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CAPITULO vm

C Ocw^. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN

SUMARIO: I. ESTADO DE DERECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD: EL SENTIDO ORIGINARIO DE

ESTE PRINCIPIO.II. EL MBITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y Su CONSTRUCCIN TCNICA: 1. LOS

construcciones tradicionales del principio de legalidad de la Administracin: aplicacin singular de la Ley y odrina de la vinculacin negativa. 2. La doctrina de la vinculacin positiva
de a Administracin a la legalidad.III. EL MECANISMO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA
ADMINISTRACIN COMO TCNICA DE ATRIBUCIN LEGAL DE POTESTADES: 1. El concepto tcnico de
potestad. Caracteres y clases. 2. La singularidad de las potestades administrativas. Potestades
y p_oder pblico. Potestades y situaciones activas de ios subditos. Potestades funcionales o
fiduciarias. 3. La tcnica de la atribucin de potestad, Auoatbucin de potestades. Atribucin expresa y poderes implcitos o inherentes. Atribucin especfica y supuestas clusulas'
generales de apoderamiento. Las situaciones de excepcin, la. suspensin de la legalidad y sus
lmites: A) utoatribucin de potestades; B) Atribucin expresa y poderes inherentes o implcitos; C) Atribucin especfica y clusulas generales de apoderamiento.IV. POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES : 1. La esencia de la distincin y sus trminos concretos.
2. Discrecionalidad y conceptos jurdicos indeterminados. 3. Las tcnicas de reduccin y
control judicial de la discrecionalidad: A) La evolucin de las tcnicas de control; B) El control
de los elementos reglados. En especial el control del fin y la desviacin de poder; C) El control
de los hechos determinantes; D) El control por los principios generales del Derecho.V. LA
DINMICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

I. ESTADO DE DERECHO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

EL SENTIDO ORIGINARIO DE ESTE PRINCIPIO
No tendra objeto que intentsemos precisar aqu las relaciones entre
el Estado (en el amplio sentido de toda forma poltica suprema) y el
Derecho. S debe decirse, no obstante, que toda organizacin poltica se
apoya necesariamente en una concepcin determinada del Derecho y acta desde y en virtud de la misma. En la medida en que todo poder
pretende ser legtimo (ningn poder se presenta como usurpador e ilegtimo, todos pretenden tener derecho al mando), todo poder es un
poder jurdico, o en trminos ms categricos, toda forma histrica de
Estadojss._un Estado de Derecho.. La formulacin ke!selTla"3e~una identificacin entre Estado y Derecho es una simple expresin, ms o menos
afortunada, de estejpostulado..
Lo__que d.isin-gIlAJlII2!^QJ^gJ2igI.Q-^ 1'rQS,, tanto en un tiempo .
dado corno en diferentes pocas Histricas, no ejs, pues, que unos reconoz-.
_
can y otros aborrezcan el ideal de un Estado de Derecho, sino io_que
;
y_QEQS-cataden porjDerechp. Es ah, en ese terreno material y no estructural, donde las diferencias son considerables. Cuando se niega a un Es-_
ta.do_u_condicin de Estado d_e_ Derecho, se J3arle^j3bviam,iite.i-de..ufladeterm^ada TOncepcirildfiaLdelDerechores, en realidad, una afirmacin que slo puede hacerse desde una posicin de Derecho natural, sea
cual sea la versin de ste, esto es, desde la imagen de un modelo material
determinado del contenido del Derecho, con el que se cree poder pedir

422

CAP. VIII.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

cuentas a un Derecho positivo concreto, con el que se puede por tanto

negar la legitimidad al Derecho positivo que le contradiga. As el marxismo desautorizaba el sistema jurdico occidental como simple superestructura de dominacin de clase.
[El Derecho Administrativo surgi como manifestacin de las concepciones jurdicas de la Revolucin francesa y corno una reaccin directa
contra las tcnicas de gobierno del absolutismojEste parta de un principio bsico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del Rey en
su condicin de representante de Dios en la comunidad, lo que implica
que puede actuar tanto por normas generales como por actos singulares
D por sentencias contrarias a aqullas. Los revolucionarios rechazaban
ambas cosas: lajuente deljDrecho no est en ningunajusjancia supuestamejitejrascenjdental a laajmunidad/sino'iresti^^
jlfral; y, "a la^vezTsolo hay una tormTigtia de expresin de esta
Voluntad, la Ley general (lex singularis o privilegio es una contradictio in
erminis para la filosofa naturalista del iluminismo que alimenta a la
Revolucin), Ley general que ha de determinar todos y cada uno de los
actos singulares del poder. Desde esta cojicgpcin matgrjal-d^lJleijecJio el
sistema absolutista era visto como la expresin de lamas pura arbitrariedad (como, inversamente, el rgimen de Asambleas populares sera
valorado por las monarquas reaccionarias de la Restauracin). Pero, por
otra parte, no se trataba slo de desplazar del Rey al pueblo el origen del
Derecho y de reducir todos los actos singulares de mando a la mera particularizacin de leyes generales; todo ello est en servicio de una idea
sustancial de Derecho, que no es la de pretender la glorie del'Etat, o la
realizacin de un orden moral y transpersonal, sino la de asegurar la
libert du citoyen, la libertad de quien hasta ese momento estaba situado
como simple subdito pasivo, respecto de un poder ajeno y trascendente.
Una vez que esa nueva concepcin del Derecho (en su fuente; en su
manifestacin, en su fin) se ha consolidado, el concepto de Estado de
Derecho se identifica con su realizacin y se erige en un modelo de Derecho natural que va a presidir toda la evolucin poltica de Occidente hasta
nuestros das. Hoy se mantiene, y aun se acendra, la misma conviccin
comn sobre el origen y el fin del Derecho; la radical igualdad de los
hombres, a la que la conciencia actual es especialmente sensible, la impone, de modo que cualquier otro sistema bsico de Derecho parte necesariamente de la negacin de esa igualdad (en beneficio de un hombre, o
de un grupo, o de una clase, o de un partido, o de una iglesia), y del
sometimiento de los ciudadanos a fines y a mitos transpersonales, que
- exceden siempre necesariamente de su propio bien y lo instrumental izan,
El segundo elemento estructural, referente a la necesaria produccin del
Derecho por medio de leyes generales, ha sido, sin embargo, erosionado,
quizs paralelamente a la transformacin de la Ley natural en la concepcin del propio mundo fsico y biolgico y, como ya hemos visto ms atrs,
no hay ningn inj^orrvemejitejQ^
lares, qoie noy~s"n,~aclems, perfectamente normaks_en_tqdos los_ojdeaa<~
mieto5"(sin perjuicio tte~que~o searryT~aT"menos no deban ser, los

SENTIDO ORIGINARIO

423'

rescriptos singulares o etlres de cache del absolutismo, excepciones arbitrarias al sistema general de los derechos).
Por lo que a nuestra materia interesa, lo sustancial del mecanismo que
permanece no es que la Ley sea general o singular* sino ougftoda accin
singular del poder est justificada en una Ley previa). Esta exigencia parte
e~cts claras justif ic^i^esr^^STgraTkry^e^base , la idea de que lg
legitimidad_del poder procede de la voluntad comunitaria,cuy_a expresin
u^JcauTcomo ya hemos~estudiado, ej_iyi^YTTa~rlo~^^a3init'en pc^deres'
personales como tales, por la razn bien simple de que no hay ninguna
persona sobre la comunidad y que ostente como atributo divino la facultad de emanar normas vinculantes para dicha comunidad; tqdoel_goder
es-dalaXey, toda la_autorGad que puede ejercitarse ela_pjcpiajdeTLev^
Slo en nombre de~!a~Ley puedFlrripDTieTse"oPeHiencia. Los textos revolucionarios son categricos. As, en la Constitucin de 1791 (art. 3 de la
Secc. 1.a, Cap. II), se afirma, precisamente porque es una Constitucin
monrquica y para excluir cualquier similitud respecto del pasado inmediato, que: No hay en Francia autoridad superior a la de la Ley. El Rey
no reina ms que por ella y slo en nombre de la Ley puede exigir obediencia. Antes, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789 haba dicho en su artculo 5: Todo lo que no est prohibido por
la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado a hacer lo que ella
no ordena; de lo que concluye su artculo 7: Los que soliciten, dicten,
ejecuten o hagan ejecutar ordees arbitrarias [por arbitrarias ha de entenderse en el pensamiento ilustrado-revolucionario las rdenes no justificadas en una Ley o contradictorias con el tenor de sta] sern castigados;
pero todo ciudadano llamado o detenido en virtud de la Ley debe obedecer
al instante; se hace culpable de la resistencia.
Lg^ segunda idea, que refuerza esa exigencia de que toda actuacin
singuarol poder^nlgaQue^^
porque justamente su misin es^jecutaTTiTey7parcuiarzar sus mandatos en los casos concretos; la "distincin eUtre los poderes Legislativo y
Ejecutivo da al primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en
el marco previo trazado por las decisiones de aqul, esto es, por las Leyes.
Lo mismo ocurre con el poder judicial, que deja de ser un poder libre,
supuesta expresin directa delajsoberana y con la misma fuerza creadora
que el poder normativo suppemo, para quedar definitivamente legalizado,
^sometido a la Ley.
^
- -Es a esta~fectca- estructural precisa a lo que se llama propiamente
jj^^
"
a cuya ejecucin limita sus posibilidades de actuacin.
Esta idea, hoy casi obvia, supone, sin embargo, una novedad histrica
de primer orden. El Derecho no era visto en el Antiguo Rgimen como
legalidad, sino como un conjunto de derechos subjetivos (cosmos de
privilegios: Max WEBER). El Derecho pblico se articulaba sobre la clave

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CAP. VIH.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

de bveda de la posicin subjetiva del Monarca, pero, dada la posicin

trascendental de ste, ni l ni sus agentes (en cunto puros mandatarios
suyos), tanto los administrativos como los judiciales, estaban sometidos
a las leyes generales (legibus solutas). Cuando las leyes existan (lo cual
era contigente y no necesario), se trataba de un instrutnenium regni entre
otros, producto de las circunstancias concretas, pero que no aspiraban a
la permanencia o a la inexorabilidad, ni eran sustantivares como instancias reguladoras del poder y mucho menos como presupuestos de la concreta actuacin de ste. En cualquier cao, de las leyes polticas no poda
entenderse que derivasen nunca derechos subjetivos para ios subditos,
aun cuando stos pudiesen exhibir derechos subjetivos de naturaleza patrimonial que, a travs de la doctrina de los rescriptos contra ius naturale,
acgentium, que ya conocemos, podan eventualmente oponer como lmites a la accin del Prncipe.
Lo verdaderamente singular del rgimen de Derecho pblico surgido
de la Revolucin, que se concreta, en cuanto a nosotros interesa, en el
Derecho Administrativo, y lo que constituye la definitiva originalidad
histrica de ste, es justamente ese cambio radical de concepcin del
sistema jurdico. La Administracin es una creacin abstracta del Derecho_y no una emanacin personal de un soberano y acta sornetida necesariamente a la legalidad, la cual, a su vez, es una legalidad objetiva, que
se sobrepone a la Admims'tracin y o unjBe.ro imtirimeIT!g^c^lo5a1jr
relative-de4a-Bsjia, y por ello tambin tanegTHaHpuede ser invocaba
por los particulares mediante un sistema de acciones, expresin del principio de libertad que la Revolucin instaura, y que revela cmo dicha
legalidad viene a descomponerse en verdaderos derechos subjetivos.
Tal es el sentido general del principio de legalidad administrativa.
II. EL MBITO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Y SU CONSTRUCCIN TCNICA..
La cuestin, desde ese planteamiento simple y claro, se complica con
el surgimiento y desarrollo de un poder normativo propio de la Administracin, el_poder reglamentario, tema ya conocido para nosotros. Ya hemos visto que el origen del~po3er reglamentario est histricamente en
la doctrina del principio monrquico, aunque haya concluido por independizarse completamente del mismo. Pero resta el hecho de que |_a_ Adrninistracin_ya no se presenta, en los trminos originarios de la divisin
de los poderes, como una simple instancia de ejecucin de normas hete_
rnomas, sino que es a la vez, en mayor o menor medida,
autnomas (en_el sentido de que tienen origen en ella misma).
Esto no obstante, la^Ley, en el sentido formal del concepto, como
producto del poder legislativo, sigue enmarcando laactuacin
trativa en general, por lo mismo que la Ley.
sobr la~rtdisiftstrac!n, o bien condiciona, o limita, o determina, o ex-

MBITO Y CONSTRUCCIN TCNICA '"

.- en los trminos que hemos estudiado ms arriba, esa_actuacih

especial administrativa que es producir Replamgntosl Podra entonces
estudiarse una'expesiif del principio de iegaiidUteTa Administracin
en el sentido estricto de legalidad referida a la Ley formal. No es infrecuente encontrar en la doctrina un tratamiento de ese punto de vista,
especialmente all donde se especifica el tema de las materias reservadas
a la Ley.
Por nuestra parte, variaremos ahora ese planteamiento. Creemos que
el tema de las materias reservadas a la Ley debe estudiarse donde lo
hemos hecho, esto es, al tratar de las relaciones entre Ley y Reglamento
y de los lmites del poder reglamentario. En este momento nuestra perspectiva es ms amplia y, en todo caso, diferente; desde ella intentarnos
explicar la peculiaridad de las relaciones entre la Administracin y el
ordenamiento jurdico, sin distinguir dentro de ste cada una de sus Fuentes peculiares. Porque ocurre que esas relaciones no obedecen a un esquema nico, lo que no quiere decir, corno es evidente, que todas las fuentes
del ordenamiento tengan que tener por ello un valor intercambiable, El
ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, como ya hemos
intentado precisar, sin perjuicio de que su constitucin interna obedezca
a un cuidadoso sistema de relaciones y de lmites entre las diversas fuentes
que lo nutren. Ahora nos interesa justamente estudiar ese juego unitario
del ordenamiento, como antes estudiamos analticamente su composicin. Por ello hablaremos de principio de legalidad de la Administracin
haciendo general el concepto de legalidad, no referido a un tipo de norma
especfica, sino al ordenamiento entero, a lo que HAURIOU llamaba el
bloque de la legalidad (Leyes, Reglamentos, principios generales, costumbres). (MERKL llam a esta perspectiva principio de juridicidad de
la Administracin, para reservar el nombre de principio de legalidad al
juego procedente con la sola Ley formal; pero parece una complicacin
terminolgica innecesaria, una vez aclaradas las cosas.)
Nuestro tema es precisar en qu sentido el ordenamiento opera para
determinar la posicin jurdica de la Administracin y su actuacin concreta. O inversamente: qu tipo de vinculacin alcanza a la Administracin respecto al ordenamiento que la rige.
1. Las construcciones tradicionales del principio de legalidad
de la Administra ciri: aplicacin singular de la Ley
y doctrina de la vinculacin negativa
Segn el planteamiento originario del principio de legalidad,^ajff~iu'stracin^rimerp,jiopodaactuar por propia autoridad, sino amparan
dose en la autoridad dcygjCeynqnTge^^
fuentes del ordenamiento, en laTmedida en que se produzcan legtimamente); y segundo, a ese mecanismo se le calificaba de proceso de ejecucin
de la Ley (o de la legalidad, en el amplio sentido antes indicado). El
problema consistira en concretar el contenido de ese proceso ejecutivo.

