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transformaciones del
derecho administrativo
Helena Alviar Garca
Contenido
Una mirada distinta a las transformaciones
del derecho administrativo Helena Alviar Garca.............................................................................. 3
Resumen
Abstract
Introduccin
La visin clsica delderecho administrativo:Incoherencia
e indeterminacin del campo de estudio............................................................................................. 4
Algunas definiciones.................................................................................................................................................... 4
Para Jaime Vidal Perdomo...................................................................................................................................... 5
Para Gustavo Penagos............................................................................................................................................. 5
Para Orlando Garca-Herreros............................................................................................................................... 5
Para Diego Younes Moreno.................................................................................................................................... 5
Para Jaime Santofimio............................................................................................................................................ 5
Los lmites al poder del Estado.................................................................................................................. 6
El ejercicio del poder del Estado................................................................................................................................. 7
Origen del derecho administrativo: el derecho francs ........................................................................................... 8
Una mirada diferente al derecho administrativo.......................................................................... 9
Las reformas a la administracin pblica de las dcadas de los 50 y 60:
ideales franceses o conocimiento de expertos estadounidenses? . ....................................................... 9
Cmo deberamos pensar el derecho administrativo
hoy enColombia? El caso camarones-tortugas.............................................................................................. 12
El caso camarones-tortugas................................................................................................................... 12
Conclusin
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19
Resumen
Abstract
Este artculo tiene como objetivos: repensar la manera cmo se ha entendido la evolucin del derecho
administrativo colombiano; aportar a la discusin
terica y dogmtica sobre el contenido del derecho
en general y el derecho administrativo en particular;
y contribuir en la discusin sobre la transformacin
en la educacin del derecho administrativo. Con
esto en mente, primero se caracteriza la educacin
del derecho administrativo a partir de la construccin que hace la autora de una escuela clsica, para
despus demostrar que dentro de esta visin del derecho existen incongruencias e indeterminaciones,
y terminar con la ilustracin de dos ejemplos: la reforma administrativa de 1968 y el derecho administrativo dentro de un tratado de libre comercio.
This paper examines how administrative law in Colombia has been taught. Its main objectives are to
contribute to the theoretical discussion on the content of law and administrative law in particular and
to propose a way of transforming legal education. It
first characterises the teaching of administrative law
in Colombia through the theoretical construction of
a group of authors categorized as classical thinkers.
Then it shows the incoherence and contradictions
within the classical school of administrative law. It
finally describes two historical moments in which
the classical view of administrative law proves to be
insufficient to explain the phenomenon of change
and proposes a new way of approaching them.
Palabras claves: derecho administrativo, pensamiento clsico del derecho, educacin legal, reforma administrativa de 1968, tratado de libre comercio.
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Introduccin
Como profesora, pero a la vez estudiante de Derecho administrativo me he inquietado por entender la manera de aprender este tipo de Derecho.
En la elaboracin de este texto se conjugan tres
objetivos. En primer lugar mi intencin es repensar la manera cmo hemos entendido la evolucin de derecho administrativo colombiano. Esto
lo hago no slo por una inclinacin acadmica,
sino porque considero que se gana mucho terreno
en el uso del derecho si recontamos la historia de
una manera que nos permita ver temas ocultos
marginales o desconocidos y que en realidad han
jugado un papel importante en el campo.
En segundo lugar, quiero aportar a la discusin
terica y dogmtica sobre el contenido del derecho en general y el derecho administrativo en
particular. De esta manera se podr establecer
quines ganan y quines pierden cuando se selecciona como estructura de la administracin
pblica un modelo liberal clsico, liberal intervencionista o un Estado social de derecho.
Finalmente, mi intencin es contribuir en la discusin sobre la transformacin de la manera
como enseamos y aprendemos el derecho administrativo, para que los estudiantes y futuros
jueces, empleados pblicos, asesores del Estado
o litigantes, vean su contenido ideolgico, sus
contradicciones y lo entiendan como un campo
dentro del cual toman decisiones, se negocian
soluciones y se distribuye poder.
Estos objetivos los desarrollar de la siguiente
manera. Primero presentar la incoherencia e indeterminacin que caracterizan el campo desde
la descripcin de lo que he denominado pensamiento clsico del derecho administrativo. Por
incoherencia quiero decir dos cosas: de un lado
que al interior del derecho administrativo existen
objetivos y metas diferentes que en algunos casos
pueden llegar a contradecirse. Por otro lado me
refiero a la diversidad de formas en las que se puedan definir y entender los pilares fundamentales
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Esta definicin la tomo de una combinacin de definiciones propuestas por el diccionario de la Real Academia
Espaola. Segn estas definiciones, clsico es: 5. Perteneciente o relativo al momento histrico de una ciencia,
en el que se establecen teoras y modelos que son la base
de su desarrollo posterior 7. Que no se aparta de lo tradicional, de las reglas establecidas por la costumbre y el
uso. Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua
Espaola. Vigsima Segunda Edicin, 2001. p. 566 Duncan Kennedy en la introduccin a su libro sobre el pensamiento clsico del Derecho establece que esta forma de
ver el derecho se refiere a un periodo histrico en el que
se sintetizaron la visin positivista de la ciencia jurdica,
con la visin iusnaturalista y la economa clsica. Ver:
Duncan Kennedy. Rise and FallOp Cit. p. 8 y ss.
Libardo Rodrguez, Derecho Administrativo: General y colombiano, Editorial Temis, 2005, p. 21. Ediciones anteriores
del libro mantienen esta definicin. Ver las ediciones de
2002, 2000, 1999, 1998, 1995, 1994, 1990, 1987, 1985.
Una sntesis de las diversas definiciones de derecho administrativo propuestas por los autores
ms ledos y reconocidos del campo, sera la siguiente: el derecho administrativo es el conjunto
de principios y normas cuyo objetivo principal es
regular la actividad de una administracin pblica moderna y eficiente, administracin pblica
que incluye la descentralizacin administrativa
y territorial, as como los procedimientos que
garantizan la proteccin del individuo frente al
poder del Estado. Algunos ejemplos de estas definiciones seran:
Una
que he denominado la visin clsica de la definicin del derecho administrativo. Dentro de esta
clasificacin incluir a los siguientes autores: Libardo Rodrguez, Jaime Vidal Perdomo, Gustavo
Penagos, Orlando Garca-Herreros, Diego Younes
Moreno y Jaime Santofimio. Por clsico me refiero a un tipo de pensamiento que establece las
teoras y los modelos que caracterizan la manera
tradicional de entender esta rama del derecho.
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Una
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15 Rodrguez, p. 28.
16 Gustavo Penagos. Op Cit. p. 76
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Una
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Jaime Vidal Perdomo. Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurdicos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1970. pp. XIII.
19 Id. pp. XXIX
10
Sin embargo, si se consultan otras fuentes, la reforma del 68 fue la culminacin de la visita de
varios expertos norteamericanos, como Lauchlin
Currie y Albert Hirschman20, quienes justificaban
las transformaciones en trminos mucho ms
limitados por conceptos de desarrollo econmico. Por ejemplo, las diversas consultoras de
Lauchlin Currie iniciaron el camino de reformas
necesarias que llevaron al fortalecimiento de
la rama ejecutiva. El mismo Currie justificara
la reorganizacin del Estado y correspondiente
fortalecimiento de la siguiente manera:
Dado que la eficiencia y la economa en el Gobierno presentan un problema permanente, deben tomarse medidas que atiendan ellas tambin de manera permanente. Es esencial, por
lo tanto, que el Presidente tenga a la mano un
organismo tcnico, integrado por personal especializado y experto en esto asuntos21.
Tanto Currie como Hirshcman tenan una influencia keynesiana y consideraban que el crecimiento por s solo era insuficiente y que se deba combinar con la redistribucin del ingreso,
promovida y estructurada por la rama ejecutiva
tal y como haba operado durante el New Deal
para incrementar la demanda de bienes y servicios. Adicionalmente, un texto fundamental
para justificar la reestructuracin del Estado y
fortalecimiento del ejecutivo con el fin de lograr transformaciones sociales, fue la misin de
economa y humanismo dirigida por el sacerdote
Louis Joseph Lebrel. De acuerdo con este informe el gobierno colombiano debe:
tener en cuenta no slo la finalidad de elevar
la masa del ingreso nacional, sino tambin la
de asegurar una mejor distribucin de ella entre las capas sociales en provecho de las menos
favorecidas. Bajo el slo aspecto econmico,
20 Ver por ejemplo Albert Hirschman, A bias for hope: Essays on Development and Latin America, Yale University
Press, 1961.
21 Lauchlin Currie, Programa de Fomento para Colombia,
Banco de la Repblica, 1951, p. 37.
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El acto legislativo No. 1 de 1968 vino a enmendar esa tendencia destructora del equilibrio entre
las distintas ramas del poder pblico mediante la
determinacin de que no es forzoso que el Congreso est reunido mientras subsista el Estado
de sitio, aunque este en ningn caso impide su
funcionamiento normal.23
En conclusin, se podra hacer un cuadro que resumira la visin clsica del derecho administrativo con una visin que ample tanto los temas
como el origen de las preocupaciones.
22 Misin de economa y humanismo. Estudio sobre las condiciones del desarrollo de Colombia. Presidencia de la Repblica, Comit Nacional de Planeacin, Bogot, 1958, p. 28
poder del ejecutivo fue justificado por el Presidente Carlos Lleras Restrepo de la siguiente manera:
Una
23 Carlos Lleras Restrepo. Prologo en Jaime Vidal Perdomo. Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus
alcances jurdicos. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1970, el subrayado es mo.
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El caso camarones-tortugas
El caso camarones-tortugas, fue una reclamacin
presentada por la India, Malasia, Pakistn y Tai-
24 Fritz W. Scharph, The european social model. 40 Journal of Common Market Studies. 645 (2002)
25 Michael C. Dorf y Charles F. Sabel. Constitution of democratic experimentalism 98 Column Law Review. 267 (1998)
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landia contra los Estados Unidos. Este caso demuestra la tensin que existe entre la proteccin
del medio ambiente por medio de polticas pblicas nacionales frente al fortalecimiento del libre
comercio. Los hechos del caso son los siguientes:
Dijo tambin que las medidas destinadas a proteger a las tortugas marinas eran legtimas siempre y cuando se cumplan determinados criterios,
especficamente el de la no discriminacin.26
Una
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Conclusin
Este caso nos pone de presente que la manera
como los Estados configuren sus leyes y polticas pblicas encaminadas a proteger el medio
ambiente, por ejemplo, se van a ver moldeadas
por decisiones que se tomen por el rgano de
resolucin de conflictos de la OMC entre otros.
En otras palabras, si nos concentramos slo en
el contexto colombiano vamos a perder de vista exigencias del libre comercio que forman los
lmites de algunas leyes, del derecho administrativo, del funcionamiento de las instituciones.
En este orden de ideas, un tema que valdra la
explorar dentro de este anlisis de la transformacin de la capacidad interventora del Estado sera el aumento de los temas cubiertos por
los tratados de libre comercio. Este aumento se
ha criticado y definido con los siguientes argumentos. Por una parte, se encuentran quienes
sostienen que el debilitamiento se produce en
la medida en que las normas que regulan el libre comercio incorporan temas no econmicos
propiedad intelectual, estndares laborales,
medio ambiente y cultura-27 las posibilidades
de tomar decisiones nacionales sobre el tema
se han visto debilitadas. Esta visin se opone a
quienes consideran que es progresista y deseable
que en los tratados de libre comercio se incluyan
clusulas que se refieran a estos temas.28 Quienes defienden esta idea consideran que es mejor
regularlo en el tratado, quienes atacan esta idea
consideran que una vez incluido, la capacidad
del Estado nacin se ve debilitada.
27
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El
Claves
sueo weberiano:
para una comprensin
constitucional de la estructura
administrativa del estado colombiano
Contenido
EL SUEO WEBERIANO:
Claves para una comprensin constitucional
de la estructura administrativa del estado colombiano Diego Lpez Medina........... 3
Resumen
Summary
Introduccin
La estructura del Estado entre administrativistas y constitucionalistas.................... 4
Una propuesta para interpretar sensatamente la parte orgnicade la Constitucin........................... 4
Dos maneras contrastantes de entender el derecho administrativo...................................................... 7
Cmo pasar de la guerra civil a la administracin pblica moderna? .....................10
Planteamiento general.................................................................................................................................10
El ideal weberiano de dominacin burocrticaen el contexto colombiano....................................... 12
La Estructura de la Administracin Pblica colombiana hasta 1940...................................................... 16
La descentralizacin socialy el nacimiento del Estadoprovidencia.......................................................... 17
El establecimiento pblico como un sitio de encuentro entre lo pblico y lo privado: los entes
semi-pblicos........................................................................................................................................................... 19
La administracin nacional de la post-guerra:
el fortalecimiento del ejecutivo............................................................................................................. 21
El Estado colombiano de la post-guerra: el informe Currie....................................................................... 21
La administracin pblica del Frente Nacional..............................................................................................26
La Reforma Constitucional de 1968 y el Estatuto del sectordescentralizado......................................30
El sector descentralizado en la Constitucin de 1991:
entre las preocupaciones fiscales y el inalcanzable sueo weberiano........................33
La preocupacin fiscal y la crisis ideolgica del Estado bienestar..........................................................33
De la descentralizacin por servicios al rgano constitucional autnomo...........................................38
Bibliografa
Junio
de
2006 Universidad
de los
Andes Facultad
de
Derecho Revista
de
Derecho Pblico 1
EL SUEO WEBERIANO:
Resumen
Summary
El estado colombiano ha intentado a lo largo de su historia establecer una administracin pblica weberiana, es decir, meritocrtica, experta, racional y apoltica que contribuyera a conseguir
el desarrollo econmico. Con ello se busca, entre otras cosas,
lograr la separacin entre la poltica y la administracin. Con
la poltica, segn corre el argumento, slo se lograba exacerbar
el faccionalismo ideolgico y se terminaba inevitablemente en la
guerra civil; con la administracin, en cambio, las mentes lcidas
podan alcanzar acuerdos pragmticos y racionales que finalmente favorecan la estabilidad poltica y el crecimiento econmico. El
presente artculo busca narrar el desarrollo de este ideal weberiano en el perodo 1900-2007, usando mtodos de interpretacin
jurdica y social que han sido tradicionalmente desdeados por
las administrativistas: el artculo acusa a la doctrina tradicional
del derecho administrativo (tanto en Colombia como en Amrica
Latina) por tratar este tema mediante interpretaciones acontextuales de las normas legales, privando con ello a los abogados de
conocimientos fundamentales para entender las bases del constitucionalismo estructural. Finalmente el artculo desarrolla estos temas dentro del contexto de las influencias y trasplantes del
derecho comparado, donde la administracin pblica colombiana se nutri alternativamente de los esquemas aportadas por la
experiencia francesa, primero, y luego por la implacable llegada
de la ciencia administrativa de los Estados Unidos a partir de su
victoria militar en la segunda guerra mundial.
