Kr.

'isin

C I R O JHONSON C A N C H O ESl'INAL

Pmumn de Doctrina y urisprudencia

Penales N 6 (2005), p p . 121-139

',1 paso del naturalismo ( a f i r m a c i n ) y ontologismo ( n e g a c i n ) .1 L i

peln de c o n s t r u c c i n social, significa la n e g a c i n de la n e g a c i n i l d
ilismo y el finalismo; que trae una nueva v i s i n del derecho pi-n.il,
epicentro es la c a t e g o r a de persona j u r d i c o penalmente relevante,
|uel que cumple a l g n papel en el teatro de la vida, cuyo reconoiio no la da la naturaleza n i sus predicados permanentes de ser l i i i 0 (esencia ntica), sino las necesidades de o r g a n i z a c i n social.
N o obstante, el status de persona n o puede ser enervado al consiiii'1 ciertos delincuentes como enemigos, pues su reconocimiento no es
concebir la realidad objetivamente, pues todas las sociedades convicon enemigos, en nuestro concepto son s l o aquellos que pretender
vv'tr el Estado p o l t i c a m e n t e pretendiendo cambiar sus estructuras,
IS delincuentes c u m p l e n roles de n e g a c i n en o p o s i c i n a los roles ilc
m a c i n , en estos l t i m o s las personas e s t n de acuerdo con la configu(in social, desautorizan la n o r m a infringiendo sus roles; mientras at|iielas rechazan y desautorizan las normas c u m p l i e n d o sus roles, en im.i
icepcin d o n d e el circuito funcional es a f i r m a c i n y n e g a c i n concorile con una a p r e c i a c i n dialctica de la t e o r a de los roles.

ACERCA DE LA FUNCIN DE LA PENA

Percy Garca Cavero
Profesor de Derecho penal
en la Universidad de Piura
(Per)
S U M A R I O : I . I n t r o d u c c i n . I I . Las t e o r a s sobre la f u n c i n de la pena.
1. Las t e o r a s absolutas de la pena. 2. Las t e o r a s relativas de la pena.
A. Las t e o r a s de la p r e v e n c i n , a) P r e v e n c i n general, aa) P r e v e n c i n
('/neral negativa, bb) P r e v e n c i n general positiva, b ) P r e v e n c i n especi.il. c) T e o r a de la u n i n . B. La f u n c i n de r e s t a b i l i z a c i n de la pena.
III. F.lementos de la p r o p i a c o n c e p c i n sobre la f u n c i n de la pena. 1.
Punto de p a r t i d a . 2. El concepto de persona. 3. La persona c o m o port.idora de roles p e n a l m e n t e relevantes. IV. Conclusiones.

Frente a la presencia de u n suceso delictivo, lo p r i m e r o que adverlis, es si el agente es competente para desautorizar las expectativas norilivas, pues slo las personas p u e d e n poner en c u e s t i n a las norni.is,
ra luego pasar a hacer el a n l i s i s de las c a t e g o r a s de la estructura cli'l
lito, pero slo por razones dcticas, por que la estructura d e l d e l i t o tieni'
, n i c o nivel que es la i n f r a c c i n de la norma.

'

INIKODUCCIN

\ 1966 RoxiN s e a l que la pregunta acerca del sentido de la pena

Nt,ii,il

..no se trata en p r i m e r t r m i n o de u n problema terico, n i p o r tanto

ili' i i l l c M o n e s

ilii ili' f.ia

como las que se suelen hacer en otros campos sobre el senti-

o aquella m a n i f e s t a c i n de la vida, sino de u n tema de acuciante

rti lu.ilid.ul prctica!. Sin embargo, la d i s c u s i n doctrinal sobre la funcin

til' lit pena parece seguir siendo vista como una c u e s t i n terica sin mucha
| i i i | ' n i i , m ( i , i prctica. En los ambientes universitarios se respira la idea de
i j i i i ' 1.1

*M.

r e p o s i c i n sobre las diversas teoras que se encargan de responder a

', / ! ' ^ " M 'f'ftZ

'^^ P""""
^"'"'^ ''s"^)P'^hlenms bsicos
,, ,.,, M . u r u l , 1976, p. 11. V,d., similarmente, Sn.VA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho
'<iiUniH<uiii,v, B.incion.i, 1992, p. IHll.

122

A C E R C A D E LA PUNCIN D E LA PENA

P E R C Y GARCA C A V E R O

explicarse desde la perspectiva resocializadora de la pena (o, para ser m s

(\,u lo.s, no desocializadora), ya que el hecho de evitar que el condenado
vaya .1 p r i s i n por poco t i e m p o se s u s t e n t a r a en i m p e d i r el efecto de una
i l i ' s o i i a l i z a c i n carcelaria. Por el contrario, estas medidas alternativas, as
1 (lino diversos beneficios penitenciarios como la liberacin condicional, la
i c d e n i i n de penas por trabajo o incluso la semilibertad no p o d r a n tener
. u e p t a c i n en una v i s i n retributiva de la pena, pues el condenado teni l r i . i i|ue c u m p l i r siempre la pena que se le ha impuesto judicialmente.

esta cuestin p o d r a servir, en todo caso, como una clase inicial en el dictad o de la Parte General del Derecho penal, pero las conclusiones a las que se
puede llegar con esta d i s c u s i n no repercTjten finalmente en los concretos
criterios de imputacicn j u r d ico-penales. A este parecer, que niega la u t i l i dad prctica del conocimiento terico, no cabe m s que calificarlo de completamente infundado. Para ello b a s t a r a con traer a colacin la conocida
afirmacin de que no hay nada m s prctico que una buena teora.
La funcin de la pena debe informar todo el sistema penal, de manera
tal que, de una u otra manera, tiene que influir en su o p e r a t i v i d a d . Tanto
la p r e v i s i n legal de la pena, como su i m p o s i c i n judicial y ejecucin deben tener como p u n t o de p a r t i d a la f u n c i n que la s a n c i n penal cumple.
En el plano legislativo, la d e t e r m i n a c i n de la funcin de la pena p e r m i t i ra, en p r i m e r lugar, hacer u n juicio crtico sobre la l e g i t i m i d a d de la pena
legalmente establecida. Una pena que no se ajuste a su f u n c i n , no p o d r
aceptarse aunque se encuentre prevista en la ley. As, por ejemplo, si la
f u n c i n de la pena es la sola r e t r i b u c i n , r e s u l t a r l e g t i m o castigar a una
p e r s o n a por la c o m i s i n de u n delito aunque en el m o m e n t o de la sentencia este delito se encuentre despenalizado, lo cual desde la lgica de la
p r e v e n c i n general r e s u l t a r a claramente improcedente. Pero, a d e m s , la
funcin de la pena es t a m b i n relevante para discutir los marcos penales
previstos en la ley, en la m e d i d a que si se entiende, p o r ejemplo, que la
funcin de la pena es la r e s o c i a l i z a c i n , difcilmente p o d r n considerarse
l e g t i m a s penas privativas de libertad como la cadena perpetua que niegan la posibilidad de r e i n s e r c i n social del condenado.
La m i s m a r e l a c i n de coherencia con la f u n d n de la pena debe observarse en su i m p o s i c i n j u d i c i a l . As, por ejemplo, en una c o n c e p c i n
retributiva de la pena, la pena adecuada al hecho solamente s e r a q u l l a
que se corresponda con la c u l p a b i l i d a d del autor, sin i m p o r t a r si con ello
se contribuye o no a la p r e v e n c i n general o a la resocializacin del delincuente. Por el contrario, en una v i s i n preventivo-general de la pena, el juez
se g u i a r por los fines de i n t i m i d a c i n , imponiendo la pena como confirm a c i n de la amenaza penal y dejando de lado, en principio, consideraciones referidas a la c u l p a b i l i d a d del autor. Por el contrario, si el criterio rector del juez fuese la r e s o c i a l i z a c i n del reo, entonces p o d r a encontrar leg i t i m i d a d la a p l i c a c i n de una pena indeterminada que s l o t e r m i n a r a si
es que se cumple la finalidad de una efectiva r e s o c i a l i z a c i n del reo.
La fase de ejecucin de la pena tampoco es ajena a la d e t e r m i n a c i n
de la funcin que c u m p l e la pena. M u c h o s aspectos de la e j e c u c i n pen.il
d e p e n d e r n de dicha d e t e r m i n a c i n . As, por ejemplo, las medidas alter
nativas a la pena privativa de la l i b i M l . u l de corta d u r a c i n s l o p o d r a n