426

CAP. VIH.-EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

La primera expresin, ms o menos construida, para calificar la tcnica de ejecucin de la legalidad por la Administracin consider tal
ejecucin como una simple particularizacin en la actuacin concreta de
los mandatos abstractos de las normas, segn el ejemplo histrico ofrecido por la sentencia judicial aplicativa de la Ley. Otto MAYER observ
agudamente que sobre este esquema judicial, ofrecido quiz irreflexivamente a los juristas que nutrieron mayoritariamente las Asambleas y los
cuadros revolucionarios por su prctica procesal habitual, se forj el concepto clave de acto administrativo, que se consider una declaracin concreta con la que la Administracin particulariza o aplica una previsin
general normativa.
' Pero ese paralelo entre acto administrativo y sentencia, que inicialmente satisface la necesidad de una explicacin tcnica, va a ser resueltamente repudiado ms tarde al notarse que, evidentemente, no puede
intentar explicarse por el mismo rasero la posicin respecto de la Ley de
la Administracin y de los Tribunales. STAHL forj una frmula llamada
a hacer fortuna para explicar el diferente tipo de vinculacin a la Ley de
uno y otro poder: mientras que los Tribunales tienen en la ejecucin (o
particularizacin a un caso concreto) de la Ley el objeto exclusivo de su
funcin, la. Administracin. por ^1- contrario, ti^ue_romo_furcjn_p_rgpia
rlivpr-;n<:

tro de los lmites de la Ley^^a^o^aJTiHmmistracin construye una

carretera, por ejemplo, lo hace n'pira ejecuIaOaley_djCaiTejeras^ gino
en virtud de las Cazones materialeJ que ha^r^~djchaj:arretera
j:uente u oportuna en el caso oncrgioLel objeto HP la actuacin admims.tcaBya no es,"pjj.es, ejecutar la LeyTsino servir
ha de hacerse", no obstante, dentro de los lmites de la legalidad*^'
Al hilo de esta nueva explicacin tcnica se inserta el tema capital de
las potestades discrecionales. Como luego veremos ms atentamente, la_
AdjninisJxacin cuenta con poderes reglado, o de mera aplicacin legal
automtica (por ejemplo, una liquidacin tributaria, jubilar a un funcionario por edad) y con poderes discrecionales, en cuyo ejercicio utiliza
criterios de apreciacin que no esta en las Leyes y que ella sola es libre de
valorar (por ejemplo el nombramiento o la remocin de un cargo de libre
designacin o la decisin de construir o no una carretera, para seguir con
el ejemplo anterior). La_existenciade poderes discrecionales_es_inexcusa- ble-para_el funcionamiento ide~Ia~Admmistracion y su^ pjresj;iicia_,marca,,
resueltamente IcTmas importante de'la~^^it)'^a9miTiislrt;^f y de ah
que-iales 'ped'crcs-se caiacteftzai^agp^tiaTTtenl'por su libertad, por su
exencin respecto de la Ley. En otros idiomas los trminos utilizados son
ms expresivos que los castellanos reglado-discrecional para apuntar a
esta supuesta nota. As, en francs el poder reglado se llama li., o vinculado, lo que deja suponer que el trmino opuesto se caracteriza por estar
exento de vinculacin. En alemn, la discrecionalidad se designa freie
Ermessen, libre apreciacin, literalmente, lo que igualmente alude a una
libertad de principio, a una ausencia de vnculo legal. Ladiscrecionalidad^
sera as la expresin de una libertad absoluta de determinacin, radicada

AMBIT.Y CONSTRUCCIN TCNICA

4^^

administrativa, en su autonoma

pJSOnaL(A. HAURIOU); raranterizar.iTnTaKfi^^

o r[ fp j r\Stratj Vj^irr^tarla

'

'