The Colombian state has tried throughout history to set up a Weberian-type of public administration. This administration should seek to
be meritocratic, expert, rational, and non-political. These characteristics, in turn, are commonly linked to political stability and economic
growth. This constitutional ideal has grown out of a perceived need to
separate clearly between politics and public administration. Within
politics, so the argument runs, the only possible result is the exacerbation of political factionalism and, at the end, with the outbreak
of civil war. This is, in fact, a diagnosis that different generation of
politicians and lawyers in Colombia have advanced to explain the overall health of their constitutional system. With a public law centered
around administration the hope would be that all well-meaning citizens and politician could work out pragmatic and rational decisions
that would favor political and economic stability. This article examines
the development of this Weberian ideal in the 1900-2007 period,
using methods of social and legal interpretation that have been largely
ignored by Colombian administrative law doctrine. More particularly,
the article denounces Latin American and Colombian doctrine for only
providing a acontextual reading of legal norms, thus depriving lawyers
and citizens of a more clear historical and political understanding of
the ideals embedded in the so-called structural constitution. Finally,
the article develops this history within a comparative law framework:
Colombian administration first used French law as its benchmark; from
mid-century on, with the global ascendancy of the U.S., new administrative ideas became paramount and Colombian policy-makers and
scholars tried to make sense of this new transplants within the milieu
of their already existing traditions and law.
Palabras clave: Constitucin orgnica, separacin de poderes, burocratizacin, descentralizacin administrativa, establecimiento
pblico, Max Weber, interpretacin constitucional.
Key words: Organic Constitution, separation of public powers, bureaucratic growth, administrative descentralization, public agency, Max Weber, constitutional interpretation.
* Profesor de derecho constitucional de la Universidad de los Andes; doctor en derecho constitucional y teora jurdica de la Universidad de
Harvard; maestro en derecho de la Universidad de Harvard; abogado de la Universidad Javeriana; filsofo de la Universidad Javeriana. Mis
ms sinceros agradecimientos a Antonio Barreto, Juan Camilo Lpez, Gustavo Quintero, Jorge Enrique Ibez, Jairo Villegas, Helena Alviar
y Everaldo Lamprea por su colaboracin en el proceso de investigacin y redaccin de este artculo. De igual forma agradezco a Nubia
Mateus, Miguel ngel Guerrero y Diego Prieto de la Biblioteca de Derecho de la Universidad de los Andes por su invaluable ayuda en la
consecucin de una bibliografa a veces renuente.
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2006 Universidad
de los
Andes Facultad
de
Derecho Revista
de
Derecho Pblico 1
Introduccin
El presente texto busca explorar dos cuestiones
diferentes, pero interrelacionadas: la primera, de
naturaleza metodolgica, arranca de comprobar
que la, as llamada, estructura del poder pblico es un tema de alta complejidad e importancia y que su estudio es hoy en da compartido
por las disciplinas del derecho constitucional y
del derecho administrativo. Que lo compartan,
sin embargo, no significa que necesariamente se
aproximen a l de la misma manera. Es posible
advertir la existencia de diferencias notorias en
las maneras en que constitucionalistas y administrativistas se aproximan al derecho orgnico
o estructural del estado. El texto quiere explicar las razones por las cuales estas diferencias se
han desarrollado y propone una forma de estudio del tema en que los iuspublicistas de ambos
lados de la barrera puedan contribuir de manera
ms armnica en las tareas tericas y prcticas
que se exigen continuamente de su saber.
De otro lado y ya en el plano sustantivo, el presente texto pretende sostener que la estructura
del Estado colombiano ha dependido, no del desarrollo aislado y apoltico de normas positivas
(ubicadas en la as llamada parte orgnica de
la Constitucin y en el derecho legislado que las
configura), sino de concepciones polticas, ideolgicas y administrativas en las que se buscaba
plasmar una cierta idea del papel que la administracin pblica deba cumplir en el desarrollo
del pas. Para probar esto har un estudio del
papel que han ocupado las entidades semipblicas, el sector paraestatal, o, finalmente, la des Al menos dentro del campo de las ciencias jurdicas.
Este tema se ha desarrollado fundamentalmente en la
Constitucin Poltica (Ttulo V y subsiguientes), y en los
Decretos 1050 y 3130 de 1968, posteriormente subrogados por la Ley 489 de 1998.
La administracin pblica es, al fin y al cabo, una de las
formas ms tangible de manifestacin del Estado. Por
tanto, los propsitos y funcin de la administracin pblica expresan en gran medida el papel que el Estado
juega en todas las esferas sociales y econmicas.
Una
Constitucin
La tesis del normativismo puro genera una importante reduccin del conocimiento jurdico ya
que ignora datos fundamentales para una adecuada comprensin del papel del Estado colombiano a lo largo de su lenta consolidacin a lo
largo de los siglos XIX, XX y XXI. El normativismo
puro propone una metodologa dbil de investigacin porque parte de una distincin radical
entre derecho y otros subsistemas sociales: por
eso, cuando busca explicar las normas, lo hace a
partir de los textos jurdicos e ignora las ideas,
procesos y presiones que animaron el cambio y
el efecto normativo. Este conjunto de factores
(ideas, procesos y presiones) forma un verdadero
dilogo social que ayuda a explicar el propsito central de las normas y de los sistemas administrativos en ellas sustentadas.
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Es este minimalismo el que ha permitido que los normativistas en general acepten este criterio de interpretacin
cuando la letra de la ley no es suficientemente clara. El
enfoque restrictivo que se propone con la indagacin de
la voluntad del legislador no amenaza de manera importante la autonoma de los textos legales, ni obliga a que
el jurista se adentre en los vericuetos del sincretismo metodolgico, esto es, mantiene a la ciencia del derecho a
una saludable distancia de las ciencias sociales.
sueo weberiano:
Claves
El
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Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
As, por ejemplo, el Plan Marshall para Alemania al finalizar la segunda guerra mundial.
10 Se empieza a manifestar as un principio de simetra estructural entre Estados: se promueve la convergencia
de ideologa, ideales y aparatos administrativos como
forma de asegurar la ubicacin de las Naciones dentro
del mapa geopoltico de la guerra fra. Este principio de
simetra estructural sigue siendo, hasta el da de hoy,
una fuerza fundamental en la estructura interna de la
administracin pblica de Estados perifricos. Las sucesivas reformas administrativas (bien sea orientadas por
motivos fiscales o por motivos propios del servicio) son
promovidas e incluso financiadas por organismos multilaterales o por Estados centrales y hacen parte de una
sueo weberiano:
Claves
El
autnoma por el Estado o por el derecho colombianos; durante todo el perodo que se estudiar
a lo largo de este escrito (1900-1991) es posible
sostener (i) que el Estado ajust sus estructuras
a las presiones que el derecho reciba de otros
sub-sistemas sociales y (ii) que las tecnologas
polticas y administrativas de organizacin del
Estado se difundieron a travs de mecanismos
de trasplante jurdico y de cooperacin internacional donde los Estados perifricos o semi-perifricos estructuraron su propia agenda interna
de reforma segn los ideales poltico-administrativos que se fueron perfilando en los Estados
ms exitosos de mundo desarrollado. Por tanto, puede decirse que la reforma administrativa en Colombia estuvo jalonada, de manera
determinante, por discursos internacionales de
ciencia administrativa y desarrollo econmico y
social que buscaban, al mismo tiempo, solucionar problemas polticos internos que preocupaban a los estadistas nacionales de cada uno de
los perodos que se recorrern. La explicacin
legalista y nacionalista, pues, debe ser correlacionada con un mapa ms amplio de ciencia
administrativa comparada y geopoltica internacional, especialmente en un perodo histrico
donde la comunidad internacional de la guerra
fra estaba especficamente dedicada a reconstruir Estados y sus correspondientes administraciones pblicas. Es en este perodo de la guerra
fra, adems, donde se consolida claramente una
visin de la geopoltica internacional basada en
la convergencia estructural de los Estados10: los
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Claves
sueo weberiano:
nes y servicios pblicos. No le ofrece a los abogados conocimientos muy precisos sobre cmo
administrar el Estado, aunque profesionalmente
lo tengan que hacer de manera frecuente con
las escasas herramientas que les provee el marco ideolgico y tcnico en el que se ensea el
derecho administrativo liberal. El mismo Estado
(como parte de la reforma administrativa con
que se inicia el Frente Nacional entre los aos
de 1958-61) entendi que este nfasis tradicional en la enseanza del Derecho Administrativo
debilitaba su capacidad de control y maniobra
y, en consecuencia, cre la Escuela Superior de
Administracin Pblica15 con la intencin, entre
otras, de suministrar la doctrina jurdica necesaria para estabilizar el derecho administrativo del
bienestar, es decir, el derecho administrativo de
la oferta de bienes y servicios. En la lucha acadmica de visiones y teoras, sin embargo, parece seguro decir que la ciencia de la administracin (como tpica manifestacin del derecho
administrativo del bienestar) sigui siendo una
manifestacin muy parasitaria si se le compara
con el derecho administrativo de la defensa del
individuo que domina la doctrina colombiana. 16
El
dad jurdica) para efectos de reclamar contenciosamente sus derechos. La defensa del individuo
frente a la administracin pblica slo requiere
del conocimiento ms o menos preciso del organigrama del Estado; sobra, en consecuencia, un
conocimiento ntimo de la estructura del Estado
desde el punto de vista interno, es decir, desde
el punto de vista de la historia y propsitos polticos de la norma en trminos de la prestacin y
oferta de las funciones y servicios pblicos.
El formalismo del derecho administrativo liberal establece, adems, una diferencia insalvable
entre las formas jurdicas y las realidades polticas. Se sabe de sobra, aunque slo sea intuitivamente, que la poltica interacta decisivamente con la administracin, pero el derecho
administrativo liberal niega la forma en que la
15 Como despus, en la reforma de 1998, creara la Escuela de Alto Gobierno. Vase al respecto los artculos
30 y s.s. de la Ley 489/98. Estos esfuerzos institucionales no han nivelado, hasta el momento, la produccin de doctrina administrativista que contina, por
mucho, recorriendo los cauces de la versin individualista descrito en el texto. Sobre las funciones de la
Escuela de Alto Gobierno puede consultarse la pgina
http://www.esap.edu.co/index.asp?id=214 .
16 Una doctrina administrativista ms encarnada y contextual puede observarse en Danile Lochak y J. Chevallier,
Science administrative. LGDJ, Pars, 1978-79; y en Gaspar
Ario, Principios de derecho pblico econmico. Universidad Externado, Bogot, 2003.
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Claves
sueo weberiano:
El
Que en Weber tiene una connotacin claramente positiva por oposicin a la visin que de la burocracia
tiene el neoliberalismo y, con l, la opinin pblica
contempornea. Al respecto vase el artculo de Peter
Evans y James Rauch, La burocracia y el crecimiento:
un anlisis transversal entre naciones de los efectos de
las estructuras estatales weberianas en el crecimiento
econmico. En Peter Evans, Instituciones y desarrollo
en la era de la globalizacin neoliberal. ILSA, Bogot,
2007. Este sentido especfico ya ha sido recogido por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
(22 edicin) cuando recoge el uso de los hablantes en
la cuarta acepcin del vocablo burocracia al definirla
como [a]dministracin ineficiente a causa del papeleo,
la rigidez y las formalidades superfluas.
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[] hemos tenido setenta aos de luchas ardientes, y la vida nacional ha sido una continua
pesadilla. Seis nuevas constituciones han regido
el pas, sin que hayamos logrado entrar en la era
del reposo pblico.
Es sin duda que al lado de las Constituciones y de
las leyes, de las doctrinas, de los principios y de
las teoras, debe fundarse algo prctico: no basta
legislar, es preciso gobernar, administrar debidamente los negocios de la comunidad social.21
Podra decirse que entre los aos de 1900 a 1910
surgi una creciente necesidad de crear un derecho pblico interno que sirviera como rbitro
imparcial e incruento de los conflictos entre
los partidos. Segn un diagnstico que se hizo
popular en la poca, el poder poltico se ejerca
conforme a un sistema exclusivista donde el
partido victorioso retena de manera arbitraria
el poder y donde la derrota militar o electoral
resultaba fatal para los vencidos:
Para los que han estado en el Gobierno, la
principal preocupacin ha sido cerrarle, en
todos los caminos, el paso a la oposicin.
Ora manejando la pluma de periodistas, ora
ideando combinaciones meramente polticas,
el pensamiento cardinal, por no decir el nico, ha sido el de mantener a raya a los antiguos adversarios y a los amigos dscolos que,
por uno u otro motivo, han ido cayendo en
desafecto.22
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Para lograr la realizacin de estos ideales el derecho administrativo estableca algunos principios
fundamentales: el primero y ms importante es
que la administracin tambin estaba sometida
al principio de justicia. Segn este conjunto de
ideas, en las naciones ms atrasadas la administracin pretenda poseer la facultad de repartir de manera discrecional los puestos, recursos
y beneficios que estuvieran a su disposicin. El
principio de justicia, tan claro para la rama judicial, implicaba ahora que la Administracin tambin se resistiera en todos los ramos del servicio
pblico a aceptar desigualdades inmotivadas y
() preferencias31. La analoga entre el Ministro
y el Magistrado debe ser total:
Claves
El paradigma de dominacin burocrtica de Weber, en realidad, constituye una descripcin sociolgica de una serie de reglas y sistemas de
derecho administrativo que se fueron desarrollando en Alemania y Francia a lo largo de la
segunda mitad del siglo XIX y que pretendan,
precisamente, separar con nitidez la administracin de la poltica. Esta separacin es, en
gran parte, el ncleo del derecho administrativo
moderno del que se espera que ofrezca garantas de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad.30
sueo weberiano:
aquellos que el socilogo Max Weber convertir en paradigma bajo el rtulo de la dominacin burocrtica en su clebre libro pstumo de
1922. Estos mecanismos ya pueden ser conocidos y evaluados en la experiencia de gobiernos
como los de Francia, Argentina, Brasil, Mxico y
Per29, de donde Uribe extrae sus mejores y ms
persuasivos argumentos.