123

I )esde esta c o m p r e n s i n de la pena, el delincuente no p o d r a ser exonerado del c u m p l i m i e n t o de pena impuesta sin afectar el valor Justicia. 1
En a t e n c i n a lo brevemente dicho en este apartado i n t r o d u c t o r i o ,
puede llegarse a la c o n c l u s i n de que la f u n c i n de la pena no puede ser
( onsiderada una d i s c u s i n t e r i c a sin n i n g u n a u t i l i d a d p r c t i c a . T o d o l o
r o n i r a r i o : de la respuesta a esta c u e s t i n general depende el tratamiento
(le Muichos problemas especficos del Derecho penal y finalmente la p r o pia coherencia del sistema p u n i t i v o . M e a n i m a r a a decir que se trata del
lem.i general con mayores consecuencias p r c t i c a s en la lucha contra la
I I iininalidad, por lo que su estudio n o p u e d e ser t o m a d o como una cuest i n simplemente terica o introductoria.

11.

L A S TEORAS S O B R E L A F U N C I N D E L A P E N A

l'.n las exposiciones doctrinales sobre el fin de la pena se suele distin)iim l.is llamadas t e o r a s absolutas de la pena y las llamadas t e o r a s relativa', de la pena. El criterio de esta d i s t i n c i n radica en que mientras las
I 'I mieras ven la pena como u n f i n en si misma, las segundas la v i n c u l a n a
(leicsidades de c a r c t e r social. Si b i e n esta c o n t r a p o s i c i n constituye una
hlm|>lilicacin e s q u e m t i c a de posturas que se muestran en la p r c t i c a
mucho m s complejas y menos unilaterales^, no puede negarse su u t i l i il.iil p e d a g g i c a en la e x p o s i c i n de las ideas. Por esta r a z n , v o y a orienliii lili e x p o s i c i n general sobre las t e o r a s de la pena a partir de esta t r a d i 1 Ion.il d i f e r e n c i a c i n de posturas.
I,

Las teoras absolutas de la pena

I ..is teoras absolutas de la pena sostienen que la pena tiene la m i s i n

Ihr.ceiulental de realizar el valor Justicia. Por lo tanto, no se encuentran i n -

I r w - s U - s e n l i d i ) , S i i V A S A N O I K / , / \ ; m ) . W m n r i / i , p.

'
I M

A u , , . , , , . . ul.i.n,,nK.n(c. IAKOI.S, SUUIUIW

198.

Strnfc: BcdcuHa,^

li.i i v l . i i i v i A . d d 1.1 r i g u r o s i d a d d e e s l a a t i r i i i a d n .

und Zweck, Paderbom, 2004 p

^'

125

P E R C Y GARCA C A V E R O

A C E R C A D E L A FUNCIN D E L A PENA

formadas por criterios de u t i l i d a d social. Este punto de partida es asumido

por las llamadas teoras retributivas de la pena que la definen como retribucin por una lesin culpable. En su v e r s i n subjetvo-idealista, K A N T sostiene
que la ley penal es u n imperativo categrico que impone la r a z n del sujeto
individual sin atender a consideraciones de carcter utilitaristas. El carcter
estrictamente ideal de esta c o n c e p c i n de la pena se pone de manifiesto en el
extendido ejemplo de la isla propuesta por el profesor de Konigsberg, en
donde llega a afirmar que si la sociedad de una isla decide disolverse, debe
ejecutarse hasta el l t i m o asesino que se encuentre en prisin*. L a idea central de esta c o n c e p c i n es que la pena debe ser impuesta por imperativos de
la r a z n , aunque su ejecucin no sea necesaria para la convivencia social.

dcncia general est orientada a negar que la pena tenga una f u n c i n ideal.
I lay que precisar que la r a z n f u n d a m e n t a l de este rechazo n o es el
cuestionamiento que pudiera h a c r s e l e a una filosofa de corte idealista. El
ii'chazo a las teoras absolutas de la pena se encuentra, m s bien, en la o p i iiuSn general de que la existencia d e l Derecho penal depende de la existencia de la sociedad, de manera que resulta imposible imaginar u n Derecho
penal desligado de su u t i l i d a d social. Si bien las teoras de la r e t r i b u c i n
pueden dar u n criterio de referencia para la pena (culpabilidad), presuponen la necesidad de pena, por lo que no se e n c o n t r a r a n en posibilidad de
explicar c u n d o se tiene que penar^. La necesidad de pena slo p o d r a delerminarse atendiendo a los requerimientos del concreto sistema social.

124

En su v e r s i n objetiva-idealista, la teora de la r e t r i b u c i n de HEGEL

entiende que el Derecho, c o m o o b j e t i v i d a d de la v o l u n t a d , debe ser
reestablecido ante la n e g a c i n del delito ( v o l u n t a d subjetiva del autor). Si
b i e n la v o l u n t a d d e l autor, en tanto irracional, no p o d r a afectar la objetiv i d a d del Derecho^, la n i c a forma de tratar al delincuente c o m o u n ser
racional es darle a su v o l u n t a d subjetiva una p r e t e n s i n de v a l i d e z general&. Es, en este contexto, en d o n d e puede comprenderse la extendida afirm a c i n de HEGEL de que la pena honra al delincuente c o m o u n sujeto racional. La i m p o s i c i n de pena al negar la v o l u n t a d subjetiva d e l delincuente, reafirma la racionalidad general del sistema j u r d i c o . Este proceso
dialctico se verificara con independencia de las consecuencias e m p r i c a s
que p r o d u c i r a . N o se trata, p o r tanto, de u n reestablecimiento e m p r i c o ,
sino de u n reestablecimiento de la racionalidad del Derecho. Buscar el f i n
de la pena en el efecto m o t v a t o r i o sobre el i n d i v i d u o s e r a tratar al sujeto
como a u n perro al que se le levanta u n palo^.
En la doctrina penal actual existe consenso en cuanto a rechazar las
concepciones absolutas de la pena. Salvo algunas reminiscencias de la filosofa idealista como la t e o r a de la pena defendida p o r KHLER, la ten-

Vid., KANT, Metaphysik der Sitien, 2. A u f l . , Konigsberg, 1798, 4 9 .

5 Vid., HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts, enTheorie Werkausgabe, Moldenhauer/
Michel (ed.), vol. 7, Frankfurt a.M., 1 9 7 0 , 9 7 .

2.

Las teoras relativas de la pena

La c o m p r e n s i n del Derecho penal como f e n m e n o social nos lleva

necesariamente a las t e o r a s relativas de la pena, es decir, a aquellas teoras que entienden que la pena debe c u m p l i r necesariamente una f u n c i n
Micial. El consenso doctrinal llega, s i n embargo, slo hasta este p u n t o , comenzando a romperse cuando se tiene que determinar c u l esta f u n c i n
'.()(ial. Si b i e n se suele reducir las t e o r a s relativas a las que p r o c u r a n fines
de p r e v e n c i n , lo cierto es que cabe t a m b i n otra o r i e n t a c i n : las t e o r a s
de la r e p a r a c i n o reestabilizacinio.

A.

