La regulacin del Contrato de

Franquicia en el nuevo Cdigo Civil

y Comercial de la Nacin.
El presente trabajo obtuvo el 3 Puesto, 1 Mencin Especial, en el
Concurso de Becas 2015 organizado por la Maestra en Derecho
Empresario de la Universidad Austral Buenos Aires, Argentina
SUMARIO: I.Introduccin. La Constitucionalizacin del Derecho Privado
en conflicto con el Orden Pblico Laboral. II. El contrato de Franquicia. III.
Principio de solidaridad laboral. Criterios jurisprudenciales respecto al
contrato de Franquicia. IV. El concepto de Actividad Normal y Especfica
y la modalidad del franchising. V. El fraude laboral y el principio de
solidaridad. VI. El valor macroeconmico de la seguridad jurdica. VII. A
modo de conclusin: el desafo de los jueces ante el conflicto de derechos.
I.- Introduccin. La Constitucionalizacin del Derecho Privado en
conflicto con el Orden Pblico Laboral.
En estas lneas plantear un anlisis sobre el contrato de Franquicia, su
tipificacin y regulacin en el Nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
y, especficamente, el lmite que se impone en esta nueva norma a la
aplicacin del principio de solidaridad laboral. Intentar explicar las
razones por las cuales considero valiosa y necesaria unificacin de
criterios interpretativos sobre este punto, en favor de la seguridad jurdica.
Las construcciones jurisprudenciales y doctrinales de los ltimos veinte
aos han defendido posturas casi antagnicas, llegando a un intento de
unificacin de criterios basados en la interpretacin de lo que se entiende
por Actividad Normal y Especfica en el artculo 30 de la Ley de Contrato

de Trabajo. No obstante, la aplicacin del concepto al caso concreto ha

arrojado resultados disimiles.
Hasta aqu una discusin eterna, con base interpretativa en la Ley de
Contrato de Trabajo, el principio protectorio que rige la materia y el orden
pblico laboral como medio tcnico jurdico para su realizacin.
Sin embargo, a partir de la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin, el tema se convierte en un conflicto de derecho entre dos normas,
prima facie, antagnicas. ste cambio en las reglas del juego nos lleva
necesariamente al estudio de sus fuentes.
Si bien el Artculo 1 de la Ley de Contrato de Trabajo no reconoce
especficamente a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos
fundamentales y a la Constitucin Nacional como fuente del derecho
laboral, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha basado en estos
derechos fundamentales

en fallos como

Vizzoti sobre

sistema

indemnizatorio (2004), Alvarez sobre discriminacin (2010), o Pellicori

sobre cargas probatorias en materia de despido discriminatorio (2011)[1].
Por otro lado, aunque no se reconozca como fuente al derecho comn,
muchas de sus normas se relacionan directamente con ste.
El nuevo ordenamiento Civil y Comercial, tambin en su primer artculo,
dispone:
Artculo 1.- Fuentes y aplicacin. Los casos que este Cdigo rige deben
ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la
Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la
Repblica sea parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes

o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas

legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Artculo 2.- Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
ste reconocimiento de los derechos constitucionales como fuente del
derecho comn resulta una novedad que viene a modificar la estructura
kelseniana de jerarquas, incorporando conceptos histricamente ajenos al
derecho

privado.

La

doctrina

ha

llamado

este

fenmeno

la

constitucionalizacin del derecho privado[2]. Esto ha provocado una

reforma indirecta de otras normas -entre ellas la Ley 20.774-.
Aunque escapa al objeto de este trabajo, corresponde destacar que si bien
el mismo texto normativo reconoce como fuente del Derecho Privado a la
finalidad de la norma, no se ha dado a conocer la exposicin de motivos
del nuevo Cdigo, lo cual abre un espectro interpretativo que traer
aparejadas discusiones no menores luego de su entrada en vigencia.
A continuacin, expondr el concepto y principales caracteres del contrato
de Franquicia, con una breve mencin a su origen internacional. Luego
desarrollar el principio de solidaridad laboral y su aplicacin a este tipo de
relacin contractual empresarial.
II.- El contrato de Franquicia.
El contrato de Franquicia tiene su origen a fines del siglo XIX en Estados
Unidos como mtodo de distribucin y venta de mercaderas a travs de
terceros. Por ejemplo, fue utilizado por la General Motors desde 1898 para

la venta de automviles o por Singer Sewing Company para la distribucin

y venta de mquinas de coser, y en 1899 Coca Cola comenz a otorgar
franquicias para el embotellamiento[3].
Ya en los comienzos del siglo XX el formato de negocio comenz a ser
utilizado por las empresas petroleras para sus estaciones de servicio.
Luego de la Segunda Guerra Mundial, el gobierno federal de Estados
Unidos,