El
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En segundo lugar se requiere que los funcionarios sean expertos en los campos en que se va
a ejecutar el programa: ()la direccin de los
asuntos nacionales exige que ciertos departamentos, que requieren conocimientos tcnicos
especiales, estn dirigidos por los hombres formados para la carrera pblica.41 Esta experticia,
adems, puede ser importada a la administracin pblica de la experiencia que en sus propios negocios tienen los hombres de negocios:
es necesario templar la accin absorbente de
los polticos, con la intervencin de los gremios
trabajadores en todas las funciones de la vida
pblica, en las labores oficiales42. Ms adelante, a finales de los aos treinta, la doctrina administrativista hablar de la descentralizacin
sindical para referirse a la participacin de los
gremios trabajadores en el sector descentralizado. As ocurra, por ejemplo, en la Universidad
Nacional de Colombia, donde se pretenda que la
Administracin fuera realizada por los tcnicos
Claves
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El
39 Este es el argumento fundamental por el cual la Constitucin de 1886 estableci perodos presidenciales de 6
aos por oposicin a los de 2 que rigieron bajo la Constitucin de Rionegro.
40 Uribe, op.cit., pg. 113.
41 Id., pg. 104.
42 Ibidem.
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La descentralizacin social
y el nacimiento del Estado
providencia
En los primeros treinta aos del siglo XX la tcnica de la descentralizacin por servicios creci de manera lenta, casi inconsciente, al vaivn
45 A lo largo del artculo he tratado de ser sumamente cuidadoso para no cometer anacronismos conceptuales:
el sector centralizado es un tpico concepto de los ltimos aos y su aplicacin a la administracin pblica de
comienzos de siglo puede dar la impresin, por va del
anacronismo conceptual, que el Estado siempre ha sido
igual. El propsito del artculo es precisamente el contrario: mostrar con algn detalle el camino de maduracin
y transformacin conceptual e institucional que sufri
el Estado a lo largo del siglo XX. Un error muy difundido
entre los juristas es creer que, cuando en un momento
dado, se logra un concepto jurdico el mismo puede ser
aplicado, sin ms, a las manifestaciones institucionales
que lo precedieron. En ese sentido todos los conceptos
jurdicos tienen una historia que los conceptualistas,
sin embargo, parecen ignorar.
46
Claves
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Se debe recordar que el crecimiento de los organismos descentralizados se debe a las razones
poltico-constitucionales que se expusieron hace
un momento: la dominacin burocrtica est
basada en la experticia, en la independencia de
la poltica y en la continuidad del funcionariado.
Estas caractersticas podran predicarse de toda
la estructura del Estado, pero en Francia, primero, y luego en Colombia, parecieron necesarias
para la implementacin de algunos servicios
tcnicos propios de la tecnologa ms reciente, intensivos en capital y fundamentales para la
legitimidad del Estado en economas nacionales
cada vez ms integradas: as, por ejemplo, las
universidades, los ferrocarriles y los telgrafos
fueron constituidos como entes autnomos
con garantas especiales de proteccin, independencia tcnica y financiera. Para un publicista
como Uribe resultaba fundamental a la altura de
1902, por ejemplo, que los correos y telgrafos,
la estadstica, las intendencias y la polica nacional, [sean] departamentos separados, cuyos jefes
[gocen] de considerable autonoma, de modo
que en ellos la accin ministerial [sea] apenas de
El
La primera indepedent agency reconocida por los tratadistas en los Estados Unidos es la Interstate Commerce
Commission creada originalmente en el ao de 1887. La
garanta de su autonoma, sin embargo, slo se dara de
forma plena en el ao de 1889 cuando la Comisin fue
removida del Departamento del Interior y se le otorg el
manejo independiente de su presupuesto, de sus funcionarios y de sus polticas. Vase al respecto Paul Verkuil,
The Purposes and Limits of Independent Agencies. 1988
Duke Law Journal 272.
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los agentes encargados de la gestin del servicio, y las riquezas que estn afectas a l sean colocados bajo la dependencia inmediata y directa
de los gobernantes. Al contrario, en muchos antiguos y nuevos servicios, tiende a establecerse
el sistema de descentralizacin []52
En el caso colombiano se transplantaron primero
algunos establecimientos descentralizados concretos, pero el concepto administrativo general,
como tal, slo empezara a tener autonoma conceptual en la medida en que la ley, los doctrinantes y los jueces colombianos lo fueron incorporando en el anlisis de los asuntos y pleitos que se
les fueron presentando. Este proceso ocurri en
Colombia de manera tarda ya que el concepto de
descentralizacin slo empez a ser utilizada de
manera explcita, aunque an con muchas dudas
de detalle, en la literatura53 y la jurisprudencia54
administrativas de finales de los aos treintas.
Para juristas liberales como Carlos H. Pareja la
descentralizacin era una herramienta fundamental del nuevo rgimen liberal que rompa con
la hegemona conservadora. Su afinidad con el
proyecto poltico de Lpez Pumarejo llev a Pareja a hablar de descentralizacin social y sindical. Con estos adjetivos se abre una interpretacin poltica del propsito de la burocratizacin
que difiere marcadamente de la que ha ofrecido
Uribe cuarenta aos atrs: en la interpretacin
de la Revolucin en Marcha, la autonoma de los
entes se logra cediendo las entidades a grupos
(sindicatos) que conocen mejor la prestacin del
servicio; se produce as un doble efecto social:
se presta el servicio en condiciones ms eficientes
(esto es, alejado de las presiones polticas), pero
al mismo tiempo se obtiene la democratizacin
poltica y econmica que genera el auto-gobierno
de los trabajadores. El ejemplo ms significativo
52 Ibid.
53 En el Derecho administrativo de Carlos H. Pareja. Editorial El Escolar, Bogot, 1939.
54 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Sala Plena de
10 de agosto de 1937. Magistrado ponente Pedro Gmez
Naranjo. G.J. 45, pg. 209 y s.s. (1937-8).
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Pblico que en Colombia se dispers, en un principio, bajo la denominacin de Juntas, Institutos, Escuelas, Universidades y luego, al cambiar
las polticas econmicas y de fomento del Estado,
como Servicios, Bancos y Empresas. En la primera etapa y hasta finales de los treintas no puede
hablarse todava en realidad de la existencia de un
instituto jurdico comn subyacente a todas estas
expresiones administrativas del Estado. Aqu, de
nuevo, la frontera histrica parece ser la llegada de
los liberales al poder: aunque es cierto, como hemos visto de manera precisa, que el rgimen conservador ya hablaba de la necesidad de burocratizar la administracin (en sentido weberiano) y que
parcialmente lo hizo, es a lo largo de los aos treintas que el Estado colombiano empieza a utilizar de
manera mucho ms intensiva la descentralizacin
por servicios. Hemos visto que en el gobierno de
Marroqun los hombres prcticos, como Antonio
Jos Uribe, pedan ms administracin y menos poltica; es igualmente cierto que el primer gran jaln
de crecimiento del sector descentralizado se dio
bajo el gobierno de Pedro Nel Ospina a propsito
de las recomendaciones de la Comisin Kemmerer:
se crearon, con importante autonoma administrativa y financiera, el Banco de la Repblica, el Banco
Agrcola Agrario, la Superintendencia Bancaria y la
Contralora General. Sin embargo, habra que esperar a los gobiernos liberales de Lpez y Santos
para que el Estado descentralizado creciera de la
mano de la nueva facultad de intervencin de la
economa establecida en la Reforma constitucional
de 1936. Esta explosin del sector descentralizado
coincide con su discusin y clarificacin doctrinal,
como no haba ocurrido en los aos anteriores.
El
El establecimiento pblico
como un sitio de encuentro
entre lo pblico y lo privado:
los entes semi-pblicos
Los juristas colombianos encuentran y adoptan,
hacia finales de los aos treinta, la teora francesa de la descentralizacin por servicios. Su
forma concreta, el establecimiento pblico,
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contena a su interior una profunda ambigedad que continu mortificando durante muchos
aos la consistencia doctrinal del instituto, y
que origin numerosos conflictos entre el sector
pblico y el sector privado: el establecimiento
pblico francs fue durante largo tiempo un sitio de encuentro entre el Estado y la sociedad
civil en trminos de prestacin de servicios de
utilidad comn, muchos de ellos especficamente de beneficencia social: se denominaban
establecimientos pblicos no solo a aquellas
personas morales creadas por el Estado para el
desempeo de funciones pblicas, sino tambin
a aquellas personas de derecho privado de utilidad pblica y que fueron adquiriendo cargas y
protecciones especiales por parte del Estado.
Para explicar este punto debe considerarse
la porosidad de la frontera entre lo pblico y
lo privado, especialmente en el momento del
trnsito del Estado liberal clsico al Estado de
providencia: los particulares en Francia o en
Colombia establecan una persona moral (fundaciones o corporaciones) para prestar, por
ejemplo, servicios educativos (escuelas y colegios), sanitarios (hospitales), culturales (museos)
o fiscales (recaudacin e inversin de recursos
pblicos). En la medida en que esta actividad
caa fundamentalmente en manos del sector
privado se hablaba de beneficiencia o utilidad
pblica, que es el concepto jurdico correlativo
al social de caridad. Con el tiempo, sin embargo, el Estado de bienestar empez a invertir
directamente en estos sectores, concurriendo
con los particulares que haban ocupado este
espacio de lo social. La estatizacin de la
prestacin del servicio de educacin, por seguir
con ese ejemplo, exigi, con el tiempo, una relativa coordinacin entre el nmero creciente
de establecimientos pblicos y los privados de
utilidad comn que continuaban en el sector;
como parte de su poltica educativa el Estado incluso podra ofrecer financiacin estatal
directa a dichos establecimientos privados: en
este proceso, como se entender, se dio una
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El
La administracin nacional de
la post-guerra: el
fortalecimiento del ejecutivo
El Estado colombiano de la
post-guerra: el informe Currie
El Estado colombiano, hasta los aos treinta,
todava posea un organigrama relativamente
61 Esta transicin se explicar ms adelante cuando se habl del Informe de la Misin Currie y de las reformas administrativas de los aos 58-60 y 68-72.
62 Tomo esta expresin de la lcida exposicin que sobre
este punto hace George Vedel, Derecho administrativo,
Aguilar, Madrid, 1980, pg. 625.
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creciente hegemona de una nueva ciencia administrativa proveniente de los Estados Unidos.
En Colombia, al mismo tiempo, las preocupaciones polticas eran mltiples y muy complejas: en
primer lugar, el Estado necesitaba relegitimarse
una vez ms. El pas, de hecho, haba regresado a las peores formas de bipartidismo sectario
(similares a la de la guerra de los mil das), la
guerra fra haba acentuado la necesidad que el
Estado interviniera en los procesos econmicos
para alcanzar equidad social y ya se notaba, por
ejemplo, el fracaso de las polticas redistribucionistas de los aos treinta fundadas en el experimento inconcluso de la reforma agraria. Cmo
reorganizar este Estado que se enfrentaba a la
medusa de la amenaza comunista, la pobreza interna y los desafos del desarrollo inconcluso?
Es precisamente a esta pregunta que pretende
responder el informe de la misin de 1950 dirigida por Lauchlin Currie y financiada por el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
y cuyo ttulo era Reorganizacin de la rama
ejecutiva del gobierno de Colombia63. En los
aos cincuentas ya resulta muy notorio para los
analistas de la poca el crecimiento del Estado y
particularmente de sus entidades semi-pblicas:
los asesores internacionales, bebiendo ahora de
la experiencia de los Estados Unidos, recomiendan el regreso a la unidad del ejecutivo, por
oposicin a las administraciones autnomas
del derecho francs cuya lgica no acaban de
comprender (ni compartir) en su totalidad.64 Esta
63 Bogot, Imprenta Nacional, 1952.
64 En los Estados Unidos el principio de unidad del ejecutivo
choca con el profesionalismo que se busca implementar
mediante la profesionalizacin burocrtica. El principio
de unidad del ejecutivo ha recibido un gran impulso desde los acontecimientos de Septiembre 11del 2001 como
forma de dotar al presidente de todas las competencias
necesarias para enfrentar el terrorismo. Sin embargo,
en los Estados Unidos tambin se hace sentir la necesidad de contar con una burocracia autnoma a la manera
de Weber. El profesor Bruce Ackerman de la Universidad
de Yale, por ejemplo, critica al da de hoy el principio
de unidad y aora el establecimiento de una burocracia
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El
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68 Ver Edwin Kemmerer, Economic Advisory Work for Governments. American Economic Review No. 17 (1927)
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http://www.unal.edu.co/contenido/sobre_un/sobreun_
naturaleza.htm
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Los esfuerzos institucionales de Reforma Administrativa de la dcada de los cincuentas prosiguen con el establecimiento de la Comisin
Nacional para la Reforma de la Administracin
Pblica de 1954 que se concentr especficamente en la reforma de la Presidencia de la Repblica.72 Su inters para nuestro tema de estudio es, por tanto, secundario; no obstante, all se
encuentran elementos interesantes que ayudan
a entender la nocin de administracin pblica que se estilaba para la poca. Esta comisin
recibi el apoyo tcnico de una Misin de las
Naciones Unidas de la cual era responsable principal Maurice Chailloux-Dantel.73 Esta comisin
El
70
http://www.cafedecolombia.com/quienessomos/federacion/
federacion.html
71 Vase el Contrato de Administracin del FoNC (1998).
72
Segn Ricardo Rivero Ortega: Otro hito fundamental
en la dcada de los cincuenta ser la creacin de la Comisin Nacional para la Reforma de la Administracin
Pblica, en 1954, otra vez con el apoyo de una misin
de expertos de Naciones Unidas. Los objetivos de esta
Comisin eran amplios, refirindose a la reorganizacin y
racionalizacin administrativa y la reforma de la funcin
pblica (servicio civil). Sus recomendaciones, marcadas
sobre todo por el experto francs Chailloux-Dantel, proponan la mayor profesionalizacin de los funcionarios
pblicos, la reestructuracin de los rganos de apoyo a
la Presidencia de la Repblica y el refuerzo del Consejo
de Estado, tanto como rgano consultivo como en calidad de tribunal de lo contencioso-administrativo. En
Derecho administrativo, reformas de segunda generacin, desarrollo y control de la corrupcin: proyecciones
sobre el casos colombiano, En (http://www.clad.org.ve/
fulltext/0052007.pdf ).