Las teoras de la p r e v e n c i n

I ,as t e o r a s de la p r e v e n c i n sostienen que la f u n c i n de la pena es

motivar al delincuente o a los ciudadanos a n o lesionar o poner en p e l i g r o
I'lenes j u r d i c o s penalmente protegidos. C o m o puede verse, la p r e s t a c i n
SOI ial d e l Derecho penal (la p r o t e c c i n de bienes j u r d i c o s ) tiene una incidencia directa sobre el i n d i v i d u o a t r a v s de la m o t i v a c i n . Este efecto
m o l i v a t o r i o puede recaer sobre todos los ciudadanos en general o solaiiienle sobre el sujeto delincuente. C o n base en estas dos posibilidades, la
doctrina ha diferenciado dos formas distintas de p r e v e n c i n : la preven1 ion general y la p r e v e n c i n especial.

<> Vid., HEGEL, Die Philosophie des Rechts, Ilting (ed.), Stuttgart, 1983, 1 8 / 1 9 , 5 4 A .
7 HEGEL, Grundlinien, 9 9 ( a p n d i c e ) . Este claro rechazo a las posturas preventivas n o
i m p l i c a , sin embargo, que el p l a n t e a m i e n t o de HEGEL se encuentre d e s p r o v i s t o de cierta
funcionalidad. En esta lnea, LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funictionalen
Revisin,
K()ln, 1999, p. 9 8 , manifiesta que la c o m p r e n s i n de la pena de HEGEL no es absoluta ad effectu,
sino que el fundamento de la pena se compatibiliza con una funcin social.

|9K(i, p

KoiiirK,
SO y ss.

Striifrecl, AT, Berln,

I

1997, 3 7

y ss.;

KL MISMO,

Der lcfiriffder

Striife, Heidelberg,

''

V i l / . , R o x i N , en Problemas bsicos, p. 1 2 y s.

I " I )iferenciaba ya dentro de las teoras ri'laliv.is, las de la p r e v e n c i n y las de r e p a r a c i n ,

llMtiij, Die Wiirnuni^slheoric nebst ciner Darslelliin^; und l^etirtheihinf; aller
Strafreclitslheorien,
I . . i l l i i i c c n , 1K30 (reimpresin, C o l d b a i l i 1 9 9 6 ) , p. 3 0 0 y ss. Kccienlemenle, en el mismo sentido,
I iM I I ,
Vcrlnechei>hi-^nll, [>- 1 7 y s .

i)

A C E R C A D E L A FUNCIN D E L A PENA

PERCY GARClA CAVERO

26
Prevencin

general

La teora de la p r e v e n c i n general establece que la f u n c i n motivatoria

iel Derecho penal se d i r i g e a todos los ciudadanos. La forma c m o tiene
ligar este proceso m o t v a t o r i o es precisamente lo que diferencia las dos
cariantes que existen al interior de esta teora: la p r e v e n c i n general negai va y la p r e v e n c i n general positiva.
la) Prevencin general negativa
La teora p r e v e n c i n general negativa se caracteriza por ver a la pena
:omo u n mecanismo de i n t i m i d a c i n para m o t i v a r a los ciudadanos a no
lesionar bienes j u r d i c o s penalmente protegidos. Este proceso de motiva:in a t r a v s de la i n t i m i d a c i n puede verificarse en dos m o m e n t o s distintos del sistema penal:
En la norma penal: L a p r e v e n c i n general negativa mediante la c o n m i n a c i n penal contenida en la n o r m a penal fue f o r m u l a d a originalmente por FEUERBACH. S e g n este autor a l e m n , la pena debe ser u n
factor de i n h i b i c i n p s i c o l g i c a para que los ciudadanos n o se decidan a cometer u n hecho delictivo^^ Este e n t e n d i m i e n t o de la funcin
de la amenaza penal presupone que exista u n v n c u l o p s i c o l g i c o entre el mensaje de la n o r m a penal y los ciudadanos^^. Es a q u donde
precisamente se presenta el p r i m e r cuestionamiento a esta concepcin de la pena, pues se dice que la mencionada v i n c u l a c i n p s i c o l gica resulta m u y difcil de sostener en gran parte de la p o b l a c i n ,
pues slo u n n m e r o reducido de ciudadanos ha l e d o efectivamente
el C d i g o penal. Por ello, la v e r s i n moderna de esta t e o r a entiende
que la v i n c u l a c i n entre la n o r m a y los ciudadanos n o tiene u n c a r c ter e m p r i c o , sino normativo'^, es decir, que parte d e l hecho de que
este d i l o g o racional existe, aunque e m p r i c a m e n t e n o sea as: todos
deben conocer las normas j u r d i c o - p e n a l e s .
La r e f o r m u l a d n normativa de la teora de la p r e v e n c i n general negativa no la libra, sin embargo, de otros puntos crticos. En p r i m e r lugar,
se dice que existen determinados delitos en los que la amenaza de pena
no puede ejercer su f u n d n motivatoria, como sucede en el caso de los
delitos pasionales, pues la d e d s i n de delinquir en estos casos no es

1'

i M L i r K i i A c 11,

Trntndo de Derecho penal, (trad. Zaffaroni/Hagi'nii'ior), Buenos Aires, 1989, g ^^.

A s i , SirvA .SANCHI/,
''

Aproxinniciii,

p.

212 y

Vid., . i s i , .SUVA SAN< I I I . / , /l;iMi,v/;mi( IIIII, |> ?.\^

producto de una e v a l u a c i n racional de los pros y los contras de la

accin'4. En este sentido, la f u n d n de p r e v e n d n general negativa tendra que limitarse solamente a los delitos en los que el agente hace efectivamente una p o n d e r a d n de costes y beneficios de su actuacin. As las
cosas, la a p l i c a d n de la teora de la p r e v e n c i n general negativa se reducira slo a los delitos en los que el agente cumple el modelo de sujeto
que acta racionalmente, es decir, a los llamados delitos econmicos.
Pero incluso en el m b i t o de los delitos e c o n m i c o s se ha cuestionado
la realidad del efecto i n t i m i d a t o r i o de la amenaza penal. Se dice que
para poder ajustar adecuadamente la pena al proceso m o t v a t o r i o es
necesario fijar su c u a n t a de manera concreta y no general, pues la
p o n d e r a c i n de costes y beneficios se hace siempre en cada caso concreto, cambiando las variables de caso en caso. Para la estafa, p o r ejemplo, se establece en el P e r una pena privativa de libertad de u n o a
seis a o s para i n t i m i d a r , en general, a los ciudadanos a n o realizar
este delito. Si bien la pena prevista de manera general puede i n t i m i dar en determinados contextos (por ejemplo, cuando los beneficios
sean m n i m o s ) , esta pena s e r incapaz de generar u n efecto disuasorio en casos en los que se trate de ganar e l e v a d s i m a s sumas de dinero. Por otra parte, puede ser que u n delito no m u y grave requiera, en
determinados casos, una pena m u y elevada para poder i n t i m i d a r al
delincuente (por ejemplo: u n acto de d e n i g r a c i n del c o m p e t i d o r del
i]Lie dependa la supervivencia de la empresa)!^,
este sentido, la
tnica manera de dar cierta fuerza i n t i m i d a t o r i a a la pena sera hacerla legislativamente i n d e t e r m i n a d a para que el juez pueda ajustara a
las necesidades preventivas de cada caso concreto^*'. N o obstante, el
grado de inseguridad al que llevara semejante sistema penal resulta
.1 todas luces inaceptable en u n Estado de Derecho.
I ,os defensores de la p r e v e n c i n general negativa perciben los peligrt)s de una perspectiva n i c a m e n t e disuasoria de la pena, p o r lo que
sus actuales formulaciones n o se centran exclusivamente en la funcin i n t i m i d a t o r i a de la pena, sino que intentan precisar criterios de
limitacin para evitar caer en situaciones de terror penal (el p r i n c i p i o
lie culpabilidad, por ejemplo). El p r i n c i p a l cuestionamiento que encuentran estas concepciones atemperadas de la p r e v e n c i n general

'

Vid.,

c o n m a y o r e s di'lalle.s, RoxiN, e n

Vid., IAKHHS, SliMlliclie Si rafe, p . 22 y s .

s.
y s.