travs

de

la Small

Business

Administration,

estimul

financieramente el crecimiento de este tipo de negocios, alcanzando su

mxima expresin de xito con la expansin de la cadena Mc Donals.
La doctrina nacional e internacional, as como distintas organizaciones,
han definido y conceptuado a la Franquicia Comercial de diferentes
maneras:
Desde un punto de vista comercial, o econmico[4], es considerado un
sistema de distribucin comercial, o sistema de retail (aunque esta
definicin excluye a la franquicia de servicios). Es unnime la aceptacin
de las ventajas econmicas que plantea este formato de negocio.
Desde el punto de vista jurdico, hasta su definicin en el nuevo Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin, reciba el tratamiento de un contrato
innominado[5], que comparta caractersticas de otros contratos como el
suministro, concesin, licencia y distribucin. Una relacin contractual
encuadrada en el artculo 1197 del Cdigo Civil, de caractersticas
organizativas y empresariales[6].
Para la Asociacin Internacional de Franquicia Comercial una operacin
de Franquicia es una relacin contractual entre un franquiciante y un
franquiciado en la cual el franquiciante ofrece o es obligado a mantener un
inters permanente en el negocio del franquiciado en aspectos tales como
el know how y la asistencia tcnica; el franquiciado opera bajo un nombre

comercial conocido, un mtodo y/o un procedimiento que pertenece o que

es controlado por el franquiciante y en el cual el franquiciado ha hecho o
harpa una inversin sustancial en su propio negocio con sus propios
recursos.
En enero de 2001, en la publicacin de UNIDROIT se defini a la
Franquicia como todos los derechos concedidos por una parte
(franquiciante)

autorizando

otra

parte

(franquiciado)

como

contraprestacin por una compensacin financiera, directa o indirecta, a

vender mercaderas o servicios conforme a un sistema diseado por el
franquiciante, que incluye know how y asistencia, que prescribe de un
modo significativo la manera en que el negocio del franquiciado debe ser
operado, e incluye un control importante y continuo del franquiciante, y
est esencialmente vinculado con una marca comercial, de servicio,
nombre comercial o logotipo diseado por el franquiciante.
A partir de la sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, el contrato
de Franquicia se encuentra regulado en el Captulo 19 del Libro Tercero
Derechos Personales , artculos 1512 a 1524.
El artculo 1512 define que hay Franquicia comercial cuando una parte,
denominada franquiciante, otorga a otra, llamada franquiciado, el derecho
a utilizar un sistema probado, destinado a comercializar determinados
bienes o servicios bajo el nombre comercial, emblema o la marca del
franquiciante, quien provee un conjunto de conocimientos tcnicos y la
prestacin continua de asistencia tcnica o comercial, contra una
prestacin directa o indirecta del franquiciado.
El franquiciante debe ser titular exclusivo del conjunto de los derechos
intelectuales, marcas, patentes, nombres comerciales, derechos de autor y

dems comprendidos en el sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener

derecho a su utilizacin y transmisin al franquiciado en los trminos del
contrato.
El Franquiciante no puede tener participacin accionaria de control directo
o indirecto en el negocio del franquiciado.
Del conjunto de definiciones esbozadas y su tipificacin legal se pueden
identificar los elementos esenciales de este contrato. Siguiendo la
enumeracin que plantea Marzorati[7] ellos son:
a.- licencia de uso de una marca o nombre comercial y otros derechos de
propiedad intelectual: implica contratos de licencia de uso de derechos de
propiedad intelectual o industrial de titularidad del franquiciante, o con
derecho a conceder su uso, incluye la marcas comerciales, patentes,
modelos y diseos industriales, modelos de utilidad, derechos de autor y
secreto industrial.
b.- relacin de distribucin: es una relacin contractual con vocacin de
continuidad y prolongada en el tiempo, para la distribucin de productos o
servicios. No es suficiente la celebracin de compra ventas aisladas, pero
tampoco implica necesariamente una relacin de suministro.
c.- mtodo o sistema comercial (know how): es la transmisin del formato y
estructura de un negocio de xito probado, que se reproduce exactamente
en cada unidad comercial mediante manuales de procedimientos,
capacitacin, licencia de uso de patentes industriales e imagen comercial.
d.- control y asistencia tcnica del franquiciante: si bien el franquiciado
resulta un empresario independiente, el franquiciante brinda la asistencia

tcnica necesaria para la transmisin del formato, y tambin controla

activamente el cumplimiento de los procedimientos y condiciones.
e.- integracin de una red comercial: cada franquiciado forma parte de un
sistema de distribucin organizado territorialmente, fundado en estudios de
mercados, beneficindose cada uno con la reputacin e imagen de la
marca y los beneficios comerciales de toda la red empresarial.
f.- pago de canon y/o regalas: es la contraprestacin por la transmisin del
know how y la asistencia tcnica.
g.- independencia jurdica y empresarial: franquiciante y franquiciado son
empresarios diferentes, independientes entre s, slo relacionados
comercialmente por el mtodo del negocio franquiciado.
III.- Principio de solidaridad laboral. Criterios

jurisprudenciales

respecto al contrato de Franquicia.