73 Quien, como Kemmerer y Currie, ya haban recorrido gran
parte del mundo tratando de modernizar distintos aspectos de la administracin de Estados-Nacin. As, por
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cutivo. La separacin entre poltica y administracin es, ciertamente, una de las bases polticas
del Frente Nacional ya que en l [l]os partidos
polticos tradicionales renunciaron al control hegemnico de ese poder y acordaron un gobierno
conjunto de responsabilidad compartida.76 En
el Plebiscito de 1957 los colombianos aprobaron
los artculos 5 y 6 que tenan relacin directa
con el tema administrativo:
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El alcance y naturaleza del control ministerial sobre las corporaciones pblicas vara
considerablemente de un pas a otro. El sistema usual en la Amrica Latina es crear corporaciones pblicas por fuera de la estructura de los departamentos. Las corporaciones
en los Estados Unidos, estn casi totalmente
incluidas en departamentos y organismos establecidos ()
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85 En efecto, el artculo 1 del Decreto 3130 muestra claramente este afn sistematizador: Los institutos y empresas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967 son, conforme al Decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres
tipos: Establecimientos Pblicos, empresas industriales y
comerciales del Estado, y sociedades de economa mixta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas
oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas, jurdicas del orden nacional, equivalen, igualmente,
a esas tres categoras jurdicas, las cuales se designarn
con el nombre genrico de entidades descentralizadas
(nfasis fuera de texto).
86 Decreto 1050 de 1968 (por el cual se dictan normas generales para la reorganizacin y funcionamiento de la
Administracin Nacional):
El
creacin privada, era un establecimiento pblico, configurndose de esa forma una verdadera
estatizacin o socializacin del mismo que la
masa de la doctrina criticaba con vehemencia.84
Esta tendencia estatista de la jurisprudencia es
rpidamente recogida, por ejemplo, en sentencias
de 29 de abril y 5 de agosto de 1960 donde, en
cambio, se reconoce que la Federacin Nacional
de Cafeteros tiene carcter privado. Podra decirse que, hasta el da de hoy, la jurisprudencia tiende a favorecer el escape hacia el sector privado de entes semi-pblicos, entendidos aquellos
donde intereses gremiales concurren con el poder
pblico. La Federacin de Cafeteros, junto a las
Cmaras de Comercio, forman los ejemplos ms
robustos de la resistencia del sector semi-pblico
a dejarse incorporar dentro de las reglas y estructuras del Estado. Por contraste con los entes
semi-pblicos, los institutos claramente pblicos
debern ahora ajustarse a un nuevo conjunto de
reglas en sus relaciones con el ejecutivo nacional.
a) Personera jurdica;
b) Autonoma administrativa, y
ARTICULO 6o. DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Son organismos creados por la
ley, o autorizados por sta, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que renen las siguientes caractersticas.
a) Personera jurdica;
b) Autonoma administrativa, y
c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o
el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de
destinacin especial.
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87 Artculo 5.
88 Decreto 3130, artculo 17.
89 Decreto 3130, artculo 45.
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Con la llegada de la dcada de los ochenta cambia el tono de las preocupaciones estatales entorno a su aparato administrativo. Ya hemos visto cmo la confianza entusiasta que se da en la
primera mitad del siglo XX en relacin a la tcnica de descentralizacin administrativa como
principal mecanismo de especializacin burocrtica y de eficiencia en la prestacin de funciones
y servicios estatales se ve reemplazada despus
de la segunda guerra mundial con una primera
oleada de firmes crticas: en ellas se diagnostica
que, en lo fundamental, el sector descentralizado es desorganizado, ineficiente, prolijo y que
se encuentra excesivamente alejado del poder
unitario del ejecutivo. El Estado, por tanto, debe
reasumir el control central de sus polticas y con
ellas, de su sector descentralizado. La tcnica de
la descentralizacin ha permitido, segn este
diagnstico, cooptacin y bloqueos por parte de
sectores interesados, y no ha contribuido, en
realidad, a la especializacin tcnica a la que se
aspiraba. Las tcnicas para evitar la politizacin
de la administracin, por tanto, no han sido tan
eficientes como se pensaba originalmente.
A pesar de estas crticas, el derecho administrativo colombiano entre los aos de 1950 y 1975
todava colabora en la expansin del Estado
bienestar permitiendo la asignacin de servicios
Claves
La preocupacin fiscal y la
crisis ideolgica del Estado bienestar
sueo weberiano:
El sector descentralizado en
la Constitucin de 1991:
entre las preocupaciones
fiscales y el inalcanzable
sueo weberiano
El
90 Como hemos visto, el ejecutivo emprendi la tarea solitaria de reformar la estructura administrativa del Estado,
lo cual consegua hacindose aprobar facultades extraordinarias para luego, mediante decretos presidenciales,
proceder a implementar las recomendaciones tcnicas
propuestas por las misiones internacionales invitadas al
pas. Muchos de estos informes, de hecho, buscan hacer
recomendaciones que no requieran de cambios legislativos y, con ellos, de discusin poltica ampliada. As, para
Chailloux-Dantel, (l)a mayor parte de la reforma puede
lograrse solamente con decretos-leyes y decretos reglamentarios o simples. La reforma de la Constitucin no es
estrictamente necesaria; sin embargo la modificacin de
determinados artculos de la Carta sera deseable dentro
de un lapso de tiempo ms o menos largo. En otros trminos, la reforma propuesta en las pginas siguientes es
posible de inmediato () Op. cit., pg. 2.
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de estirpe constitucional, por lo cual el legislador puede variarla sin infringir mandatos
constitucionales.
Por tanto, concluye la Corte,
[] es de la potestad legislativa del Congreso
determinar la estructura de los establecimientos pblicos y de las unidades administrativas
especiales y que, por lo mismo, es tambin de
su competencia modificarla, o variarla pues
quien puede lo ms puede lo menos, as resulte a juicio de algunos o de todos antitcnico o antiesttico, sin que por ello comporte
inconstitucionalidad.
Desde posiciones de derecha, en cambio, la crtica es sencilla pero muy poderosa: el tamao del
Estado y sus niveles de intervencin son, en s
mismos, un problema a resolver. A partir de este
momento la reforma administrativa se funda en
una preocupacin directa por el aumento incontrolado de los gastos de funcionamiento del
Estado. Igualmente se empieza a dudar de los
beneficios de redistribucin que presuntamente prometa el Estado de bienestar a travs de
sus entes descentralizados. Los mayores niveles
de intervencin en mercados, servicios pblicos,
etc., constituyen en s una poltica equivocada
que no se logra salvar a travs de la pretendida
autonoma de los entes descentralizados encargados de ejercer tal funcin.
Este profundo cambio ideolgico se manifiesta ya con mucha claridad en el Informe BirdWiesner de 1981.93 El informe revela un cambio
fundamental en la concepcin econmica que
se da hacia la poca y que habr de orientar la
gestin administrativa y haciendstica colombiana durante el ltimo cuarto del siglo XX.
Las principales lneas del argumento presentado por el Informe son las siguientes: todo parte
de reconocer que existe en el pas un verdadero
93 Finanzas intergubernamentales en Colombia-Informe final de la misin. Departamento Nacional de Planeacin,
Bogot, 1981.
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laberinto fiscal. Mientras que para los reformadores de los aos sesenta el problema estaba
en la imposibilidad de controlar la ejecucin de
las polticas encomendadas al sector descentralizado, la nueva preocupacin enfatiza la imposibilidad de efectuar un riguroso control fiscal
de las mismas. El informe, por tanto, busca dar
recomendaciones generales para resolver esta
problemtica fiscal.
Finalmente el Informe propone un argumento fundamental para probar la crisis del Estado
bienestar al mostrar que la prestacin de servicios de providencia a travs del sector descentralizado no tiene el efecto distributivo que se
le asignaba sin hesitacin alguna en la primera
mitad del siglo XX:
[] en lo que respecta a la incidencia de la
actividad de las EMPES sobre la distribucin
del ingreso, tiende a ser progresiva, segn un
estudio reciente que analiz la distribucin
de los subsidios implcitos en el suministro de
los servicios de educacin, salud, electricidad,
acueducto y alcantarillado, y algunos otros.
Tal y como se coment [antes], el efecto progresivo de los servicios de educacin primaria
y de salud bsica se ha compensado, en cierta
medida, por el impacto regresivo del subsidio
94 Ibid, pg. 296.
95 Ibidem.
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96 Ibid. Pg 302.
97 Ibid., pg. 303 (nfasis aadido).
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paraestatal, sin embargo, se da por dos motivaciones, conflictivas entre s: por un lado, porque
se busca la creacin de unos servicios pblicos
eficientes, tcnicos, alejados de la poltica ya que
solo de esa forma se puede alcanzar los niveles
de inversin pblica que son precondicin gubernamental para la existencia de una economa
capitalista robusta. A esta dinmica los autores
la denominan racionalidad tcnica o capitalista. Frente a este propsito administrativo, sin
embargo, se ha impuesto en la realidad una racionalidad burocrtica que marcha en sentido
diametralmente contrario a las intenciones poltico-constitucionales de la descentralizacin
por servicios:
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estructura que los entes descentralizados aunque se arropa en la misma ideologa de gobierno
tecnocrtico en la que se enmarcan estos.
En un resumen de grandes tendencias podra
decirse que la especializacin burocrtica es un
ideal administrativo no abandonado an al que
han venido concurriendo diferentes tendencias
polticas e ideolgicas104: en su primera encarnacin, la del establecimiento pblico o la empresa
estatal, la descentralizacin fue la cabeza de playa de la intervencin del Estado bienestar en la
prestacin de servicios pblicos fundamentales
para la consolidacin de la infraestructura (tanto social como material) del aparato productivo
del pas; con la crisis del Estado bienestar pierde
sentido en parte la autonoma de estos entes:
buscan reincorporarse al ejecutivo para que
este, con mayor fortaleza y unidad de gestin,
pueda realmente dirigir la sociedad y la economa. La crtica neoliberal llegar, sin embargo, a
partir de preocupaciones fiscales: las mltiples
y excesivas funciones que se realizan por parte del sector descentralizado son excesivamente
costosas, generan indebida complejidad en la
administracin del Estado y, finalmente, asumen
tareas que el sector privado podra realizar ms
adecuada y eficientemente.
Podra pensarse, por tanto, que los entes autnomos deben desaparecer y as lo hicieron muchos de los establecimientos pblicos y empresas
estatales propios de una poltica econmica ms
dirigista. Sin embargo, el ente autnomo, concepto administrativo, ha mostrado una enorme
capacidad de perpetuarse en una nueva reencarnacin que cuadra muy certeramente con el
nuevo constitucionalismo econmico.105 El nuevo ente autnomo no es, por antonomasia, la
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El nacimiento del rgano constitucional autnomo, sin embargo, no debe darnos mayores esperanzas que, ahora s, el ideal weberiano se ha de
cumplir adecuadamente: todas las crticas que se
le han hecho a la descentralizacin por servicios
y a las indepedent regulatory agencies parecen
estar reproducindose en el caso colombiano.
Este escepticismo se basa en la posibilidad cierta
que los rganos sean capturados, o por los intereses de aquellos a quienes deben regular o por los
polticos que, abierta o solapadamente, sirven de
brokers de esos mismos intereses; de la misma forma, el juicio experto de los rganos usualmente
se compromete porque las agencias (debido a su
composicin colegial) terminan negociando con
el sector regulado y, con ello, buscan ms complacerlos que formular polticas que los puedan
disgustar de manera significativa; de igual forma,
los rganos independientes pueden no poseer el
sueo weberiano:
Claves
conocimiento tcnico que reclaman porque, al final de cuentas, los mecanismos clientelistas bsicos funcionan all de forma tan rampante como
en la administracin general.106
El
empresa estatal sino el rgano regulatorio independiente: se trata, usualmente, de una comisin en la que participan diversos sectores
y en la que se estructura la regulacin bsica de
un determinado sector econmico: este derecho
regulatorio, hasta ahora, haba sido en general
encomendado a una tpica dependencia del ejecutivo, bajo la forma de la Superintendencia. Es
ms: en la historia institucional colombiana la
Superintendencia fue la forma de adoptar al derecho colombiano las primeras comisiones regulatorias que llegaron al pas por va de transplante
de los Estados Unidos. Ahora, sin embargo, gran
parte de la regulacin pasa por las comisiones
independientes en las que se adopta, ya no solo
la funcin, sino tambin la forma de la independent commission del derecho estadounidense.
Estas comisiones encontraron explcita constitucionalizacin y un marcado fortalecimiento en
1991: en particular, vale la pena destacar entre
ellas a la Junta Directiva del Banco de la Repblica, a la Comisin Nacional de Televisin y a las
Comisiones regulatorias especializadas en servicios pblicos domiciliarios establecidas por el
artculo 68 de la Ley 142 de 1994.
106 Vase al respecto Peter Swire, Incorporation of Independent Agencies into the Executive Branch. 94 Yale Law
Journal 1766 (1985).
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Establecimiento pblico
Entes autnomos
Liderazgo colegiado.
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BANCO DE LA REPUBLICA. Reforma Administrativa en Colombia. Editorial Banco de la Repblica, Bogot, 1961.
Claves
ARIO ORTIZ, GASPAR. Principios de Derecho Pblico. Universidad Externado de Colombia, Fundacin de Estudios de Regulacin, Madrid, 2003.
sueo weberiano:
IBAEZ NAJAR, JORGE ENRIQUE. Las Funciones Pblicas y la Estructura del Estado para cumplirlas. Justicia y Desarrollo Sostenible Ltda, Bogot, 2006
El
BIBLIOGRAFIA
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El
administrativo en
Colombia:
Diego Pea
Contenido
EL TRASEGAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA:
ENTRE EL RETRATO Y LA CONVENIENCIA Diego Pea................................................................................... 3
Resumen
Summary
El centenario del principio de legalidad en Colombia ............................................................... 4
El nacimiento del acto administrativo................................................................................................................ 8
La consolidacin: el acto administrativo entre los
aos del Frente Nacional y la dcada de los 80........................................................................... 12
Reflexiones finales
Junio
de
2006 Universidad
de los
Andes Facultad
de
Derecho Revista
de
Derecho Pblico 1
...Si lo jurdico, por fin, es casi por entero un saber polmico, el discurso del combate perpetuo
que estructura, desestructura y reestructura el
orden entre los hombres, vale la pena conceder
ms atencin reflexiva e investigativa a los anlisis de contenido ideolgico, las historias intelectuales, las arqueologas y genealogas y otras
metodologas de idntica estirpe que esclarezca
el lugar y el carcter de las luchas legales en el
contexto socioeconmico y poltico en el nos ha
tocado vivir...*
Diego Pea
Resumen
Summary
Dentro de la perspectiva de anlisis tradicional del derecho administrativo existe la tendencia a ubicar el origen
y las causas del desarrollo de instituciones fundamentales como el acto administrativo en el impacto que las
doctrinas francesas habran tenido sobre el sistema jurdico local. Este modelo de estudio conduce usualmente
a los doctrinantes a ubicar los orgenes del acto administrativo en los antecedentes remotos que tendra en el
derecho francs y, en ciertas ocasiones, en otro tipo de
figuras provenientes del derecho romano, griego, medieval, entre otros. Esa perspectiva, adems, tiende a descuidar el anlisis de la doctrina, la jurisprudencia y la
ley colombianas y suele ser indiferente al anlisis de la
influencia que otros campos sociales como la poltica y
la economa tendran sobre el derecho administrativo. El
presente artculo pretende, por una parte, presentar una
exploracin del origen y la construccin del concepto de
acto administrativo en Colombia, y por otra, introducir el
anlisis de algunos elementos de tipo histrico y poltico
que pudieron haber participado como determinantes del
desarrollo de esta institucin y, en general, del derecho
administrativo colombiano.
