ALGUNAS CONSIDERACIONES REFERENTES A LA

DISCRIMINACIN
ARBITRARIA Y AL ACOSO
LABORAL
Por Jorge Rubn Danzi

LA DISCRIMINACIN ARBITRARIA
En primer trmino debo sealar que algunas de las
consideraciones que se efectan a continuacin han sido
elaboradas en base a artculos de distintos autores, en
especial de la Dra. Viviana Mariel Dobarro titulado
Reflexiones sobre la no discriminacin y el trato igual
con especial referencia al mbito laboral, normativa
vigente y tendencias jurisprudenciales publicado en El
Dial (DC9BD).
I.

Introduccin.

Todos sabemos las dolorosas implicancias personales,

econmicas, sociales y morales que un acto o conducta
discriminatoria trae aparejados.
Estas prcticas pueden llevarse a cabo en cualquiera de
lo mbitos en que una persona se desenvuelve y fueron
estudiadas por la sociologa, la psicologa, la economa y
por el derecho en sus diversas ramas.
Discriminar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola,
significa separar, distinguir, diferenciar una cosa de otra,
dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por
motivos raciales, religiosos, polticos, etc.

Se discrimina cuando el trato diferente que se le da a

determinada persona o grupo se fundamenta en
circunstancias o razones de tipo subjetivas y se encuentra
implcito un prejuicio segregacionista y que al
generalizarse contribuyen a la conformacin de
estereotipos.
Desde el derecho internacional, de lo derechos humanos,
del constitucional y del laboral, reciben un tratamiento y
estudio especfico para buscarles las respuestas ms
adecuadas ya que siempre hay quien intenta sacar
provecho de la situacin de inferioridad de otros.
Germn Bidart Campos deca que los derechos que se
consideran inherentes al hombre por su calidad de
persona se denominan, tradicionalmente, derechos
naturales del hombre y, tambin derechos personales o
derechos humanos.
Se pueden clasificar los derechos humanos en distintas
categoras. As encontramos los de primera generacin,
en referencia a los clsicos derechos civiles y polticos, los
de segunda generacin a los que podemos denominar los
derechos sociales en conjunto y que incluyen tanto los
derechos sociales, econmicos, como los culturales, y por
ltimo los derechos de tercera generacin o derechos
colectivos, entre los que se incluyen el derecho a la paz, a
la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicacin
e informacin, a la igualdad efectiva de oportunidades,
entre otros.
II.

La igualdad de trato y de oportunidades.

En el mbito del derecho internacional, se ha sostenido

una poltica en procura de la defensa y aseguramiento del

reconocimiento, ejercicio y goce de los derechos

fundamentales del hombre sin distincin alguna.
Tambin tenemos que sealar que ha avanzado la nocin
de igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, ya
que de nada sirve reconocer una cantidad de derechos si
luego no se puede acceder a su ejercicio. As para
corregir esta desigualdad se han tomado medidas o
polticas de accin positiva, denominadas tambin de
discriminacin inversa y que requieren temporalidad, ya
que cuando se logre la nivelacin perseguida se las debe
abandonar para que su prolongacin no se torne
discriminatoria respecto de los dems sectores de la
sociedad.
III. El Constitucionalismo.
Las constituciones de los siglos XVIII y XIX de acuerdo a la
filosofa liberal e individualista imperante en la poca se
basaban en el paradigma de la igualdad ante la ley.
Nuestra Constitucin Nacional de 1853 en el art. 16
recoge ese modelo. Adems en su art. 15 establece que
en la Nacin Argentina no hay esclavos. En el art. 14
consagra una serie de derechos fundamentales para
todos los habitantes y el art. 20 ratifica que los
extranjeros gozan de todos los derechos civiles del
ciudadano.
Por su parte, el art. 19 establece el derecho a la intimidad
y por otro el deber genrico de no daar.
Nuestro pas se enrolo en el constitucionalismo social con
la sancin de la Constitucin de 1949 y luego de su
derogacin con la incorporacin del art. 14 bis en el ao
1957.
3

IV.

En el plano internacional.

En el plano internacional, la Declaracin Universal de

Derechos Humanos (arts. 1, 2 y sgtes); la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 2);
la Declaracin Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 2,
7 y 23) receptan esos postulados.
Tambin lo hacen la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (art. 1 y 24), y en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (arts. 2, 3, 7), como as tambin en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 2, 3,
24, 25, 26 y 27).
Ms especficamente la Convencin sobre los Derechos
del Nio (arts. 1 y 2); en la Convencin sobre todas las
formas de Discriminacin Racial (arts. 1 y 4), y en la
Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (arts . 1. 4 y 5).
Resulta conveniente recordar que la Convencin de Viena
sobre el derecho de los Tratados en su art. 27 establece
que un Estado parte no podr invocar las disposiciones de
su derecho interno como justificacin del incumplimiento
de un tratado.
V.

La Organizacin Internacional del Trabajo.

La Constitucin de la Organizacin Internacional del

Trabajo de 1919, establece como de especial y urgente
importancia el principio de salario igual, sin distincin de
sexo, para trabajos de igual valor.
Ms tarde la Declaracin de Filadelfia de 1944, incluida
como anexo de la Constitucin de la OIT, proclama como
principio fundamental que todos los seres humanos sin
4

distincin de raza, credo, sexo, tienen derecho a

perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual
en condicin de libertad y dignidad, de seguridad
econmica y en igual de oportunidades (prrafo II, ap. a),
estipulndose la obligacin de la OIT de fomentar entre
las naciones programas que premian, entre otras cosas,
garantizar igualdad de oportunidades educativas y
profesionales (prrafo III, ap. 9).Cabe sealar que los Estados que se hacen miembros de
la OIT, adhieren sin reservas a este principio fundamental
comprometindose en la difcil tarea de luchar contra la
discriminacin y fomentar la igualdad, obligacin que se
ha reafirmado luego de la Declaracin sobre los Principios
y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento
de junio de 1998, que en su artculo 2 declara que todos
los miembros, aun cuando no han ratificado los convenios
especficos, tienen un compromiso que se deriva de su
mera pertenencia a la Organizacin, de respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad
con la Constitucin, los principios relativos a los derechos
fundamentales: el de libertad sindical, la eliminacin del
trabajo forzoso, la eliminacin del trabajo infantil y la
eliminacin de la discriminacin en materia de empleo y
ocupacin.
Resulta conveniente recordar el carcter supralegal de los
Convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo
ratificados por nuestro pas, especialmente el convenio
100 sobre la igualdad de remuneracin y el convenio 111
sobre la discriminacin en el empleo y la ocupacin.
VI.

La Declaracin Socio Laboral del Mercosur.

La Declaracin Socio Laboral del Mercosur establece en

su art. 1 que se garantiza la igualdad efectiva de
derechos, trato y oportunidades en el empleo y
ocupacin, sin distincin o exclusin motivados en razn
de raza, origen nacional, color, sexo u orientacin sexual,
credo, opinin poltica o sindical, ideologa, posicin
econmica o cualquier otra condicin social o familiar,
comprometindose los Estados Parte a garantizar este
principio y a realizar acciones destinadas a eliminar la
discriminacin respecto de los grupos en situacin de
desventaja en el mercado laboral.
Mientras que en el art. 2 se refiere al trato digno de las
personas con discapacidad fsica o mental y a las
medidas de accin positiva que en tal sentido deben
adoptar los Estados Parte.
Por su parte en el art. 3 los Estados parte asumen el
compromiso de garantizar la igualdad de trato y
oportunidades entre mujeres y hombres.
VII. La Constitucin Nacional.
Con la reforma de nuestra Constitucin Nacional en el ao
1994 se adopta esta tendencia, incorporndose con
jerarqua constitucional instrumentos internacionales de
Derechos Humanos (art. 75 inc. 22).
En el art. 37 se establece la igualdad real de
oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios.
Por otra parte, los arts. 41, 42 y 75 inc. 17 establecen la
obligacin del Estado de adoptar medidas de accin
positiva tendientes a proteger el medio ambiente, los

derechos de los consumidores y los de los pueblos

indgenas.
Adems el art. 43 incorpora la accin de amparo como
una va idnea rpida para reclamar frente a las
conductas discriminatorias entre otros supuestos.
Mientras que en el art. 75 inc. 19 se impone la obligacin
de promover polticas diferenciadas que tiendan a
equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y
regiones y que garantiza la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminacin alguna en materia
educativa y el inc. 23 pone a cargo del Congreso la
obligacin de legislar y promover medidas de accin
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades
y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la Constitucin y los tratados
internacionales vigentes en materia de derechos
humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad.
VIII. La ley antidiscriminatoria.
La ley 23592 en su art. 1 establece que quien
arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de todos derechos y garantas fundamentales
reconocidos en la Constitucin Nacional, ser obligado, a
pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar todo
el dao moral y material ocasionado, considerando
particularmente los casos u omisiones discriminatorias
determinados por motivos tales como raza, religin,
nacionalidad, ideologa opinin poltica o gremial, sexo,
posicin econmica, condicin social o caracteres fsicos.
7

IX.

