del proceso de consulta del Proyecto y las
observaciones que planteo en el numeral 1 y el resto de literales.
Adems, es conveniente tener presente el inters que existe de diversos sectores de la sociedad, en cuanto
a promover la aprobacin de una Ley de Mediacin (mediacin-conciliacin) tomando como base, la Ley
Modelo de Conciliacin aprobada por CNUDMI. Las situaciones comentadas en el presente literal
representan una situacin contraria a lo previsto en el Proyecto.
Propuesta:
1-
234-
No es funcin del Cdigo Procesal Civil regular los procesos RAC, lo importante es
determinar en el Proyecto, que por medio de conciliacin o mediacin las partes trataran de
resolver las controversias, como requisito previo a iniciar un proceso judicial. Remitiendo la
autoridad judicial, el caso a un centro autorizado. Ahora a, efecto del art. 399 del Proyecto, se
puede incorporar que el acuerdo podr ser homologado, por el juez, si las partes estn de
acuerdo, siempre y cuando el mismo resulte de un proceso civil o de familia.
La materia objeto de mediacin o conciliacin se regula por la LMA y por las leyes
correspondientes.
El Estado y particulares pueden recurrir a la mediacin y la conciliacin.
El acuerdo de mediacin o conciliacin ser definitivo y ejecutable de inmediato.
2-
Acuerdo de Arbitraje
a-En el art. 22, 24, 42.2, se hace referencia a las palabras compromiso o clusula vlida.
Veamos, que significa lo previsto en el Proyecto en relacin a la LMA. Por medio del acuerdo de arbitraje
las partes deciden basados en la autonoma de la voluntad, la elaboracin del acuerdo de arbitraje, tendrn
la libertad de precisar su contenido y alcance. Solamente el tribunal arbitral podr decidir sobre su
competencia, eso implica adems, determinar si la clausula es vlida. 8 El tribunal arbitral est
facultado para decidir a cerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o la validez del acuerdo de arbitraje. (LMA art. 42). Es ms, es tal la facultad que tiene el
arbitral en cuanto a la materia de su competencia, que determina en otra de sus partes, que puede anular el
contrato. art. 42 La decisin del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no implicara la nulidad
de la clausula arbitral.
Entonces, no corresponde a la autoridad judicial, determinar la validez de la clausula, en ltima instancia,
el afectado por resolucin del tribunal arbitral podr recurrir de nulidad, en base a que el laudo se refiere a
una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o con tiene decisiones que exceden los trminos
del acuerdo. 9
Veamos, lo que dice el Proyecto en el art. 400 toda certificacin del acuerdo logrado en mediacin o
conciliacin previa, durante el proceso, o en fase de ejecucin, se presentara al juez civil o de familia, a
fin de que verifique la legalidad de su contenido. Seala el art. 92.2 el juez examinara el
contenido del acuerdo adoptado por las partes, comprobando que lo convenido no implique fraude de ley
o de abuso de derecho Con tamaas disposiciones, se pasa llevando el Proyecto el sistema de
resolucin alterna de controversias; esto implica un grave retroceso.
Propuesta:
1- Deber suprimirse en el Proyecto toda referencia a clusula vlida.
3-Medidas Cautelares
Libro III medidas cautelares.
a-El Proyecto denomina el art. 333 medidas cautelares mediando compromiso arbitral. Conviene aclarar,
que se denomina compromiso arbitral a la clausula compromisoria prevista en un contrato, en cambio, se
denomina convenio arbitral a la clausula compromisoria y/o al acuerdo surgido, cuando el conflicto est
presente sin existir de previo clusula compromisoria; la LMA denomina a ambas figuras como acuerdo
de arbitraje 10, art. 27. Sera recomendable uniformar las diferentes acepciones y dejar nicamente la
referencia al acuerdo de arbitraje.
b-El art. 333 numeral 1 del Proyecto, seala que podrn solicitar las medidas cautelares el demandante y
el demandado reconviniente; pero en cambio, la LMA determina en el art. 29 que cualquiera de las partes
8
CIAC
LMA art. 43.
enuncian disposiciones concebidas cuidadosamente para salvaguardar los derechos de la parte contra la
que se dicte una orden preliminar, como la obligacin del tribunal de notificar sin dilacin esa solicitud de
una orden preliminar y la propia orden, en caso de otorgarse, y de dar la oportunidad a esa parte de hacer
valer sus derechos a la mayor brevedad posible. En todo caso, una orden preliminar tiene una validez de
veinte das como mximo y, aun cuando es vinculante para las partes, no es de por s objeto de ejecucin
judicial ni constituye un laudo. La expresin orden preliminar se utiliza para subrayar su alcance
limitado.