Palabras clave: Derecho administrativo, acto administrativo, historia del derecho pblico, derecho pblico en
Colombia.
Key words: Administrative law, administrative act, history of public law, Colombian public law.
VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC. Bogot, 1987. Pg. 32.
Junio
de
2006 Universidad
de los
Andes Facultad
de
Derecho Revista
de
Derecho Pblico 1
Diego Pea
Los argumentos y los datos centrales de este ensayo provienen de una investigacin que estuvo acompaada por
las ideas del profesor Diego Lpez Medina. Este trabajo
se publicar prximamente bajo el ttulo La construccin del derecho administrativo colombiano: hacia una
nueva historia de sus categoras bsicas.
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
Al respecto, FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 1996. Pg. 110.
ria Samper, constituyente delegatario por el Estado de Bolvar en la Reforma del ao 1886:
La ley es, por excelencia, la expresin de la
soberana, porque soberana quiere decir supremo poder o autoridad; y no hay ms alto
poder, no hay en cosa alguna mayor autoridad que la del que fija reglas para todas las
operaciones (...). Si esto es as, es evidente que
en un orden de cosas polticas en que no hay
sino un solo soberano, no puede haber sino
un legislador y un solo orden de leyes. Por lo
tanto, si Colombia es la presente repblica
unitaria, con unidad de soberana, ha de tener
unidad de Legislatura y de Legislacin. (...)
Con ello, era la ley la que apareca como texto
normativo fundamental sin deber alguno de sometimiento a los preceptos de la Constitucin e,
incluso, como un paso necesario para positivizar
los preceptos constitucionales. En este mismo
sentido sealaba Tulio Tascn:
El
El estatuto de 1886 no solamente no estableci recurso alguno contra las leyes inconstitucionales, sino que la Ley 153 de 1887
consagr el principio de que toda ley se reputaba constitucional y se aplicaba aun cuando pareciera contraria a la Constitucin... De
esta manera la Constitucin dejo de ser la
sper ley, y las disposiciones constitucionales que consagraron los derechos y garantas
civiles vinieron a ser textos muertos.
SAMPER, Jos Mara. Derecho pblico interno colombiano. TOMO 1. Biblioteca Banco Popular, Bogot, 1874.
Pg. 396. Frente a este autor vale la pena recordar que
buena parte de su formacin proviene de sus estudios
realizados en Francia.
TASCN, Tulio. Historia del Derecho Constitucional colombiano. Editorial Minerva Ltda. Bogot, 1953. Pag.
183. Un comentario sugestivo frente a este articulo lo
presenta Valencia Villa, En el proyecto de Nez y Caro,
sin embargo, el artculo 52 cumple una funcin vital:
establece una relacin de dependencia entre la Constitucin y el Cdigo Civil..., segn el cual el ltimo es la
verdadera ley suprema del territorio. Bajo un rgimen
liberal, que administra una economa capitalista y reproduce una sociedad de clases, no podra ser de otra mane-
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
Diego Pea
Por esta misma razn, es a partir de la Constitucin de 1886 cuando la institucin del Consejo
de Estado regresa al texto constitucional fruto
de la influencia centralista que tuvo sobre ste
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El
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Este tipo de concepciones se puede encontrar en algunos textos de la doctrina colombiana. Al respecto,
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo. Librera
profesional. 2001 (Sptima edicin). Pg. 3,4; SANCHEZ, Carlos Ariel. Teora General del Acto Administrativo. Ed. Biblioteca Jurdica, DIKE, 1995. Pg. 18.
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El proyecto de Lpez Pumarejo tiene como eje central la reforma constitucional de 1936, en la cual se
introducen aspectos tales como la modificacin al
sistema de educacin, la consagracin del trabajo
como una obligacin social con proteccin del Estado, la garanta del derecho de huelga, etc.18
En materia jurdica, como sucedi en los aos
posteriores a la expedicin de la Constitucin de
16
17
18
La perspectiva que se propone aqu no es un planteamiento nuevo. En los ltimos aos han surgido iniciativas
dirigidas a fundamentarla en trabajos muy interesantes
relativos a la teora del derecho y el derecho privado que
han servido como inspiracin a investigaciones como la
que se presenta aqu. En tal sentido es imposible omitir
la referencia al trabajo de Diego Eduardo Lpez Medina.
Al respecto, LPEZ MEDINA, Diego. Teora Impura del
Derecho. Universidad de los Andes, Legis, Universidad
Nacional. 2004.
Al respecto, PALACIOS, Marco. Op cit. Pg. 150; OCAMPO, Javier. Historia Bsica de Colombia. Editorial Plaza &
Janes, Bogot, 1994. Pg. 294; BUSHNELL, David. Colombia una nacin a pesar de s misma. Opcit. Pg. 258.
En este sentido, OCAMPO, Javier. Historia Bsica de Colombia. Opcit. Pg. 296; BUSHNELL, David. Colombia una
nacin a pesar de s misma. Opcit. Pg. 261.
El
Al respecto, DUGUIT, Len. La transformacin del Estado. (Traduccin de Adolfo Posada). Librera espaola y
extranjera, Madrid. (segunda edicin )
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10
DUGUIT, Leon. Manual de derecho constitucional. Librera Espaola y Extranjera. Madrid, 1926. Pg. 20, 22.
Al respecto, DUGUIT, Len. La transformacin del Estado.
Op cit.
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La consolidacin: el acto
administrativo entre los aos
del Frente Nacional y la
dcada de los 80
Otros de los momentos importantes del desarrollo del acto administrativo se producen a comienzos de la dcada del 60 e inicios de los 80. A
pesar de que la teora del acto y la forma en que
sta se desarrollaba en los diferentes escenarios
jurdicos continu por la misma senda de los 30s
y 40s hubo algunos hechos que marcaron la diferencia en esta nueva poca.
En primer lugar, en 1959 se expide el decreto 2377,
del cual resalta la consagracin de principios de
inspiracin privatista como el de la intangibilidad
de las situaciones individuales y la mutabilidad de
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27
En este sentido, VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo General. Opcit. Pg. 358.
El
las generales.27 Es un decreto que lleva a la legislacin una clasificacin que vena de aos atrs
en la jurisprudencia y que consista en separar los
actos de carcter general de los actos de carcter
individual. En nuestro pas, aquella divisin tuvo
un alcance doctrinal diferente al francs, alcance
que curiosamente termin filtrndose en la jurisprudencia y la legislacin antes que muchos otros
elementos de la teora.
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Diego Pea
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En ese contexto, se opta por un modelo moderado de intervencin del Estado en la economa
enmarcado en un sistema formalmente democrtico. Ese modelo provena, entre otras cosas,
de la influencia de la poltica de intervencin
economica sugerida por los Estados Unidos a los
pases en desarrollo la alianza para el progreso-. Sin embargo y curiosamente, la va jurdica
para introducir este tipo de esquemas en Colombia, al menos en lo relativo al derecho administrativo, no se bas en las categoras jurdicas del
derecho nortamericano. Mantuvo su fidelidad a
la influencia francesa, dentro del cual haba material suficiente de donde sacar provecho.
El
Reflexiones finales
Como se indic al inicio de este escrito, su propsito no consiste en describir en detalle la evolucin
del acto administrativo desde la instauracin de la
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15
Diego Pea
jurisdiccin contencioso administrativa en Colombia. Existen otra serie de aspectos interesantes que
han rodeado esta historia y que, por diversas razones, no vale la pena se abordan aqu.
Tampoco ha sido su objetivo, como se podr
deducir del tipo de exposicin presentada, presentar una explicacin tcnico-dogmtica de
la teora general del acto administrativo. Por el
contrario, y tal vez es esa la esencia de lo que se
ha querido transmitir en estas lneas, se ha hecho referencia al acto administrativo desde una
perspectiva que pretende ser ms amplia que los
anlisis de la doctrina tradicional.
Esa perspectiva renuncia a la pretencin de resolver a profundidad las operaciones cuasi-aritmticas que hacen parte hoy de la vida diaria
de los abogados dedicados a esta disciplina. Ms
bien, busca abrir espacios de reflexin en torno
a la forma de produccin de estos esquemas jurdicos en nuestro pas.
Desde este enfoque ha sido posible encontrar
en el derecho administrativo colombiano un
rea que para efectos de construir sus categoras esenciales ha recurrido fundamentalmente
a la doctrina y la jurisprudencia y ha dejado en
un papel secundario a la ley, fuente principal
del derecho en Colombia. La construccin de la
figura del acto administrativo surgida hacia los
aos 30, es una buena muestra de ello, lo que
se ratifica aun en la actualidad al observar la
ausencia de los elementos centrales de la teora
general del acto en el Cdigo Contencisoso Administrativo y el dominio que conservan sobre la
misma los jueces y doctrinantes esencialmente.
Parte de las razones que pueden estar detrs
de este modelo se remiten al hecho de que la
concepcin del derecho administrativo en el pas
desde aquellos aos, y an hoy, esta anclada en
esa idea de universalidad del derecho occidental transmitida desde los pases centrales. Los
operadores jurdicos nacionales han hecho eco
a estas ideas a travs del tratamiento que dan a
16
la teora del derecho administrativo. Desde dcadas se han dedicado a simular una replica de
los anlisis dogmticos forneos, especialmente los franceses, lo que da como resultado una
dogmtica por momentos densa, poco creativa
y, como el recuerdo de sus autores, pasajera.
En ese marco, las posibilidades de aporte terico
y dogmtico de nuestros pases en el terreno del
derecho administrativo, de forma similar a como
lo ha sealado Diego Lpez al referirse al tratamiento de la teora jurdica en Amrica Latina, se
ven seriamente reducidas33.
Tal tendencia obedece a toda una forma de entender el derecho que encuentra sus racez en
la influencia del derecho francs, pero que no
debe su desarrollo nicamente a ello. El proceso
de rplica de las instituciones fonreas slo ingenuamente podra entenderse como un fenmeno burdo de copia hacia nuestros pases. Una
serie de acontecimientos polticos, econmicos y
sociales que no son ajenos a los operadores del
derecho soportan las decisiones en favor de la
implantacin de una u otra teora como se puede comprobar al estudiar el desarrollo del acto
administrativo en nuestro contexto.
33
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El
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Ciudadanos
versus
Mandarines:
China
Contenido
Ciudadanos versus Mandarines:
acerca del litigio administrativo en China
Minxin Pei................................................................................................................................................................... 2
Resumen
Summary
La Ley del Litigio Administrativo................................................................................................................ 4
La implementacin de la LLA........................................................................................................................ 7
Tabla 1: Nmero de casos aceptados (shouli)
y casos presentados (shenli) ante la Corte, 1986 1996.............................................................................. 7
Tabla 2: Distribucin por regin de los CA aceptados por la Corte en 1994.......................................... 9
Tabla 3: Composicin de los casos, 1988- 1995............................................................................................ 11
Tabla 4: Disposicin de los casos presentados (%)........................................................................................ 13
Tabla 5: Disposicin de las categoras principales en los CA (%).............................................................. 17
As opera la LLA: la evidencia delos estudios de caso. ............................................................ 18
Tabla 6: Disposicin de los casos apelados, 1988 1995........................................................................... 18
Tabla 7: Tipos de CA en la muestra bajo estudio...........................................................................................20
Tabla 8: Quin demanda: tipos de demandantes segn los casos de la muestra................................20
Tabla 9: Quin demanda a quin: los demandantes y demandados de los
casos interpuestos con mayor frecuencia en China.....................................................................................22
Tabla 10: Acceso a un abogado (1991 1995)............................................................................................... 24
Tabla 11: Acceso de los demandantes a consejera profesional en 203 casos estudiados................26
Tabla 12: Tipos de violacin y frecuencia de las violaciones cometidas
por las agencias estatales en los casos de la muestra.................................................................................27
Caractersticas especficas de cada agencia estatal.................................................................28
Conclusiones
(Footnotes)
Junio
de
2006 Universidad
de los
Andes Facultad
de
Derecho Revista
de
Derecho Pblico 1
Ciudadanos versus
Mandarines: acerca del litigio
administrativo en China*
Minxin Pei**
Traductora: Laura Rico Gutirrez de Pieres
Resumen
Summary
During the last twenty years the Chinese state has worked in
the modernization of its legal system. One of its reforms has resulted in the Administrative Litigation Law (ALL) which has been
enforced since 1990. This reform allows Chinese citizens and
corporate agents to defend themselves from abuses of power
done by state agencies and public servants. The first section of
this article analyzes the main characteristics of the ALL. The second section evaluates the implementation of the ALL according
to the available data in China between 1987 and 1996. Finally,
the last section examines 236 cases that were taken to court
in the first years of the 1990s. This article addresses various
important theoretical and empirical questions: what patterns
can be established between the filed lawsuits? What do these
patterns reveal about the political and institutional limits of
Chinas legal system? Even more, what groups have benefited
the most with the ALL? What types of abuses most commonly
provoke the lawsuits covered by the ALL? What do the results
over the implementation of the ALL show about the consolidation of this new legal institution? How have the institutional
innovations of the era Den Xiaoping changed the relationship
between the state and society in China?
Palabras clave: Administrative litigation, legal reform, state
agency, chinese legal system, Deng Xiaopings era.
* El apoyo econmico para esta investigacin fue aportado por el Instituto de Paz de los Estados Unidos (United States Institute of Peace) (SG-71-94). Las opiniones, hallazgos, conclusiones y recomendaciones de este artculo son exclusivamente del
autor y no necesariamente reflejan los puntos de vista del Instituto de Paz de los Estados Unidos. El autor quiere agradecer
a Larry Diamond, Elizabeth Perry, Stanley Lubman y a Jonathan Hecht por sus utiles comentarios.