La ley de proteccin integral a las mujeres.

La ley 26485, reglamentada por el decreto 1011/2010

garantiza todos los derechos reconocidos por la
Convencin para la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin
contra
la
Mujer,
la
Convencin
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, la Convencin sobe los
Derechos de los Nios y la ley 26061 de Proteccin
Integral de los derechos de las Nias, Nios y
Adolescentes (art. 3).
Entiende por violencia contra las mujeres toda conducta,
accin u omisin, que de manera directa o indirecta,
tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en
una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad,
dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica
o patrimonial, como as tambin su seguridad personal.
Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o
por sus agentes (art. 4).
Considera violencia indirecta, a los efectos de la ley, toda
conducta, accin u omisin, disposicin, criterio o prctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con
respecto al varn (art. 4).
Quedan comprendidos en la definicin los siguientes tipos
de violencia contra la mujer: Fsica, psicolgica, sexual,
econmica patrimonial, y simblica que es aquella que a
travs de patrones estereotipados, mensajes, valores,
conos o signos, transmita y reproduzca dominacin,
desigualdad y discriminacin en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad
(art. 5).

A los efectos de la ley se entiende por modalidades las

formas en que se manifiestan los distintos tipos de
violencia contra las mujeres en los diferentes mbitos,
quedando especialmente comprendidas la violencia
domstica, institucional, laboral, etc. (art. 6)
Para la ley, la violencia laboral contra las mujeres es
aquella que discrimina a las mujeres en los mbitos de
trabajo pblicos o privados y que obstaculiza su acceso al
empleo, contratacin, ascenso, estabilidad o permanencia
en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil,
maternidad, edad, apariencia fsica o la realizacin de test
de embarazo.
Constituye tambin violencia contra las mujeres en el
mbito laboral quebrantar el derecho a igual
remuneracin por igual tarea o funcin.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicolgico en forma
sistemtica sobre una determinada trabajadora con el fin
de lograr su exclusin laboral (art. 6 apartado c).
El Estado Nacional debe implementar el desarrollo de las
siguientes
acciones
prioritarias,
promoviendo
su
articulacin y coordinacin con los distintos Ministerios y
Secretaras del Poder Ejecutivo nacional, jurisdicciones
provinciales
y
municipales,
universidades
y
organizaciones de la sociedad civil con competencia en la
materia (art. 11).
Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la
Nacin le corresponde:
Desarrollar programas de sensibilizacin, capacitacin e
incentivos a empresas y sindicatos para eliminar la
violencia laboral contra las mujeres y promover la
9

igualdad de derechos, oportunidades y trato en el mbito

laboral,
debiendo
respetar
el
principio
de
no
discriminacin en:
El acceso al puesto de
convocatoria y seleccin;

trabajo,

en

materia

de

La carrera profesional, en materia de promocin y

formacin;
La permanencia en el puesto de trabajo;
El derecho a una igual remuneracin por igual tarea o
funcin.
Promover, a travs de programas especficos la
prevencin del acoso sexual contra las mujeres en el
mbito de empresas y sindicados;
Promover polticas tendientes a la formacin e inclusin
laboral de mujeres que padecen violencia;
Promover el respeto de los derechos laborales de las
mujeres que padecen violencia, en particular cuando
deban ausentarse de su puesto de trabajo a fin de dar
cumplimiento a prescripciones profesionales, tanto
administrativas como las emanadas de las decisiones
judiciales (art. 11 aparado 6).
X.

El Derecho del Trabajo.

Especficamente en lo que hace al derecho del trabajo en

el mbito individual podemos mencionar los arts. 70, 72,
73, y muy especialmente las siguientes disposiciones:
El art. 17 que consagra la prohibicin genrica de
efectuar cualquier tipo de discriminacin entre los

10

dependientes por motivos de sexo, raza, nacionalidad,

religiosos, polticos, gremiales o de edad;
El art. 81 que le impone al empleador la obligacin de
dispensar a todos sus dependientes igual trato en
identidad de situaciones y admite nicamente el trato
distinto con fundamento en la mayor eficacia,
laboriosidad o contraccin a las tareas;
El art. 172 que prohbe que en las convenciones
colectivas de trabajo o en cualquier otra reglamentacin
se consagre algn tipo de discriminacin en el empleo
fundada en el sexo o en el estado civil de la trabajadora
y, especialmente, se garantiza la plena observancia del
principio de igual retribucin por trabajo de igual valor;
El art. 187 que estipula que las reglamentaciones,
convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios
que se elaboren, garantizarn al trabajador menor la
igualdad de retribucin cuando cumpla jornadas de
trabajo o realice tareas propias de trabajadores mayores.
Mientras que en el plano del derecho colectivo podemos
mencionar:
El art. 7 de la ley 23551 que se refiere a la prohibicin de
que las asociaciones sindicales establezcan diferencias
por razones ideolgicas, polticas, sociales, de credo,
nacionalidad, raza o sexo, debiendo abstenerse de dar un
trato discriminatorio a sus afiliados, lo que regir tambin
en las relaciones entre asociaciones sindicales de distinto
grado;
El art. 18 de la ley 23551 que exige un cupo femenino
mnimo en los cargos electivos y representativos de la
asociacin sindical;
11

Y la ley 25674 que prev una participacin mnima

femenina en las comisiones negociadoras de los
convenios colectivos de trabajo.
XI. El derecho al trabajo.
Siguiendo las consideraciones y citas formuladas por el
Dr. Zas en autos Olgun, Pedro Marcelo c/Rutas del Sur
S.A. del 19/3/2010, no se puede afirmar que existe
libertad para despedir pagando la indemnizacin como no
se puede decir que existe libertad para atropellar un
peatn pagando la indemnizacin. Afirmar esto
presupone ignorar el concepto mismo de antijuridicidad
civil. El despido sin justa causa, es por definicin, el
despido sin causa de justificacin. Slo requiere causa de
justificacin lo que es ab initio ilcito.
La cuestin ha sido zanjada definitivamente por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el caso Vizzoti
cuando dijo que sostener que el trabajador es sujeto de
preferente atencin constitucional no es conclusin slo
impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo
universal que representa el Derecho Internacional de los
Derechos
Humanos,
que
cuenta
con
jerarqua
constitucional a partir de la reforma constitucional de
1994 y que son pruebas elocuentes de ello la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (arts. 23/5), la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (arts. 6 y 7), a lo que
deben agregarse los instrumentos especializados, como
la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas
de Discriminacin contra la Mujer (art. 11) y la
Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 32).

12

Adems, la constitucionalizacin de los derechos

sociales implic indudablemente la aceptacin expresa
de un cambio en la dogmtica constitucional, que ya no
cabra situar en la perspectiva de una concepcin
individualista del derecho y del estado. Desde esta
perspectiva
corresponde
considerar
superada
la
concepcin del estado de derecho individualista, ahora se
suele hablar por ejemplo de un estado de bienestar, como
concepcin que completa en el ordenamiento estatal- los
derechos individuales con los derechos sociales, sin
aniquilar aqullos ni sacrificar a ellos estos ltimos. En
esta concepcin se sita ahora, sin lugar a dudas, la
parte dogmtica de la Constitucin Nacional.
Sin perjuicio del acrecentamiento del catlogo de
derechos sociales generado especialmente por las
declaraciones
y
pactos
de
derechos
humanos
constitucionalizados, el material normativo incorporado
incluye un arsenal principista de notable importancia al
momento de juzgar la constitucionalidad de la conducta
positiva y omisiva de los poderes pblicos y de evaluar
las
pretensiones
deducidas
ante
los
rganos
jurisdiccionales.
Asimismo, y en lo especficamente vinculado al contenido
y alcance de los derechos a la proteccin contra el
despido arbitrario, al trabajo, o ms genricamente a la
estabilidad del trabajador en el empleo, resulta relevante
la regulacin contenida en el Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
adoptado por la Organizacin de Estados Americanos en
El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, tambin

13

denominado Protocolo de San Salvador aprobado por la

ley 24.658.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos seal
que son numerosos los instrumentos jurdicos en los que
se regulan los derechos laborales a nivel interno e
internacional, la interpretacin de dichas regulaciones
debe realizarse conforme al principio de la aplicacin de
la norma que mejor proteja a la persona humana, en este
caso al trabajador (Conf. Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Condicin jurdica y derechos de los
migrantes indocumentados, Opinin Consultiva OC-18/03
del 17/9/2003).
Hoy en da, el Derecho de los Derechos Humanos, punto
de convergencia del Derecho Internacional y del Derecho
Constitucional, admite la existencia de normas
supranacionales que se imponen a la soberana de los
Estados en aquellas materias que son de orden pblico
internacional, por constituir principios bsicos de la
convivencia internacional. Estos, que constituyen el
denominado jus cogens, incluyen el respeto de los
derechos fundamentales por encima de intereses y
voluntad de los Estados.
La nocin del jus cogens est consagrada en el art. 53 de
la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados,
en tanto norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que
no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho
Internacional general que tenga el mismo carcter.
Estamos en presencia de un derecho fundamental
atribuido con carcter general a todos los habitantes, que
14

es ejercitado en el seno de una relacin jurdica laboral.