Lo cual, bien entendido, no sera unasimplFTmSi3'psct5h' eneTplano

terico, sino que es unz^concepcin que apareja las ms graves consecuencias prcticas. La Adrninigcaciji_RQdrla hacer no meramente aquello
que la Ley expresaniente le autor icc^smoj^
pThbjis (MEyfR^AscHTz). Ms erparticuTar: haBrTHe^itejiderse-que
la^dnnistracin puede usar de^u^iscrecionai5a3^3toes7de su libre_,
autonoma, en tod'ns ^aquellos ejarejm^qiTp~1^T:fiy no ha regulaHo^Ta
discrecionalidad operara asi e~el gesetzesff~i"Kaum, erTel" espaci librg__
e_Ley_. Es fcil valorar la enorme distancia que separa esta concepcin y
sus radicales consecuencias de rgimen de los fundamentos y frmulas
originarias que en la Revolucin francesa, por la idea de la legalizacin
necesaria de toda autoridad y de toda competencia pblica, haban lanzado el tema del principio de legalidad administrativa.
Tal concepto de la discrecionalidad, y correlativamente de la legalidad
de la Administracin, ha estado vigente en nuestro pas hasta tiempos
asombrosamente recientes, concretamente hasta la vigente Ley de la Jurisdiccin contencioso-administrativa de 1956. La Ley Santamara de Paredes dlo contencioso-administrativo de 1888 (que permanece virtualmente intacta a travs de sus refundiciones de 1894 y 1952), por una parte,
exclua rotundamente del control judicial todos los actos administrativos
dictados en ejercicio de una potestad discrecional, justamente por considerar que el criterium de tales actos no puede encontrarse en la legalidad,
sino en la libertad absoluta de la Administracin, la cual no sera en este
caso susceptible de ser fiscalizada por los Tribunales, que slo desde la
legalidad y en nombre de ella pueden actuar; y en segundo lugar, la propia
Ley nos ilustra sin equvocos de que para ella la discrecionalidad existe
siempre que no se presente norma aplicable al caso (art. 2, a contrario:
se entender que la Administracin obra en el ejercicio de sus facultades
regladas en la medida en que deba acomodar sus actos a disposiciones de
una Ley, de un Reglamento o de otro precepto administrativo). Si adems tenemos en cuenta que para esta Ley, y para la jurisprudencia que la
interpret, los actos discrecionales son tales por la presencia de algn
elemento discrecional, lo que bastaba para excluirlos de todo control
judicial, aun cuando contuviesen (como veremos que ocurre necesariamente siempre) algn elemento reglado, se comprende que lajegalidaddejaj\dministracin, entendida como un principipvinulativo_dej_oi^.enagneto. . .Sobr la AdminlStracionTOpef-aba sto^^m^raT3a~es:e^rIiiP
KX^He~5trHCtivdadreirTaro 'quej sustancial _de sta quedaba "com'pilJgP' "'
mente~"al margen de la legalidad y de~!a~correspo5iente fiscalizacin^
jursolcconal. 7
~~~ ~ ~~~
Consecuencia impresionante, donde se comprueba una vez ms hasta
qu punto las teoras jurdicas equivocadas son rara vez inocuas: todas
arrastran efectos injustos y graves.

428

CAP. VI.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Cmo pudo llegarse a esas posiciones, que eran casi generales en toda
Europacon la excepcin pragmtica de algunas jurisprudenciashasta esta ltima posguerra? Hay que ver aqu, en primer trmino, un nuevo
eco de la nefasta doctrina del principio monrquico, que pretende justificar en la condicin histrica del monarca como jefe del Ejecutivo un
principio de libertad autonmica en la organizacin y en el funcionamiento de la Administracin, que la liberara de su dependencia de la Ley,
postulada por el principio democrtico y por la doctrina genuina de la
divisin de los poderes; el nombre de Frederich Julius STAHL, el jurista
reaccionario, como punto de partida de la teora, no es aqu casual. Pero
al lado de ese sustrato histrico, est tambin operando visiblemente, y
quiz de manera predominante, la interpretacin heterodoxa de la divisin de los poderes que lanza el constitucionalismo francs desde sus
mismos orgenes y que se expresa en la exencin jurisdiccional del Ejecutivo, y en la tendencia al reforzamiento resuelto de ste, apenas vinculado
por otra va que la constitucional del rgimen parlamentario.
Se ha llamado con acierto a esta gran concepcin de la legalidad de la
Administracin, tan decepcionante en sus consecuencias finales, la doctrina de la negativa Bindung (WINKLER), de la vinculacin negativa de la
Administracin por la Ley: sta operara, en efecto, como un lmite externo a.una bsica libertad de determinacin.
2. La doctrina de la vinculacin positiva de la Administracin
a la legalidad
Fue el kelsenismo en el plano de la teora, y dentro de l de manera
especial su administrativista MERKL, quienes pusieron en marcha la primera reaccin sistemtica contra esa explicacin deficiente de la legalidad de la Administracin. La construccin kelseniana no poda admitir
ningn poder jurdico que no fuese desarrollo de una atribucin normativa precedente; incluso la eficacia jurdica de la autonoma ms amplia,
sea privada o de los entes pblicos, y por tanto de la discrecionalidad, slo
puede explicarse dentro del sistema en virtud de esa expresa atribucin
antecedente de un poder autonmico (o, en su caso, discrecional), por las
normas, y no por razn de ningn atributo o cualidad personal de cualquier sujeto que pudiese darse al margen o exento de esas normas. El
proceso de produccin jurdica es un proceso de legis executio paulatina a
partir de la norma fundamental; en la medida en que la Administracin
se inserta necesariamente en una fase de ese proceso no puede actuar ms
. que-ejecutando normas antecedentes (tanto cuando ella misma dicta Reglamentos como cuando desciende a los ltimos grados de la aplicacin
singular, o aun de los actos ejecutivos de mero hecho). Observacin capital
y difcilmente discutible, de donde MERKL, extraer esta consecuencia de
principio: no slo la Administracin, considerada en su conjunto, est
condicionada por la existencia de un Derecho Administrativo, sino que
tambin cada accin administrativa aislada est condicionada por la existencia de un precepto jurdico-administrativo que admita semejante ac-

MBITO Y CONSTRUCCIN TCNICA

429

cin... Si una accin que pretende presentarse como accin administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurdico que prevea semejante
accin, no podr ser comprendida como accin del Estado.
Se forja as, frente a la anterior doctrina de la vinculacin negativa, el
principio de lapositive Bindung, de lajdnculacinjiQSlhajie-la-AdmHs~
legalidad (VfcKLER.), que hoy, sin necesidad de partir de los
dogmas kelsenianos, y sin perjuicio de ciertos matices o reservas, puede
decirse que es ya umversalmente aceptado. Esta aceptacin, que recupera
un viejo principio fundamental del orden poltico, del que los protagonistas de la Revolucin francesa fueron lcidamente conscientes, es sentida
porua parte del constitucionalismo actual como una verdadera conquista a proteger, insertndola para ello entre sus normas bsicas. As la
Constitucin austraca de 1920, obra en la que KELSEN influye decisivamente, como es bien sabido, dispone en su artculo 18 que la Adrninistrjbrinn ffc]JF._stgtfo RJI su tntalirfcH nnjmf-dfLarJliar^JTK1 aufGrund derGesetze^
sobrg-el fundamento deja Ley. Ms recientemente, la Ley Fundamental
de Bonn, ms bien escasamente kelseniana (y aqu justamente lo demuestra), establece en su artculo 20, prrafo 3: El poder Ejecutivo y los
Tribunales sind an Gesetze. una Recht gebunden , estn vinculados ala Ley
y al Derecho; con esta vinculacin al Derecho no plasmado en la Ley se
intenta expresar precisamente el abandono del positivismo legalista, pero
en cualquier Caso lo que luce,' a nuestros efectos, es el principio_genemL
desuna vinculacin genera] de la.AdministraritSn a las'nnrma't
La nueva Constitucin espaola se inscribe tambin explcitamente en
esta direccin utilizando al efecto frmulas muy prximas a las que acaban de citarse. As, y reiterando la idea ya expresada en el artculo 9.1
(los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y
al resto del ordenamiento jurdico), el artculo 103.1 establece que la
Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales y
acta... con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, expresin que obviamente alude a la necesidad de una conformidad total a las normas y
a los principios que las sostienen yjioauna mera libertad bsica de
accin con el slo lmite externo de las~rmsTrlij.! En LeY5TT3TtJjITarTas~se
confirma esta concepcin, especialmente en la LPC, artculo 53.2 (el contenido de los actos se ajustar a lo dispuesto por el ordenamiento jurdico), 63.1 (invalidez de los actos de la Administracin que incurran en
cualquier infraccin del ordenamiento jurdico, incluso la desviacin del
poder) y LJ, artculo 83 (1. La sentencia desestimar el recurso contencioso-administrativo cuando se ajuste a Derecho el acto o la disposicin
a que se refiera. 2. La sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando el acto o la disposicin incurriere en cualquier forma de
infraccin del Ordenamiento jurdico, incluso la desviacin de poder).
En este sentido hay que entender la consagracin como principio bsico
en el artculo 9.3 de la Constitucin del principio de legalidad, que por
estar incluido en el Ttulo Preliminar del Texto fundamental, tiene, como
ya sabernos, el carcter de decisin poltica fundamental con valor superconstitucional protegido por el artculo 168.

430'

...........

"' CAP. viii.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD"

As, pues, nn hay en Derecho

un
. _ _
libre J.n.s actos y jas disposicioTISiakia^dimiTt^^
, han de ser KC,QS|orrnes_a
_ Derecho. El desajuste^
la^disconformidad, constituyen infraccin d^rorJenarTeto jur dicy
les.priya-aclnal n potencial mgnte_ (distincin entre nulidad y anulabilidad), de validez. FJLDerecho no es, FW4^JaJjiAdniini;J^^^
extern"ue sl;aTe hfirJa Fnpjia_rma-jzrina,,dp. prr^i'Vjnn^jjpjifjT) dla ma]
Plieda ella producirse con su solalibertad v arbilriaJLor _el contarian
DcacJio_ondiciona y dej^nnin^^d^jBanera, positiva, la accjc^adrnQs.trativa,la cual ng_^sjv'jjd^^r^r^po3e_aj.iiia previsiiLnj3rm^d;ya.Jgn
trminos de SALLBE, que fue entre osotros~el primero que recapacit
lcidamente sobre este mecanismo:

La conexin necesaria entre Administracin y Derecho y la

mxima que lo cifra quae non sunt permissae prohihita intelligwifur [lo que no est permitido ha de entenderse prohibido, por
diferencia, dice el mismo autor en otro lugar, del principio que
rige la vida privada: pennissum videur in omne quod no prohibitum: ha de entenderse permitido todo lo que no est prohibido]
implica, ...que toda accin administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que se trata de una vlida accin administrativa, ha de "ser examinada desde el punto de vista de su relacin
con el orden jurdico; y slo en la medida en que pueda ser referida
a un precepto jurdico, o partiendo del principio jurdico se pueda
derivar de l, puede tenerse como tal accin administrativa vlida... Para contrastar la validez de un acto no hay, por tanto, que
preguntarse por la existencia de algn precepto que lo prohiba,
bajo el supuesto de que ante su falta ha de entenderse lcito; por
_ que inquirir si
el contrario, ha_v
como acto administrativo jpara concluir .JJOT su invalidez en_ausencia de tal disposicin!\~
El .principio de legalidad de la Administraciriopjrajj^uj^^^
dguna cobertura legal de toda la actuacin admiBislr-a-t-iva: slo cuando
la~53iiiniibtrafl-cTrenta con esa cobertura legal previa su actuacin es
legtima (en estos trminos, por lo dems ya comunes, la Sentencia de 3
de enero de 1979: el Derecho objetivo no solamente limita la actividad
de la Administracin, sino que la condiciona a la existencia de una norma
que permita esa actuacin concreta, a la que en todo caso debe ajustarse).
Cmo este mecanismo de cobertura previa se manifiesta en concreto y el
mo'do en que se articula con los_ poderes administrativos de actuacin,
intentaremos precisarlo seguidamente.

LA TCNICA DE ATRIBUCIN DE POTESTADES

m.

431

EL MECANISMO DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

DE LA ADMINISTRACIN COMO TCNICA DE ATRIBUCIN
LEGAL DE POTESTADES

1. El concepto tcnico de potestad. Caracteres y clases

El principio de legalidad de la Administracin, con el contenido explicado, sejgxgresa
en un mecanismo tcnico preciso: lajggalidad
'
'
fjofest'dlsa la Administracin, precisamente. La legalidad otorga facultades de actuacin, definiendo cuidadosamente sus lmites, apodera, habilita a la Administracin para su accin confirindola al efecto poderes
jurdicos. Toda accin adminisratva_senos presenta as como ejercicio
dejn poder atribuido
~
"
construido. Sin una atribucin legal previlTEte'po'testades la Administracin no puede actuar, simplemente.
Para comprender con exactitud este mecanismo conviene parar mientes en la figura jurdica subjetiva creada normalmente por la Ley en su
relacin con la Administracin, la figura jurdica de la potestad. La legalidad atribuye potestades a la Administracin, como hemos dicho, y a este
concepto de potestad debe darse un sentido tcnico preciso. Ha sido SANTI
ROMANO el que con ms rigor ha propuesto un concepto de potestad, concepto genrico", ni siquiera limitado al campo del Derecho pblico, y que
aun dentro de ste es tambin identificable en titularidades privadas, pero
que parece, no obstante, capital para explicar la relacin entre la Administracin y la legalidad que en este momento nos preocupa.
El concepto de potestad se perfila a travs de su contraste dialctico
con el de derecho subjetivo. Ambas figuras son especies del gnero poderes
jurdicos, en sentido amplio, esto es, facultades de querer y de obrar
conferidas por el ordenamiento a los sujetos. A partir de este ncleo comn, todas las dems notas son diferenciales entre la potestad y el derecho
subjetivo. As, el derecho subjetivo se caracteriza por tener su origen en
una relacin jurdica concreta, recaer sobre un objeto especfico y determinado, consistir en una pretensin concreta y corresponder con un deber
atribuible a un sujeto pasivo, que es, en este sentido, un sujeto obligado.
Pensemos, por ejemplo, en el derecho del contratante; surge de una particular relacin jurdica contractual, creada por un pacto, recae sobre la
prestacin obligacional especfica y concreta definida por el contrato,
consiste 'en una pretensin hacia el cumplimiento de dicha prestacin,
corresponde con el deber correlativo del deudor, sujeto obligado. Pues
..bien} ninguna, de estas notas convienen a la potestad, que ms bien se
caracterizara por oposicin a las mismas.
En efectula potestad no se genera en relacin jurdica alguna, ni_eji
pactes, negQCis_ji44-cos o actos o
_
directamente del ordgnamientoVEn segundo trmino, no recae sobre nm-"
gn objeto especfico y determinado, sino que tiene un carcter genrico
y se refiere a un mbito de actuacin definido en grandeTTinez

432

' - ' " CAP. VIH. EL PRINCIPIO D E LEGALIDAD

cioness genncag. No consiste en una pretensin particular, sino en la

Ui^dlaS^feFaeta 4g^2I2L^2iJiIdos,, de donde eventuaF"
mente pueden surgir, cmojiaaLIffllJosecuencia_d^'gf<iciciu,
'
'etdSesjuridicas pa_rticujai^En fin, a
deber, positivo o negativo, sino una simple sujecin o sometimiento de
s (normalmenteTcie'un circulo d e "sujetos). a
'
esfera jurdica los eventuales ef&c_tp_ewadps del ejercicio de la pojtestgcT; esa sujecin puede ser parausos sujHoTvefTa^oT"(sr5H^JTHcTo~H*
la potestad deriva para ellos un beneficio), o desventajosa (si de la potestad surge para ellos un gravamen; sera la sujecin stricto sensu o por
excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su esfera jurdica), pero
en_ ningn caso implicar ujijieJieiLCuui^-efeligacin, los cuales podrn
surgir eventualmente de la relacin jurdirq qnp_ej_gjercicio de la^c-iest
e5_capaz_de-6ar, pem_nQjiejj;irnple sorn^irnlentnalajTntgstad misma.
No hay, por ello, frentea la potestad un sujetoo^ljgag^slo ~uaa_
d e inercia (GIANKINI),
"
'
lfectosque lapotestad puede crear en su ejercTcio.Ja.iriexcusabiiidaci de
SQportaTque taleTefectosje^odzcan.yque evieTaIilF1ecTira~
esfera~jnrdica del somTTcj "
Para la mejor comprensin de esas notas adelantemos desde ahora
algn ejemplo, los que ofrecen la potestad reglamentaria, o la expropia.toria, o la de polica general. La titularidad de estas potestades no procede
del trfico jurdico de la creacin o innovacin de relaciones jurdicas a
travs de negocios, actos o hechos jurdicos, sino directamente del ordenamiento. No son poderes que recaigan sobre objetos especficos, como es
lo propio de los derechos subjetivos (yo soy propietario de esta finca, de
este automvil, de esta pluma); no hay aqu especificidad de objeto dominado, sino una extrinsecacin de poderes en grandes sectores genricos. La potestad reglamentaria no recae sobre un objeto particularizado
y concreto, sino sobre un mbito abstracto susceptible de englobar una
pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos; la potestad expropiatoria no recae sobre una cosa o un derecho especficos, sino sobre la
propiedad privada o derechos o intereses patrimoniales legtimos (art. 1
LEF), genricamente; del mismo modo la potestad de polica general o de
salvaguarda del orden y la seguridad pblicas, no es referible a una situacin singularizable y concreta, sino a cualquier situacin actual o futura,
de cualquier contenido y cualesquier sujeto o localizacin, que altere el
libre ejercicio de los derechos y libertades y... la seguridad ciudadana
(ar.t. 1.1 de la Ley Orgnica de Proteccin de la Seguridad Ciudadana, de
21 de febrero de 1992).
- ---No-se Fe'suelveri-tampoco esas potestades en ninguna pretensin concreta, sino en la simple posibilidad de producir efectos jurdicos: dictar
Reglamentos, con el carcter vinculante de las normas jurdicas; producir
expropiaciones singulares; dictar rdenes generales o singulares, prohibiciones, sanciones, requisas, etc., para restablecer el orden perturbado. Del
ejercicio de esas potestades pueden surgir, como se notar, relaciones
jurdicas (las creadas o innovadas por el Reglamento sin necesidad de

--------">-""-" '', ."~" ' " LA'TECNICA DE ATRIBUCIN DE POTESTADES """

~"~?!^ -'-'."433'

un previo acto de requerimiento o sujecin individual art. 39.3 LJ,

o previo ese acto aplicativo; las derivadas del procedimiento expropiatorio concreto una vez iniciado.el mismo respecto de un bien y un expropiado particularizados; las creadas con los destinatarios singulares de las
rpedidEas policiales), pero se trata claramente de relaciones creadas o innovadas por la actuacin de dichas potestades y que como tales no preexisten a dicha actuacin ni son correlativas a la titularidad de las potestades.
En fin, frente a esas potestades nadie est en una situacin de deber u
obligacin, sino en la abstracta de sujecin que vincula a soportar los
efectos jurdicos que dimanan del ejercicio de las potestades y su eventual
incidencia sobre la propia esfera jurdica; sometidos o vinculados a esa
sujecin no estn personas determinadas, sino el conjunto de los ciudadanos (y aun de los extranjeros residentes sobre el territorio): todos tendrn que admitir que un Reglamento les afecte, o que una expropiacin
recaiga eventualmente sobre sus bienes o que los mandatos y acuerdos de
la polica del orden hagan de ellos sus destinatarios; pero a la vez esa
incidencia podr ser desventajosa, si de la misma resultan cargas o gravmenes para alguno de los sujetos sometidos a tales potestades, pero
tambin ventajosa, puesto que el Reglamento puede ampliar o mejorar
su esfera de derechos, o cabe que sea declarado beneficiario de una
expropiacin (art. 2 LEF), o que la polica de seguridad salvaguarde o
tutele precisamente sus propios intereses"; cabe, en fin, y .tambin ser
normal, la indiferencia frente al ejercicio concreto de las potestades, cuando tai ejercicio no afecta a la propia esfera.
As explicado el mecanismo de las potestades, conviene insistir en su
origen directo en el ordenamiento y no en actos jurdicos determinados,
^a pptestad es_siempre una de.riv_adn_dLJiiiJ^^legal^pnrJn.,,cual.>
resultajnexcusable una norma previa que, adems de configurarla, la
atribuya en concreto.
Como consecuencia de este origen legal y no negocial, las potestades
son inalienables, intransmisibles e irrenunciables, justamente porque son
indisponibles por el sujeto en cuanto creacin del Derecho objetivo supraordenado al mismo. El titular de la potestad puede ejercitarla o no,
pero no puede transferirla; la propia Ley puede, a lo sumo, permitir su
delegacin de ejercicio (art. 12 LPC, art. 22 LRJAE, etc.).
son-tambin imprescriptibles, annfpp su p.jqrcjnio puede estar sometido
acaducidad o decadencia.. Lasjpotestades son, en fin, inagotables ei
ticas a travs de su f jprr.icio^qnp mas que consumirlas las confirma.
tambin insusceptihlf.s rje prnHifr.q.r.inn_pOE_f^ titulaj-; slo la Lgv. en que
tienen su origen, puede alterarlas o extinguirla; .
La^lasificacin ms importante de las potestades es la que distingue^
las innoyatlvs y las conservativas. Las^prim'eFas consTsTe~n~errta~poslbiri-!
dadjde crear, modificar o extmgir-..situaciones"^re|acionesumcas'con-_
cretas, derechos, deberes, obligaciones , normas7La s
a'conservar. tutelar, realizar situacionesi^uridicas preexi^enj^,. sin mo-

434

CAP. VrH. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

,..._....

, .

Hfirflrlas o extinfruirlasAfi'emplo de las primeras, las tres potestades

aludidas (reglamentaria, expropiatoria, de polica); de las segundas, la
potestad certificante, o ciertas manifestaciones de la propia potestad de
polica.
La distincin entre potestades de supremaca general y de supremaca
especial (o insertas en una relacin general o especial de poder) ya nos es
conocida. Las primeras sujetan a todos los ciudadanos por su condicin
abstracta de tales, en cuanto subditos del poder pblico, sin necesidad de
ttulos concretos. Las segundas slo son ejercitables sobre quienes estn
en una situacin organizatoria determinada de subordinacin, derivada
de un ttulo concreto: sobre los funcionarios o los usuarios de los servicios
pblicos (as, la potestad disciplinaria, los soldados, los presos, etc.).
Hay potestades que recaen sobre a propia esfera del titular (la potestad organizatoria) y otras que someten a terceros, etc.
2. La singularidad de las potestades administrativas.
Potestades y poder pblico. Potestades y situaciones activas
de los subditos. Potestades funcionales o Bdiicia.riasZ

Como hemos advertido, todos los sujetos del

__.
ste de terminad a. 9 potrsfrtd^ffTrT" H fn A rrn" s ^p^^jr^nf^ signifi- ..
cativo en ]_ra.sn ^p la-Arlminintnn'rm^ que_concretaen ello la tcnica del
principio de legalidad] Es a travs de la potestad concretamente como se
manifiesta el llamado en la teora poltica poder pblico, el cual, sea
sociolgica y estructuralmente lo que sea, se convierte jurdicamente en
un haz de potestades singulares atribuidas a la Administracin por el
ordenamiento. La tcnica de la potestad^en el sentido que ha quedado
explicada, qug_S-Hba tcnicaUe la teo4ugei3rai_de|_Derecho, encuentra
en la exprr g i^n df IITKI fii't\iRn A n d** p"d?r piihJSvT" c i'f i r p rn?^i> o superioridad, una manifestacin especialmente adecuadaTLa potestad articula un poder de actuar frente a crculos genricos de sometidos, que se
manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurdicos que tales sometidos han de soportar; y dichos efectos jurdicos pueden ser con normalidad efectos de gravamen, de cuyo ejercicio concreto surjan obligaciones,
deberes, cargas, vnculos, restricciones. Constituye as el instrumento adecuado para efectuar la conversin del poder pblico en tcnicas jurdicas
precisas.
Pero es importante insistir en que, desde un punto de vista formal, esas
potestades administrativas dnnHp. se. p.yprgsq una inequvoca supreniScIS "
contenido material concreto. As la potestad paterno-filial, o la potestad
de ocupar res nullius, o la potestad de accin, o de poner en marcha los
Tribunales o la potestad de autonoma privada, etc.
Por otra parte, sera un simplismo pretender que todas las potestades

LA TCNICA DE ATRIBUCIN DE POTESTADES

435

administrativas expresan necesariamente la superioridad poltica__de_la_

.Administracin, de modo que de ellas no~surgiesen 'sino^avarnees^para
los subditos.1 Ya hemos observado que es igualmente normal que del ejercicif] de las potestades administrativas surjan situaciones beneficiosas
para los particulares, pero en cualquier caso ha de notarse que aun las
potestades gravosas se construyen tcnicamente de forma que inevitablemente son actuables con ocasin de su ejercicio derechos subjetivos de los
particulares. Ello es una consecuencia directa de que tales potestades
enuncian facultades estrictamente limitadas y condicionadas y no absolutas o ilimitadas. Desde ahora hemos de advertir que, por ms que expresen con normalidad situaciones de poder pblico, las_>Qtestades ad- ^
rmjais_trativas_ni son^jiijJiif-dqn lgicamente ser. ilirnitadasJJpr.nndif-';Q-^
naxlasvaBsoluias, smo estrictamente tasadas en su extensin y en su
contenido, y que sobre esta limitacin se articula una correlativa situacin jurdico-activa de los ciudadanos. Es ste un principio capital en la
concepcin actual del Estado de Derecho, cuya justificacin intentaremos
ofrecer ms adelante, cuando hablemos de la situacin jurdica del administrado.
La legalidad define, pues, y atribuye, con normalidad, pgtestades_a. la_
Administracin \Laaccion administrativa es el ejercicio de tileslpotesta^
desT^jt'cicTo^que crear, modificar, extinguir, proteger, ejercitar,
relaciones jurdicas concretas. La dinamicidad inacabable de la vida administrativa tiene su causa en este mecanismo tcnico.
E-L. en fin, importante notar. qup ]?* potestades administrativas perteen SU inmensa m^ynrfa|.rr|n7 tn'H^c mpnng l a c purampntp nrpranlL

zatorias) a la especie llamada pntestad-funcin. esto es, aquellas potestades que deben ser ejercitadas en inters ajeno al propio y jggsta^dej
jdtularj. Concretamente, las potestades administrativas debgff^ei^Tsg*
"en funcin del inters publico, que no es ellntefes proplodel aparato
administra U vo. trio 'el inters de la comunidad de la cual.tcomo precisa
el artculo 103.1 de la Constitucin, la Administracin Pblica sirve con
o'bJetiyicla.dJosJntereses generales.... Lo cual comporta dos consecuendasTque vieerTa subiayar-nmevo apartamiento de la figura tcnica
de la potestad respecto de la del derecho subjetivo: negativamente, las
potestades administrativas no pueden ejercitarse sino en servicin de ese
inlers comunitario,, que es ajeno, y absolutamente superior, al inters,
propio de la Administracin como organi/acin; positivamente. la AdrnT
mstracin esj obligada_a
_ ejercicio de sus
~ eXI, obligacin que marca. incluso las potestades. discreCQgunitaro~rb
ciona75rm<5s atnpas. Todo lo cual no es una simple admonicin moral,
sino que es un mecanismo tcnico preciso; esta adherencia al fin (pblico) condiciona la validez de los actos administrativos en que se expresa
el ejercicio de las potestades (art. 53.2 LPC): El contenido de los actos...
ser adecuado a los fines de aqullos, e infra sobre desviacin de poder),
del mismo modo que la omisin del ejercicio de la potestad cuando el
inters colectivo lo exige constituye una irregularidad en el funcionamiento de la Administracin que puede determinar tanto una condena a ese

CAP.VnL
AP*.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

ejercicio (as, Sentencia de 9 de, noviembre de 1965, por lo que hace a la

oblipun de dictar un Reglamento), como eventualmente, una responsabilidad patrimonial de la Administracin cuando de tal omisin se hayan Derivado daos a particulares (art. 139 LPC). El artculo 06 del Texto
onstudonal ha venidera sancionar de modo explcito este planteamiento y l; consecuencias que de l derivan al precisar, primero, que gjcontrol
ix4oc' Tribunales 4eJAJK^^SLlldrmnisJr^iva^se extiendeJj2Qi_s.u&U& _
to, 5 ^ legalidad, pero tambin (lo que supone una precisin adicional
dentada a cerrar el paso a eventuales interpretaciones restrictivas de
ju-iv trmino), aja verificacin del sometimiento de sta a los fines cme^_
. y a'ratificar, despus, la clusula general de responsabili'o patrimonial por el funcionamiento lesivo de los servicios pblicos ya
grada con anterioridad'por la legislacin ordinaria.
Es esta circunstancia la que determina la calificacin de las potestades
administrativas como poderes fiduciarios, esto es, poderes en los que se
disocia la titularidad formal del ejercicio y el beneficiario ltimo del
misino. El constitucionalismo anglosajn ha calificado por ello con la
tecnia del trust los poderes ejercitados por el Ejecutivo; ste sera un
simple trustee del pueblo, al que vendra a corresponder la posicin de
CL\<:;; ijiii trust. Ya LOCKE observ que el poder es entrusted, power given
ir:';/; vust, "de donde se tratara siempre de a fiduciary power fcract for
s, y no de un poder absoluto.

En la tcnica jurdica continental, ms que la de trust se han utilizado

en la primeras formulaciones revolucionarias y han continuado en la
tradicin del constitucionalismo francs las ideas de representacin o de
mandato o delegacin. Pero es evidente que no puede haber tal. No hay
representacin (o mandato o delegacin) en el mecanismo de atribucin
de potestades porque sta se efecta, como ya sabemos, a travs de la
localidad (Derecho objetivo) y no corno un apoderamiento intersubjetivo,
definiendo facultades de obrar construidas al efecto y no transmitindolas. Aun cuando sea la Ley formal la que habilite potestades, no es posible
interpretar la Ley como un mecanismo de transmisin o de mandato, de
forma que permitiese a la Administracin ejercitar poderes que perteneciesen al pueblo, autor (previa la representacin poltica) de la Ley; lo cual
resulta por dems obvio cuando las potestades administrativas no se originan directamente en la Ley formal, sino en fuentes extralegales, incluso
en normas cuya emanacin es obra de la propia Administracin, los Reglamentos (auohabitacin). Aqu vuelve a ser til recordar que la,
c|ioa_de la pnte.stad-no es exckisiv^jie'la Administracin;; y que su
mecanismo es idntico cuando se otorga a sujetos privados, supuesto en
el cual la idea, de representacin o de delegacin resulta impensable.
^nn|7lcmente.Uas_potestadesconferidas por la legalidad a la Administracianas, en el sentido"
dicho (To~cua1rhu e auwdterquocurra en algunas poestaaes conferidas
a sujetos privados, as la patria potestad).

LA TCNICA DE ATRIBUCIN DE POTESTADES"

'

437

3. La tcnica de la atribucin de potestad. Autoatribucin

de potestades. Atribucin expresa y poderes implcitos o inherentes.
Atribucin especca y supuestas clusulas generales
de apoderamiento. Las situaciones de excepcin, la suspensin
de la legalidadiy sus lmites

A) ^AUTO ATRIBUCIN PE POTESTADES"^

Explicado el contenido tcnico de la potestad, ha de volverse de nuevo
al mecanismo de su atribucin por el ordenamiento. La Administracin
acta lasjiotestaes-gue le han sido previamente atribuidas, hemos cucho
.con reiteracin. SiJbrAdministracia-pHtet^
creta y no cuenta_con pQtP.stadp.^ pr?vi ampute atribuidas para ellojjorj^-.
legaiiciad existente habr de comenzar por promover una inpditica,cijajde
esSlegalidad. de orma que de a misma resulte la hibllltaclorque hasta
ese momento faltaba. Es sta una experiencia absolutamente comn, que
se hace especialmente visible con ocasin de acciones administrativas
justificadas en motivos coyunturales ms o menos apremiantes (grandes
calamidades pblicas, crisis polticas, creacin de nuevas organizaciones,
acciones urgentes de poltica econmica, etc.).
Ese mecanismo de la previa innovacin normativa para producir la
atribucin de potestades con las cuales seguidamente poder actuar, mediante el ejercicio de tales potestades, ese mecanismo se produce incluso
cuando es la propia Administracin la llamada a dictar la norma nueva,
esto es, cuando esa norma basta que sea un Reglamento. Hay que decir
que es sta una funcin absolutamente normal de los Reglamentos y
tambin por ello mismo uno de sus riesgos ms notorios, pues a travs de
este instrumento normativo la Administracin puede autoatribuirse potestades nuevas y ms intensas, autohabilitarse para una accin cada vez
ms absorbente y compleja; los lmites propios de la potestad reglamentaria, y en particular la reserva de materias a la Ley, es aqu la nica
garanta para que esa posibilidad (que con frecuencia es una posibilidad
construida por una delegacin legal: por ejemplo, artculo 185 LRL sobre
Ordenanzas de exacciones como previas a la exigibilidad de stas), no
concluya en abuso.
Ha de notarse tambin quevp^jiay en este fenmeno de autohabilitacjnajtravs de normas reglamentarias ninguna quiebra deiprinc^ipjie.
legalidad, aofees-bitu uilaclirmacin dei mismo en
__
potestad que le ha sido previamente atribuida, la potestad reglarnc;rH|al
del ejercicio de esta pules Lad, por su ' virtud normlrvaT^oSfaTr^urgir
potestades nuevas de actuacin concreta, una vez creadas las cuales, y no
hasta entonces, la accin concreta es ya posible. A esta tcnica la doctrina
francesa la ha asignado un nombre propio, el principio del Rglement
prea.la.ble, dei Reglamento previo, que no es ms, en rigor, que una especificacin a una hiptesis muy concreta del principio ms amplio de la
legalidad.

- 438

-'-.- -

- -

CAP. Vm.EL PRINCIPIO DELEGAUDAD

B) JTRIBUCIil2SS.Y PODERES

[La atribucin de potestades a la Administracin tiene que serien primeVtrmijip, ^expresaj La exigencia de una explicitud en la ariuucior
legal no es ms que una consecuencia del sentido general del principio,
que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administracin no