** Director del programa para China del Carnegie Endowment for International Peace.
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de
2006 Universidad
de los
Andes Facultad
de
Derecho Revista
de
Derecho Pblico 1
Minxin Pei
Durante los ltimos veinte aos el gobierno Chino ha encaminado enormes esfuerzos y recursos
polticos para modernizar su ordenamiento jurdico. Las reformas legales que han resultado de
estos esfuerzos, parte integrante del programa
gubernamental de institucionalizacin poltica,
han sido objeto de intenso debate acadmico en
Occidente. Una de estas reformas, la reforma
a la Ley del Litigio Administrativo, presentada
en abril de 1989 e implementada en octubre de
1990, tambin ha nutrido este debate. La importancia terica de esta reforma y el tipo de
derecho que en ella se propone no puede subestimarse. De ser empleado efizcamente, brindara
a los ciudadanos chinos una importante herramienta legal con la cual defenderse contra los
abusos de poder del Estado, cometidos por las
agencias estatales y sus funcionarios.
Al igual que otras reformas realizadas al ordenamiento jurdico chino, la reforma a la Ley del
Litigio Administrativo (LLA) ha llamado la atencin tanto a acadmicos chinos como occidentales. Sin embargo, los primeros estudios que versan sobre la LLA no ofrecen un anlisis emprico
profundo sobre el proceso de implementacin
de dicha reforma, sus efectos en las prcticas
administrativas en China y sus implicaciones polticas. Una posible excepcin la constituye un
estudio realizado por un grupo de acadmicos
chinos, quienes en 1992 usaron la informacin
obtenida a travs de entrevistas para evaluar la
percepcin pblica de la LLA, y para ello se basaron en dos estudios de caso cuyo objeto era
ver cmo este derecho era implementado en los
niveles de base de la sociedad (grassroot level). Sin embargo, el estudio de 1992 tiene sus
Este estudio pretende abordar varias preguntas empricas y tericas importantes, que hasta
ahora no han sido respondidas. Por ejemplo, si
existen algunos patrones en las demandas presentadas luego de la implementacin de la LLA
y qu nos revelan esos patrones sobre los lmites polticos e institucionales del ordenamiento
jurdico chino. Cules grupos han sido los principales beneficiarios de la LLA? Qu tipo de
abusos administrativos gubernamentales son los
que comnmente provocan las demandas bajo
la LLA? Qu dicen los resultados sobre la implementacin de la LLA en cuanto a la consolidacin de esta nueva institucin? De qu manera
las innovaciones institucionales de la era Deng
Xiaoping han rearticulado las relaciones EstadoSociedad?
Susan Finder, Like throwing an egg against a stone? Administrative litigation in the People s Republic
of China , Journal of Chinese Law, Vol. 13, No. 1 (Verano
1989), pp. 1-28; Pitman Potter, The Administrative Litigation Law of the PRC: judicial review and bureaucratic reform , en Potter, Domestic Law Reforms in Post.Mao China, pp. 270-304; Song Bing,
Assessing China s
system of judicial review of administrative actions , China
Law Reporter, Vol. 8, Nos. 1 2 (1994), pp. 1-20.
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
Ciudadanos
Para explorar las anteriores preguntas, este artculo se fundamenta en los nuevos casos (disponibles) que han sido presentados ante las cortes
chinas y en informacin oficial nacional sobre el
litigio administrativo en China durante los aos
1986 1996. En la primera seccin de este artculo se analizan las disposiciones principales de
la LLA; en la segunda seccin se evala su implementacin con la informacin nacional disponible entre el periodo de 1987 a 1996; y en la tercera seccin se examinan 236 casos que fueron
llevados a las cortes Chinas en los primeros aos
de la dcada del noventa.
A pesar de que el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil estableca los fundamentos legales
mnimos para el litigio administrativo en China,
despus de 1982 esta disposicin por s misma no
constitua un derecho efectivo ni tampoco especificaba reglas procesales para ejercer este tipo
de derecho. En consecuencia, los ciudadanos que
buscaban una respuesta frente al dao causado
por los actos administrativos injustos mediante
una instancia judicial, se enfrentaban con serios
obstculos. As, la ausencia de una normatividad
Liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi ( Los fundamentos legales de los ciudadanos particulares para demandar
a los funcionarios del Estado , Liaowang, 29 de octubre
de 1990, p. 14.
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
Minxin Pei
que regulara el derecho administrativo en China y los problemas prcticos que esto conllev,
llam la atencin de los legisladores en China.
Fue entonces bajo el auspicio del Comit Judicial del Congreso Nacional del Pueblo (Judiciary
Committee of the National Peoples Congress
(NPC)) que un grupo de acadmicos del derecho
dio inicio a la redaccin de la Ley del Litigio Administrativo (LLA) en 1986. Para 1987 el primer
borrador estaba completo. La respuesta inicial
por parte de los funcionarios del Estado fue escptica tal y como se prevea: en unas entrevistas realizadas en 1987 se mostr cmo de las
80 agencias municipales, regionales y distritales
entrevistadas, el 95% de los funcionarios opinaba que el borrador de la LLA era prematuro y
se instaba mas bien a que la aprobacin de dicha
reforma fuera dilatada.
A pesar de las reservas iniciales presentadas por
los funcionarios del gobierno, quienes probablemente tendran que asumir retos legales y restricciones si la reforma era aprobada, el Partido
Comunista Chino (PCC) lider la iniciativa que
apoyaba el proceso de codificacin de los procedimientos del litigio administrativo. En octubre de 1987, el reporte poltico del dcimo tercer congreso emitido por el Partido Comunista
Chino (cuyo secretario general del momento era
Zhao Ziyang) mencion que entre las prioridades
legislativas del Partido estaba la promulgacin
de leyes administrativas y la creacin de un sistema de apelacin para los ciudadanos chinos.
Por otro lado, hubo otro desarrollo legal que
hizo que la aprobacin de la reforma que contena la LLA fuera tanto necesaria como deseable.
Ver tambin: Potter, The Administrative Litigation Law
of the PRC , pp. 274-76; Finder, Like throwing an egg
against a stone? pp. 8-10.
Liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi , p. 14
El Departamento Poltico (Politbur) del Partido Comunista Chino sostuvo dos reuniones especiales dedicadas a la
discusin de la LLA. Peng Zheng, el presidente del Congreso Nacional del Pueblo, apoyo con vehemencia la LLA.
Entrevista con el director del Instituto de Derecho de la
Academia de Ciencias Sociales en Shangai, Mayo 1997.
10 El ttulo chino de este cdigo es Zhonghua renmin gongheguo zhi an guanli chufa taioli . ste les confiri a las autoridades encargadas del cumplimiento del derecho en China
amplias facultades para imponer sanciones a los ciudadanos chinos (incluyendo la detencin administrativa).
11 Para ver una breve discusin sobre este tema, revisar
Tong Shuisheng, Min gao guan beiwanglu ( Un memo
sobre los ciudadanos demandando a los funcionarios ),
en Fal yu shenghuo (Derecho y Vida), No. 82 (octubre
1990), p. 20.
12 Al final del ao 1988 haba 1,400 tribunales administrativos. Para 1990 el nmero aument a 2,638. Xinhua
yuebo, No. 534 (abril 1989), p. 36; Liu Jinghuai, Min gao
guan you fa keyi , p. 15.
13 Segn Wang Hanbin, el presidente del Comit Judicial
del Congreso Nacional del Pueblo recibi comentarios
sobre la ley por parte de 130 agencias estatales y cortes.
Por otra parte, recibi slo 300 comentarios directamente presentados por los ciudadanos comunes. Ver Xinhua
yuebao, No. 534 (abril 1989), p. 36.
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14 Henan, Guangdong, Sichuan y Tianjin fueron mencionados en el reporte de Liu Jinghuai. Ver Liu Jinghuai, Min
gao guan you fa keyi , p. 15.
15 Yang Haikun, Baituo xingzheng susong zhidu kunjing de
chulu ( Una solucin para el acorralado sistema de litigio
administrativo , Zhongguo faxue (Ciencia Legal China),
No. 3 (1994), p. 51; Potter, The Administrative Litigation
Law of the PRC , pp. 287-290; Finder, Like Throwing an
egg against a stone? , pp. 27-28.
16 El texto oficial de la LLA puede encontrase en Xinhua
yuebao, No. 534 (abril 1989), pp. 32-36; una versin en
ingles est disponible en China Current Laws, Vol. 1, No.
9 (octubre 1989), pp. 6-16. La mayora de las referencias
al texto de la LLA en este artculo estn basadas en sta
traduccin.
17 Para un anlisis detallado del articulado de la LLA, ver
Potter, The Administrative Litigation Law of the PRC ,
pp. 276-281; Finder, Like throwing an egg against a stone? , pp. 11-27.
18 Ver el excelente anlisis de Potter sobre los lmites de la LLA en,
The Administrative Litigation Law of the PRC , pp. 282-287.
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
La implementacin de la LLA
Ciudadanos
Incremento de las demandas pblico administrativas. Los datos sobre el litigio administrativo en China son registrados en el Anuario Legal
de China (Zhongguo fal nianjian). Adems de
lo anterior, los reportes anuales emitidos por el
presidente de la Corte Suprema del Pueblo tambin contienen informacin sobre los casos del
litigio administrativo en este pas. Igualmente,
las cortes supremas de las provincias emiten
unos reportes sobre el nmero de casos administrativos (CA) presentados y su naturaleza (estos
reportes son publicados en los anuarios de las
provincias). Aunque los datos oficiales se deben
tratar con cautela, aparentemente los datos que
figuran en estos anuarios legales son relativamente confiables porque reflejan los mismos patrones de cambio que han sido encontrados por
ms analistas independientes19.
Los datos estadsticos de los CA que han sido
reunidos para este estudio indican que la LLA
ha tenido un impacto considerable desde su
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Minxin Pei
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
Casos Aceptados
Cambio (%)
Casos Presentados
Cambio (%)
632
5,240
9,273
9,934
13,006
25,667
27,125
27,911
35,083
52,596
--
-729
77
7
31
97
6
3
26
50
--
-4,677
8,751
9,742
12,040
25,202
27,116
27,958
34,567
51,370
79,527
--88
11
24
109
8
3
24
49
55
Fuente: Zhongguo fazhi nianjian (Anuario Legal de China), varios aos; Fal yu shenghuo (Derecho y Vida), No. 82 (Octubre 1990),
p. 19; Renmin ribao, marzo 21, 1997, p. 2
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Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
Variacin en las regiones. La distribucin por regin de los CA presentados en veinticinco de las
veintisiete provincias y tres municipalidades en
China est expuesta en la Tabla 220. Usando la
diferencia que se da entre la proporcin de la
poblacin nacional que vive en cada provincia
y la proporcin de CA instaurados en cada regin en 1994 como un ndice representativo del
volumen de litigio administrativo (una representacin de los ciudadanos que buscan defender
sus derechos legales), la Tabla 2 muestra que las
regiones con mayor desarrollo econmico no
necesariamente son las que ms impulsan a los
ciudadanos a litigar contra el Estado. Las provincias con los diferenciales positivos ms altos estuvieron, a este respecto, o entre las ms pobres
(Hunan y Henan) o entre aquellas de ingresos
medios (Shandong and Heilong-jiang). En efecto, algunas de las regiones ms prsperas (tales
como Guangdong, Beijing y Fujian), estuvieron
por debajo de las regiones ms pobres (tales
como Henan, Hunan y Guizhou). Esta evidencia
Ciudadanos
Minxin Pei
Nmero
Porcentaje
Porcin de la
poblacin
Diferencial21
ndice de
riqueza22
Hunan
Henan
Shandong
Guizhou
Heilongjiang
Jilin
Shanghai
Huber
Xinjian
Liaoning
Zhejiang
Shaanxi
Ningxia
Beijing
Qinghai
Hainan
Inner Mongolia
Fujian
Gansu
Guahgdong
Yunnan
Jiangxi
Hebei
Anhui
Sichuan
Subtotal
Otros
Total
4,857
5,187
3,961
1,609
1,602
917
478
1,761
552
1,247
1,282
1,047
115
246
70
22
462
725
465
1,675
829
766
1,327
702
2,118
34,022
1,061
35,083
13.84
14.78
10.5
4.58
4.56
2.6
1.36
5.0
1.57
3.5
3.65
2.98
0.3
0.7
0.19
0.06
1.31
2.06
1.32
4.77
2.36
2.18
3.78
2.0
6.0
96.97
3.03
100
5.3
7.53
7.23
2.88
3.0
2.1
1.1
4.77
1.36
3.3
3.58
2.9
0.4
0.9
0.39
0.59
1.88
2.65
1.98
5.58
3.28
3.35
5.3
4.96
9.3
-
8.54
7.25
3.27
1.70
1.56
0.5
0.25
0.23
0.21
0.2
0.07
-0.08
-0.1
-0.2
-0.2
-0.53
-0.57
-0.59
-0.66
-0.81
-0.92
-1.17
-1.52
-2.96
-3.3
-
20
26
10
30
11
13
1
15
12
4
6
27
21
2
17
9
16
8
29
5
25
22
14
23
24
-
Fuentes Anuarios de Provincias y Zhongguo fal nianjian (1995), pp. 823-885; los datos sobre ingresos per capita fueron obtenidos en Zhou
Zhenghua (ed.), Zhongguo jingi fengxi 1995 (Anlisis de la economa China en 1995) (Shangai: Shangai renmin chubanshe, 1996), p. 94.
10
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
estatales en muchas otras reas. Esto ha llevado a que la proporcin de CA relativos al poder
de cumplimiento de las agencias de derecho y al
uso de la tierra haya tenido una cada relativa,
mientras que los casos de los Otros asuntos de
la Tabla 3 han aumentado gradualmente (aproximadamente un 41% en 1995)26.
Ciudadanos
26 Los casos llevados ante las Cortes nos dan pequeas pistas sobre aquellos casos clasificados bajo la denominacin Otros . Los Otros incluyen casos contra la oficina
de estndares de calidad, contra la oficina de patentes,
contra los gobiernos locales en materias distintas al uso
de la tierra o la planificacin urbana, contra agencias de
recoleccin de impuestos, contra las agencias de supervision de las empresas del Estado, y contra la oficina de
asuntos civiles.
27 Tang Yongjin, Yichang jingqiaoqiao de geming ( Una revolucin silenciosa ), en Gong Ruixiang, Fazhi de lixiang
yu xianshi, p. 60.
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
11
Minxin Pei
1988
1990
1992
1993
1995
Seguridad
Pblica
3, 385
(38.6)
4,519
(34.7)
7,863
(29.0)
7,018
(25.1)
11,427
(22.2)
Uso de la Tierra
2,719
(31.1)
4,038
(31.0)
8,330
(30.7)
8,063
(28.9)
10,009
(19.5)
Planificacin
Urbana e
Inmuebles
433
(4.8)
--
--
2,038
(7.3)
2,949
(5.7)
Bosques
422
(4.8)
--
--
1,971
(7.1)
2,568
(5.0)
Administracin
Industrial y
Comercial
204
(2.3)
--
710
(2.6)
571
(2.0)
1,388
(2.7)
Salud Pblica
250
(2.9)
--
548
(2.0)
456
(1.6)
892
(1.7)
Trfico
--
--
--
--
1,275
(2.5)
Otros
1,253
(14.3)
4,449
(34.3)
9,674
(35.7)
7,794
(28.0)
20,862
(40.7)
Total
8,753
13,006
27,125
27,911
51,370
Notas:
a. Nmero de casos presentados ante la corte.
b. Nmero de casos aceptados por la corte.