Es decir que el trabajador tiene el derecho a no ser
discriminado arbitrariamente desde una doble dimensin:
una tutela constitucional similar a los restantes
habitantes de la Nacin y una tutela constitucional laboral
especfica brindada por el art. 14 bis de la C.N.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos seal
adems que es un principio de derecho internacional que
toda violacin de una obligacin internacional que haya
producido un dao comporta el deber de repararlo
adecuadamente. La reparacin del dao ocasionado por
la infraccin de una obligacin internacional requiere de
la plena restitucin, que consiste en el restablecimiento
de la situacin anterior y en la reparacin de las
consecuencias que la infraccin produjo, as como el pago
de una indemnizacin como compensacin por los daos
ocasionados (conf. CIDH, caso Baena Ricardo y otros,
sentencia del 2 de febrero de 2001).
Desde esta perspectiva, concretado un despido
discriminatorio, el trabajador afectado tiene derecho a
demandar judicialmente que se deje sin efecto el acto
discriminatorio, lo que implica la nulidad de la decisin
rescisoria y la readmisin en el empleo. De no admitirse
la invocacin de la ley 23592 por parte de un trabajador
afectado por un despido discriminatorio, se estara
consagrando una discriminacin jurdica inadmisible.
La nulidad del despido discriminatorio y el consecuente
derecho del trabajador a la readmisin en su puesto de
trabajo reconoce destacados precedentes en la
jurisprudencia de la Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo: Sala II, sentencia n 95075 del 25/6/07 lvarez
Maximiliano y otros c/Cencosud S.A.; Sala III, sentencia
15

n 91189 del 29/7/2009

Camusso Marcelo Alberto
c/Banco de la Nacin Argentina; Sala IV, sentencia n
94267 del 31/8/2009, Lescano Vctor Csar c/Ingeplam
S.A.; Sala V, sentencia n 58.536 del 14/6/2006, Parra
Vera, Mxima c/San Timoteo S.A.; Sala VI, sentencia n
56971 del 10/3/2004 Balaguer Catalina Teresa c/Pepsico
de Argentina S.R.L.; Sala IX sentencia n 12488 del
31/5/2005 Greppi Laura Karina c/Telefncia de Argentina
S.A.; Sala X, sentencia N 9679 del 20/6/2001, Stafforini
Marcelo Ral c/Ministerio de Trabajo y de la Seguridad
Social, Administracin Nacional de la Seguridad Social,
entre otros.
XII. Casos especiales.
XII.1. Personas con discapacidad.
En principio corresponde sealar que la ley 25280 ratific
la Convencin Interamericana para la Eliminacin de
todas las formas de Discriminacin contra las personas
con Discapacidad.
De las leyes 22431, 25785 y 26689 surge que el Estado
Nacional en sus tres poderes, los organismos
descentralizados o autrquicos, los entes pblicos no
estatales, las empresas del Estado y las empresas
privadas concesionarias de los servicios pblicos estn
obligados a ocupar personas con discapacidad que
renan las condiciones e idoneidad para el cargo en una
proporcin no inferior al 4% de la totalidad de su personal
y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser
exclusivamente ocupados por ellas, para el personal de
planta efectiva y para los contratados.
XII.2. Participacin
sindical.
16

Femenina

en

la

actividad

La ley 25674 (decreto reglamentario 514/03) en su art. 1

prev la participacin proporcional de las mujeres en
funcin de la cantidad de trabajadoras de la rama o la
actividad en cada unidad de negociacin colectiva que
discuta condiciones laborales, mientras que el art. 2
establece como sancin la inoponibilidad a las
trabajadoras de los acuerdos celebrados sin dicha
participacin, salvo que fijaren condiciones ms
beneficiosas.
El art. 3 agrega a los requisitos exigidos para integrar los
rganos directivos de una asociacin sindical la
participacin
femenina
en
los
cargos
electivos
representativos, en un mnimo del 30% cuando el nmero
de las mujeres alcance o supere ese porcentual sobre el
total de los trabajadores, y proporcionalmente cuando el
nmero de mujeres no alcance ese porcentaje.
XII.3. Los enfermos de HIV.
La ley 23798 y su decreto reglamentario 1244/91
prohben absolutamente la realizacin de exmenes de
HIV sin conocimiento del sujeto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (LL-1997-D252) seal que toda restriccin o limitacin al derecho
del trabajo comprensiva tambin de quien aspira a
ingresar a un empleo- en aquellos casos en que las
consecuencias de la infeccin del virus HIV no afectaren
concretamente las aptitudes laborales ni comprometan la
salud de terceros constituyen una actitud discriminatoria
que el orden jurdico debe hacer cesar.XII.4. Los enfermos de diabetes.

17

La ley 23753 en su art. 2 establece que la diabetes no

ser causal de impedimento para el ingreso laboral, tanto
en el mbito pblico, como en el privado.
XII.5. Los epilpticos.
La ley 25404 en su art. 1 establece que la ley garantiza a
toda persona que padece epilepsia el pleno ejercicio de
sus derechos, proscribe todo acto que la discrimine y
dispone especiales medidas de proteccin, y ms
especficamente en su art 2 declara que la epilepsia no
ser considerada impedimento para la postulacin, el
ingreso y desempeo laboral si acredita con el certificado
mdico correspondiente su actitud laboral e indique si
fuere necesario las limitaciones y recomendaciones del
caso.
XII.6. Discriminacin al momento de contratar.
En el caso Fundacin Mujeres en Igualdad y otro c/Freddo
S.A. (CNACiv. Sala H del 16/12/02), la actora interpuso
una accin de amparo contra una cadena de heladeras
por entender que en la contratacin de su personal la
demandada negaba incorporar mujeres a sus locales.
La no discriminacin por razn del sexo en materia
laboral, se exige antes, durante y despus de la relacin
laboral, entendindose por antes el proceso de
seleccin hasta el momento de la contratacin definitiva.
La prohibicin de discriminar en el caso al momento de
la contratacin de un trabajador- constituye un lmite a la
libertad de contratar que garantiza la Constitucin
Nacional, lo que obliga al empleador a utilizar un criterio
neutro predicable por igual para el hombre y la mujer.

18

Habindose acreditado este tipo de discriminacin la

Cmara hizo lugar a la accin de amparo y conden a la
demandada a que en el futuro slo contrate personal
femenino hasta compensar en forma equitativa y
razonable la desigualdad producida.
XII.7. Discriminacin en materia salarial.
Entre los casos ms difundidos en que la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin se expidi frente a la
discriminacin en materia salarial podemos mencionar a
Ratto, Sixto y otros c/Productos Stani y Fernndez
Estrella c/Sanatorio Guemes S.A.
En Ratto nuestro mximo tribunal sostuvo el criterio de
otorgar igual trato a los trabajadores en igualdad de
situaciones, y la posibilidad del empleador de premiar los
mritos de un trabajador por encima de la remuneracin
establecida en el Convenio Colectivo de trabajo (28/6/66).
Mientras que Estrella (23/8/88) lleg a la Corte en virtud
del recurso de queja interpuesto por la actora contra la
sentencia de la Sala VII de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo que haba confirmado el fallo de
primera instancia que rechaz la demanda en todos sus
trminos.
La Corte sostuvo que se hallaba en juego la interpretacin
del art. 14 bis de la Constitucin Nacional y la sentencia
apelada, al omitir su tratamiento y resolver el caso sobre
la base de las disposiciones de la ley comn, constituye
una tcita decisin contraria al derecho fundado en
aqulla.
La clusula constitucional cuya inteligencia se debate,
establece el principio de igual remuneracin por igual
19