puede actuar; lege silente, laAdministracin carece de poderes,j^ues_no
tiene otros que los que la Leyle a t r i b u y e . j " " - -~
Ahora bien, esta exigencia debe ser matizada con la doctrina de los
poderes inherentes o implcitos que, por excepcin, pueden inferirse por
interpretacin de las normas ms que sobre su texto directo. Esta doctrina
fue formulada originariamente en el Derecho pblico anglosajn,, tanto
en el mbito del Derecho Constitucional (inherent powers de la Federacin
americana, deducidos de suposicin general, no mencionados en el pacto
federal o Constitucin y que una aplicacin estricta del principio federal
hubiera tenido que interpretar como no transferidos a la Unin por los
Estados miembros enmienda X ; entre ellos est nada menos que la
posicin del Presidente para conducir las relaciones internacionales),
como en el del local government (competencias de los entes locales construidas sobre el sistema de lista y no sobre el de clusula general ,
corregida tal lista con los implied powers) . De ah el tecnicismo ha pasado
aLDerecho Internacional, tanto en materia de interpretacin de Tratados,
para corregir el principio nihil servandum quod non scripturn (los Estados
no tienen otras obligaciones que las consignadas expresamente en el Tratado), como para definir unas competencias implcitas en las Organizaciones Internacionales, no obstante no poder tener stas otras competencias que las de atribucin, conferidas por los instrumentos internacionales que las crean. La inherencia o la implicacin han de deducirse, no
de ninguna imagen ideal o abstracta de unos supuestos poderes normales administrativos (imagen que arruinara la exigencia de la legalidad
en su funcin habilitante), sino de otros poderes expresamente reconocidos por la Ley y de la posicin jurdica singular que sta construye, como
poderes concomitantes de tales o de tal posicin o, incluso, como filiales
o derivados de los mismos (poderes incluidos en otros o derivados).
Nuestra Sentencia constitucional de 4 de mayo de 1982 ha dicho al
respecto que el deber general de auxilio recproco entre autoridades
estatales y autnomas... no es menester justificarlo en preceptos concretos
(pues) se encuentra implcito en la propia forma de organizacin territorial del Estado, lo que no parece discutible. Es obvio, sin embargo, que
este proceso deductivo no legitima por s mismo ninguna interpretacin
-extensiva, y ni siquiera analgica, de la legalidad como atributiva de
poderes a la Administracin; tal interpretacin extensiva o la aplicacin
de la analoga estn aqu ms bien excluidas de principio. Se trata, simplemente, de hacer coherente el sistema legal, que ha de suponerse que
responde a un orden de razn y no a un casuismo ciego, lo cual, por otra
parte, est claro desde la doctrina general del ordenamiento que ms atrs
se ha expuesto y que impide identificar a ste con la Ley escrita. En ese

-.;;,-:-;:- -.--.- -- - - --.---

- IA.TCNICA DE ATRIBUCIN DEPOTESTADES

.,---.-:---;, 439

difcil filo entre una prohibicin de extensiones analgicas y una exigencia

de coherencia legal se rn,ueve la doctrina de los poderes inherentes o
implcitos, que son, en definitiva, poderes efectivamente atribuidos a la
Administracin por el ordenamiento aunque no por el componente escrito
del mismo.
C) ATRIBUCIN ESPECFICA Y CLUSULAS GENERALES DE APODERAMIENTO
El segundo requisito de la atribucin de potestad es que sta ha_dejser
especfica. Todo poder atribuido por la Ley ha de ser en "cuanto a su
contenido un poder concreto y determjjqHQ; no caben poderes inespecficos, indeterminados, totales, dentro del sistema conceptual de Estado
de Derecho abierto por la Revolucin francesa, en cuyo seno vivimos. La
justificacin de este aserto no es difcil. Desde un punto de vista abstracto
un poder jurdico indeterminado es difcilmente concebible, o ms claramente, es una contradiccin con el sistema de Derecho, para el cual es
consustancial la existencia dp. IffnitpA(de los derechos de unos con los de
"^2^df l"f fo T"P r*m ror *nc d.r In rolci?t4^acL, dg lu'5'de esta conjos,
derechos de los ciudadanos, especialmente con los fundamentales o constitucionalmente declarados). En trminos ms simples, un derecho ilimL.
tadQ pondra pn-cnpcHAn la t n talidad del ordenamiento, porque esa ilimitacin destruira lodos los dems derechos,, los hara'imposihles. El segundo argumento para excluir poderes indeterminados es de pura tcnica
organizativa: toda organizacin y ms an a medida que aumenta en
complejidad, se edifica sobre una distribucin de funciones y de competencias en un conjunto de rganos. No puede haber un rgano que disponga de todas las competencias a la vez, por ms que siempre existira
alguno que tenga alguna eminencia sobre todos y aun que vigile el funcionamiento del conjunto. As como antes argimos que desde el punto de
vista intersubjetivo un poder ilimitado destruira los derechos de los dems sujetos, ahora desde la perspectiva interna de la organizacin hay
que decir que^una competencia global y absoluta de unrj[ariojiesiniFr'
la^rganizacinentera, al sustituirse en l conjunto g^nertalos rganos
y alexcluir la existencia de lmites entre la organizacin y sus miembros
(que nunca pueden integrar en una sola organizacin la totalidad de su
vida y de sus intereses, ni aun siquiera los de carcter colectivo o social).
Una tercera razn para justificar la necesidad de que toda potestad
pblica sea limitada se alimenta del ethos de la libertad que aport a la
construccin del rgimen constitucional la filosofa ilustrada: en principio est la libertad (los hombres nacen y mueren libres': art. 1 de la
Declaracin de los Derechos de 1789) lo que implica que todo lo que no
est prohibido por la Ley no puede ser impedido y nadie puede ser forzado
a hacer lo que ella no ordena (art. 5, dem); para restringir esa libertad
originaria hace falta una Ley que as lo imponga (art. 4, dem). De modo
que la Administracin nn puprU pretender un poder, gp.rjpraj snhrp los
ciu.dad.anos. que era el dogma bsico del absolutismo, sino slo potestades^
concretas, construidas por la ley analticamente, como simples excepcio-

440

'

CAP. VIII.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD '

nes singulares a la situacin bsica de libertad. Ms an: no toda la

libertad es'limitable por la Ley; las libertades fundamentales o bsicas,
incluidas en la parte dogmtica de las Constituciones, han de asegurar un
ncleo personal irreductible y absoluto frente a todos los poderes del
Estado y, por tanto, frente a la misma Ley que los define (as- lo proclama
el Prembulo de la Declaracin de 1789 y en nuestra Constitucin el
art, 53.1: la Ley en todo caso deber respetar su de los derechos y
libertades fundamentales contenido esencial). Laj22iiia--de~tales
o dn >rpr hof : fundamentales, impide necesariamente
'
poderes ilimitados en la Administracin frentea
famente, la primera funcin de la institucin deTales lBertades o derechos bsicos.
El principio de la tasa o mensurabilidad de todas y de cualquier competencia pblica (adelantemos sobre el derecho de la organizacin la idea
elemental de que la competencia no es ms que la medida de la potestad
que corresponde a cada ente y, dentro de ste, a cada rgano) es, pues, un
principio esencial del Estado de Derecho contemporneo, que deriva de
su condicin de Estado que reconoce los derechos ajenos y no slo los
propios, de su carcter de complejo organizativo con una necesaria distribucin de funciones y de competencias entre rganos diversos, de su
reconocimiento, ms o menos intenso o autntico, pero sin excepciones
hoy, siempre explcito, de un orden de derechos y libertades fundamentales del ciudadano. No hay, pues, poderes administrativos ilimitados o
globales: todos son, 'y no pueden dejar de ser,
'
tasados, con un mbito de ejercicio lcito (agere licefe), tras de cuyos lmites la potestad desaparece pura y simplemente.
Se habla, no obstante, de clusulas generales de apoderamiento. As,
en materia municipal, el artculo 25.1 LRL establece que el Municipio
puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios
pblicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la
comunidad vecinal. La misma LRL, artculo 21.1./J, permite al Alcalde
adoptar personalmente ... en caso de catstrofe o infortunios pblicos o
grave riesgo de los mismos, las medidas necesarias y adecuadas. O en
materia de orden pblico, artculo i .2 de la Ley de Proteccin de la Seguridad ciudadana de 1992, asegurar la convivencia ciudadana, la erradicacin de la violencia y la utilizacin pacfica de las vas y espacios pblicos.
Pues bien, es claro que no se trata en absoluto de una atribucin de
poderes ilimitados. Primero, porque en todos los casos se trata de una
acotacin de supuestos que no son ellos mismos ilimitados, sino simplemente imprecisos en su definicin previa, pero necesariamente delimitables en su aplicacin concreta mediante la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados , a los que luego aludiremos; as los intereses
peculiares de los pueblos, o la situacin contraria al orden pblico no
son, indefinidamente, cualquier supuesto que la Administracin libremente quiera estimar, sino supuestos perfectamente delimitables por apli-

LA TCNICA DE ATRIBUCIN DE POTESTADES

441

cacin del concepto legal a situaciones reales, de modo que, por amplias
que tales situaciones puedan ser, siempre podr decirse con certeza de
otras que no caen en absoluto bajo el concepto, lo que denota su limitacin. Por otra parte, estos supuestos de ejercicio de la potestad juegan bajo
la tcnica normal de la legitimacin, como requisito que condiciona la
posibilidad de ejercicio de una potestad, pero no por ello trasladan a sta
una ilimitacin de contenido o de posibilidades de actuacin. Ese contenido est siempre tasado y no puede dejar de estarlo; segn ya notamos;
es obvio en el caso de los poderes municipales (as lo precisa, por cierto,
el citado art. 25.1 LRL; la posibilidad aparentemente ilimitada de la actuacin ha de entenderse en el mbito de sus competencias), como
tambin en los del poder ordinario de polica.
Incluso en el caso de los poderes excepcionales de polica, justificados
en un estado de necesidad colectivo [que requiere una definicin formal
normalmente: estados de alarma, de excepcin y de sitio en el artculo 116
de la Constitucin, pero que puede presentarse sin tal declaracin: calamidad pblica, preceptos citados] y estado de necesidad que justifica
suspender momentneamente la legalidad ordinaria (salus publica suprema iex esto, silent leges nter arma), y que, por tanto, enuncian los poderes
pblicos ms extensos, n@-Ilgan a ser poderes ilimitados, en cuanto que
estn ordenados a un fin especfico, como rezanTas normas que"los~atri-~
btry'nry no a cualesquiera fines, lo'que les hace a la vez controlables por
el principio de la proporcionalidad o adecuacin (art. 53.2 LPC) y, por
supuesto, por las normas penales eventualmente del Derecho penal
militar lo que denota la existencia de lmites (vase art. 55.3 de la
Constitucin, explcito en este sentido: La utilizacin injustificada o abusiva de las facultades reconocidas... producir responsabilidad penal,
como violacin de los derechos y libertades reconocidos por las leyes;
vase tambin el art. 116 del propio Texto fundamental, que alude expresamente a lmites territoriales, temporales y de contenido, y la Ley Orgnica 4/1981, de 1 de junio, sobre los estados de alarma, excepcin y sitio).
En todo caso, estos poderes de excepcin son tales, esto es, excepcionales
al sistema de la legalidad ordinaria, que lo suspenden transitoriamente,
y en ltimo trmino son corregibles, en cuanto puedan implicar cargas
patrimoniales singulares (destruccin, detrimento efectivo o requisas de
bienes o derechos), cuya produccin puede ser legtima en cuanto justificada en el fin que se persigue, mediante la tcnica de la indemnizacin
resarcitoria (art. 1,16,3 de la Constitucin: no modificarn el principio
de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitucin y en las leyes; artculo 120 LEF). Tal excepcionalidad, aun no
siendo absoluta/corno-queda dicho, deja intacto, pues, el sistema de la
legalidad en su funcionamiento normal, tal como se ha expuesto (incidentamente digamos que la construccin tcnica de una dictaduradesde
los orgenes del concepto en Derecho romano consiste en la extensin
de tales poderes de excepcin, que dejan en suspenso la legalidad, a las
situaciones ordinarias; frecuentemente ello parte de la consideracin del
mantenimiento de un determinado grupo social en el poder como la situacin de orden a proteger por medios de excepcin). El artculo 3 de

442

CAP. VIH.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

la Ley Orgnica 4/1981, antes citada, es absolutamente categrico al respecto (1. Los actos y disposiciones de la Administracin Pblica adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepcin y sitio sern
impugnables en va jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en las
Leyes. 2. Quienes como consecuencia de la aplicacin de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona,, derechos o bienes, daos o perjuicios por
actos que no les sean imputables, tendrn derecho a ser indemnizados de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes).
IV. (POTESTADES REGLADAS Y POTESTADES DISCRECIONALES
' \J~~~ !
<

1.1 La esencade la distincin y sus trminos concretos!

Ljj_aiEibucln expresa y especfica de las potestadesjadiriiri5Ea-t4vasgorla legalidad^ es_una trma lle'~a^ibn{rrn^
Pero, ello supuesto~7 existe a continuacin una distincin capital en e
modo como esa atribucin se realiza: la Ley puede determinar agotadoraraente todas y cada una de las condiciones de ejercicio de la potestad,
de modo que construya un supuesto legal completo y una potestad aplicable al mismo tambin definida en todos sus trminos y consecuencias
(por ejemplo: jubilacin por edad de los funcionarios, ascenso por antigedad, liquidacin de un tributo aplicacin de una cuota establecida
por la Ley a una base fijada sobre un hecho imponible determinado,
etc.); o bien, por el contrario, definiendo la Ley, porque no puede dejar de
hacerlo, en virtud de las exigencias de explicitud y especificidad de la
potestad que atribuye a la Administracin, algunas de las condiciones de
ejercicio de dicha potestad, remite a la estimacin subjetiva de la Administracin el resto de dichas condiciones, bien en cuanto a la integracin
ltima del supuesto de hecho (por ejemplo: construccin de una obra
pblica, ascensos o designaciones electivas de funcionarios o de cargos),
bien en cuanto al contenido concreto, dentro de los lmites legales, de la
decisin aplicable (por ejemplo: fijacin del quantum de una subvencin,
determinacin del contenido de la norma reglamentaria, del Plan urbanstico, etc.), bien de ambos elementos.
La distincin de esas dos formas de atribucin legal de las potestades
administrativas corresponde al par de conceptos potestad reglada-potestad discrecional.
El ejercicio de las potestades regladas reduce a la Administracin a la
constatacin (accenamento, en el expresivo concepto italiano) del supuesto de hecho legalmente definido de manera completa y a aplicar en presencia del mismo lo que la propia Ley ha determinado tambin agotadoramente. Hay aqu un proceso aplicativo de la Ley que no deja resquicio^
ajuicio subjetivo ninguno, salvo a la constatacin o verificacin dTsu-"
rjuesto mismo para contrastarlo con el tipo legal. La decisin en que
consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho

: . ; : POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES'.

' . . , y -.

: . , '-. ' . . : .

- . '

'

443

'.supuesto y si^conten i J^o rio puede ser configurado libremente por la Ad'ministracih, sirio, qu&'na d limitarse a lo que la propia Ley ha previsto^
sobre ese contenido de rnoda preciso y completo . upera aqu 1 arAdmits^
tracin de una manera que podra llamarse automtica si no fuera
porque el proceso aplicativo de la Ley, por agotadoras que sean las previsiones de sta, rara vez permite utilizar con propiedad ese concepto,
ante la necesidad de procesos interpretativos que incluyen necesariamente valoraciones, si bien stas no sean desde luego apreciaciones subjetivas
(pinsese, por ejemplo, en todo el proceso aplicativo de las normas fiscales, no obstante ser la potestad liquidatoria tpicamente reglada, como
antes notamos).
Por diferencia con esa manera de actuar, ej_ejercino
djscrecinpaJpt; jp^La-Admmjstracin comporta nrs

mente diferfintp.-. la nr.lminn en el proceso aplicativo de la Ley de una

estimacin subjetiva de la propia Administracin con ia que se completa
el cuadro legal que condiciona el ejercicio de lTpotestad o su contenido
particular. Ha de notarse, sin embargo, que esa estimacin subjetiva no
es una facultad extra-legal, que surja de un supuesto poder originario de