127

Vid , \,\h.n\<:, Stiiiillithr Sliali; \-<. 23.

Problemas bsicos,

p.

18.

128

P E R C Y GARCA C A V E R O

negativa reside en la dificultad de fijar el p u n t o de e q u i l i b r i o entre lo:,

criterios de p r e v e n c i n y la l i m i t a c i n de la potestad punitiva. No
puede dejar de aceptarse u n cierto decisionismo a la hora de fijar l.i
frontera entre lo que se puede motivar mediante una pena y los lmiti-s
a esta m o t i v a c i n , lo que, por otra parte, lo hace m u y sensible a situaciones emotivas o subjetivas de la c o m u n i d a d . U n a muestra clara tic
esta situacin son los delitos que afectan la seguridad ciudadana i^.
En la ejecucin penal: La p r e v e n c i n general negativa puede configurarse, por otra parte, en el plano de la e j e c u c i n de la pena. Esta variante de la p r e v e n c i n general negativa fue desarrollada p o r el fil
sofo i n g l s BENTHAM, quien coloca el efecto disuasorio de la pena en su
ejecucinis. U n a muestra clara de esta f i n a l i d a d de la pena fue l.i
i d e a c i n del d e n o m i n a d o p a n p t i c o , el cual era u n d i s e o especi.il
de una crcel que p e r m i t a a los ciudadanos ver desde fuera como los
condenados c u m p l a n sus penas. El p r i n c i p a l cuestionamiento a est.i
v i s i n de la p r e v e n c i n general negativa es la i n s t r u m e n t a l i z a c i n ilc
la persona a la que se llega con fines preventivos. N o obstante, en un.i
filosofa utilitarista, como la angloamericana, este cuestionamiento ii >
resulta tan relevante, en la m e d i d a que desde esa perspectiva filosti
ca el sufrimiento de u n o puede justificarse si con ello se obtieni" l.i
felicidad de la m a y o r a . Esta finalidad preventivo-general negativ.i
puede verse a n en la ejecucin de las penas en los Estados U n i d o s d r
N o r t e a m r i c a . Por el contrario, en una t r a d i c i n j u r d i c a deudor.i ilc
los p r i n c i p i o s de t r a d i c i n europea (como la n o i n s t r u m e n t a l i z a c i n
de la persona), u n planteamiento como el esbozado resulta de dilt l
a d m i s i n como criterio general.

bb) Prevencin general positiva

La f o r m u l a c i n o r i g i n a l de la p r e v e n c i n general positiva se manlune en la lgica de la m o t i v a c i n de los ciudadanos, pero cambia en el inc
canismo de su r e a l i z a c i n . N o es la i n t i m i d a c i n a t r a v s de la amen.i/.i
penal la forma de m o t i v a r a los ciudadanos a n o lesionar bienes jurdic i
1 sino el fortalecimiento que produce la pena en la c o n v i c c i n de la pohl.i
cin sobre la i n t a n g i b i l i d a d de los bienes jurdicos^^. Desde esta lgici, l.i

7 Vid., lo que p a s en la d c a d a de los noventa en el P e r , GARCA CAVERO, ..l.a n m v . i

poltica criminal intimidatoria e inocuizadora: el caso de la .seguridad c i u d a d a n a , en Kciw.ln
Pcruiuw de Ciencias Penales 10, pp. 211 y ss.

A C E R C A D E L A FUNCIC')N D E L A PENA

I.Hv.i del Derecho penal c o n s i s t i r en la p r o t e c c i n de bienes j u r d i c o s a

Ir.ives de la p r o t e c c i n de valores tico-sociales elementales de accin,
n i n l i r m a n d o la pena al Derecho como o r d e n tico20. Por ello, se agrega,
e'.l.i visin de la pena s u p e r a r a el p e l i g r o de u n terror penal latente en
un.i visin preventivo-general negativa, pues solamente la pena justa seI i.i l.i necesaria para confirmar los valores ticos del Derecho.
I .1 teora de la p r e v e n c i n general positiva no est, sin embargo, libre
de (ihjc-ciones. Se le ha cuestionado realizar una labor p e d a g g i c a y edui . i t i v . i c|ue penetra indebidamente en la esfera de a u t o n o m a a t r i b u i d a
luiidic.imente al ciudadano^i. En este sentido, esta teora t e n d r a cierto
1 i t i l c .uitoritario, al i m p o n e r a los ciudadanos ciertos valores ticos-sociale'. de ( a r c t e r elementaos. Desde K A N I - el Derecho solamente p u e d e exiel c u m p l i m i e n t o externo de sus mandatos y prohibiciones, pero no
pit.i urar que el ciudadano asuma las razones de tales mandatos y p r o h i Iwi iones. El reconocimiento actual del derecho al libre desarrollo de la
peison.ilidad, h a r a poco viable una teora de la p r e v e n c i n general positiva i o r n o la descrita en nuestro sistema j u r d i c o .
/)

Prevencin

p. n .

especial

(I

I .1 ll.unada teora de la p r e v e n c i n especial parte t a m b i n de la idea

ili'l . I c e l o motivatorio de la pena, pero entiende que este efecto no se d i r i )',e .1 l.i colectividad, sino al delincuente. En este sentido, n o sera una teo(l.i <\r 1.1 norma penal, sino una t e o r a de la ejecucin de la pena. La coml ' i e i r . i o n de la pena como p r e v e n c i n especial estuvo contenida en el proye. I . . poltico-criminal de YON LISZI23, contando con u n a m p l i o desarrollo
l'Mi p.irte del p o s i t i v i s m o italiano. S e g n esta teora, la pena debe i n t i m i tliii .il lielini-uente para que no vuelva a cometer hechos delictivos. Si es
|iie 1,1 pen.i impuesta al delincuente n o le produce u n efecto i n t i m i d a n t e ,
1,1 I c . i i . i de la p r e v e n c i n especial establece que, en estos casos, la pena
I I ' I K I I . I que .isumir la labor de corregir a este sujeto i n i n t i m i d a b l e . Si finaltiienie I-I sujete) i n i n t i m i d a b l e resulta a d e m s incorregible, no q u e d a r otra
H t i l i i . h M I (|uesu i n o c u i z a c i n , es decir, su e l i m i n a c i n como p e l i g r o f u t u r o
lie le.ih/.icin de nuevos delitos.

"' Vi.l W n / L L , Das dcutsche Strafrecht, 11, A u f l . , 1969, p. 242: En el sentido m s amplio
| . . 1 , I ,, ,i . p i , , tlt. p r e v e n c i n general), consiste en la confirmacin del Derecho como orden
en,,, 1
-.ei undariamente en la i n t i m i d a c i n .
"

l i., MiK ruH., ADPCP

> l/,

I Vid., fmniAM, The Rnlionale of Punishmcnl, 1K,30.

P' Val., JAKIIIIS, e n /./ sisUinaJunciomisla,

129

' 1

IIM

'.iivA

1986, p. 54 y .ss.; SILVA SANciiEy., Aproximacin,

SAN, I I I / , / \ ; i ) - ( i . v / / r ; ( ) ( ,

p. 2,17.

; ..JI" .;!! ;

p. 234.