tareas, entendiendo aun antes de su reglamentacin por

la ley de contrato de trabajo, como aqul opuesto a
situaciones que implican discriminaciones arbitrarias,
como seran las basadas en razones de sexo, religin o
raza, pero no a aquellas que se sustentan en motivos de
un bien comn, como las de mayor eficacia, laboriosidad
y contraccin al trabajo del dependiente, puesto que no
es sino una expresin de la regla ms general de que la
remuneracin debe ser justa.
La garanta constitucional impide cualquier tipo de
discriminaciones, salvo las fundadas en causas
objetivas, las que quedaron plasmadas en el texto del
art. 81 de la ley de contrato de trabajo..
La extensin de la regla en los trminos antedichos,
deriva del principio ms amplio de que la garanta de
igualdad radica en consagrar un trato legal igualitario a
quienes se hallan en una razonable igualdad de
circunstancias, doctrina que la Corte ha aplicado
reiteradamente al decidir que frente a circunstancias
dismiles nada impide un trato tambin diverso, de
manera que resulte excluida toda diferencia injusta o que
responda a criterios arbitrarios.
El principio constitucional de igual remuneracin por igual
tareas ha sido establecido en consonancia con preceptos
consagrados universalmente desde la creacin de la OIT.
Sin establecer presunciones legales, el art. 81 de la ley de
contrato de trabajo ha fijado, con el carcter de
obligacin para el principal, la igualdad de trato a sus
dependientes en identidad de situaciones.
Luego, el tratamiento diferenciado para no resultar lesivo
a los derechos de la contraparte, debe justificarse en
20

razones objetivas. Por lo mismo, cada una de las partes

deber probar el presupuesto de la norma que invoca
como fundamento de su pretensin o excepcin. El
trabajador deber acreditar sus circunstancias, y quien
se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la
valoracin de los mritos del dependiente o a
circunstancias de bien comn, debe acreditar esas
afirmaciones.
La actora aleg estar altamente capacitada para el
desempeo de
su cargo, as como su dedicacin,
esfuerzo y mritos personales, y que su remuneracin
luego de trece aos de labor ininterrumpida- comenz a
ser menor que la de algunos de sus pares y subordinados,
hasta su despido incausado.
Se
acredit
que
sus
remuneraciones
fueron
sensiblemente inferiores a las de sus subordinados y
pares, contrariamente a lo manifestado por la
demandada; sus antecedentes profesionales entre ellos
los cursos de perfeccionamiento, y que su desempeo
eficiente, cargo y condiciones de prestacin de tareas
(horario, funciones) como las de sus subordinados y pares
han sido acreditados. La demandada no produjo prueba
alguna.
Que tampoco encuentra justificacin el criterio de que,
por ser la situacin de la actora la de personal fuera de
convenio, esa mera circunstancia, en principio, dara
sustento al trato desigual. Ello es as, habida cuenta de
que el cumplimiento de las condiciones mnimas
impuestas al principal no constituye un obstculo para
que la empresa pueda estructurar una organizacin
salarial totalizadora y para que dentro de esa estructura,

21

deba respetar las pautas de equidad fijadas por el art. 81

de la LCT.
Que tampoco se ajusta a una interpretacin razonable de
la norma reglamentaria ni a los hechos alegados en la
causa, la conclusin de que la desigualdad salarial, para
considerarse arbitraria, debe ser torpemente injusta o
que las distinciones deban ser inicuas u hostiles.
Que en esas condiciones, se descalific lo decidido, y se
hizo lugar a la queja y el recurso extraordinario
interpuesto por la actora, dejndose sin efecto la
sentencia.
XII.8. Discriminacin por opinin poltica.
Podemos citar Stafforini, Marcelo Ral c/Ministerio de
Trabajo, Administracin Nacional de la Seguridad Social
s/Accin de Amparo, de la Sala X de la Cmara Nacional
de Apelaciones del Trabajo en el que se tuvo por probado
que la denuncia del vnculo dispuesta por la empleadora
obedeci a motivaciones polticas y por lo tanto,
discriminatorias.
XII.9. Discriminacin por activista sindical.
En el caso Balaguer, Catalina Teresa c/Pepsico de
Argentina S.R.L. s/Juicios Sumarsimo la Sala VI de la
CNAT concluy que el despido haba sido dispuesto como
consecuencia de la actividad sindical que llevaba a cabo
la actora y su vinculacin afectiva con el delegado.
Se remarca que careca de relevancia la postura de la
recurrente vinculada con que Balaguer no tena
estabilidad sindical y que el art. 47 de la ley 23551 no
posibilitara la reinstalacin, pues la normativa citada que
protege frente a conductas discriminatorias es ms
22

amplia que la tutela que confiere la ley 23551, pues

sanciona cualquier trato desigual fundado en diferentes
circunstancias, incluso las ideas o actividad sindical.
En el caso Parra Vera, Mxima c/San Timoteo S.A. la Sala
V de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo
revoc la sentencia de primera instancia e hizo lugar a la
accin de amparo interpuesta por la actora, declarando la
nulidad del despido dispuesto por la demandada y
condenndola a reinstalar a la actora dentro del quinto
da de quedar firme la sentencia, bajo apercibimiento de
astreintes, y a abonar dentro del quinto da de quedar
firme la liquidacin, la reparacin del dao material,
equivalente a las remuneraciones devengadas hasta la
reincorporacin y la suma de $5.000 en concepto de dao
moral, con ms sus intereses, por haberse concluido en
que el despido de la actora obedeci a su ejercicio de los
derechos de libertad sindical a fin de resistir el cambio de
horario pretendido por la empresa para el sector donde
prestaba
servicios,
denunciando
el
intento
de
modificacin ante el sindicato y la comisin interna.
XII.10. Libertad sindical.
En autos Olgun, Pedro Marcelo c/Rutas del Sur S.A. el
actor sostuvo que la decisin rescisoria implic en
realidad un acto discriminatorio en su contra porque
estuvo motivada en la presin desplegada por el sindicato
nico de Trabajadores de Peaje de Autopistas (SUPTA)
para que l fuese despedido, en el marco de una
campaa de amedrentamiento contra los trabajadores de
la accionada (en especial de aquellos que como el actorse hallaban afiliados a otro sindicato) para lograr su
afiliacin a SUPTA, y solicita se declare la nulidad del
despido y, en consecuencia que se disponga su
23

reinstalacin en su mismo puesto y en idnticas

condiciones de trabajo, como as como el pago de los
salarios cados durante todo el perodo de arbitraria
negativa de trabajo y una indemnizacin por dao moral.
Por sentencia del 19/3/10, la Sala IV de la Cmara
Nacional de Apelaciones del Trabajo sostuvo que una
motivacin como la expresada viola sin dudas la garanta
de libertad sindical, que entre otras cosas, comprende el
derecho de los trabajadores de afiliarse o no afiliarse a los
sindicatos existentes y de permanecer afiliados a las
entidades gremiales de su eleccin durante todo el lapso
que libremente decidan. En consecuencia, una actitud
como la invocada implicara la segregacin del actor en
virtud de su opinin gremial, causal de discriminacin
especficamente contemplada en el artculo 1 de la ley
23592.
XII.11. La reincorporacin del trabajador.
En el caso analizado en el punto que antecede uno de los
integrantes de la Sala, el Dr. Guisado sostuvo que la ley
23592 ha sido concebida en trminos generales para
consagrar el derecho de las personas a no ser
discriminadas por ciertos motivos, y es terminante en
cuanto a la sancin que dispone para los actos
discriminatorios: dejarlos sin efecto o cesar en su
realizacin, as como reparar el dao (moral y material)
ocasionado por ellos.
No se trata de una ley de trabajo, por lo que no est
especficamente referida a las relaciones de esa ndole;
pero es indudable que los actos discriminatorios ocurridos
en el mbito laboral no estn exceptuados de su marco
de aplicacin. El problema es como asimilar esa
24

disposicin frente al despido discriminatorio, en el marco

general de la denominada estabilidad impropia, ya que
resulta muy difcil obligar a un empleador a readmitir en
el local de su empresa, para reincorporarlo al empleo, al
trabajador cuyos servicios no desea utilizar ms.
En el conocido caso De Luca c/Banco Francs, la Corte
descalific una normativa (la del primitivo estatuto
bancario, sancionado por la ley 12637) que estableca un
rgimen de estabilidad propia para un sector de los
trabajadores privados, por considerarla lesiva de la
libertad de contratar y del derecho de propiedad del
empresario.
Contina diciendo el vocal preopinante que la norma
antidiscriminatoria manda hacer cesar el acto impugnado,
pero la estructura del sistema de proteccin laboral, que
como vimos se traduce en un rgimen de estabilidad
impropia, con fundamento en el equilibrio de las garantas
previstas en los arts. 14 y 14 bis de la Constitucin
Nacional, impide convertir ese cese en una obligacin
incondicional de mantener en el futuro un contrato que
una de las partes considera insoportable, por lo que
propicia condenar a la demandada a abonar al actor, los
salarios cados dentro del plazo de diez das y tambin a
reincorporarlo
dentro
del
mismo
plazo,
bajo
apercibimiento de que a su vencimiento esta segunda
parte de la condena se convierta, de pleno derecho, en la
obligacin de abonar, adems de las indemnizaciones por
despido y de los salarios cados hasta ese momento, un
recargo por discriminacin que, de acuerdo con la
gravedad del hecho y circunstancias del caso, consistir
en un ao de salarios por aplicacin analgica de las
normas sobre despido por maternidad o matrimonio.