la Administracin, anterior o marginal al Derecho; es, por el contrario,
una estimacin cuya relevancia viene de haber sido llamada expresament por la Ley que ha configurado la potestad y que se la ha atribuido a la
Administracin justamente con ese carcter. Por eso la discrecionalidad,
frente a lo que-pretenda la antigua doctrina, no es un supuesto de libertad
de la Administracin frente a la norrnajmsbien, por el contrario, la
discjpriunaljrlarl-xs un caso tpico de(Temisiori~tegah, lj norma remite
^rciajrneate)paracompletar el cuadro regulativo de lapo testad y de
cnruliciones
qe' ejercicio
a una. t estimacin
administrativa./sTo
que 55"
i
i
7"

t ,.
i
. .,
"
' '>. V:"
realizadalcomo en las hiptesis deremisin normativa que se eftualaron"
ms atrs) por va normativa general, sino analticamente, caso por caso,
mediante una apreciacin de circunstancias singulares, realizable a la vez
que precede al proceso aplicativo. De este modo, y como certeramente
recuerda la Exposicin de Motivos de la LJ, la discrecionalidad surge
cuando el Ordenamiento jurdico atribuye a algn rgano competencia
para apreciar en un supuesto dado lo que sea de inters pblico (y tambin: supone delegar el Ordenamiento jurdico en la Administracin la
t*\s pblico del elemento del acto de que se
trata). Np hay, pues, discrecionalidad al margen jdjLlLUSL "Sino justa r
mente snlnp.n virtur?ff In T ny-y-gH4a-fi3edida en queTa'Ley haya dispuesto!
Esto ltimo, la existencia de una medida en las potestades discrecionales, es capital. Tambin hemos observado que laremisin de la Lev al
juicio subJFtV 0 ^p ^ Administracin no pueiig-sep ms que u<jtfea y no
total. Esto es una simple aplicacin del principio de la mensurabilidad de
todas las competencias pblicas o de su necesaria limitacin, que ms
atrs se expuso, pero encuentra en este mbito de la discrecionalidad un
inters destacado. En efecto, si resulta que el poder es discrecional en
cuanto que es atribuido corno tal por la Ley a la Administracin, resulta
que esa Ley ha tenido que configurar necesariamente varios elementos de

444

CAP. VIII.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

dicha potestad y que la discrecionalidad, entendida como libertad de

apreciacin por la Administracin, slo puede referirse a algunos elementos, nunca a todos, de tal potestad. Tambin lo recuerda oportunamente
el Prembulo de la LJ: La discrecionalidad no puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque..., la discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse sierppre, _a alguno oalgunos dg-Los.
elementos del acto (habla de actos y no de potestades desde la perspectiva de su impugnacin; todo acto administrativo es resultado del ejercicio de una potestad).
En concreto, puede decirse que son cuatro por lo menos los elemefrtesreglados por la Ley en toda potestad discrecional y que no pueden dejar
de serlo: laexistencia misma de la potestad, su PYtPns.ia_(flue nunca
podr ser ^soluta, r-nrnn ya'sar>pmr>g) > laV-nrQpp.tpnr.ia para actuarla, que
se referir a un ente y dentro de ste ajjn rgano determinado y no a
cualquiera, y, por ltimo, el fin, porque tocto poder es coneTiQ por la Ley
como instrumento para la obtencin de una finalidad especfica, la cual
estar normalmente implcita y se referir a un sector concreto de las
necesidades generales, pero que en cualquier caso tendr que ser necesariamente una finalidad pblica. Ademas de estos cuatro elein^ntos_pre__
ceptivamente reglados puede haber~en la "potestad otros qlIT~sean^eyeS.
^uahnejite: tigIIiu-u-&iuTuii d''ejercicio^de la potestadj frma-de ejercj^.
dnjpndn narrJaTjjipntf-. rp.glar|njpnr pjpmpln- la Facultadle'eleccin de
-personas dentro de ciertas categoras, determinacin discrecional de un
quantum pero dentro de determinadas magnitudes, etc.). De este modo el
ejercicio de toda potestad discrecional es un compositum de elementos
legalmente determinados y de otros configurados por la apreciacin subjetiva de la Administracin ejecutora.
La existencia de jxjtestades discrecionales es_una exigencia ind_eg1ina=_
bleclei gobierno fumanojste no puede ser reducido a una pura <<"omocracia objetiva y neutral, a un simple juego automtico de normas,
contra lo que en su tiempo esper la entelequia social y poltica de la
Ilustracin (y como hoy, en cierto modo, alimenta la ms vulgar fe en la
informtica y en las computadoras). No es por ello exacto que todas las
discrecionalidades sean reductibles a supuestos reglados y que en esa
reduccin haya que ver precisamente la lnea del progreso poltico. Por
supuesto que es cierto que abundan las discrecionalidades injustificadas
o abusivas y que debe postularse resueltamente su conversin en potestades regladas cuando la justicia, como no es raro, se acomode mejor a esta
tcnica y a la exclusin de apreciaciones subjetivas. Pero es ilusorio pretender agotar en cualquier momento el mbito completo de la discrecionalidad. La necesidad de apreciaciones de circunstancias-singulares, de
-estimacin de Inoportunidad concreta en el ejercicio del poder pblico,
es indeclinable y ello alimenta inevitablemente la tcnica del apoderamiento discrecional. Sustancialmente, eso es la poltica, la cual es ilusorio
pretender desplazar del gobierno de la comunidad. Hay__
des que en s mismas son y no pueden dejar _de_ser ejijbuena parte_discie^_
<3ona_les,_pgr_su propia naturaleza; as^a 'poLesarj reglamentaria.. nJa

...---,----.:,.---

- POTESTADES REGLADAS Y DISCREaONES ~ ' '

"' "

""" 445

' potestad organizativa, o las potestades directivas de la economa o, en

general; -todas aquellas que implican ejercicio de opciones respecto de
soluciones alternativas. Todo esto no es mecanizabe en frmulas fijas y
regladas. Es ms: la atribucin a la Administracin de muchas funciones
se hace buscando justamente para su gestin la estimacin subjetiva de
,1a oportunidad que la tcnica de la discrecionalidad permite y slo por
ello.
Resta notar que la existencia de potestades discrecionales constituye
por s misma un desafo a las exigencias de la justicia, porque cmo
controlar la regularidad y la objetividad de las apreciaciones subjetivas
de la Administracin, cmo evitar que invocando esa libertad estimativa
se agravie en el caso concreto la equidad, cmo impedir que la libertad
de apreciacin no pare en arbitrariedad pura y simple? La discrecionalidad, ha dicho Hans HUBER, es el caballo de Troya dentro del Estado de
Derecho. Aparece, en efecto, como un resto irreductible del antiguo modo
de gobernar que parece prescindir de la Ley y que consagra los juicios
subjetivos de-los gobernantes como criterio ltimo de juridicidad. La
solucin ms obvia a ese desafo es la de la inmunidad jurisdiccional pura
y simple de los actos discrecionales, considerados como tales en bloque,
como an luca en el sistema contencioso-adminstrativo vigente entre
nosotros hasta J957. Es clara su justificacin: si la Ley renuncia a regular
la discrecionalidad y ms bien sta consiste en que la Ley remite a la
apreciacin subjetiva de la Administracin, no hay modo de articular un
control de legalidad de su ejercicio; slo podr valorarse su oportunidad,
pero esto ser propio de un juicio poltico (podr ser por ello controlado
por un rgano poltico: por ejemplo, la discrecionalidad ejercitada por el
Gobierno, por las Cmaras dentro del sistema parlamentario, o por los
electores, cuando se trate de autoridades electivas, o por rganos pblicos
con competencias especficas en ese orden rganos de tutela sobre la
oportunidad, en el caso de los entes instrumentales, por ejemplo); no
ser en ningn caso articulable en un juicio de derecho, que es lo propio
de los Tribunales contencioso-administrativos. Pero tal posicin es hoy ya
insostenible en su elementalidad. Cada vez ms se es consciente de que
renunciar a un control judicial de la discrecionalidad seria consagrar una
verdadera patente de corso en favor de los despachos administrativos.
Uno de los grandes temas del Derecho Administrativo contemporneo es
juridificar este ltimo reducto de la antigua arbitrariedad, sin perjuicio,
naturalmente, de respetar lo que el mismo implica de legtima libertad
de decisin.
2. Diserecionalidad y-conceptosjurdicos'indeterminados
Para determinar con precisin el iiibil dt libertad estimativa que
comporta la discrecionalidad resulta capital distinguir sta del supuesto
de aplicacin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados. La
confusin de ambas tcnicas ha supuesto en la historia del Derecho Administrativo un gravsimo peso, que slo recientemente ha comenzado a

446

CAP. VDL EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

liberarse. Es un mrito de la doctrina alemana contempornea del Derecho Pblico haber llevado esta distincin hasta sus ltimas consecuencias.
Por su referencia a la realidad, los conceptos utilizados por las Leyes
pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos
_

^inequvoca. Por ejemplo: la mayora de edad se produce a los dieciocho

aos; el plazo para interponer el recurso ordinario es de un mes; 'ia
jubilacin se declarar al cumplir el funcionario sesenta y cinco aos. El
nmero de aos, o el nmero de das as precisados, estn perfectamente
determinados y la aplicacin de tales conceptos en los casos concretos se
limita a la pura constatacin, sin que se suscite (una vez precisado por la
Ley el modo del cmputo "y efectuada la prueba correspondiente) duda
alguna en cuanto al mbito material a que tales conceptos se refieren. Por
el contrario, rnp ja temida deJLconcepto jurdico indeterminado
de
la Ley
refiere una esfera de realidad uyoslmitesno aparecen bien precisadas
en su enunciado, nn obstante lo cual ps_.rtaTO_oue iTiteflT^ .delxfitnr TITU
supuesto concreto.iA.s, proceder tamhin la jubilacin cuando el funcionario padezca incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones;
buena fe; falta de probidad. La Ley no determina con exactitud los lmites
de esos conceptos porque se trata de conceptos que no admiten una cuantificacih o determinacin rigurosas, pero en todo caso es manifiesto que
se est refiriendo a un supuesto de la realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momento de la
aplicacin. La Ley utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el
ejercicio de sus funciones, premeditacin, fuerza irresistible) o de valor
(buena fe, estndar de conducta del buen padre de familia, justo precio),
porque las realidades referidas no admiten otro tipo de determinacin
ms precisa. Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o contradictorias, es claro que la aplicacin de tales
conceptos o la calificacin de circunstancias concretas no admite ms que
una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o
el precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado.
Tertium non datur. Esto es lo esencial del concepto jurdico indeterminado: |a indejejjninacQrLerTUiciaj.o no se traduce en una indeterminacin o las aplir.acinnp.s Hpl mi<^ai<]as_cuales slo permiten una unidad_
de solucin justa en cada caso, j
L$ tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados (que, no obstante
su nombre, uii LaiU general, Sun conceptos ~3e valor o de experiencia
.Utilizados por las Ley.es) fis_mrruir^a todas las esferas del Derecho. As en
el Derecho Civil (buena fe, diligencia del buen padre de familia, negligencia, etc.), o en el Penal (nocturnidad, alevosa, abusos deshonestos, etc.),
en el Procesal (dividir la continencia de la causa, conexin directa, pertinencia de los interrogatorios, medidas adecuadas para promover la ejecucin, perjuicio irreparable, etc.), o en el Mercantil (inters social, sobreseimiento general en los pagos, etc.). Es sencillamente una tcnica general
e inexcusable de toda normacin.

POTESTADES RfiGLADAS Y DISCRECIONALES

447

" Pues'bien, cuando esa tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados es utilizada por las normas de Derecho Administrativo surge el problema de que se produce una aplicacin inicial de los mismos por la
Administracin. Importa mucho no confundir el .hecho-de-esa-aplicacin
"unilateral previa.^ue"la Administracin reaEza]e virtud d^su^grjvilegio
pbsicionai de la decisin previa (de que trataremos en el capltTosguHtte)7con el uso de una ptestacTdjscrecionalj^jJp propio de todo conce"tn
ni*-t-jxTi- i-%f-4n4--i V>.~An jA en
n. .-,,iimii"*T" 'S&r*roT" ~ff*
. es.ojuejsvi.
aplicacin slo pprmitf una rnir.a solucin justa el ejercicip.de una
testad discrecional permite, por el contrario, una pluralidad de solucTonesI
justasvo, en otros trminos, optaTxntre alternativas que son igualmente
jstas~desde la perspectiva del Derecho. As el ascenso de funcionarios por
eleccin permite considerar igualmente justas la designacin de Juan
como la de Pedro o la de Antonio, precisamente porque se trata de una
discrecionalidad; en cambio, si se tratase de aplicar el concepto jurdico
indeterminado de falta de respeto en un procedimiento disciplinario no
sera igualmente justo que se reprochase a uno o a otro funcionario, o que
se calificase una misma conduca alternativamente como respetuosa o
como irrespetuosa; slo una nica solucin ser la justa, con exclusin de
toda otra.
Lj^discrcionalidad es esencialmente una libertadde eleccin entre
alternativas igualmetFjstaSj o, si se prefiere7entre indiferentes jUrtdtcs, porque laTecision se fundamenta en criterios extrajurdicos (de oportunidad, econmicos, etc.}~ no incluidos en la Ley y remitidos al juicio
subjetivo de la Administracin. Por el contrario, la aplicacin."
tos jurdicos indeterminados es un caso de aplicacin de la Lev, puesto
que se trata de subsumir en una categora legal (.configurada, no obstante
su imprecisin de lmites, con la intencin de acotar un supuesto concreto)
unas circunstancias reales determinadas; justamente por ello es., un
ceso reglado, que se agota en el proceso intelectivo de comprensin de una
realidad en el sentido de que el concepto legal indeterminado ha pretendido, pcggggo en el que no interfiere ninguna decisin de voluntad del
aglicadorTcomo es lo propio de quien'eji'ClLU unu..pol-t!KLftd discre,cionat:
Las consecuencias de ese contraste son capitales. Siendo la aplicacin
de conceptos jurdicos indeterminados un caso de aplicacin e interpretacin de la Ley^gjue-har-egeado el concepto. "e.1 juez puede fiscalizar 5"1
eshierzo alguno tal aplicacin^ valorando si la solucinjnque con ella se
ha 'llegado es la nica solucin justa que la Ley permite^Esta valoracin
prte"de~lma sllUacin de hecho determinada, la que la prueba le ofrece,
pero su estimacin jurdica la hace desde el concepto legal y es, por tanto,
una aplicacin de la Ley. En cambio, el juez no puede fiscalizar la entraa
dgja decisin discrecional, puesto que, sea sta del sentido que sea, si se
ha~prndiicido dTrn de. In^T-ffn'itR^ de la remisin legal a la apreciacip"
con respero-de los dems lmites generales que veremos), es necesaTiarnentsJiista
(como lo sera igualmente la solucin con~
traria).

\jp
448,

,......-..-^...-.-:. .

CAP. VIU.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Sobre esta base se cae inmediatamente en la cuenta de que una buena

parte de los supuestos tradicionalmente tenidos por atribuciones de potestad discrecional por las Leyes no Aon sino el enunciado de simples
conceptos jurdicos indeterminados/Durante mucho tiempo, especialmente tras la formulacin clsica cM concepto de discrecionalidad por el
austraco TEZNER, se identific sta/con la utilizacin por la Ley de conceptos imprecisos, entendindose/que en tales casos habra que interpretar que la precisin ltima dejUcfhos conceptos corresponda discrecio' ninistracinCHjg^se ve que justamente en tales CEJOS la
2St excluida y que ms que remitir la Ley a una decisioS*"
Dore de la Administracin, en cuyo .ejercicio saldran indiferentes jurdicos o contenidos igualmente justosjsjatrata, por el contrario, de delimitar ^
ErTa nica Sluctn tflStajplty'a bjsqueda reglada debe hacer la AcfministracTn cuando a ella corresponde su aplicacin, y QUffp control ltimo,
por ser un control de legalidad, es- accesible al juez.
As, conceptos como urgencia, orden pblico, justo precio, calamidad
pblica, medidas adecuadas o proporcionales, incluso necesidad pblica,
utilidad pblica y hasta inters pblico, no permiten en su aplicacin una
pluralidad de soluciones justas, sino una sola solucin en cada caso. Observacin con la cual se habran convertido virtualmente la generalidad
de las potestades discrecionales en regladas, puesto que, explcita o imlcitamente . todas las potestades discrecionales se otorgan para alcanzar
concepto indeterminado cuya aplicacin slo'pnfitirla encaoa. caso una solucin justa.
Una Sentencia de nuestro Tribunal Supremo obtuvo ya esta conclusin, la de 24 de octubre de 1959, y declar que se
ha transformado la nocin del acto administrativo discrecional, pues, sin perjuicio de cierta amplitud de criterios en la decisin, sta en lo que afecta a su parte resolutiva se ha convertido