El artculo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo[8] establece el principio de
solidaridad frente a las obligaciones laborales cuando las empresas
contratan o subcontratan trabajos o servicios correspondientes a su
actividad normal y especfica.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha tenido diferentes
posturas frente a la aplicacin del principio de solidaridad laboral entre
empresas

subordinadas

relacionadas.

As,

en

Rodrguez

c/

Embotelladora Argentina S.A. (1993) desestim la responsabilidad

solidaria de la empresa demandada con respecto a sus distribuidoras,
sosteniendo que para que nazca tal responsabilidad es necesaria la
existencia de una unidad tcnica de ejecucin entre ambas. El mismo ao,
en Luna, Antonio c/ Agencia Martima Rigel S.A. y otros se expone que

el sentido de la norma (art 30 LCT) es que las empresas que, teniendo

una actividad propia, normal y especfica y estimando conveniente o
pertinente no realizarla por s, en todo o en parte, no puedan desligarse de
sus obligaciones laborales, mas sin que corresponda ampliar las
previsiones de tal regla Claro est que estos fallos se dictaron en un
contexto poltico y social coherente con estas ideas, no obstante no dejan
de ser un precedente jurisprudencial.
En el ao 2008, el criterio de la Corte dio un giro en Ajs de Caamao,
Mara Rosa y otros c/ Lubeko SRL y/o Yacimientos Petrolferos Fiscales
SA, donde se confirm una condena por responsabilidad solidaria a YPF
en beneficio de una empleada de servicios de limpieza de una empresa se
servicios tercerizada. En minora, Lorenzetti, Fayt y Maqueda insistieron
con el criterio restrictivo de responsabilidad.
En el 2009, en Benitez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A. y otros,
se revoc un fallo que aplicaba la doctrina de Rodriguez por considerarla
inconveniente, aunque lo ms novedoso del fallo vers sobre las
facultades del mximo tribunal para resolver cuestiones no federales a la
luz del art. 75 inciso 12 de la Constitucin Nacional. En este sentido, se
seal que su intervencin excepcional por va de la arbitrariedad se
circunscribe a descalificar los pronunciamientos que, por la extrema
gravedad de sus desaciertos u omisiones, no pueden adquirir validez
jurisdiccional.
En la misma lnea argumental, pero con resultado opuesto, en el fallo
Scholles del 2 de marzo de 2011, se dej sin efecto una condena
solidaria con fundamento en la arbitrariedad de la sentencia de cmara.

Es as que la Corte Suprema de Justicia, en su actual composicin,

entiende que es facultativo de los jueces naturales de la causa la
interpretacin del presupuesto de aplicacin derecho comn, solo
habilitando la instancia extraordinaria ante arbitrariedad manifiesta. Esta
circunstancia habilita un abanico de posibilidades para la resolucin de los
diferentes casos, por lo menos hasta la entrada en vigencia del nuevo
cdigo.[9]
IV.- El concepto de Actividad Normal y Especfica y la modalidad del
franchising.
En este sentido, y sin haber entrado en vigencia aun la nueva normativa
civil y comercial, parecera que el criterio de solidaridad oscila en la
distincin de la relacin entre el franquiciante y franquiciado como un
vnculo simplemente comercial, o una relacin de tipo asociativa, con
vnculos de control tcnico, jurdico y comercial.
Para Lorenzetti, cuando la ley hace referencia a trabajos o servicios
correspondientes a la actividad normal y especfica del establecimiento,
alude a un tipo de delegacin. Se trata de una actividad que el empresario
hace habitualmente, quien dirige, controla y dispone cmo se hace, y
decide cederla a otro para que la haga. No se trata de empresas satlites
sino subordinadas.[10] Y siguiendo esa idea, sostiene que lo que debe ser
estudiado es la red, y no el contrato individual.
El mismo jurista, en su voto en el fallo Pez, Augusto c/ Sindicato del
Seguro del a Repblica Argentina[11], dijo que la solidaridad se produce
cuando se trata de una actividad normal y especfica, entendindose por
tal aqulla inherente al proceso productivo.