25

La Dra. Ferreirs disinti con dicho voto y sostuvo que no

puede aplicarse la ley antidiscriminatoria olvidando lo que
significa la nulidad de un acto, es decir dejarlo sin efecto
y a la vez que esto se convierta en algo peyorativo para
los trabajadores que quedaran en peores condiciones que
un ciudadano comn.
El tercer integrante de la Sala, el Dr. Zas, sostuvo que la
accionada no slo ha vulnerado los derechos del actor a
la proteccin contra el despido arbitrario y al trabajo al
constituir el despido un acto incausado, y por tanto,
ilcito, sino tambin ha transgredido el derecho
fundamental del trabajador a no ser discriminado por
motivos
antisindicales
consagrado
en
normas
constitucionales
e
internacionales
de
jerarqua
constitucional y supralegal e integrante del jus cogens,
configurndose de ese modo otra ilicitud escindible de
aquella cuya sancin no puede ser subsumida en las
normas de la ley de contrato de trabajo que reglamenta
el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario y al
trabajo.
Esta clara distincin de ilicitudes y de imputacin de
sanciones jurdicas resulta especialmente corroborada por
la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado
arbitrariamente ha ingresado en el dominio del jus
cogens, por lo que su vulneracin concretada a travs del
despido de un trabajador habilita a este ltimo a reclamar
la nulidad del acto rescisorio y la readmisin en el
empleo.
Desde esta perspectiva, la sola invocacin de las normas
de la ley de contrato de trabajo que reglamentan el
derecho a la proteccin contra el despido arbitrario y al
trabajo para desestimar la pretensin del actor no slo
26

sera insostenible en el orden jurdico nacional, sino que

comprometera
gravemente
la
responsabilidad
internacional del Estado Argentino.
En consecuencia, en coincidencia con la Dra. Ferreirs,
propici hacer lugar a la demanda declarando la nulidad
del despido y condenando a la demandada a readmitir al
actor en su puesto de trabajo.
Por ello, por mayora, el Tribunal resolvi declarar la
nulidad del despido y condenar a la demandada para que
en el plazo de diez das proceda a readmitir al actor en su
puesto de trabajo y adems para que le abone en idntico
plazo, los salarios cados desde su segregacin y adems
la suma de $35.000 en concepto e dao moral.
XII.12. Discriminacin por estado de salud.
En el caso de un trabajador despedido casi
inmediatamente despus de que le comunicara a su
empleador su estado de salud y el tratamiento que deba
proseguir quimioteraputico-, en el que la causal que la
demandada
introduce
con
posterioridad
a
la
comunicacin de la restructuracin empresaria no fue
acreditada, sostuvo la CNAT que la segregacin laboral en
semejantes circunstancias violenta el principio general de
no discriminacin amparado por la Constitucin Nacional
y Tratados Internacionales (Rossi Rodolfo c/Orgenes AFJP
S.A.; CNAT, Sala V del 14/6/06).
XII.13. Discriminacin por ideas difundidas.
Una trabajadora fue despedida en forma directa luego de
haber instado a sus compaeros a adoptar acciones
colectivas pacficas en solidaridad con los trabajadores de
Aerolneas Argentinas, sosteniendo la CNAT que se
27

verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo

previsto en la ley 23592 dirigida a penalizar el
avasallamiento de las garantas individuales y derechos
humanos por constituir una restriccin impuesta por la
empleadora al pleno ejercicio del derecho constitucional a
propagar sus ideas (art. 14) (Greppi, Laura Karina
c/Telefnica de Argentina S.A. s/Despido CNAT SALA IX
del 31/5/05).
XIII. Cuestiones procesales.
XIII.1. En casos como los que analizamos nos
encontramos frente a situaciones que reclaman una
respuesta jurisdiccional inmediata pronta y efectiva, tales
como el amparo, habeas corpus, y tambin las medidas
auto satisfactivas, y las sentencias anticipatorias.
As en las causas Balaguer, Freddo y Parra Vera
entre otras se admiti la accin de amparo como una va
idnea para el cuestionamiento y sancin de actos
discriminatorios.
XIII.2. Por otra parte son conocidas las dificultades
probatorias en materia de actos o conductas
discriminatorias por lo que se ha propiciado la
flexibilizacin de la carga de la prueba en supuestos de
violencia laboral y de despidos discriminatorios,
estableciendo que es la parte que de acuerdo con sus
posibilidades debe esforzarse en aportar las pruebas,
teora conocida como carga dinmica de las pruebas.
Sostiene la Dra. Ferreirs que procesalmente deber
tenerse en cuenta la existencia de indicios que puedan
conducir a los hechos o al hecho que hay que acreditar.
Hay que tener presente que los indicios son indicadores o

28

conductores que en el marco de pequeas acciones guan

a los hechos sometidos a prueba.
Entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se
induce otro hecho desconocido, mediante un argumento
probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una
operacin lgica-crtica basada en normas generales de la
experiencia o en principios cientficos o tcnicos.
En virtud de ese argumento probatorio que suministra el
hecho indicador, el juez infiere con mayor o menor
seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente
probable, la existencia o inexistencia del hecho que
investiga.
Y como consecuencia de la existencia de esos indicios
antes indicados corresponde la aplicacin del principio de
la carga dinmica de la prueba que hace desplazar el
onus probandi del actor al demandado o viceversa segn
el caso apartndose de las reglas usuales para hacerlo
recaer sobre la parte que est en mejores condiciones
profesionales, tcnicas o fcticas para producir la prueba
respectiva (conf. Rybar Hctor Hugo c/Banco de la
Nacin Argentina s/Despido).

LA VIOLENCIA Y EL ACOSO
LABORAL
I. Introduccin.

La discriminacin puede actuar como generadora de un

proceso de acoso y tambin puede aparecer en algunos
actos aislados. Tambin las manifestaciones de violencia
29

moral
muchas
veces
incluyen
componentes
discriminatorios. La discriminacin puede actuar como
generadora de un proceso de acoso y tambin puede
aparecer en algunos actos aislados durante el proceso
desencadenado
por
mviles
no
tpicamente
discriminatorios. (conf. CNAT, Sala II, Expte. 31939/09;
Sentencia Definitiva n 100146 del 16/2/2012; R.F.P. C/
City Tech S/mobbing).Siguiendo a Karina Bajraj y Dolores Casas en su artculo
Un nuevo caso de mobbing laboral publicado por la
editorial La Ley, podemos sostener que los tribunales no
adoptaron un criterio unnime para establecer cuando se
est en presencia de Mobbing, trmino proveniente de
la lengua inglesa y del verbo to mob (atacar) y de la
etologa que se refiere al comportamiento de algunos
animales que generalmente acosan minuciosamente a un
miembro del grupo para alejarlo.
A menudo en las empresas ocurre algo similar, de manera
que el trabajador es objeto repetido de abuso por parte
de sus superiores, y en particular vctima de prcticas
destinadas a aislarlo del ambiente de trabajo y en los
casos ms graves de repelerlo, prcticas cuyo efecto es
atacar gravemente el equilibrio psquico del trabajador,
disminuyendo su capacidad laboral y la confianza en si
mismo,
provocndole
patologas
psquicas
y
psicosomticas.
II. Concepto.
II.1. Segn lo establece la Resolucin MTEySS nro. 05/07
violencia laboral
es toda accin,
omisin
o
comportamiento, destinado a provocar, directa o
indirectamente, dao fsico, psicolgico o moral a un
30

trabajador o trabajadora sea como amenaza o accin

consumada. La misma incluye violencia de gnero, y
acoso psicolgico moral, sexual en el trabajo y puede
provenir tanto de niveles jerrquicos superiores, del
mismo rango o inferiores.
II.2. La violencia laboral puede darse como una agresin
fsica, sexual o acoso moral o psicolgico.
II.2.1. Hay agresin fsica cuando nos encontramos frente
a toda conducta que directa o indirectamente est
dirigida a ocasionar un dao fsico sobre el o la
trabajador/a.
II.2.2. Acoso sexual es toda conducta o comentario
reiterado con connotacin sexual, no consentidos por
quien los recibe, que perjudican su cumplimiento o
desempeo laboral.
El acoso sexual no es mobbing en sentido estricto ya que
las causas que pueden motivarlo y el objetivo u objetivos
finales son diferentes a los que se presentan en el acoso
psicolgico. No obstante, con relativa frecuencia,
incidentes de acoso sexual se transforman con
posterioridad en supuestos de mobbing. As, es bastante
probable que un episodio de acoso sexual en el que el
acosador ha visto frustrado su objetivo, se transforme
sobre todo en aquellos casos en que la vctima no se
atreve a denunciarlo o no tiene pruebas suficientes- en un
proceso posterior de hostigamiento y acoso laboral con
todas las caractersticas del mobbing, de tal manera que
el episodio de acoso sexual se convierte en el conflicto o
disparador del ataque (conf. CNAT, Sala III, Expte. N
2778/08, Sentencia definitiva N 92694 del 24/8/2011,
G., L.M. c/Limpiolux S.A. s/accidente accin civil)31