I I,/ V, T] I T , / i , .<! )erZwc, k).,ecl,inke iiii Sir.ifrecht..,en Sinifrniillirlw

I M ' M ) , l i . T J i i i , 1901, (reiinp. lierlin, 1970), p. I2(, y s s ,

Anfsiilzennd

Vrtra^^r,

PERCY GARCA C A V E R O

130

A C E R C A D E L A FUNCIN D E L A PENA

Los esfuerzos de los representantes de la t e o r a de la p r e v e n c i n especial orientados a sustituir la toga d e l juez p o r la bata d e l m d i c o n o
llegaron a imponerse plenamente en los sistemas penales, pues la pena
s i g u i vinculada a la idea de injusto culpable^*. Sin embargo, h a y que
reconocer que esta tesis l o g r abrir paso a una segunda v a d e l Derecho
^ penal, las llamadas medidas de seguridad, las cuales se asentaron sobre la
lgica de la peligrosidad d e l autor y el tratamiento^s. E n e l plano propiamente de las penas, la p r e v e n c i n especial t u v o u n a fuerte influencia a
t r a v s de la doctrina de la resocializacin, la cual se d e s a r r o l l fuertemente en p a s e s escandinavos y en los Estados U n i d o s de N o r t e a m r i c a en los
a o s sesenta. N o obstante, d e s p u s de una d c a d a de gloria la doctrina de
la resocializacin ha sido duramente cuestionada. Se le critic llevar a penas indeterminadas o m u y severas^^, en la m e d i d a que la l i b e r a c i n d e l
delincuente s l o p o d r a tener lugar si se le ha conseguido resocializar, lo
cual, en la s i t u a c i n actual de las crceles, resulta casi un milagro27. Pero,
p o r otra parte, esta perspectiva de la pena l e g i t i m a r a i m p o n e r al deliniXcuente u n dejenninado esquema de valores (el sodalmente imperante^), lo
^ c u a l v u l n e r a r a el m b i t o de a u t o n o m a constitucionalmente reconocido a
las personas29. Por todo lo dicho, el f i n de r e s o d a l i z a c i n de la pena se ha
convertido, m s bien, en una g a r a n t a del delincuente, es dedr, en una posibilidad que se le ofrece para poder reinsertarse en la sociedad (artculo 139
inciso 22 de la C o n s t i t u c i n Poltica del P e r ) . Si el delincuente aprovecha
o n o esta f a d l i d a d , q u e d a r sometido a su absoluto criterio^".

c)

Teora de la unin

Los cuestionamientos que se les ha hecho a las t e o r a s absolutas y a

las diversas t e o r a s de la p r e v e n c i n , h a n llevado, de alguna manera, a la
f o r m u l a c i n de t e o r a s de corte eclctico que buscan corregir los excesos a

Z''

Vid., SILVA SNCHEZ, Aproximacin,

25

Idem.

p. 27.

2' A s la crtica de ROXIN, en Problemas bsicos, p. 16, pues la pena tena que perseguii un
tratamiento hasta que se d la definitiva correccin, incluso aunque su d u r a c i n sea indefinnl.i

los que se llegara con la a s u n c i n de la perspectiva de s l o u n a de ellas''^.

ILs as que se han desarrollado t e o r a s de la pena que c o m b i n a n la perspectiva retributiva con los fines de p r e v e n c i n . Dentro de las t e o r a s de corte
eclctico destaca especialmente la llamada teora de la u n i n o unificadora, s e g n la cual la pena c u m p l i r a u n a f u n c i n retributiva, p r e v e n t i v o general y resocilizadora. La idea central de esta f o r m u l a c i n doctrinal es
que todas las t e o r a s de la pena contienen puntos de vista aprovechables,
por lo que conviene aprovecharlos en una f o r m u l a c i n conjunta.
Si bien p o d r a pensarse que u n a teora de la u n i n d e b e r a alcanzar
fcil consenso, lo cierto que es que se la ha sometido t a m b i n a crticas
m u y severas. El reproche m s d u r o que se le hace es crear niveles excesivos de discrecionalidad, e n la m e d i d a que tanto el legislador c o m o el juez
p o d r a n recurrir a cualquier t e o r a de la pena en f u n c i n de la d e c i s i n
que quisieran tomar32. P Q J . ejemplo: si se desea establecer una pena severa
si> p o d r a recurrir a la p r e v e n c i n general negativa, mientras que para
sustentar la falta de necesidad de i m p o n e r una pena p r i v a t i v a de libertad
a u n delincuente p o d r a tenerse en c o n s i d e r a c i n el f i n de r e s o d a l i z a c i n
ilel reo. D e esta forma, cualquier pena p o d r a ser u t i l i z a d a e n el sistema
penal, recurriendo para su l e g i t i m a c i n a la teora que mejor se ajuste a la
pena deseada.
La arbitrariedad a la que p o d r a llegarse con u n a t e o r a de la u n i n ,
i 1.1 t r a d o como consecuencia el desarrollo de una m e t a t e o r a que busque
ordenar el recurso a los diversos fines de la pena. En esta l n e a discurre
precisamente la llamada t e o r a dialctica de la u n i n f o r m u l a d a p o r R O X I N , _
quien se encarga de precisar la f u n c i n que c u m p l e la pena en cada m o mento de su existencia: en e l m o m e n t o de la n o r m a penal la pena c u m p l e
lina funcin de p r e v e n c i n general informada por los p r i n c i p i o s de exclusiv.i p r o t e c c i n de bienes j u r d i c o s y subsidiariedad; e n la i m p o s i c i n j u dii ial de la pena los fines preventivos son l i m i t a d o s p o r la c u l p a b i l i d a d
del .Ritor ( r e t r i b u c i n ) ; y e n e l m o m e n t o de la ejecucin penal adquieren
preponderancia los fines de r e s o d a l i z a c i n ^ ^ . C o m o puede verse, n o se
puede recurrir a cualquier f i n de la pena, sino que, dependiendo del m o mento en el que se est, resultan preponderantes unos fines sobre otros.
En la m i s m a l n e a , cabe destacar el p l a n t e a m i e n t o d i a l c t i c o de SILVA-^

27 Sobre la inviabilidad de la r e s o d a l i z a c i n en situacin de privacin de la libertad, BAKA I I A,

en Derecho penal, Resocializacin o control social, LH-Pea Cabrera, Lima, 1991, p. 101 y ss,;
SILVA SNCHEZ, Aproximacin,

p, 200.

"

2" Vid., ROXIN, en Problemas bsicos, p, 17.

2'i Vil/., Sil VA SANOH-y, Aiiwxiiimciii,

\\.

Vid., i-oii mayores precisi()ne,s. SILVA SANI III /, .Aprinimiu ion, p. ,32 y s.

131

Vid., SUVA SANciiiy, Ajiroximncin,

'' \'iil.,
"

RiixiN, e n

p, 201,

Problemas bsicos, pp, 19, ,13 y s,

Vid., los rasgos esenciales de esta l u n n u l a u n , KOMN, en Problemas bsicos, p, 20 y ss.

SNCHEZ, quien recogiendo las exigencias garantistas c o m o fines igualmente

propios del Derecho penal, sostiene que el f i n l e g i t i m a n t e del Derecho
penal resulta de la s n t e s i s de las finalidades preventivas con la lgica
[/utilitarista y garantista^*. Los excesos a los que se p o d r a llegar con la lgica de la p r e v e n c i n se l i m i t a r a n , de esta f o r m a , con consideraciones
utilitaristas y garantistas.
B.