en reglada, ya que no se considera vlido ms que cuando cumple
el fin que implica la idea del bien del servicio o del inters pblico,
pudiendo decirse que todas las veces que la legalidad u objeto del
Fin est determinada ricTexiste poder discrecional^
La doctrina no'es, por otra parte, ocasional en la Sentencia, sino que
se traslada al fallo, anulando la resolucin de un concurso por estimar que
una de las ofertas era superior a la que result ganadora, no obstante la
calificacin -cmo discrecional de la apreciacin de los mritos de dicho
concurso que en las bases de ste se formulaba.
Otra Sentencia, de 2-de octubre dei965, enjuiciando la potestad de los
Ayuntamientos navarros de libre designacin de sus funcionarios, afirma
lo siguiente:
Dicha discrecionalidad selectiva para efectuar las designaciones no puede conducir a la arbitrariedad, pues cuando en la apreciacin de los mritos que aleguen los solicitantes de una plaza no

.*"""'

POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

449

se proceda segn una razonable y objetiva ponderacin de los

mismos, se incurrira en una evidente transgresin del ordenamiento jurdico, pues en el actuar administrativo no se habra
tenido presente el inters pblico o el bien del servicio, sino otros
mviles distintos, incurriendo con ello en una maniliesta desviacin de poder, faltndose a postulados de tica y moral e incluso
a la propia razn de ser de las Corporaciones pblicas, que no es
otra que la recta y debida administracin, de los intereses generales.
La propia Sentencia afirma que a ese modo de actuar obligan Leyes
de tipo constitucional, de superior rango a cualquier otra que hubiere sido
promulgada, as como principios de moral y equidad (una Sentencia de
27 de febrero de 1975 ha venido-a ratificar concluyentcmente estas mismas ideas).
Aqu conviene introducir una nueva precisin. Es claro que abstractamente el concepto indeterminado no admite ms que una sola solucin
justa en su aplicacin a un supuesto de hecho determinado, pero es igualmente claro que la concrecin de esa nica solucin no siempre es fcil.
En la estructura del concepto indeterminado es identificable un ncleo
fijo (Begriffkern) o zona de certeza, configurado por datos previos y
seguros, una zona intermedia o de incertidumbre o halo del concepto
(Begriffhof)', ms o menos imprecisa, y, finalmente, una zona de certeza
negativa, tambin segura en cuanto a la exclusin del concepto. Por
ejemplo: la zona de certeza del justo precio de esta casa puede situarse en
diez millones de pesetas, precio absolutamente mnimo segn las estimaciones comunes; la zona de imprecisin puede estar entre diez y quince;
la zona de certeza negativa, de quince hacia arriba. Igualmente para el
concepto de trastorno del orden pblico: el ncleo es claro, el halo
puede ser ms difuminado, la zona de certeza negativa es el orden mismo,
o con mnimas e irrelevantes alteraciones, etc. Supuesta esta estructura
del concepto jurdico indeterminado, la dificultad de precisar la solucin
'justa se concreta en la zona de imprecisin o halo conceptual, pero tal
dificultad desaparece en las dos zonas de certeza, positiva y negativa, lo
cual no es balad desde un punto de vista de principio.
En una primera formulacin la doctrina alemana de los conceptos
jurdicos indeterminados reconoca en el halo conceptual un margen de
apreciacin (Beurteilungsspidmum) en favor de la Administracin, como
primera aplicacin del concepto (a ello parece aludir la Sentencia citada,
de 24 de octubre de 1959, cuando dice: sin perjuicio de cierta amplitud
de criterio en la decisin). Tal margen de apreciacin no da entrada a la
libre voluntad de la Administracin (si tal fuese se tratara de una discrecionalidad), sino de un mbito puramente cognoscitivo e interpretativo
de la Ley en su aplicacin a los hechos; supone reconocer la dificultad de
acercarse de forma totalmente exacta a la solucin justa y, todo lo ms,
el otorgamiento a la Administracin del beneficio de la duda.
Pero ni siquiera este ltimo reducto del margen de apreciacin, en

450

CAP. VIH.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

el cual se haba en cierto modo reconstruido la vieja defensa de la discrecionalidad, aunque ya bajo otras vestiduras ms modestas, es aceptado
como reducto exento de control jurisdiccional por buena parte de la doctrina alemana y en Espaa por SAINZ MORENO. Esta doctrina, subrayando
que es eirjuez quien, en virtud de la Constitucin, debe decidir los litigios
que se plantean en la aplicacin de las Leyes (art. 117.3 de nuestra Constitucin), afirma que el juez puede, siempre que se le facilite procesalmente la representacin del conjunto de hechos relevantes y las pericias que,
en su caso, puedan ser oportunas para su valoracin, revisar la inicial
aplicacin del concepto jurdico indeterminado que ha realizado la Administracin y enjuiciar su adecuacin a la Ley. Ello es una operacin
normal en todos los Derechos distintos del Administrativo, en los cuales,
como hemos visto, el manejo de conceptos jurdicos indeterminados es
constante y donde ninguna dificultad encuentra su fiscalizacin jurisdiccional. En ltimo extremo, con ese enjuiciamiento final, el juez reduce la
zona de incertidumbre y reconduce el caso concreto a una de las dos
zonas de certeza, la positiva o la negativa, que es exactamente lo mismo
que hace frente a todo problema interpretativo, porque la existencia de
incertidumbre, de imprecisiones o de dudas, es consustancial en todo
litigio.
A travs de esta profundizacin en la tcnica dejos conceptos jurdicos
indeterminados la idea de la discrecionalidad tiende a reducirse de manera considerable. Sus supuestos tradicionales no son ya identificados con
la idea de exencin de control; han pasado a ser nicamente supuestos de
dificultad de control, considerado el tema desde la perspectiva procesal
de la prueba, por tratarse de supuestos en que normalmente han de integrarse en una sola apreciacin conjunta aspectos y valores diversos. Siempre que sea posible ofrecer al Tribunal una crtica seria y fundada de la
decisin administrativa en causa desde la perspectiva de un concepto
jurdico indeterminado, explcito o implcito en la Ley (en ltimo extremo, el de inters pblico, de tan amplio halo), ser jurdicamente posible que el Tribunal revise la apreciacin del concepto realizada por la
Administracin en su funcin interpretativa y aplicativa de la Ley, En
ltimo extremo, como ha notado SAINZ MORENO, fe discrecionalidad no se
justificar ya por una simple razn formal de competencia exclusiva y
excluyente de la Administracin, constatada la cual el juez tendra que
aceptar cualquier uso que la Administracin haya hecho de la misma; se
justificar nicamente en la presiinrin,,.dp r.aaaMlidad (test ofreaso^
nableness) con que la Administracin la ha utilizado, por su contacto
directo con los hechos, por sus medios tcnicos, por la multiplicidad de
aspectos y valores que ha tenido que integrar 'en"la 'decisin."Pero esa
presuncin ser iuris lanum v cua-lquier rccur-eeiite pndrg Hestrujrla. y el
juez apreciarlo as, si las circunstancias y las pruebas aportadas justifican
que el uso de la potestad ha sido irrazonable en el caso concreto, posibilidad que la tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados justifica
definitivamente.
Es sta una lnea de tendencia que progresivamente se ha ido afirman-

V.*

' POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

451

do en la jurisprudencia?. Ah est, por ejemplo, la ya citada Sentencia del

24 de octubre de 1959Jy la revocacin que en virtud de su doctrina hizo
de la adjudicacin de un concurso concesional, campo tradicional del
imperio de la discrecionalidad, en el que, con iguales planteamientos y
soluciones ha venido a incidir la Sentencia de 27 de febrero de 1975. Como
tal tendencia, marca una direccin de desarrollo, que se ha ido afianzando
desde entonces. La distincin entre discrecionalidad y aplicacin de conceptos jurdicos indeterminados, en el sentido que ha quedado expuesto,
resulta capital para reducir el mbito de aqulla a sus trminos ms
estrictos e inevitables. Esta doctrina est ya recibida en nuestra jurisprudencia, aparte de en multitud de aplicaciones singulares ms o menos
.deliberadas (conceptos de ruina, de justo precio, de orden pblico, de
probidad, etc.), en los siguientes y certeros trminos explcitos (Sentencia
de 28 de abril de 1964):
La tesis que se rechaza dice la Sentencia en cuestin est
basada en una confusin de los llamados conceptos jurdicos indeterminados con los poderes discrecionales, perfectamente diferenciados en defensa de una ms acabada garanta judicial por la
tcnica jurdica moderna, segn la cual, las facultades discrecionales se caracterizan por la pluralidad de soluciones justas posibles entre las que libremente puede escoger la Administracin,
segn su propia iniciativa, por no.estar comprendida dentro de la
norma la solucin concreta, mientras que pl rnnrpptn ^prlim
indeterminado /ruina, precio justo, utilidad pblica, etcTes con-_
figurado porja Lev como uiysribue'sto gnrreyetef-de tal JormsLque^
s^lamerup.~KR da una nica solucin Justa en la aplicacin del
concepto a la circunstancia de hecho^ corno ocurre en el caso de"
actuacin ei jurado de Expropiacin, que, como organismo encargado de aplicar el concepto indeterminado de justo precio a
unos bienes expropiados, no es libre para decidir, a travs de un
proceso volitivo de discrecionalidad, entre varios posibles justos
precios, sino que, realizando un proceso de juicio o estimacin, ha
de atenerse necesariamente, sin libertad de decisin, a las circunstancias y caractersticas reales que ha de calificar y al sentido
jurdico preciso que la Ley ha asignado al concepto de justo
precio, para determinar, a travs de su valoracin, no cualquier
. posible justo precio, sino.el precio que real y efectivamente sea el
verdadero y justo, y, por ello, dicha funcin, al no admitir ms que
una solucin adecuada y conforme a la norma, constituye un proceso de subsuncin de la categora de justo precio en el supuesto
concreto que se contemple, es decir, se trata de un supuesto normal de aplicacin del Derecho, sometido sin traba alguna, por eso
precisamente, a la funcin jurisdiccional, encargada de velar por
la recta aplicacin de la Ley al mundo de los hechos.
Desde esta base firme la jurisprudencia ms reciente avanza ya con
seguridad por el camino antes indicado, corno lo prueba la Sentencia de
12 de diciembre de 1979, que confirmando la de primera instancia, afirma

452

CAP. VIII.EL PRINEIPIO DE LEGALIDAD

resueltamente que la apreciacin de buena conducta en forma alguna

supone una estimacin discrecional de la Administracin, sino la aplicacin de un concepto jurdico indeterminado, cuyo alcance ha de fijarse
en vista a hechos plenamente acreditados, lo cual significa la falta de
discrecionalidad administrativa, puesto que la autorizacin deber otorgarse o denegarse segn que estn o no probados y que los mismos integren los malos antecedentes o mala conducta (correspondiendo a la Administracin la prueba de sta), apreciacin revisable por esta jurisdiccin, tanto respecto de las pruebas como en orden al criterio de valor o
de experiencia correcto para interpretar aquel concepto impreciso. En
el mismo sentido, las Sentencias de 17 de febrero de 1981, 3 de mayo, 21
de junio, 15 de octubre y 17 de diciembre de 1985, 26 de enero y 30 de
noviembre de 1987, etc. Quizs ha sido en el mbito del planeamiento
urbanstico donde esa lnea jurisprudencial avanzada haya llegado ms
all.
3. (jLffs tcnicas dereduccin y control judicial de la discrecionalidad^
A)

LA EVOLUCIN DE LAS TCNICAS DE CONTROL

El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno

de los captulos ms importantes,de la evolucin del Derecho Administrativo. La discrecionalidad es inicialmentfi equiparada p\c "vrt~ r <] jmrjgrio, categora opuesta a la de actos de gestin, y respecto de la
misma no se admite recurso contencioso-administratvo por las razones
que bien nos constan. Tempranamente (en el primer tercio del siglo xix)
surge en Francia el recurso llamado de exceso de poder como una excepcin a esa inmunidad, para controlar, aunque excepcionalmente, los
actos de autoridad en alguno de sus aspectos, ya que no en su fondo.
Inicialmente este recurso slo se admite cuando la impugnacin est basada en un vicio de incompetencia del rgano que dicta el acto. Pronto,
sin embargo, el Consejo de Estado francs, que es el lcido creador de
estas tcnicas, va a equiparar a la incompetencia el vicio de forma, puesto
que la competencia est atribuida al rgano por la Ley para que la ejerza
precisamente por un cauce determinado. El paso siguiente es el descubrimiento de la tcnica de la desviacin de poder como tercera va de penetracin en la esfera exenta de la discrecionalidad: la libertad de decisin
conferida al rgano no le autoriza a apartarse del fin en consideracin al
cual la potestad se ha otorgado. A fin de siglo se extiende el recurso a
cualquier violacin de Ley, directa o indirecta, con lo cual la va excepcional que era el exc depouvoir se ha! generalizado, desplazando, incluso,
a la va ordinaria que era el recurso de plena jurisdiccin (el cual queda
desplazado definitivamente hacia los temas nicos de responsabilidad
patrimonial) y englobando, por su mayor flexibilidad y por su nueva
lgica de valoracin de las relaciones jurdico-administrativas, incluso la
impugnacin de los actos de gestin. La evolucin posterior contempla la
progresiva extensin del recurso hacia el control de los hechos de cuya
consideracin parte la accin administrativa, aspecto desdeado inicial-

 - - . ' '

'

"

POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

' " " ' ' " 453

mente por la tendencia a configurarlo corno una casacin, y, en segundo

trmino, a la equiparacin de la violacin^de Ley con la violacin de los
principios generales del Derecho, aspeqto sobre todo desarrollado ya en
esta ltima posguerra.
.-'*>-
De este modo todo un arsenal tcnico queda a punto para combatir el
ltimo reducto de la arbitrariedad administrativa, lo que el Consejo de
Astado francs ha llegado a hacer con una sutileza admirable.
En Espaa ese proceso ha sido mucho menos abierto. La configuracin
inicial del contencioso se hace sobre el modelo francs, pero el mismo se
petrifica en un momento dado, justamente aquel anterior a la formidable
creacin del excs depouvoirlo cual fue una gran desgracia para nuestro
Derecho. La Ley Santamara de Paredes, de 1888, cuya vigencia se
prolonga hasta 1957, ignora todo de esa evolucin jurisprudencial, no
obstante haber alcanzado en aquel momento prcticamente todo su sentido. La aplicacin de esta Ley por el Tribunal Supremo no fue precisamente un ejemplo: todas sus posibles virtualidades quedaron estancadas
y fue de hecho interpretada en el ms estrecho y formalista de sus sentidos.
Una direccin jurisprudencial original, sin embargo, intent entre nosotros abrir paso a las mismas exigencias que el exceso de poder francs:
la jurisprudencia, anterior a la Ley Santamara, y que se prolongar hasta
nuestros mismos das, que justifica un pronunciamiento anulatorio, por
encima de los lmites legales d la jurisdiccin, cundo los actos enjuiciados han incurrido en vicios de orden pblico. Con esta expresin se
alude a que ciertas irregularidades de los actos se imponen por su gravedad frente a la limitacin de los poderes jurisdiccionales, efectiva precisamente frente a los actos discrecionales. Entre esos vicios nuestra jurisprudencia alcanza a tipificar la incompetencia y el vicio de forma, que
son tambin, como hemos visto, las dos primeras -aperturas (en la terminologa procesal francesa) del excs de pouvoir, vicios ante los cuales el
Tribunal olvida su falta de jurisdiccin para enjuiciar los actos discrecionales. Pero la creacin jurisprudencial se para ah: no alcanza a descubrir
por s misma, o no se atreve a continuar, nuevas tcnicas de control
actuable frente a los actos discrecionales, ni siquiera los que ya en el
Derecho Administrativo francs haban alcanzado plena carta de naturaleza.
En esta situacin adviene la LJ de 1956, actualmente vigente. El grave
retrato de nuestro Derecho Administrativo queda patente con slo recordar esa fecha. Esta Ley, como recuerda su Prembulo, no incluye ya formidable novedad-respecto-a-la-regulacin anterior entre los actos
excluidos de fiscalizacin contencioso-administrativa los actos discrecionales. Al mismo tiempo, formula por vez primera en nuestro Derecho la
tcnica de la desviacin de poder, como una ms y, por supuesto, no la
nica entre las infracciones del ordenamiento jurdico (artculos 83.2
y 3). Desde entonces queda planteado en trminos radicalmente nuevos el
problema del control de la discrecionalidad en nuestro Derecho.