II.2.3. Mientras que por acoso moral o psicolgico se

entiende a toda situacin en que una persona o grupo de
personas ejercen un maltrato modal o verbal, alterno o
continuado, recurrente y sostenido en el tiempo sobre
un/a trabajador/a, buscando desestabilizarlo, aislarlo,
destruir su reputacin deteriorar su autoestima, disminuir
su capacidad laboral, y as poder degradarlo y eliminarlo
progresivamente del lugar que ocupa.
Se puede dar en sentido vertical descedente o
ascendente y en sentido horizontal, en el mismo nivel de
jerarqua.
II.3. El trmino acosar significa perseguir sin darle
tregua ni reposo a un animal o a una persona como as
tambin perseguir, apremiar, importunar a alguien con
molestias o requerimientos (conf. Diccionario Esencial de
la lengua Espaola. Real Academia Espaola. Espasa
2006).
Asimismo, el acoso moral en el trabajo, se puede definir,
siguiendo a la Dra. Marie France Hirigoyen como toda
conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento,
actitud) que atenta, por su repeticin o sistematizacin
contra la dignidad o integridad psquica o fsica de una
persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el
ambiente de trabajo (conf. CNAT, Sala IV expte. N
33.087/09, sentencia definitiva n 95.089 del 30/12/2010,
O., U. P. c/Swiss Medical S.A. s/despido).
El acoso moral es definido en la doctrina mdica,
sociolgica y jurdica como una situacin creada por una
persona o grupo de personas que ejercen una violencia
psicolgica extrema, de forma sistemtica, durante un
tiempo prolongado y sobre una persona en particular. As,
32

el vocablo mobbing se utiliza precisamente para

identificar las situaciones en las que una persona o un
grupo de personas ejercen una violencia psicolgica
extrema de forma sistemtica, con intencionalidad y
durante un tiempo prolongado sobre otro sujeto, con la
finalidad de lograr que la vctima quede aislada de su
entorno y abandone el sector, el grupo o la empresa.
Entonces la agresin psicolgica tiene una direccin
especfica hacia la vctima con una intencionalidad
subjetiva y perversa de generar dao o malestar
psicolgico, su destruccin psicolgica y consecuente
sometimiento y/o su egreso de la organizacin
empresarial o del grupo (conf. CNAT, Sala II, Expte. N
7358/05, sentencia definitiva N 95304 del 12/10/07, R.,
F. c/Cablevisin S.A. s/Despido).
El mobbing supone una violencia psicolgica que tiene
una direccin especfica hacia la vctima con una
intencionalidad subjetiva y perversa de generar dao o
malestar psicolgico, su destruccin psicolgica y
consecuente sometimiento y/o su egreso de la
organizacin empresarial o del grupo (conf. Sala II, Expte.
N 7358/05, sentencia definitiva n 95.304 del 12/10/2007
R., F. c/Cablevisin S.A. s/Despido).
II.4. La Organizacin Internacional del Trabajo ha definido
la violencia en el lugar de trabajo como toda accin
incidente o comportamiento que se aparta de lo
razonable mediante el cual la persona es agredida,
amenazada, humillada o lesionada por otra en el ejercicio
de su actividad profesional como consecuencia directa de
la misma (v. punto 1.3.1. del Repertorio de
recomendaciones prcticas sobre la violencia en el lugar
de trabajo en el sector de los servicios y medidas para

33

compartirlas, elaborado en la reunin de expertos en

10/2/03 en Ginebra).
La Organizacin Internacional del Trabajo reconoce al
mobbing como concepto: es la persecucin psicolgica
laboral y constituye una conducta hostil o intimidatoria
que se practica hacia un trabajador desde una posicin
jerrquica superior o desde un grupo de iguales con
respecto a los cuales ste mantiene una subordinacin de
hecho. Dicha conducta hostil es reiterativa y persistente
en el tiempo llegando a adoptar mtodos de influencia
muy diversos, pasando por agresiones como la ocultacin
de informacin, la difamacin o el trato vejatorio (conf.
CNAT, Sala VIII, Expte. 45207/09, Sentencia definitiva N
38810 del 23/4/2010, R., E. I. c/Medicus S.A. de
Asistencia Mdica y Cientfica y otro s/accidente accin
civil).
II.5. Las conductas mediante las cuales se materializa el
acoso moral en el empleo, pueden ser entre otras: a)
Intentar someter o eliminar a una persona de su puesto
de trabajo usando maquinaciones contra ella. b)
Desestabilizar emocionalmente a una persona mediante
todo tipo de estrategias buscando que sta explote. C)
Atacar sistemticamente a una persona criticando
destructivamente cuanto realiza en su trabajo. d)
Maltratar verbalmente a una persona mediante
amenazas,
gritos
o
insultos
para
minarla
psicolgicamente atacando su dignidad. e) Deteriorar
deliberadamente el rendimiento laboral de una persona.
f) Hostigar sistemticamente a una persona mediante
acusaciones falsas acerca de su trabajo. g) Inducir
intencionalmente a una persona a cometer errores. h)
Destruir la reputacin personal o profesional de una

34

persona mediante calumnias. i) Forzar a una persona a un

abandono prematuro o ilcito de un puesto de trabajo
mediante coacciones o amenazas. j) Destruir la salud
fsica o psicolgica minando la autoestima y la confianza
en s misma de una persona. k) Aislar a una persona y
reducir sus posibilidades de expresarse o de comunicarse
con jefes o compaeros de trabajo. l) sobrecargar de
trabajo a una persona sistemticamente o reducir los
plazos de ejecucin de las tareas para forzarla al fracaso
en los objetivos. ll) Dejar a una persona sin nada que
hacer, para desestabilizarla y acusarla despus de falta
de rendimiento. m) Alterar el entorno laboral de la
persona envenenando a sus compaeros de trabajo en
contra de ella (conf. CNAT, Sala IV, Expte. N 33.087/09,
Sentencia Definitiva N 95089 del 30/12/2010, O., U.P.
c/Swiss Medical S.A. s/despido).
El acoso laboral, conocido por el uso del vocablo ingls
mobbing se configura cuando una persona o grupo de
ellas, de modo repetitivo y sistemtico, adopta una
conducta hostil o arbitraria contra el trabajador para
disminuirlo o desprestigiarlo en el mbito de la empresa
con la finalidad o intencin de que abandone el empleo o
acepte una disminucin en las condiciones de trabajo. Es
decir que la presencia de una situacin de mobbing con
consecuencias jurdicas requiere la verificacin de un
reiterado y regular proceder perverso y adems que
tenga la finalidad de segregar o eliminar al acosado de la
comunidad de trabajo (conf. Sala X, expte. 45311/09,
sentencia definitiva N 18432 del 29/4/2011, S., J.D.
c/Fooprint S.A. s/Despido.
III. Consecuencias que trae aparejado.
Estas situaciones producen graves consecuencias:
35

El trabajador sufre estrs, tensin nerviosa, ansiedad y

problemas familiares. Depresin, baja autoestima,
insomnio, fobias, jaquecas, problemas digestivos,
asilamiento, culpabilidad, menor rendimiento, aumento
de accidentes, temor o prdida del empleo.
En la organizacin produce malestar entre los
trabajadores/as,
disminuye
la
productividad,
se
desaprovechan las capacidades, hay desprestigio social y
prdidas econmicas.
En la sociedad se consolida la discriminacin, hay
descreimiento en las instituciones, se crea la idea de que
el trabajo es un castigo y se estara ratificando la ley del
ms fuerte y la efectividad de prcticas abusivas.
IV. Situaciones que configuran acoso laboral.
No configuran violencia laboral los conflictos laborales
(jefe/a difcil, roces, tensiones, incidentes aislados,
reclamos laborales) y las exigencias organizacionales
guardando el respeto debido a la dignidad del
trabajador/a y sus derechos excluyendo toda forma de
abuso (cambios de puesto, sector u horario, perodos de
mayor exigencia para los trabajadores, etc.).
Siguiendo al Ncleo de Pesquisa de Asedio Moral y de
Violencia de Riberao Preto de la Repblica Federativa del
Brasil, podemos sealar como conductas que caracterizan
el acoso moral las siguientes:
Dar instrucciones confusas e inexactas al trabajador;
Bloquear o sabotear el progreso del trabajo de los dems;
Atribuirle errores imaginarios al trabajador;