ACERCA DE LA FUNCIN DE LA PENA

PERCY GARCA CAVERO

132

L a f u n c i n de r e s t a b i l i z a c i n de la pena

Hasta ahora la e x p o s i c i n se ha centrado en las distintas variantes de

las t e o r a s preventivas de la pena o de t e o r a s eclcticas que parten de la
lgica de la p r e v e n c i n . Sin embargo, la f u n c i n social de la pena puede
configurarse de u n m o d o d i s t i n t o a como l o hacen las t e o r a s de la prev e n c i n . En el escenario doctrinal ha aparecido el planteamiento de JAKOBS.
Si b i e n este m i s m o autor d e n o m i n a a su c o m p r e n s i n de la pena, al igual
que su maestro, p r e v e n c i n general positiva35, u n a n l i s i s de su p l a n teamiento muestra claras diferencias con la p r e v e n c i n general positiva
de WELZEL. JAKOBS cuestiona que la f u n c i n del Derecho penal sea m o t i v a r
a las personas a evitar lesiones a los bienes j u r d i c o s ^ ^ en la m e d i d a que
cuando el Derecho penal aparece en escena, s t o s se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes j u r d i c o s resultan lesionados en diversas
circunstancias sin que el Derecho penal tenga que i n t e r v e n i r por ello (una
persona muere p o r su avanzada edad o u n a u t o m v i l se deteriora por el
paso del tiempo)^^, as como el Derecho penal interviene muchas veces sin
que se precise de la efectiva l e s i n de u n b i e n j u r d i c o (tentativa, por ejemplo)38. En consecuencia, la p r o h i b i c i n penal n o es n o lesionar bienes j u r dicos, sino n o realizar conductas que socialmente se consideren capaces
, de lesionar u n b i e n j u r d i c o . C o m o puede verse, el d e l i t o n o se estructura
' sobre la l e s i n sino sobre la d e f r a u d a c i n de una expectativa social de no
realizar conductas socialmente perturbadoras. E n este contexto de idea.s,
la pena n o p r o t e g e bienes j u r d i c o s , s i n o q u e d e v u e l v e la v i g e n c i a

34 Vid., con m a y o r detalle. SILVA SNCHEZ, Aprojriminn, p. 2 1 1 .

Vid., JAKOBS, Sobre la normativizacin

(omunicativa-social a la n o r m a infringida p o r el autor de una afectacin

.il bien jurdico^^.
'
C o m o puede verse, en el planteamiento de JAKOBS se destaca especialmente la necesidad de una vigencia segura de la norma, en tanto s l o as
resulta posible una o r i e n t a c i n en los contactos sociales*". Si b i e n p o d r a
procederse cognitivamente frente a la d e c e p c i n de expectativas en el
marco de los contactos sociales, es decir, m o d i f i c a n d o el m o d e l o de orienl.icin de manera que n o se v u e l v a a cometer el m i s m o error (no confiar
m s en la n o r m a defraudada), esta forma de resolver la d e f r a u d a c i n de
las expectativas h a r a finalmente difcil la convivencia social basada en la
confianza. Por consiguiente, la n o r m a debe mantenerse a pesar de la def r a u d a c i n , de manera que el error n o se encuentre en los que confiaron
en la norma, sino en el sujeto que la infringi*^. Pero como en estos casos
no recae sobre el que defrauda la n o r m a una poena naturalis, como sucedera en el m u n d o sujeto a leyes naturales, se requiere de u n castigo que
declare el fracaso en la o r i e n t a c i n social de q u i e n infringe la n o r m a . Este
(dstigo convencional es la pena.
En sntesis, p o d r a decrse que para la c o n c e p c i n de JAKOBS el Derei ho penal obtiene su l e g i t i m a c i n material de la necesidad de garantizar
1.1 vigencia de las expectativas normativas esenciales frente a aquellas conductas que expresan una m x i m a de comportamiento incompatible con
l.i norma correspondiente^z. La r e e s t a b i l i z a c i n de las expectativas norm.ilivas esenciales se lleva a cabo mediante u n acto (la pena) que niega
conumicativamente la conducta defraudatoria, con la que se pone de manifiesto que la conducta del infractor n o se corresponde con las expectativ.is normativas vigentes y que s t a s siguen siendo m o d e l o de o r i e n t a c i n
'.ocial. C o m o puede verse, la f u n c i n de la pena n o tiene una incidencia
obre el i n d i v i d u o , sino sobre el sistema social. La pena debe imponerse
p.ir.i el mantenimiento de la identidad n o r m a t i v a de la sociedad.
La c o n c e p c i n de JAKOBS n o se ha visto exenta de crticas. A la comp r e n s i n de la pena c o m o c o m u n i c a c i n se le ha cuestionado dejar de
l.ulo la naturaleza de la pena como u n m a l , de forma tal que p o d r a llegarse a una pena que reestabilice la vigencia de la n o r m a sin que necesaria-

de la dogmtica jurdico penal, (trad. Cancio/Feijoo),

M a d r i d , 2 0 0 3 , p. 4 8 .

^ Vid., JAKOBS, Sobre la teoria de la pena, (trad. Cancio Meli), B o g o t , 1 9 9 8 , p. 3 3 : La pen.i i

un proceso de c o m u n i c a c i n , y por ello su concepto ha de estar orientado en atencin . i l.i
c o m u n i c a c i n y no debe ser fijado con base en los reflejos o las repercusiones p s q u i c a s i l f l.i
comunicacin.
Vid., JAKOUS Sobre lii nonmitiviziicin, p. 59 y s.
"* Vid., C A N I 111 IVlii lA, en /7 sistema fuiicioiialislii, p. 3 2 .

1.33

'" V/</., JAKOBS, Sfflflf/c-te Sfra/t', p. 3 1 .

"' JAkoiis, Sobre la teoria de la pena, p. 18.
"

Vid., |AK(IHS, Sobre la normativizacin,

y. 51).

'' Vid., C'ANI IO M i l IA, i'n l'.l sistema tuncioiudr.la,

p. 32.

PERCY G A R C A C A V E R O

134

A C E R C A D E l.A ["UNCION DE LA PENA

mente lleve aparejado u n m a l para el autor. Por lo tanto, si en a l g n m o mento la n o r m a pudiera reestablecerse slo con la d e c l a r a c i n del c a r c ter incorrecto del comportamiento, ya n o sera necesario i m p o n e r l e al autor u n m a l adicional ( p r i v a c i n de la libertad, por ejemplo). A d e m s de
esta crtica, al planteamiento de JAKOBS se le ha objetado centrar la funcin
de la pena en la vigencia de la n o r m a , con independencia de si sta resulta
; l e g t i m a o no. Desde esta perspectiva, la pena c u m p l i r a i d n t i c a funcin
tanto en u n Estado de Derecho como en u n Estado totalitario. En cierta
forma, el planteamiento de JAKOBS p o d r a ajustarse t a m b i n a u n sistema
no d e m o c r t i c o .
A la p r i m e r a de las crticas formuladas JAKOBS responde s e a l a n d o
que la r e a c c i n frente al delito debe objetivarse en el m i s m o n i v e l que el
p r o p i o hecho d e l autor, r e t i r n d o s e l e los medios de i n t e r a c c i n a t r a v s
de la pena43. En la m e d i d a de que este retiro de los medios de i n t e r a c c i n
requiere u n a base cognitiva del fracaso del autor, resulta necesario que la
pena produzca una afliccin de dolor**. La segunda crtica es vista por
JAKOBS no como una objecin, sino como una consecuencia lgica de su planteamiento, en tanto este autor entiende que al d o g m t i c o no le corresponde
entrar en la legitimidad extema de las normas. Esta crtica resulta siendo
extrasistemtica, lo cual no afecta en lo absoluto el grado de coherencia ai
interior de su sistema. Por tanto, las discrepancias con dicho planteamiento solamente p o d r n discurrir en la c o r r e c c i n de sus p u n t o s de partida.

I I I . ELEMENTOS D E L A PROPIA C O N C E P C I N SOBRE L A F U N C I N

DE L A PENA
1.