En ese orden de ideas, Machado[12] sostiene que son los fines de la

empresa los que delimitan su todo.
Ante esta definicin de actividad normal y especfica encontramos el
primer gran conflicto de derechos entre la limitacin del principio de
solidaridad, y su aplicacin, ya que el mismo texto del nuevo cdigo obliga
al franquiciante a proporcionar informacin contable y financiera sobra la
evolucin de dos aos de unidades similares a la ofrecida en franquicia.
As, se impone al franquiciante operar por s mismo al menos una unidad
de negocios idntica a la que se franquicia. De esta manera la actividad
del franquiciante y franquiciado deben ser, cuando menos, iguales. Esta
obligacin choca directamente con el lmite conceptual planteado en la Ley
de Contrato de Trabajo.
En

sentido

contrario,

Marzorati[13]

defiende

la

postura

de

que

franquiciante y franquiciado son independientes, aunque medie una

relacin de cooperacin entre ambos, adhiriendo a la tesis restrictiva del
fallo Rodrguez, y sosteniendo que el sistema de franquicia se trata de
una segmentacin de un proceso comercial que, no mediando fraude
laboral, resulta plenamente vlido.
Este criterio ha sido compartido por Arese[14] quien entiende que si el
franquiciado

acta

como

una

unidad

empresaria

autnoma,

con

inversiones, establecimiento, dirigiendo su explotacin y asumiendo

directamente controles y riesgos y atribuyndose ganancias, el sistema de
coordinacin que lo une al titular de la marca no debera implicar
necesariamente una intermediacin.
En el derecho comparado, para Carballo Mena[15], la relacin entre
franquiciante y franquiciado supone una integracin en una unidad

econmica funcional atpica, traducida a partir de la estrecha cooperacin

entre ambos y el estricto control del primero sobre el segundo, a los
efectos de corroborar el correcto cumplimiento de las directrices de
funcionamiento impuestas. Sin embargo, en su interpretacin del derecho
laboral venezolano, sostiene que la relacin entre ambos no es susceptible
de asumirse como de intermediacin o contratacin laboral pues el
franquiciado acta en nombre y por cuenta propia, combinando bajo su
propio riesgo los elementos que integran la empresa.
V.- El fraude laboral y el principio de solidaridad.
El artculo 31 de la Ley de Contrato de Trabajo dispone son solidariamente
responsables por las deudas con los trabajadores aquellas empresas que
constituyan un conjunto econmico permanente cuando hayan mediado
maniobras fraudulentas o conduccin temeraria.
Esta solidaridad no se ha puesto en discusin con la nueva regulacin del
contrato de Franquicia, y tanto la doctrina y la jurisprudencia son
coincidentes con respecto a la aplicacin del principio de solidaridad ante
la prueba del fraude laboral.
VI.- El valor macroeconmico de la seguridad jurdica.
Como uno de los autores del proyecto de Cdigo unificado, el Dr. Ricardo
Luis Lorenzetti ha explicado que En tanto se trata de la unificacin del
Derecho Civil y Comercial, tambin se han adoptado decisiones para
promover la seguridad jurdica en las transacciones mercantiles. Para eso
se regulan contratos de distribucin, bancarios, financieros, fideicomisos
[16]
Como expresa Arese, no puede negarse que la seguridad jurdica
constituye un valor econmico en s mismo[17]. Resulta el halo de certeza

sobre las condiciones legales que regularn la vida de una relacin

jurdica, que permite una razonable previsibilidad sobre el negocio. La
seguridad jurdica es inescindible del Estado de derecho.
Las empresas, tanto como los particulares, necesitan proyectar los costos
de una inversin, y en ese anlisis se incluyen los riesgos y las posibles
prdidas econmicas a los que se enfrentan. La falta de claridad sobre las
responsabilidades futuras aumenta los costos financieros y desmotiva al
inversor.
Ante la ausencia de certeza sobre criterios interpretativos y de aplicacin
de una norma legal, el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin viene
a echar luz sobre, al menos, una forma de relacin contractual, el contrato
de Franquicia. Nos obstante el debate seguir un tiempo ms hasta su
efectiva vigencia y, seguramente, con numerosos planteos en contra por
parte de los defensores laborales.
VII.- A modo de conclusin: el desafo de los jueces ante el conflicto
de derechos.
Como sostuve al comienzo de este trabajo, el problema plantea un
conflicto de derechos en sentido estricto. La entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Civil y Comercial nos coloca frente a un cambio rotundo en las
reglas del juego interpretativo. Como en todo conflicto de derechos, los
jueces debern considerar muy atentamente las cuestiones propias de
cada caso concreto, pero debern tambin decidir cul es la norma que
prevalecer en este tipo de pleitos, utilizando criterios no slo jurdicos,
sino tambin polticos, sociales y macroeconmicos, tratando de avistar la
voluntad del legislador frente a la nueva reglamentacin.