36

Pedirle sin necesidad, trabajos urgentes o sobrecargarlo

de tareas;
Ignorar frecuentemente la presencia del trabajador frente
a los dems o no saludarle o no hablarle;
Criticar al trabajador en pblico, o hacerle bromas de mal
gusto;
Imponerle horarios injustificables;
Extender rumores maliciosos
calumnias sobre el
trabajador o insinuar que tiene problemas mentales o
familiares;
Forzar su despido o transferirlo del sector para asilarlo;
Retirar sus instrumentos de trabajo;
Asignarle culpas sin evidencias;
Prohibir a compaeros de hablarle o participar en la vida
social con el trabajador,
Agredir al trabajador;
Apoderarse del crdito de ideas propuestas, proyectos o
de cualquier trabajo del trabajador;
La ocultacin de informaciones que sean necesarias para
el desempeo de sus funciones o tiles a su carrera
profesional;
Es la exposicin de los trabajadores/as a situaciones de
humillacin repetitivas y prolongadas durante la jornada
de trabajo.
En la mayora de los
grupo,
pasando
a

casos la vctima es aislada del

ser
hostilizada,
ridiculizada,

37

infravalorada y desacreditada en forma permanente y

sistemtica.
Sus pares por miedo al desempleo asociado al estmulo
constante de competitividad hace que sean cmplices en
el proceso. Es comn que los compaeros de trabajo
rompan los lazos afectivos con la vctima y que
reproduzcan las acciones y los actos del agresor en el
ambiente de trabajo. Es lo que se denomina pacto de
tolerancia y silencio.
V. La normativa.
V.1. Si bien existen normas provinciales y del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires que contemplan el instituto
que nos ocupa, a nivel nacional no existe legislacin
especfica salvo en la ley de Proteccin Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las
Mujeres (L. 26485 y decreto reglamentario 1011/2010) y
convenios colectivos de trabajo como el Convenio
Colectivo General para la Administracin Pblica Nacional.
En efecto, la ley 26485 expresa en su art. 6 inc. c) las
modalidades entendidas estas como las formas en que se
manifiestan los distintos tipos de violencia contra las
mujeres en los diferentes mbitos e incluye el
hostigamiento psicolgico en forma sistemtica sobre una
determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusin
laboral. Por su parte el decreto al reglamentar dicho
inciso, es an mucho ms claro y especfico al sealar
que se considera hostigamiento psicolgico a toda accin,
omisin o comportamiento destinado a provocar, directa
o indirectamente, da fsico, psicolgico o moral a una
trabajadora, sea como amenaza o accin consumada, y
que puede provenir tanto de niveles jerrquicos
38

superiores, del mismo rango o inferiores (conf. CNAT, Sala

VIII, Expte. 23.338/09, Sentencia Definitiva N 39124 del
25/09/2012, P., G.M. c/Tam Linhas Areas S.A. y otro
s/despido).
El Convenio Colectivo General para la Administracin
Pblica Nacional en su art. 34 inc. o) y 35 inc. j)
establecen el derecho de los agentes pblicos a la no
discriminacin con pretexto de raza, etnia, gnero, sexo,
orientacin o preferencia sexual, ideologa, actividad
gremial, opinin, religin, edad, caracteres fsicos,
condicin social o econmica o cualquier circunstancia
que implique menoscabo, segregacin y/o exclusin.
Mientras que el art. 37 inc. i) prohbe a los agentes
pblicos realizar mediante el uso de su cargo, funcin,
influencia o apariencia de influencia cualquier acto,
comentario o conducta en forma reiterada con
connotacin sexual no consentida por quien la recibe u
hostigamiento moral, sea para beneficio propio o de un
tercero; bajo posibles formas de maltrato fsico o psquico,
acoso sexual u homofbico y/o que perjudique el
desempeo del agente afectado, su salud, relacin
dignidad o futuro laboral, o consentir dichas conductas en
el persona a su cargo sin hacerlas cesar.
V.2. Por ello fuera de esos casos y ante la ausencia de
una norma especial, y en el entendimiento que la
violencia laboral configura una violacin a los Derechos
Humanos debemos recurrir a los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos y Convenios de la Organizacin
Internacional del Trabajo, a la Constitucin Nacional, a la
Ley de Contrato de Trabajo, y a las leyes 23592 y 24557.
La jurisprudencia ha sostenido que;
39

Dado que tanto el ambiente de trabajo hostil en que

prest servicios la reclamante como el maltrato personal
que padeci de sus compaeros y sus superiores
jerrquicos, razonable y presumiblemente generaron
dolor moral, sufrimiento emocional y padecimiento, los
cuales deben ser reparados. Sin llegar a calificar la
situacin como mobbing se desprende que es necesario
fijar una reparacin de ese dao padecido por la
trabajadora. No puede soslayarse que el art. 75 de la LCT,
en su prrafo 2 reenva a tal fin a las normas de la ley
24557 que no contempla ningn supuesto de dao moral
resarcible as como el listado del decreto 658/96 no
reconoce entre las enfermedades profesionales las
derivadas del ambiente hostil de trabajo. Es decir que la
regla del art. 75 prrafo 2 de la LCT no tiene virtualidad
al remitir al sistema de prestaciones tarifadas de la ley
24557 en tanto la contingencia y el dao sufrido por la
demandante no se encuentra en esta norma de
cobertura. Como corolario de ello corresponde fijar una
reparacin conforme con las reglas generales que
emanan del derecho comn segn los arts. 1068, 1069 y
1078 CC. (conf. CNAT, Sala II, Expte. 7358/05, sentencia
definitiva N 95304 del 12/10/2007, R., F. c/Cablevisin
S.A. s/despido).
Si la empleadora no garantiz la indemnidad psicolgica
de su dependiente al permitir condiciones y un ambiente
de labor nocivos, actu culposamente habida cuenta de
que se ha comprobado la responsabilidad personal del
superior jerrquico que implement un clima general y
personal hostil por el que el principal debe responder no
slo por pesar sobre l dichas obligaciones sino tambin
por resultar titular del pleno poder de organizacin y
direccin de la empresa (arts. 1113 CC y 64/65 LCT). Esto
40

es as puesto que el empleador debe velar

irrestrictamente por la integridad psicofsica de sus
dependientes
que
se
encuentren
dentro
del
establecimiento y/o cumpliendo tareas (deber genrico de
seguridad y principio de indemnidad arts. 75 LCT y 4
apart. 1 LRT), de la misma forma que debe preservar
tambin la dignidad del trabajador, garantizando
condiciones dignas y equitativas de labor (art. 14 bis CN).
De ah que el principal no slo se encuentra legitimado
para tomar medidas en resguardo de la integridad de sus
dependientes sino que ello constituye una exigencia
derivada del principio
de buena fe exigible al bien
empleador y lo esperable de ste (arts. 62/63 y concs.
LCT. Y si bien el presente caso puede ser abordado desde
distintas
perspectivas
(como
un
supuesto
de
discriminacin ley 23592-, de violencia laboral, o desde
el punto de vista del rgimen resarcitorio de los daos en
general), lo cierto es que todas ellas remiten a las normas
previstas en el derecho comn para la reparacin de los
daos derivados del maltrato, por lo que no corresponde
desdoblar el dao en funcin de los distintos mbitos
normativos en que puede ser encuadrado sino establecer
de manera uniforme una reparacin suficiente, que
comprenda no slo el dao padecido a nivel psicolgico,
sino tambin el dao emergente, el lucro cesante y el
dao moral (conf. CNAT Sala II, expte. 31939/09,
Sentencia definitiva N 100.146 del 16/2/2012, R. F., P.
c/Citytech S.A. s/mobbing).
V. Supuestos que generan responsabilidad.
La violencia laboral en sus mltiples manifestaciones
resulta idnea para general dao y consecuentemente
activar la responsabilidad de los sujetos responsables,