Fuentes: Zhongguo fal nianjian, varios aos; Renmin fayuan nianjian (1992) (Beijing: Renmin fayuan chubanshe, 1995), p. 839;
los datos de 1988 fueron obtenidos de Susan Finder, Like Throwing an egg against stone? Litigio Administrativo en la Repblica
Popular de China, Journal of Chinese Law, Vol. 3, No. 1 (Verano 1989) p. 11.
12
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
29
El rompecabezas de los casos desistidos. Al analizar el efecto que ha producido la LLA en China,
encontramos que el rompecabezas ms intrigante de analizar se presenta a partir del alto nmero
de CA interpuestos ante la corte y luego desistidos por los mismos demandantes. Los datos de
la Tabla 4 indican que el ndice de desistimiento
fue aumentando rpidamente a principios de los
noventa (aument de un 37% en 1991 a un 51%
en 1995). Es decir, la proporcin de CA desistidos
en 1995 casi dobl a aquella de 1988.
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
Ciudadanos
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
13
Minxin Pei
tados por los demandantes. En doce de esos catorce casos, los demandantes desistieron de las
acciones legales despus de que la defensa rescindiera los actos administrativos hasta satisfacer los intereses del demandante. Slo hubo dos
casos en los que los demandantes desistieron de
sus demandas una vez se dieron cuenta de que
11
14
17
19
21
19
19
15
MAC
Mantiene la
Accin
Administrativa
49
42
36
32
28
23
21
17
AARC
DDD
Acciones
Demandas
Administrativas
Desistidas por
Revisadas por
los Demandantes
la Corte
27
5
31
6
36
3
37
2
38
2
41
2
4432
1
33
51
1
OTROS31
8
7
8
10
11
15
15
16
31 La categora Otro sigue siendo un misterio. En la informacin provista para 1988, lo otro consista explcitamente de dos tipos de casos: aquellos que haban sido
terminados (zhongjie) y que se presuman desestimados
y los casos que fueron transferidos (yisong) a otras autoridades. Los datos para 1992 explcitamente identificaron el nmero de casos desestimados (bohui qisu) (2,116)
para ese ao; esto incluy mas o menos el 8% de todos
los casos procesados por las cortes. Por su parte, la informacin para el ao de 1995, identifica explcitamente
en la categora de Otro el nmero de casos desestimados y terminados para ese ao (un total de 8,349).
32 En 1994, el 38% de los casos en esta categora fueron
desistidos por los demandantes una vez el demandado
cambi los actos administrativos concretos; en 1995,
aproximadamente el 45% de los casos incluidos en esta
categora fueron desistidos despus de que las acciones
administrativas originalmente demandadas fueron revisadas o modificadas.
14
Estos resultados nos muestran que el slo hecho de interponer una demanda puede traer beneficios sustanciales al demandante, inclusive si
no se entra a la etapa de juicio. Comparado con
la opcin de no interponer una demanda (y sufrir las consecuencias adversas que resultan de
las acciones estatales injustas) o de ir a juicio
(enfrentando bajos ndices de xito), interponer
una demanda y luego confiar que la agencia demandada rectifique su actuacin original antes
de la etapa de juicio, implica asumir un riesgo
razonable de que el dao causado sea reparado
de manera indirecta. En efecto, de acuerdo al
anlisis anterior, interponer una accin para inducir a las agencias estatales a que cambien sus
33
33 Ver los casos no. 11, 12, 13, 22 y 35 en Yaolan 1992; los
casos nos. 15, 23, 38, 43 y 44 en Yaolan 1993; los casos
nos. 47 y 59 en Yaolan 1994; y los casos nos. 10 y 30 en
Yaolan 1996.
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
El anlisis aqu presentado es contrario a la aseveracin hecha por varios acadmicos del derecho chinos, quienes manifiestan que el gran
nmero de CA desistidos es un indicativo del
fracaso que ha tenido la LLA como herramienta legal para proveer alivio judicial al ciudadano
comn34. Esta crtica al LLA se ha basado en el
hecho de que todos los CA desistidos en 1994 y
1995 (62% y 55% respectivamente), ocurrieron
en condiciones anormales. Esto es, los ciudadanos desistieron de sus demandas sin que el Estado hubiera rescindido las acciones por las cuales
se haba iniciado el pleito originalmente. Sin embargo, nuestro anlisis de la informacin sugiere
una explicacin diferente. La decisin de desistir
34 Yang Haikun, Baituo xingzheng susong zhidu kunjing de
chulu , p. 51; Zheng Hangsheng (ed.), Report on Social
Development by Renmin University of china, 1994-1995,
(Beijing: Renmin daxue chubanshe, 1995), p. 68.
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
Entonces, estos ndices pueden obligar a un demandante racional a adoptar una estrategia diferente: una encaminada a obtener alivio judicial
sin tener que soportar las consecuencias negativas que implica ganar una demanda contra el
Estado. Esta estrategia consiste, pues, en interponer los CA con la ilusin de obtener un acuerdo prejudicial (prctica que no es muy distinta a
la acostumbrada en el litigio civil en los Estados
Unidos). Claramente, el litigio administrativo es
un proceso costoso tanto para los ciudadanos
violentados como para las agencias estatales
que estn siendo demandadas. Sin embargo, las
probabilidades de perder un caso en las cortes
son ms altas para los demandantes mientras
que los beneficios de ganar son inciertos dada
la dificultad de exigir el cumplimiento por parte
del Estado. Por otra parte, las agencias estatales
y funcionarios que pierden un caso ante la corte,
pueden tomar represalias contra los demandantes en el futuro.
versus
Ciudadanos
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
15
Minxin Pei
16
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
De manera contraria, las agencias estatales menos poderosas pueden no tener ninguna ventaja
comparativa e intrnseca en los procesos de litigio administrativo. As, de la Tabla 5 se desprende claramente que, con excepcin del ao
1995, los rganos administrativos industriales y
comerciales no gozaron de ningn privilegio en
comparacin con otras agencias estatales. Como
se puede apreciar, gozaron de un promedio bastante bajo de fallos favorables (3-5%). Mas aun,
la ventaja de la que gozaron los rganos administrativos industriales y comerciales como demandados despareci por completo en 1993 y
1994; la excepcin la constituye 1995. El caso
fue el mismo para otras agencias estatales locales. Los datos para 1992 1994 revelan que las
agencias de la cultura y de la salud pblica fueron las menos inclinadas a ser favorecidas por
los fallos judiciales y las ms tendientes a que
sus acciones fueran revocadas por las cortes36.
Las apelaciones. La LLA ofrece a la parte vencida del caso la posibilidad de apelar. Basado
en la informacin para los aos 1988, 1990,
1992 y 1995 (Tabla 6), la tasa de apelacin de
los fallos de primera instancia oscil entre un
19% y 31%. Las cortes de apelacin tienen
cuatro tipos de fallos: confirman la decisin
de primera instancia; cambian la decisin de
primera instancia; devuelven el caso a una
corte inferior para iniciar otro juicio; u otra
decisin no especificada. Los apelantes tambin tienen la posibilidad de desistir de sus
apelaciones. La informacin disponible sobre
los casos que fueron apelados durante 1992
y 1994 nos demuestra un patrn estable. Primero, que las cortes de apelacin tendieron a
confirmar la decisin tomada por el juez de
primera instancia en la mayora de los casos
(64% en 1992 y 1995). Segundo, un nmero
modesto de fallos de las cortes de apelacin
favorecieron a los apelantes (16% en 1992 y
15% en 1995). Tercero, un porcentaje an ms
bajo de los casos apelados fueron devueltos a
las cortes inferiores para empezar otro juicio
(8% en 1992 y 7% en 1995). Finalmente, a diferencia del alto porcentaje de casos de desistimiento tpicos de la primera instancia, pocos
apelantes desistieron de sus recursos (5% en
1992 y 7% en 1995).
Ciudadanos
Dado que para 1992 el Estado tena una mayor probabilidad de obtener un fallo favorable
en la primera instancia que los demandantes
(28% versus un 21%), parece tambin que los
fallos en apelacin igualmente favorecieron al
Estado. Lo anterior dado que el 64% de las
decisiones en primera instancia fueron confirmadas, asumiendo que ambas partes apelan
por igual; tanto los demandantes que pierden
en la primera instancia como la defensa ape1993 y en un 17.2% en 1994 mientras que revocaron sus
acciones en el 18% de los casos en 1993 y en un 13% en
1994. Zhongguo fal nianjian (1994), p. 1029; (1995), p.
1065; (1996), p. 959; Renmin fayuan nianjian (Anuario de
la Corte del Pueblo) (1992), p. 839.
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17
Minxin Pei
RAA
Revoca la Accin
Administrativa
CAA
Cambia Accin
Administrativa
DDD
Demandas
Desistidas por
Demandante
OTROS
Cumplimiento
del Derecho
31
19
37
10
Uso de la tierra
32
26
35
Administracin
industrial
y comercial
25
16
35
28
21
38
11
26
17
43
12
31
23
37
20
12
33
34
19
18
45
17
23
19
41
15
Cumplimiento
del Derecho
20
16
47
15
Uso de la tierra
30
25
34
10
Planificacin
urbana
19
13
0.5
54
13.5
Administracin
industrial
y comercial
16
17
46
21
21
19
44
15
17
16
50
15
29
22
34
14
Planificacin
urbana
22
15
50
13
Administracin
industrial
y comercial
30
17
40
13
17
15
51
16
1992
1993
Cumplimiento
del Derecho
Uso de la tierra
Planificacin
urbana
Administracin
industrial
y comercial
Todos los casos
1994
1995
Cumplimiento
del Derecho
Uso de la tierra
Fuente:
18
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
1995
Casos terminados
en la primera
instancia
8,029
12,040
27,116
51,370
Apelaciones
aceptadas
2,359
3,431
8,334
9,694
Apelaciones
terminadas
2,218
3,325
8,273
9,536
Se confirma la
decisin de
primera instancia
1,573
2,192
5,333
6,086
246
662
1,332
1,408
Se devuelve el caso
a un juez inferior para
otro juicio
--
258
687
676
Apelaciones
desistidas
--
102
397
658
399
111
524
708
Se cambia la
decisin de primera
instancia
Otros
M andarines:
1992
versus
1990
Ciudadanos
1988
China
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
19
Minxin Pei
20
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
21
36
16
13
Salud pblica
Medio ambiente
Trfico
Otro
5
5
60
2
2
25
Total
236
100
Nmero de casos
Porcentajes
48
20
47
20
Campesinos
39
17
Trabajadores
Organizaciones y firmas
colectivas38
Desempleados
Sociedades extranjeras
Profesionales
Cuadros polticos39
27
11
22
9
9
9
9
4
4
4
4
Demandantes colectivos40
Otro
7
10
3
4
236
100
Total
37 Las firmas y organizaciones colectivas incluyen firmas
colectivas urbanas, gobiernos locales, microempresas,
uniones de comits y localidades.
38 Nota de la traductora: La palabra original que aparece en el
texto en ingls es cadre. Un trmino que designa a los lderes principales de una organizacin o cuadro poltico capaces de asumir el control de la organizacin o de adoctrinar
a otros miembros del grupo, inclusive si los dems miembros
han sido asesinados o encarcelados. La utilizacin de esta
50
M andarines:
Porcentaje
25
versus
Nmero
59
Ciudadanos
Tipo
Cumplimiento del Derecho
China
figura y por lo tanto del trmino, ha sido comn en organizaciones y grupos de ideologa poltica de izquierda radical.
Los cadres son los encargados de difundir y/o perpetuar la
ideologa que promueve el grupo revolucionario.
39 Segn los casos seleccionados para este estudio, las demandas colectivas son presentadas por un grupo de individuos que incluyen entre 25 miembros de una familia
hasta 505 individuos.
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
21
Minxin Pei
Las firmas y los empresarios privados emergentes en China tambin han aprovechado la proteccin legal que ofrece la LLA; en la Tabla 8
vemos cmo ocupan el 20% de los demandantes en los casos utilizados para este estudio40.
Dado el ambiente de inseguridad jurdica en el
que los nuevos empresarios y firmas chinas se
desenvuelven, estos entes son ms proclives a
toparse con intrusiones burocrticas y abusos
que otro tipo de individuos. Mas aun, su relativa
autonoma e independencia econmica (frente al Estado) y su apuesta de xito comercial
(y cuando este efectivamente se da) les brinda
mayores recursos econmicos y ms incentivos
para interponer estas acciones administrativas,
y as buscar la reparacin judicial causada por
la interferencia de las agencias estatales en la
empresa privada. Esto demuestra que a pesar de
que la proporcin de empresarios en China sea
pequea, ellos parecen ser los demandantes ms
activos contra el Estado.
22
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
Cumplimiento
del Derecho
Uso de la tierra,
planificacin
y bienes
inmuebles
Administracin
industrial y
comercial
Impuestos
Otros
15
22
13
11
16
12
18
1
11
5
8
0
0
4
3
0
2
13
4
7
4
4
0
1
4
3
0
0
1
0
0
2
4
1
1
3
0
59
5
3
50
0
3
36
0
0
13
1
4
78
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
Ciudadanos
23
Minxin Pei
El primer patrn que podemos observar de la tabla anterior es que las empresas de propiedad
del Estado (EPE) son las ms propensas a demandar a las agencias estatales de regulacin tales
como las agencias administrativas industriales
y comerciales. Un tercio de las demandas presentadas por los EPE fueron interpuestas contra
este primer tipo de agencias estatales. De los 22
casos restantes y agrupados bajo la categora
Otro en la Tabla 9, todos recogen demandas
contra varios entes de regulacin gubernamentales, la oficina de salud pblica y ciertos ministerios del Estado.
El segundo patrn que podemos observar es que
la mayora de las acciones interpuestas contra las
agencias de cumplimiento del derecho fueron interpuestas por individuos de un bajo estrato socio
econmico. Estos incluyen trabajadores, empresarios privados, campesinos y desempleados. En
total, suman 47 de los 59 CA interpuestos contra
este tipo de agencias. Las implicaciones de esto
van en un doble sentido. Por un lado, puede suceder que esas agencias sean ms abusivas al tratar
con individuos de menor estrato socio econmico que al tratar con ciudadanos de mayor estrato social. En segundo lugar, los grupos de menor
estrato socioeconmico en China parecen estar
aumentando su nivel de conciencia sobre sus derechos y se estn volviendo ms estratgicos a la
hora de buscar ayuda jurdica frente al abuso de
poder por parte de las agencias estatales encargadas de velar por el cumplimiento del derecho.