Punto de p a r t i d a

De la breve p a n o r m i c a que hemos hecho sobre las t e o r a s que se ocupan de la c u e s t i n de la f u n c i n de la pena, puede concluirse, en priniei
lugar, que las t e o r a s retributivas n o cuentan en la actualidad con muchos
defensores o representantes, siendo la c u l p a b i l i d a d del autor por el hecho
cometido, en t o d o caso, n o m s que u n correctivo de las t e o r a s relativas
de la pena. En este sentido, hay consenso en que la pena cumple una fim
cin social, siendo el p u n t o de disputa, m s bien, c u l es esa contribiuiMi
social. Las teoras de la p r e v e n c i n colocan la f u n c i n de la pena en el plaiu >

del rvcio de m o t i v a c i n sobre el sujeto i n d i v i d u a l , mientras que la teora

lie 1.1 reestabilizacin se centra en la c o n s e r v a c i n del sistema social.
En la m e d i d a que considero que el Derecho penal e s t v i n c u l a d o m s
ii la parte social de las personas que a la estructura p s i c o l g i c a del i n d i v i ihio, me inclino a pensar que la teora de la r e e s t a b i l i z a c i n responde mejor
al s i ' n t i d o de la pena. Sin embargo, esta a c e p t a c i n n o i m p l i c a c o m p a r t i r
los puntos de p a r t i d a del funcionalismo de JAKOBS*^. E n m i o p i n i n , el
sentiilo c o m u n i c a t i v o del delito y la pena no p u e d e n determinarse slo
desde la n o r m a t i v i d a d convencional de las eventuales estructuras sociale',, sino que existen ciertos datos socialmente indisponibles que necesaii.imente deben ser contemplados en el proceso de n o r m a t i v i z a c i n del
delilo y que tienen su base en u n concepto realista de persona. La f u n c i n
ile n ' s t a b i l i z a c i n de la pena requiere estar i n f o r m a d a de u n concepto de
persona que no se m u e v e en el plano slo sociolgico, sino que h u n d e sus
i.iiivs en una base ontolgica*^. En consecuencia, pienso que la l e g i t i m i d.ul i-xterna de las n o r m a s sociales n o puede tenerse como u n a tarea ajena
al d o g m t i c o , pues de lo que se trata n o es de precisar los rasgos caracteil'.lieos de u n Derecho penal de cualquier Estado o sociedad, sino de u n
1 )eici ho penal de personas, es dedr, de seres humanos*^.

}.

I I concepto de persona

M u y a diferencia de las concepdones positivistas, consideramos que

el I onix'pto de persona n o depende del consenso social o de la eventual
1 i ' i i s h l u c i n de la sociedad. C o m o lo ha s e a l a d o HERVADA, ser persona
(I' < e., de origen p o s i t i v o sino natural, p o r q u e los hombres, p o r naturaleza,
'II >u sujetos de derecho*. La personalidad d e l ser h u m a n o se deriva del

' Aunque CARO JOHN, Recensin [a Derecho penal econmico. Parte general. A r a , Lima, 2 0 0 3 ] ,
. 1 1 /.',ci .(.I Ventana de Doctrina y Jurisprudencia Penales 5 ( 2 0 0 4 ) , p. 4 4 5 , considere una contradiccin
"
" " I ' leora funcional de JAKOBS y no asumir fielmente su concepto de persona. Bajo este
. ..|n.iM.i d e interpretacin, todos los que asumieron la teora del injusto personal de WELZEL sin
li. i'l.ii li.-liiienle sus e.structuras lgico-objetivas seran incoherentes, l o cual pongo en tela de
jiil' i n I .< .isiincin de la extraordinaria f o r m u l a c i n de la teora del delito de JAKOBS no lleva
.ilii.l.i I n i i i i i condicin necesaria asumir su concepto de persona.
"' Vid., I l i K V A U A , Lecciones propeduticas de filosofa del Derecho, Pamplona, 1992, p. 4 2 5 : la
|.. I " .11.1 liiiin.ina - y slo ella- posee la estructura ontolgica necesaria para que existan la norma,
. I I I . I . . Ii.i V, en consecuencia, las relaciones jurdicas.
1

"

Vitl., JAKOBS, Norm, Persoii iiiid Gesellschafi, p. 104 y s.;

Vil/., .isi, IAKDIIS, ,S'/<M/;(//c Sfm/i', p. 3 0 .

MISMO. Sobre la normativizacin, \<

i

135

i'H

1..

> , i HUMOS RAMREZ, Introduccin al Derecho penal, Bogot, 1986, p. 7 0 h a b a s e a l a d o : N o

i . i i u e b i r la pena en u n F.stado absoluto i\w en u n F.sl.ido de D e r e c h o .

iiiiMiio

"'

/'i/ii'i/i(u

(lili i r i / i i n

/ ) r M ' i 7 i i i Ni/Hii/,

l'iui.i, I9')<, |). I-IO.

136

PERCY GARCA CAVERO

hecho de poseer una d i g n i d a d . Esta d i g n i d a d humana puede manifestarse de dos maneras distintas. Por u n lado, se encuentra la d i g n i d a d absoluta de c a r c t e r o n t o l g i c o que le corresponde a todo ser h u m a n o por el
solo hecho de serlo. Se trata de u n m n i m o de d i g n i d a d p o r debajo del
cual nadie puede caer*^. Frente a la d i g n i d a d absoluta e s t la d i g n i d a d
relativa de c a r c t e r moral, la cual se sustenta en que el ser h u m a n o debe
actuar orientado a su r e a l i z a c i n personal en sociedad. Esta d i g n i d a d n o
es la misma para todos los hombres, de manera que una persona p u e d e i r
en cierto m o d o p e r d i n d o l a en su a c t u a c i n prcticas". En esta f a c e t a p r c Itica del ser h u m a n o se manifiestan los elementos de su personalidad: su
l i n d i v i d u a l i d a d y su socialidad. La i n d i v i d u a l i d a d de la persona i m p l i c a
atribuirle libertad en el sentido de poder autodeterminarse a su realizac i n personapi. La socialidad de la persona significa, p o r su parte, que
sus actuaciones e s t n sujetas a una responsabilidad frente a los d e m s , en
la m e d i d a que el marco n a t u r a l de desarrollo de la persona es la sociedad.
En suma, puede decirse que la persona tiene una d i g n i d a d absoluta que
n o puede negarse n i desconocerse socialmente y a d e m s una d i g n i d a d
relativa que p e r m i t e atribuirle sus actos como libres y responsables frente
a los d e m s .
Para concluir estas breves consideraciones sobre el concepto de persona que asumo, creo que resulta conveniente destacar, para evitar malas
interpretaciones, que este p u n t o de p a r t i d a n o significa aceptar cierto
e m p i r i s m o o naturalismo en m i planteamiento, el cual mantiene plenamente u n p u n t o de partida n o r m a t i v i s t a . A s u m i r u n concepto e m p r i c o
de persona i m p l i c a r a verla c o m o u n a u n i d a d psico-fsica, l o cual n o se
ajusta, como es fcilmente constatable, a lo que he s e a l a d o hasta ahora^^.
N o hay nada m s opuesto a lo e m p r i c o que u n planteamiento que sostie-

^ Vid., SPAF.MANN, Sobre el concepto de d i g n i d a d h u m a n a , en Lo natural 1/ lo racionnl.

M a d r i d , 1989, p . 106.
50 Vid., SPAEMANN, en Lo natural y lo racional, p. 106: La desigualdad en d i g n i d a d perst)n.il
se basa en la diferente calidad moral de los h o m b r e s .
51 Esta i n d i v i d u a l i d a d , como puede verse, es normativa, pues permite i m p u t a r l e libert.ul
a la persona. Por ello, resulta absolutamente injustificado afinmar que la i n d i v i d u a l i d a d a la que
hago m e n c i n significa asumir una perspectiva parcialmente empirista o naturalista como lo
seala CARO JOHN, Revista Peruana de Doctrina y urisprudencia Penales, 5 (2004), p. 446. Slo uii
anlisis del t r m i n o muestra que i n d i v i d u o no quiere decir algo e m p r i c o , sino algo que no se
puede d i v i d i r (in-dividuo), es decir, que constituye una unidad diferenciada precisamente de l.i
naturaleza e m p r i c a .
'^ De o t r a o p i n i n es la i n t e r p r e t a c i n que hace de m i p l a n t e a m i e n t o C A K D JOIIN,
Recensin, Revista Peruana de Doctrina y urisprudencia Pruales 5 (?()IM), p. 44.S y ss.