41

aun cuando no rena determinadas caractersticas, ni se

revele en facetas o etapas conforme lo sostiene
abundante doctrina y jurisprudencia vigente en torno al
mobbing o al acoso moral en el trabajo. En efecto, an
cuando no se configure un supuesto de mobbing, lo
cierto es que la violencia en el mbito laboral puede
manifestarse de muchos modos, por ejemplo, a travs de
tratos discriminatorios, agresiones fsicas, hostigamiento
de ndole sexual, mal trato organizacional, etc. (conf.
CNAT, Sala II, Expte. N 31.246/07, Sentencia definitiva n
99-504 del 17/8/11 A., M.E. c/Establecimiento Geritrico
Nuestra Seora de Lujn S.R.L. y otro s/Despido).
Por ello, si bien puede no quedar probado el componente
subjetivo perverso e intencional que permitira establecer
que existi un supuesto de mobbing contra el trabajador,
si qued acreditada la nocividad y hostilidad del ambiente
de trabajo, se activa de todos modos la responsabilidad
del empleador en los trminos del art. 1109 del Cdigo
Civil. Ello as toda vez que el empleador no cumpli con
su deber constitucional de garantizar condiciones de
trabajo dignas ni la obligacin legal de seguridad e
higiene en el empleo conforme lo exigen los arts. 14 bis
de la C.N., 75 de la LCT y 4 apartado 1 de la ley 24557, es
decir no garantiz la indemnidad psicolgica de su
dependiente, con lo que, al permitir condiciones y
ambiente laboral nocivos, actu culposamente (Conf.
CNAT, Sala III, Expte. N 20397/08, sentencia definitiva
n100.466 del 27/4/12, J., N.M. c/Icona S.A. y otro
s/mobbing).
Si bien no puede afirmarse que el actor hubiere sido
vctima de mobbing o de lo que comnmente se
denomina acoso laboral, lo cierto es que se acredit

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que fue pasible de un trato desconsiderado u hostil y

que la patronal no ha preservado la integridad psicofsica
ni la dignidad del trabajador al no haber tomado medidas
en resguardo de aquellas, exigencia que dimanan del
principio de buena fe exigible al buen empleador y que es
lo esperable de aqul como titular de las facultades de
organizacin y direccin de su empresa. Por ende, la
presencia de ese trato hostil hizo imposible la prosecucin
del vnculo laboral habido, circunstancia que motiv el
distracto que se reput justificado, razn por la cual, el
dao moral por el que acciona el demandante debe ser
admitido, ms all de no haber generado un dao a nivel
de incapacitar su total obrera (conf. CNAT, Sala IX, expte.
N 23143/09, Sentencia Definitiva n 18.669 del
27/6/2013, R., G.J. c/Sol Naciente Seguros de Personas
S.A. s/despido).
VI. La Responsabilidad.
El Cdigo Civil establece que el deber de respetar los
derechos y libertades de los dems, no se agota en la
mera abstencin de ejecutar una voluntad daina
(artculo 1072 CC), sino que se extiende al deber de
guardar
cierto
cuidado
o
prudencia
en
los
comportamientos, para evitar la exposicin innecesaria
del riesgo al que, con nuestros actos, exponemos a las
dems personas (artculo 1109 CC). En tal entendimiento,
todos tenemos derecho a un cierto cuidado por parte de
los dems, y a demandar una indemnizacin por la
omisin de ese deber (artculos 1077, 1078 y 1109 CC).
Por lo tanto corresponde responsabilizar solidariamente a
quien result ser el autor de los malos tratos (hechos
dainos) hacia la actora (conf. CNAT, Sala III, Expte.

43

48062/09, Sentencia definitiva N 93097 del 23/5/2012,

P., L. c/Bayton S.A. y otro s/accidente ley especial)Si bien la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, cuestion
el carcter profesional de la enfermedad padecida por la
actora depresin mayor- causada por mobbing, en tanto
la misma no se encontrara alcanzada por la ley 24557 y
decreto reglamentario 658/96 y sostuvo que no poda
atribursele responsabilidad alguna, lo cierto es que, en
virtud del adagio iura novit curia, resulta ser responsable
por aplicacin de las normas de derecho comn. Ello, por
cuanto incurri en responsabilidad por omisin, pues en el
caso, se acredit que dicha entidad incumpli las
obligaciones que la ley 24.557 le impone a travs del art.
4
encuadrando
tales
incumplimientos
en
las
prescripciones del art. 1074 del Cdigo Civil (conf. CNAT,
Sala I, expte. 14485/09, Sentencia Definitiva N 88.283
del 28/11/2012, L., L.I. c/Eliovac S.A. y otro s/accidente
accin civil)El maltrato laboral al que fue sometida la actora por el
codemandado superior jerrquico de aqulla- constituy
la violacin del principio alterum non laedere
consagrado en el art. 19 CN que prohbe perjudicar los
derechos de terceras personas, constatndose de
acuerdo a las pruebas aportadas a la causa ya analizadas,
los presupuestos generadores de la responsabilidad civil
de aqul en los trminos del art. 1109 CC, razn por la
cual, deber responder frente a la actora por los daos
patrimoniales y morales padecidos como consecuencia
del maltrato al que la someti. A ello debe sumarse que,
habindose configurado un claro supuesto de violencia
contra la mujer comprendida en los arts. 5 inc. 2, 6 inc.
c. de la ley 26485 de Proteccin Integral a la Mujer y su

44

Decreto Reglamentario, se activan las garantas all

previstas que determinan la obligacin de reparar el dao
causado (art. 325 Ley 26485). Sobre esta base,
corresponde condenar al codemandado conjuntamente
con la accionada en tanto concurren los factores de
atribucin de responsabilidad, objetivos y subjetivos, pues
como titular del poder de organizacin y direccin de la
empresa deleg funciones en un dependiente que
maltrat a la actora (arts. 1109 y 1113 1er. Prrafo del
Cdigo Civil) (conf. CNAT, Sala I, Expte. N 33.782/08,
Sentencia Definitiva N 88.387 del 20/12/2012, C., R.A.
c/Raymos S.A. y otros s/Despido).
Tiene derecho a ser resarcida de los agravios morales que
padeci durante la vigencia de la relacin laboral como
consecuencia del obrar antijurdico de su compaero de
tareas por los que la patronal debe responder (art. 1113
primer prrafo del Cdigo Civil). Fue vctima de malos
tratos reiterados que afectaron su dignidad y su honor
(ilicitud) provenientes de un dependiente del empleador,
los que se concretaban con ocasin de las funciones
ejercidas a favor de la demandada. No resulta bice la
tarifa del art. 245 de la LCT (conf. D., A. B. C/El
Parlamento S.A.; DT-2008, septiembre, pg. 795).VII. La carga probatoria.
En lo que hace al tema de la carga probatoria en
supuestos de despido discriminatorio, la jurisprudencia ha
receptado la teora conocida como carga dinmica de las
pruebas desarrollada por Peyrano. Ella implica que las
cargas probatorias pueden ir variando segn quien est
en mejores condiciones de probar y se intenta, por sobre
la interpretacin de las normas procesales, dar primaca a
la verdad jurdica objetiva a los efectos que la dilucidacin
45

de la cuestin no se vea perturbada por un excesivo rigor

formal. Uno de los problemas que presentan los actos
discriminatorios emanados de particulares se encuentra
en la dificultad probatoria, y dado que la no
discriminacin cuenta con sustento constitucional,
cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de
las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador
debido a la dificultad que existe para el trabajador de
probar tal discriminacin, mientras que no es as para el
empleador que debe probar la justa causa (conf. CNAT,
Sala I, Expte. N 47748/09, sentencia definitiva N 87016
del 21/09/2011, P., S.L. c/La Pompeya S.A. s/despido).
En los procesos civiles relativos a la ley 23592, en los que
se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio
en el acto en juego, resultar suficiente, para la parte que
afirma dicho motivo, con la acreditacin de hechos que,
prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su
existencia, caso en el cual corresponder al demandado a
quien se reprocha la comisin del trato impugnado, la
prueba de que ste tuvo como causa un motivo objetivo y
razonable ajeno a toda discriminacin, y la evaluacin de
uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de
la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de
la sana crtica (conf. CSJN, P N 489, L. XLIV Pellicori,
Liliana Silvia c/Colegio Pblico de Abogados de la Capital
Federal s/Amparo del 15/11/2011).
VIII. La Oficina de Asesoramiento sobre Violencia
Laboral del Ministerio de Trabajo de la Nacin.
La Oficina de Asesoramiento sobre Violencia Laboral
creada por resolucin MTEySS nro. 05/07 tiene asignadas
funciones de asesoramiento, capacitacin, divulgacin, y
articulacin institucional entre otras.
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Atiende consultas y/o recepciona denuncias sobre

violencia laboral, garantizando confidencialidad en todas
las etapas del procedimiento.
En el caso de denuncias referidas al sector privado, la
intervencin de la oficina se orienta a procurar el
acercamiento de las partes, previo consentimiento del
denunciante.
Si la denuncia est referida al sector pblico se deriva el
caso a la Comisin de Igualdad de Oportunidades y de
Trato y, si corresponde se remite copia de todas las
actuaciones a la Fiscala Nacional de Investigaciones
Administrativas.
Por Jorge Rubn Danzi

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