La tercera idea que merece ser destacada en este
punto versa sobre los derechos de propiedad en
China. Dado el amplio nmero de CA relacionados
con disputas sobre la propiedad y uso de la tierra por campesinos y colectividades rurales (19%
y 50% respectivamente), parece entonces que la
adecuada determinacin de los derechos de propiedad en China se ha convertido en una fuente
principal de los conflictos rurales en tal pas.
Finalmente, se debe destacar que una gran proporcin de los CA interpuestos por los empre-
24
Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1
Ao
Porcentaje de demandantes
que cuentan con un
abogado profesional
Porcentaje de la defensa
que cuenta con un
abogado profesional
1991
1992
1993
1994
1995
21
38
35
30
21
36
28
19
17
14
China
La segunda razn que explica el aumento y luego la cada de la representacin legal para los
demandantes de los CA, se basa en el hecho de
que los demandantes que interpusieron sus acciones entre 1992 y 1993 pudieron estar ms
empeados en querer llevar el caso hasta las
ltimas instancias (cumpliendo con el lleno de
los requisitos procesales), y por lo tanto optaron por contratar a un abogado profesional para
asegurar sus probabilidades de xito. Sin embargo, cuando los acuerdos extrajudiciales entre las
partes empezaron a predominar, es probable que
los demandantes no necesitaran continuar con
un abogado profesional con el fin de bajar los
costos econmicos totales del litigio44.
versus
Ciudadanos
M andarines:
43 Ibdem, p. 29
44 Segn dos investigadores chinos, la mayora de los campesinos no estaban dispuestos a gastar su dinero para
costear una representacin legal. Zhang Shuyi y Zhang
Zhongole, Qiantu guangming, daolu quzhe , p. 117.
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Minxin Pei
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China
acerca del litigio administrativo en
versus
M andarines:
De acuerdo al artculo 54 de la LLA, existen siete tipos de violaciones causadas por las agencias estatales que facultan a un juez para fallar
a favor de los demandantes, que revocan total
o parcialmente los actos administrativos que se
encuentran en disputa y que ordenan a la defensa a llevar a cabo un nuevo acto administrativo
especfico, a modificar las sanciones administrativas, y que instan al demandado a cumplir con
sus deberes legales. Estos siete supuestos son los
que se enumeran a continuacin48:
Ciudadanos
La Tabla 11 muestra el acceso de los demandantes a abogados profesionales para los 203 casos
con los que se contaba tal informacin. Aunque el ndice de representacin en la muestra
es mucho ms alto que el del promedio nacional
descrito anteriormente (71%), resulta que el acceso a la asistencia legal profesional dependi
de los recursos econmicos de los demandantes.
En este sentido, los demandantes que agrupaban
a organizaciones colectivas o comerciales (EPE
o gobiernos locales y microempresarios rurales),
tuvieron un ndice superior al del promedio en
trminos de representacin legal (aproximadamente 83% para las EPE y colectividades rurales). Los empresarios privados tambin obtuvieron altos ndices de asistencia legal profesional
(79%); los demandantes con menos recursos obtuvieron unos ndices menores que los del promedio. Para los trabajadores, el ndice de participacin en la muestra fue del 64% y el de los
campesinos del 53%47. Por su parte, los demandantes desempleados tuvieron un alto ndice de
representacin legal en la muestra estudiada
(seis de siete) porque todos los demandantes
desempleados que tenan familiares asalariados
contrataron asistencia legal profesional. El nico
demandante de ste ltimo grupo que no obtuvo asistencia legal profesional fue un hombre
desempleado y desplazado.
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Minxin Pei
Con representacin
de un consejero
no profesional
37
33
17
16
6
11
8
3
4
1
15
6
4
17
145 (71%)
1
3
8
45 (22%)
2
2
2
13 (7%)
Empresas de propiedad
del Estado
Empresas y firmas privadas
Campesinos
Trabajadores
Firmas y organizaciones
colectivas
Desempleados
Demandantes colectivos
Otros
Total (%)
ejerce el poder por parte del gobierno Chino. Estos hallazgos pueden verse en la Tabla 12.
Caractersticas especficas de
cada agencia estatal
28
Cumplimiento
del Derecho
Uso de la tierra,
planificacin
urbana y bienes
inmuebles
Administracin
industrial y
comercial
Impuestos
Otros
Total
14
12
11
19
60
11
22
48
12
10
40
12
32
16
14
66
50
28
13
62
219
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Agencias de administracin industrial y comercial. Tal y como sucede con las agencias de
cumplimiento del derecho, las agencias de administracin industrial y comercial son de las
ms propensas a excederse en sus potestades
por el hecho de que no responden a entes de
supervisin. Ms importante an, ellas muchas
veces aplican las leyes y normas de manera inadecuada porque China no cuenta con un cdigo comercial uniforme. Adems de lo anterior,
la regulacin y las leyes sobre el comercio en
China son problemticas pues son vistas como
excesivas y a la vez insuficientes. Excesivas en
China
acerca del litigio administrativo en
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M andarines:
versus
Ciudadanos
esta agencia son las de uso excesivo de autoridad (incluye la realizacin de actos sin fundamento legal); la violacin de procedimientos
legales; y la aplicacin incorrecta del derecho y
las normas o toma de decisiones sin fundamento
legal. Asimismo, las agencias estatales de cumplimiento del derecho se han visto involucradas
en muchas violaciones de las leyes chinas. Estas incluyen abusos de autoridad, recoleccin
de pruebas insuficientes e imposicin de penas
injustas. Tambin han fallado en cumplir con sus
obligaciones de ley. Todas estas caractersticas
son un indicativo bastante diciente que ilustra
los problemas organizacionales que padece el
sistema legal y que ayudan a corroborar la idea
generalizada de que las agencias de cumplimiento del derecho en China estn plagadas por serios abusos de poder.
29
Minxin Pei
impuestos al poder de las autoridades jurisdiccionales y a varias agencias estatales. As, los
efectos imprecisos, oscuros y antinomias del
sistema generan, inevitablemente, un alto ndice de mal aplicacin de normas y un excesivo
poder por parte de las agencias estatales.
En tercer lugar, la toma de decisiones en las
instancias administrativas en China continua
siendo terriblemente arbitraria; no existe un
sistema de responsabilidad o de rendicin de
cuentas. Por el contrario, existe una tendencia
de llegar a importantes decisiones administrativas, que afectan la vida de los ciudadanos
comunes, con base en pruebas insuficientes.
Los procedimientos legales son violados frecuentemente y los lmites legales que tienen
las agencias estatales son tambin excedidos
con frecuencia. As, vemos como el anlisis en
este estudio muestra un patrn consistente de
oportunismo administrativo bajo el cual las
agencias estatales tienden a fundamentar sus
decisiones en leyes o regulaciones que suelen
favorecerlos as stas no apliquen para el caso
en cuestin. En otras palabras, el problema de
la mala aplicacin de las normas no es accidental, sino muchas veces intencional. En muchos de los casos bajo la muestra estudiada en
este texto, las agencias estatales desconocieron las leyes y excedieron su autoridad con el
propsito de imponer multas altas o embargar
la propiedad de ciudadanos ordinarios y entidades comerciales.
Los frutos de la victoria: qu ganaron los demandantes? De los 236 casos estudiados, los
demandantes obtuvieron 148 fallos favorables
o parcialmente favorables. Estos casos excluyen
los casos donde los demandantes desistieron de
las demandas luego de que los demandados voluntariamente revocaron o cambiaron las acciones administrativas que estaban en disputa.
La mayora de los fallos favorables condujeron
a una revocacin completa de alguna accin
administrativa, ordenaron el cumplimiento de
30
alguna responsabilidad legal que se haba dilatado u ordenaron tomar una nueva accin administrativa. Cuando los demandantes ganaron
los CA, los demandados por lo general pagaron
ms de la mitad o la totalidad de los costos
totales legales del proceso. Cuando un litigante
perda una apelacin, l se haca responsable
de los costos de dicha instancia.
De los fallos favorables ganados por los demandantes en los casos estudiados, la mayora no obtuvo compensacin econmica por el
simple hecho que tal compensacin no haba
sido solicitada en la demanda. De los 148 fallos
favorables, ste fue el caso para 96 de ellos (es
decir, el 65%). De las sentencias restantes, 17
demandantes pidieron compensacin y sta fue
denegada por el juez; 18 accionantes solicitaron compensacin econmica como parte de
su demanda pero obtuvieron montos inferiores a los solicitados (algunos apelaron el monto
de la indemnizacin y solicitaron ms dinero).
Los otros 17 solicitaron compensacin y aparentemente recibieron una indemnizacin que
satisfizo sus intereses. Todos los montos concedidos fueron otorgados en retribucin a prdidas econmicas directas que hubieran sufridos
los demandantes dadas las acciones administrativas en disputas. Es decir, no se otorgaron
indemnizaciones por daos o compensaciones
adicionales. Esto sugiere que la razn primordial de los demandantes al interponer los CA
era revocar acciones administrativas injustas
o perjudiciales. A pesar de que varios demandantes pidieron compensaciones econmicas
como parte de sus peticiones en la demanda,
los casos de la muestra estudiada demuestran
que fue difcil que la corte otorgara dicha compensacin o que la concediera en un monto satisfactorio49.
49 Antes de la implementacin de la Ley sobre Compensacin Estatal del 1 de enero de 1995, los ciudadanos no
podan demandar al Estado por perjuicios.
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China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
La evidencia presentada y analizada en este estudio nos muestra que, a pesar de los lmites que
le impone el cerrado sistema poltico chino a la
LLA (los cuales hacen que ste pierda su eficacia),
la institucin de la revisin judicial de las acciones administrativas se est consolidando poco
a poco en China. Los hallazgos tienden a corroborar las predicciones iniciales de un acadmico
chino quien aseveraba que la LLA poda ser utilizada por organizaciones ms poderosas (tales
como las EPE) para cuestionar y rebatir ciertas
acciones administrativas. ste mismo acadmico
tambin vio en la LLA una herramienta legal til
para el sector privado emergente de China50. Y
en efecto, las EPE y las firmas y empresarios privados fueron de los litigantes ms activos en los
ejemplos estudiados. Por otro lado, el anlisis de
la informacin estudiada tambin nos indica que
el nmero de acciones administrativas en aumento tambin cumple con la prediccin de otro
acadmico chino quien previ la expansin de la
aplicacin de la LLA en el sentido de incluir bajo
la vigilancia judicial una amplia gama de actividades administrativas 51.Adems de lo anterior,
los defectos intrnsecos de la LLA, aquellos que
haban sido criticados por otros acadmicos del
derecho, tambin fueron parte de los resultados
que arroj el anlisis de la implementacin de la
LLA. Por mencionar tan solo un ejemplo, podemos referirnos al hecho que el derecho se concentre en la revisin judicial de las normas y no
en las costumbres polticas con las que se toman
las decisiones administrativas ha impedido que
los ciudadanos comunes demanden las polticas
estatales sustanciales. Este hecho se ve claramente en que en los casos estudiados, ninguna
de las acciones se diriga a las polticas estatales
ms generales52. La falta de autonoma judicial
Ciudadanos
Conclusiones
53
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31
Minxin Pei
32
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A medida que pasa el tiempo y que un proyecto institucional contina su curso y sigue
su ruta, los empresarios polticos y econmicos
comienzan a percibir sus beneficios potenciales
y se apropian de ellos. En consecuencia, a pesar de la naturaleza limitada de la mayora de
los experimentos institucionales, stas atraen
a empresarios que luego se convierten en los
beneficiarios de tales experimentos (no es por
esto accidental que para el caso chino, segn
el ejemplo estudiado, los empresarios privados
chinos fueron los litigantes ms activos). As,
los beneficios obtenidos por estos empresarios
son ampliamente divulgados por las personas
que inician y apoyan la reforma para que un
pblico mayor se entere de la innovacin institucional y la apoye y defienda. En vista de lo
anterior, en sus inicios, las acciones interpuestas bajo la LLA recibieron enorme publicidad en
los medios. En el mismo sentido de lo que hemos venido diciendo hasta este punto, una vez
los beneficios de este tipo de experimentos institucionales se distribuyen entre varios grupos
importantes (tal como los que la LLA ha otorgado a las EPE, los gobiernos locales, empresarios rurales, la comunidad legal, los grupos ru-
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China
acerca del litigio administrativo en
M andarines:
versus
Ciudadanos
poltico debera acomodarse a los requerimientos de las nuevas instituciones. Los acadmicos
que le han seguido la pista a las ltimas reformas
legales chinas arguyen que tales adaptaciones y
adecuaciones han sido necesarias como parte
de la bsqueda por una nueva legitimidad en
el rgimen post-Mao57. Aparte del problema de
legitimidad, se entiende que este tipo de adaptaciones institucionales, una vez hechas, son
difciles de deshacer de manera unilateral por
los altos costos polticos que esto implicara. En
primer lugar, y en muchos casos, las adaptaciones las iniciaron reformadores del antiguo rgimen, quienes vieron en las nuevas instituciones
beneficios polticos que forjaran un sistema de
derecho ms institucionalizado. As pues, un intento de contrarreforma desencadenara en una
lucha amarga al interior de las elites que implica
altos costos polticos para lado y lado. En segundo lugar, el desarrollo institucional tiende a
depender de un camino emprendido previamente. Las reformas al derecho no son la excepcin.
Esta dependencia que demuestran las reforma
al derecho en China a un camino emprendido
o ruta particular, tambin han sido reconocidas
por otros acadmicos chinos. Tal y como escribi un acadmico del derecho, la operatividad
del derecho est sujeta a la evaluacin y crtica
de estndares exteriores: una vez un principio
de derecho ha sido enunciado, se vuelve parte del dominio pblico y abierto a usos que el
mismo rgimen puede no controlar 58. Adems
de establecer nuevas normas que luego pueden
convertirse en estndares para evaluar el comportamiento individual u organizacional, una
nueva institucin tambin adquiere sus defensores quienes son los propios beneficiarios del
nuevo sistema. En consecuencia, a pesar de que
las innovaciones institucionales pueden sur-
33
Minxin Pei
59 De acuerdo con la encuesta de 1992, 88% de los ciudadanos comunes que fueron entrevistados mencionaron
que ellos saban de la existencia de la LLA. Tang Yongjin,
Yichang jingqiaoqiao de geming , p. 10.
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