ACERCA DE LA FUNCIN DE LA PENA

137

n c i.|ue todo ser h u m a n o es persona con independencia de sus concretas

particularidades o estado de desarrollo, o que es persona a pesar de no ser
villa humana independiente o n o tener una a c t i v i d a d p s i c o l g i c a completamente desarrollada. Q u i e n equipara lo o n t o l g i c o con lo e m p r i c o com e t e u n grave error de p u n t o de partida, pues n o hay nada m s n o r m a t i \'o i | u e l o o n t o l g i c o . El o n t o l o g i s m o v i n c u l a d o a una c o m p r e n s i n
i-mpiricista de las cosas no es m s que u n pseudoontologismo.

3,

La persona como portadora de roles penalmente relevantes

Definida entonces nuestra c o m p r e n s i n de la persona, hay que precisar c m o este p u n t o de partida repercute en la f u n c i n de la pena. La
t . i i i ' t a p r c t i c a de la persona quiere decir que ser persona implica p o d e r
a I l i a r socialmente de forma libre y responsable. Esta libertad y responsaI M I I I . K I n o es i l i m i t a d a , sino que se ordena con base en criterios sociales,
l'.n la sociedad actual, caracterizada p o r los innumerables contactos sociales por lo general de c a r c t e r a n n i m o , estos criterios sociales son los r o les, I ,a o r d e n a c i n de la faceta p r c t i c a de la persona debe necesariamente
tener en c o n s i d e r a c i n las competencias derivadas de los roles. La determ i n . i c i n de la responsabilidad penal de u n a persona n o puede ser d i s t i n ta, p o r l o que t a m b i n d e p e n d e r de la infraccin de los roles sociales
l u i i i l i c a m e n t e reconocidos^s. E n otras palabras: el delito n o es m s que la
l i l i . i c c i n de u n r o l a t r i b u i d o j u r d i c a m e n t e a la persona del autor.
Una c u e s t i n central para poder dotar de contenido material a los
rriterios de i m p u t a c i n de responsabilidad penal s e r precisar c u l e s son
estos roles. Los roles que el autor puede i n f r i n g i r de forma penalmente
l e l e v . i n t e son de dos clases: el r o l general de ciudadano y los roles espeI l.lle^.. El rol general de ciudadano i m p o n e el deber j u r d i c o negativo a
I n d a p i T s o n a que alcanza el estatus de ciudadano de organizarse libremeiiti" s i n lesionar a nadie, mientras que los roles especiales obligan posili\'.iinente al titular de una p o s i c i n institucional a mantener una situaI i n i i socialmente deseable. La r e a l i z a c i n de u n delito i m p h c a negar la
\d n o r m a t i v a de estos roles, es decir, que la t i t u l a r i d a d de
H i i K i l Ik've consigo u n conjunto de competencias que la persona debe
1 il >sel var e n sus relaciones sociales. L a d e s e s t a b i l i z a c i n social que p r o d u I e e l sentido c o m u n i c a t i v o del delito debe restablecerse mediante u n me1 .imsmo o p a z de comunicar socialmente c]ue el delito no tiene fuerza

' Sobre las razones por las cuales la soc i i J . i , ] ... In.il ..linrliir.i l.i (n>;.iiiiz,u i.m so, 1.11 .-ii
i . . l i " i , i'iil., JAKUIIS, Sociedad, nunna y persona, p. 22.

138

PERCY GARCA CAVERO

A C E R C A H E l.A IIJNCION DI: L A PCN'A

vinculante y negar, por tanto, la c o m u n i c a c i n dada p o r el delito. A este

mecanismo se le llama pena.
H a y que precisar, como c u e s t i n final, que las tesis que centran la
f u n c i n de la pena en la p r e v e n c i n , n o sostienen algo falso. La pena debe
ejercer realmente u n efecto preventivo, pues el m a n t e n i m i e n t o del sistema social a t r a v s del Derecho penal solamente puede hacerse en la m e d i da que favorezca el desarrollo i n d i v i d u a l de las personas. N o obstante,
esta u t i l i d a d p r c t i c a del Derecho penal se ubica fundamentalmente en el
plano poltico, es decir, en la c u e s t i n de si debe existir o no el Derecho
penal. En este sentido, la f u n c i n preventiva de la pena t e n d r m s u n
sentido cognitivo que n o r m a t i v o . Por tanto, si se descubre que el Derecho
penal carece de efecto preventivo alguno, d e b e r ser abandonado o sustit u i d o por algo mejor. En consecuencia, no puede negarse que desde el
p u n t o de vista p o l t i c o el Derecho penal debe ejercer u n efecto preventivo,
pero este criterio n o debe fundamentar la i m p u t a c i n penal. La t e o r a del
delito debe p a r t i r del Derecho vigente como suficientemente preventivo.

4.

Los l m i t e s a la f u n c i n de la pena

La a c e p t a c i n de u n concepto de persona con una base o n t o l g i c a

determina, p o r otra parte, que la pena n o pueda configurarse de cualquier
m o d o , aunque sea m u y funcional para la sociedad de la que se trate. En
p r i m e r lugar, la d i g n i d a d h u m a n a absoluta, reconocida en las diversas
constituciones p o l t i c a s c o n t e m p o r n e a s (en el P e r se hace en su a r t c u l o
p r i m e r o ) y en las declaraciones internacionales sobre derechos humanos,
l i m i t a la p o s i b i l i d a d de asumir penas o medidas de pena que desconozcan al delincuente como persona. Hasta el v i l l a n o m s reprochable no
pierde su d i g n i d a d h u m a n a absoluta por sus actos delictivos y, p o r lo
tanto, no puede ser tratado p o r el sistema penal como u n a n i m a l o cosa
peligrosa. En el Derecho penal se ha desarrollado el l l a m a d o p r i n c i p i o de
h u m a n i d a d de las penas, s e g n el cual la pena aplicada al delincuente no
p u e d e rebajarlo en su d i g n i d a d . Penas c o m o las penas corporales o
infamantes e incluso la pena de muerte y la cadena perpetua se han considerado como contrarias a dicha d i g n i d a d absoluta del ser h u m a n o .
Por otra parte, la d i g n i d a d relativa de la persona obliga a que la pen.i
n o pueda imponerse al delincuente desligado de los fundamentos de su
a c t u a c i n p r c t i c a . En este sentido, el delito n o puede construirse sin l . i
c u l p a b i l i d a d del autor y tampoco con cualquier forma de c u l p a b i l i d a i l .
La culpabilidad j u r d i c o penal debe p a r t i r de la idea de u n ciudadano f i e l
al Derecho entendido como capaz de actualizar su libertad y actuar n-s

1.39

ponsablemente. Por consiguiente, no p u e d e haber c u l p a b i l i d a d j u r d i c o penal por el c a r c t e r , n i c u l p a b i l i d a d p o r el hecho de tercero. Intentar restablecer la vigencia de la n o r m a sin una c u l p a b i l i d a d i n d i v i d u a l m e n t e
cntenilida del autor, i m p l i c a r a reconocer que se p u e d e llamar Derecho
penal a cualquier f o r m a de p e r m i t i r que una sociedad funcione. Derecho
I enal solamente p u e d e haber si la c o m u n i c a c i n de la pena se hace sobre
personas libres y responsables.
IV.

CONCLUSIONES

I ,a pena c u m p l e la f u n c i n de restablecer la vigencia de la n o r m a . Sin

embargo, el restablecimiento de la n o r m a n o puede hacerse de cualquiera
lorma, con la sola c o n d i c i n de que sea socialmente funcional. Este restab l e i i m i e n t o a t r a v s de la pena solamente s e r l e g t i m o si es que se respecta la d i g n i d a d de la persona, lo cual i m p l i c a n o solamente p r o h i b i r la
I n s t r u m e n t a l i z a c i n de las personas, sino t a m b i n tratarlas c o m o sujetos
l l l l i e s y responsables.