8
Es importante que los miembros de la Comisin redactora del Proyecto conozca con precisin lo que se
determina por medidas cautelares en materia arbitral: 13
Por medida cautelar se entender toda medida temporal, otorgada en forma o no de laudo, por la que,
en cualquier momento previo a la emisin del laudo por el que se dirima definitivamente la controversia,
el tribunal arbitral ordene a una de las partes que:
a) mantenga o restablezca el status quo en espera de que se dirima la controversia;
b) adopte medidas para impedir algn dao actual o inminente o el menoscabo del procedimiento
arbitral, o que se abstenga de llevar a cabo ciertos actos que probablemente ocasionaran dicho dao o
menoscabo al procedimiento arbitral;
c) proporcione algn medio para preservar bienes que permitan ejecutar todo laudo subsiguiente; o
d) preserve elementos de prueba que pudieran ser relevantes y pertinentes para resolver la controversia.
d- En cuanto a la caducidad de pleno derecho de las medidas cautelares, art. 333 numeral 2, es
recomendable suprimir la palabra tramitacin, teniendo esta palabra un significado diferente a la palabra
inicio del procedimiento arbitral.14
e-El tribunal arbitral, siguiendo la Ley Modelo versin de 2002 y la de 2006, asi como la LMA podr
solicitar cualquier medidas cautelares por la va judicial, como por la va directa a particulares. Por eso la
LMA seala Las autoridades o dependencias pblicas as como los particulares a quienes el tribunal
arbitral les solicite realizar algn tipo de acto p tomar algn tipo de medidas para materializar la
medida provisional cautelar, cumplirn con lo solicitado
Propuesta:
1- Las partes, antes y durante el procedimiento arbitral, podrn solicitar la adopcin de medidas
cautelares a la autoridad judicial.
2- El tribunal arbitral, a solicitud de cualquiera de las partes, podr ordenar la adopcin de medidas
cautelares a la autoridad judicial.
3- El tribunal arbitral podr ordenar la adopcin de medidas cautelares que estime necesarias
respecto al objeto del litigio. As. mismo, podr solicitar de cualquiera de las partes garanta
13
14
apropiada en relacin con esas medidas. Las autoridades o dependencias pblicas, as como los
particulares a quienes el tribunal arbitral les solicite realizar algn tipo de acto o tomar algn tipo
de medidas, cumplirn con lo solicitado hasta tanto no reciban peticin en contrario de dicho
tribunal arbitral. 15
15
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Proyecto art. 608, cualquier referencia a modificar el art. 600 numeral 1literal c, implicara reformular el art. 608.
LMA art. 24 literal a.
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art. 4.
19
Convencin de Nueva York sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras.
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forma y contenido del laudo; laudo definitivo, art. 58 terminacin de las actuaciones arbitrales; esa
diferencia se plantea porque tambien se emiten laudos interlocutorios, y laudos adicionales, LMA art. 60;
Reglamento de Arbitraje CNUDMI art. 42.
La disposicin que plantea el laudo firme de condena, estriba en que el laudo a ser homologado por el
juez puede ser revisado por esa autoridad y esta determinara la pertinencia del mismo; esta situacin
desnaturaliza el arbitraje ya que las partes acuerdan que un tercero resuelva la controversia y en donde ese
acuerdo es de obligatorio cumplimiento. 20
Propuesta:
1- El laudo es obligatorio apara las partes y ser vinculante.
2- Su ejecucin se realizara en base al procedimiento previsto en la legislacin correspondiente.
3- Suprimir toda referencia a acuerdo de mediacin y conciliacin o laudo arbitral homologado, suprimiendo
adems, cualquier procedimiento relacionado a la homologacin anterior. 21
4- Suprimir toda referencia laudos firmes de condena.
5- Recursos
a-El Proyecto omite toda referencia al recurso de nulidad en materia arbitral; en cambio, dicho recurso
esta previsto en la Cdigo Procesal Civil vigente; en la LMA arto. 61, mismo que recoge de forma casi
integra el contenido del artculo V de la Convencin de Nueva York sobre causales para denegar el
reconocimiento y la ejecucin de la sentencia arbitral. Situacin similar se presenta con el art. 5 de la
Convencin de Panam causales para denegar el reconocimiento y la ejecucin de la sentencia.
Adems, suprimir el recurso de nulidad, es ir en contra del principio de la debida defensa, debido
proceso, buena fe y pro- arbitraje.
b-A pesar que la LMA 22 determina, en relacin al acuerdo, que este ser definitivo y ejecutable de forma
inmediata; contradictoriamente, encontramos en el Proyecto que el acuerdo de transaccin homologado
judicialmente podr impugnarse por las causas que invalidan el contrato. 23 Entonces, nos encontramos
con la desnaturalizacin del proceso alterno de resolucin de controversias (mediacin, conciliacin).
Propuesta
1- Debe prever el Proyecto el recurso de nulidad sobre los laudos arbitrales.
2- Suprimir del Proyecto toda disposicin relacionado a recurso alguno en contra del acuerdo de
mediacin o conciliacin.
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