454

CAP, VIH.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Pueden{sistema ti 7.a rseklevariasmaneraslasjcnicasu..^^,.^ ^^..^

fajes frenteal ejercicio dlas potestades discrecTnajej_^orJa-Adiainistra^n/LajfpT^giggjii^ cxfeNrd probablemente (Acorn qutllevannuc,
segn hemos visto, hasta la desaparicin misma de la categora de la
discrecionalidad),"elalcnica de los conceptos jurdicos indeterminado!!
Pero con independencia deTsus aplicaciones extremas;
' ' ' ~"~
deuielimitar el, mbitn pQrio de la discrecionalidad de aquello que no lo
es en estricto sentidoj Queda'eli_pie ei probTern^jiegontrol cuando nos:'
encontramos pmtf una rirqrrecj.Ojiajidajreconocida corn^jlijtBlerrpoT"
razones materiales o por motivos procesales, esto ultimo como pretende
la doctrina extrema de los conceptos jurdicos indeterminados). Para artipij^ar p-c rop1"^* gnrL operantes tres tcnicas_diversas: controrde los
ejafftfflins rpflfHns dd_actp discrecional v.en particular la_desvlacijif
ce odegf-contrd_deioshechos determrlantes: control por losprHicipiT
arales delperechn'y. en partir.niar principi" -
fl
B)

"

'"

~~

EL CONTROL DE LOS ELEMENTOS REGLADOS^.

E~ES?ECIAL EL CONTROL DELj^TMi.Fs\aTciN DE

La primera reduccin del gran dogma de la discrecionalidad se opera,
como yajhemos visto, observando queg todoj5tn~ "
mentos_|"egado|feuficientes como para n~rus5lica^eBidning_ana maera
u n a abdicacin tbtal'dei'controi sobre l o s

'
'
de 1< uuLesIriJ, (oiiipelBllcia ael rgano, lrras y procedimientos, fin.
tiempo, fondo parcialmente reglado en general o^en relacin a una
situacin jurdica concrea , etc.). El control de estos elementos reglados
permite, pues, un primer. control <e3cterno>g'"la~regii|,aridad riel ej^rricirT
de la potestad cuscrecionar!\La' Hi^rrprinVtaiidad, justamente porque es
una patestad-ajxibuid comojajr^or el ordenamiento, sjjD^uedejprodtr-cirsetegtimamen_t cuand^respeja esos elementos reglados que_condir
clonan talatribucin. El control de ios mismos por el Tribunal nosuscita
ninguna cuesiln.
No parece necesario detenerse aqu en un examen detallado de las
posibilidades de control que ofrece la verificacin de cada uno de los
elementos reglados necesariamente presentes en-los actos discrecionales,
salvo en lo que se refiere al control del fin, que da lugar a la tcnica de la
desviacin de poder. La tcnica en cuestin es un hallazgo de la jurisprudencia del Consejo de Estado francs, que se produce, como ya hemos
visto, en la segunda mitad del siglo pasado a partir de~ la constatacin de
que toda actividad administrativa debe dirigirse a la consecucin de un
fin, determinado siempre, expresa o tcitamente (y, por tanto, elemento
necesariamente reglado), por la norma que atribuye la potestad para
actuar. Si la autoridad u rgano de la Administracin se apartan de ese
fin que condiciona el ejercicio de su competencia, el acto o la decisin que
adopten en consideracin a un fin distinto deja de ser legtimo y debe ser
anulado. Los poderes administrativos no son abstractas, utilizables para

"

.
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; ' POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

'
'..
' .

'

455

cualquier .finalidad;' spjy poderes funcionales, Qtorgados por el Ordena^

miento envista de un fin especifica, con lo "que ajpartrse del mismo ciega
ltrettte'ie su legitimidad.
En nuestro propio Derecho esta tcnica se recibe muy,tardament y,
salvedad hecha de algunos precedentes jurisdiccionales aislados en relacin con los arbitrios municipales con fines no fiscales, no llega a tener
consagracin, como ya notamos, hasta la vigente LJ. El artculo 83.2 de
dicha Ley dispone terminantemente que:
... la sentencia estimar el recurso contencioso-administrativo cuando el acto o la disposicin incurriese en cualquier forma
de infraccin del Ordenamiento jurdico incluso la desviacin de
poder.
El propio precepto legal, apartndose de la tcnica legislativa habitual, aporta, incluso, una definicin de la desviacin de poder:
^Constituir idesviacin de poder*el ejercicio de potestades administrativas para tines distintos de ioslijados por el Ordenamiento j u r d i c o . / '
- ""*"" "*
La definicin legal_es bastante clara, como puede verse. Sin embargo,
es imprescindible hacer algunas precisiones.

Paga que se produzca desviacin He pnder no es-_necgsario que el fin

perseguido sea un fin privado, un inters particular'del"agete o autoridad
administrativa (as, por ejemplo, una finalidad persecutoria o de venganza: Sentencia de 4 jdejisbjrgro de 1959), sino Que basta ojjf HirVn fjjx
aynque pblico sp;ffiTstin.f^ H&] prpvktnjfy fijado por la norma que atribuya la potestad^ Asi, por ejemplo, existe desviacin de poder cuando la"
/Tdminisiracin municipal utiliza los llamados arbitrios con fines no fiscales por la prestacin de ciertos servicios con el propsito de recaudar
fondos para otras atenciones generales (doctrina jurisprudencial anterior,
incluso, a la Ley Jurisdiccional de 1956); o cuando modifica los Planes de
ordenacin urbana reduciendo las zonas verdes de uso pblico con la
finalidad de ahorrarse los gastos inherentes a la expropiacin de los terrenos necesarios (Sentencia de 12 de enero de 1973); o cuando se utiliza una
potestad de polica no en vista de garantizar la seguridad de personas y
cosas, sino con objeto de devengar una tasa, con una finalidad simplemente fiscal (Sentencias de 1, 16 y 24 de diciembre de 1969; 13 de febrero de
1971, etc., que anuan las tasas municipales por inspeccin de calderas,
._mptor_es e_instalaciones industriales cuando tal inspeccin o no se ha
prestado o se ha realizado de manera puramente formularia). En todos
estos casos los fines realmente perseguidos por la Administracin (recaudar fondos para atenciones generales, ahorrar gastos de expropiacin),
aunque pblicos y estimables, no coinciden con los previstos por la norma
atributiva de la potestad (los fines de direccin y estmulo indirecto de la
actividad privada que enuncia el artculo 390 TRRL para los arbitrios con
fines no fiscales; habilitar zonas verdes de uso general suficientes para

456

'

CAP. V!1I. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

una razonable ordenacin de la estructura urbana del sector planeado; la

seguridad de personas y cosas).
El vicio de desviacin de poder es un vicio de estricta legalidad. Lo que
se controla a travs de esta tcnica es el cumplimiento del fin concreto
que seala la norma habilitante y ese control se realiza mediante criterios
jurdicos estrictos y no mediante reglas morales (lo recuerda oportunamente el Prembulo de la LJ). Lo que est en juego, por tanto. es_Ja
legalidad admir'^^^ yjn la moralidad del funciDarJiuo de la propia
Administracin. Por eso, precisamente, es por lo que la desviacin de
poder no se reduce a los supuestos en que el fin realmente perseguido es
un fin privado del agente, sino que se extiende, como ya se ha dicho, a
todos los casos en que, abstraccin hecha de la conducta del_agente,_es_
existencia d e unafdiyergencii ntrelos^
"
y !oque, segn la norma aplicable, deberanjgrigntajj'a
Secisin administrativ\Ej artculo 106.1 d'e la Constitucin subrayad expresamente esta idea Guarido encomienda a los Tribunales el control de
la legalidad de la actuacin administrativa, as como del sometimiento
de sta a los fines que la justifican, fines (en plural) que, obviamente, son
distintos en cada caso' concreto.
A esta constatacin de la identidad o divergencia de los fines^e reduce
todo el problema. No es, pues, exacto afirmar, como sola hacer la jurisprudencia, que slo es posible hablar de desviacin de poder en presencia
de actos en los que no concurra ningn otro vicio de legalidad (Sentencias
de 10 de febrero de 1964, 9 de junio de 1959, 15 de marzo de 1962, etc.).
Por el contrario, es perfectamente posible e, incluso, muy. frecuente, que
la desviacin de poder coexista en un mismo acto con cualesquiera otras
infracciones legales, ya sean stas de carcter material o simplemente
formal. La concurrencia de estas otras infracciones no impide en absoluto
declarar la desviacin del fin previsto cuando esta desviacin se produzca
(en este sentido, las Sentencias de 24 de octubre y 1 de diciembre de 1959
y, muy sealadamente, la Sentencia de 4 de abril de 1972).
En cualquier caso, es evidente que la dificultad mayor que comporta
la utilizacin de la tcnica de la desviacin de poder es la de la prueba de
la divergencia de fines que constituye su esencia. Fcilmente se comprende que esta prueba no puede ser plena, ya que no es presumible que el
acto viciado confiese expresamente que el fin que lo anima es otro distinto
del sealado por la norma. Consciente de esta dificultad, as como de que
la exigencia de un excesivo rigor probatorio privara totalmente de virtualidad a la tcnica de la desviacin de poder, la mejor jurisprudencia
suele afirmar que para que pueda declararse la existencia de" esa~clesviacin es suficiente la conviccin moral que se forme el Tribunal (Sentencia de 1 de diciembre de 1959) a la vista de los hechos concretos que en
cada caso resulten probados, si bien no bastan las meras presunciones
ni suspicaces y especiosas interpretaciones del acto de autoridad y de la
oculta intencin que lo determina (Sentencia de 7 de octubre de 1963).
Una excelente muestra de las posibilidades de esta tcnica y del modo

.,;_.:

'....

...-,- POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES >.:..;,

-=

-^ ~

457

en que puede ser correctamente utilizada por los Tribunales a pesar de

.las dificultades aludida's lo ofrece la Sentencia de 7 'de octubre de 1971.
La Sentencia citada comienza recordando la doctrina general, segn
la cual:
' % '
>
... la teora de la desviacin de poder se basa en que la Ley de
donde arranca la facultad de decisin de la autoridad administrativa tiene un fin determinado que cumplir, y si el acto en que se
concreta su actuacin no lo cumple, la decisin administrativa no
expresar la voluntad de la Ley al desvincularse de su espritu,
por lo que faltar el obligado ligamen entre la idea de poder y la
de fin de servicio, y, en' consecuencia, electo de la Administracin,
aun cuando tenga apariencia
legal, deja de satisfacer
"
' " laj>bjeji-vTI
que
la desviacin de poder supone que el acto administrativo, aun
cuando pueda estar revestido de legalidad extrnseca,
dQ,nulidad por no responder en su motivain int
_J__eleolgico\ie la actmdalJraatr5^
promocin del interespuBlco~y sujetaa in^EdblesJmperativos.
que obliga a lajcimimstracin a'procedFcon'morajidad, y no'He
un modo arbitraTuTcon finalidad disfihta deTa~3eterminada por
el ordenamiento jurdico.
Precisada de este modo la doctrina general, la Sentencia pasa a afirmar
que:
... los antecedentes expuestos ponen de relieve que en la provisin de la plaza de Director de los Establecimientos provinciales
de Beneficencia, procedi la Corporacin con el preconcebido propsito de nombrar a don Avelino G. G., designio que patentiza ya
su nombramiento con carcter interino como Director adjunto y
los actos previos a la convocatoria del concurso consistentes en
que, no obstante existir en el Cuerpo Tcnico-Administrativo de
la Diputacin funcionarios con ttulo de enseanza superior que
era el exigido para el cargo a proveer, acord la Diputacin modificar las plantillas en el sentido que no se exija ttulo alguno...
con la finalidad de que pudiera acceder al cargo...'don Avelino G.
G.: en las bases del concurso se aprecia tambin el mismo propsito de que recayera el nombramiento en don Avelino G. G.; pues...
es muy significativo que se omita precisamente entre los mritos
y la preparacin cultural y el lmite de edad entre los treinta y los
- cuarenta y cinco aos, cuando el seor G. G. carece de ttulo y
contaba cincuenta y dos aos en la fecha de convocatoria del
concurso, todo lo cual, unido a que se prescindi de sealar el
sistema de valoracin y el modo de apreciarlo, que el Tribunal calificador no se constituy en la forma que previene el artculo 235 del Reglamento de Funcionarios de la Administracin Local
de 30 de mayo de 1952 y, en fin, la carencia de fundamentacin

458 " ". ="' '--'''--+'-'''-

: "-CAP.

VHI.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

del acuerdo del Tribunal, obtenido por mayora y sin expresin

de los votos ^ue la formaron... sin hacer consideracin alguna de
los mritos concurrentes en los dems solicitantes que ostentan el
ttulo de Licenciado en Derecho... configura los rasgos esenciales
del concepto jurdico de desviacin de poder, ya que encubrindolo bajo el aspecto de legalidad externa de un concurso, se cumpli el designio preconcebido de conferir el nombramiento de
Director de los Establecimientos Provinciales de Beneficencia a
don Avelino G. G.; distinto del que el ordenamiento jurdico reclama de que la Administracin proceda en su actuacin con objetividad y rectitud en aras del inters pblico y prescindiendo de
todo inters particular, por lo que el estimarse la concurrencia de
la desviacin de poder es procedente la confirmacin de la Sentencia recurrida.
A la vista de lo expuesto no ofrece1 dudas la gran operatividad que
puede corresponder a esta tcnica de la desviacin de poder. Sin embargo,
es lo cierto que en los ltimos tiempos son poco frecuentes las resoluciones
judiciales que hacen uso de ella. Incluso en Francia, su pas de origen, se
ha llegado a hablar de un dclin du dournement de pouvoir. Esta decadencia de la desviacin de poder se debe no ya a una prdida de confianza
en las posibilidades de esta tcnica, sino, ms propiamente, al hallazgo
de otras distintas dotadas de un mayor poder de penetracin. A continuacin veremos cules son stas.
...,..."..
EL CONTROL DE LOS HECHOS DETERMINANTES

3f~~^

i -

- i-"^--^^^

^"

Toda potestad discrecional se apoya en una realidad de hecho que

funciona como presupuesto fctico de la norma de cuya aplicacin se
trata. Este hecho ha de ser una realidad como tal hecho (existencia de la
vacante, aparcamiento en lugar prohibido, etc.) y ocurre que la realidad
es siempre una y slo una: no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser
simultneamente de una manera y de otra. La valoracin de la realidad
podr acaso ser objeto de una facultad discrecional, pero la realidad,
como tal, si se ha producido el hecho o no se ha producido y cmo se ha
producido, esto ya no puede ser objeto de una facultad discrecional, porque no puedequedar al arbitrio de la Administracin discernir si un hecho
se ha cumplido o no se ha cumplido, o determinar que algo ha ocurrido
si realmente no h"a sido as. El milagro, podemos decir, no tiene cabida en
el campo del Derecho Administrativo.
Esto, que no puede ser ms elemental aparentemente, es, sin embargo,
un hallazgo reciente, que se produce en Francia bien entrado el presente
siglo. En nuestro pas, hasta la promulgacin de la vigente Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956, imperaba la idea de que el recurso
contencioso-administrativo era una especie de segunda instancia o de
casacin, procesos stos en los que las posibilidades de prueba de los
hechos son muy limitadas o nulas. La nueva Ley reaccion vivamente

POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

459

contra esta opinin, afirmando explcitamente en su Exposicin de Motivos que la jurisdiccin contencioso-administrativa es revisora en cuanto
requiere la existencia previa de un acto de la Administracin, pero sin que
ello signifique- dicho sea a ttulo enunciativo que sea impertinente
la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda.
Se admite, pues, la posibilidad normal de prueba cuando exista disconformidad en los hechos y stos fueran de indudable trascendencia, a
juicio del Tribunal, para la resolucin del pleito (art. 74.3 LJ). Se admite,
incluso, que, aun despus de concluida la fase probatoria, pueda el Tribunal acordar de oficio la prctica de cualquier diligencia de prueba que
estime procedente (art. 75.2 de la misma Ley), posibilidad sta, por cierto,
de la que los Tribunales hacen ya uso con naturalidad.
Esta facultad en orden a la prctica de cualquier clase de pruebas hace
perfectamente viable un control pleno de la exactitud de los hechos determinantes de la decisin y, a travs de l, del correcto uso de los poderes
discrecionales de la Administracin, que, cualquiera que sea su efectivo
alcance, slo pueden operar cuando se producen las concretas circunstancias de hecho previstas en la norma que atribuye tales poderes. (Nunca
dicho margen [de discrecionalidad] dice la Sentencia de 17 de febrero
de 1981 puede tener el alcance de excluirlo de acreditar, cuando menos,
los fundamentos fcticos sobre los que actu para, de esta forma, poder
penetrar en el modo o manera de ejercitarse la discrecionalidad, a travs
del control de los hechos sobre cuya base se mueve.)
Las posibilidades que ofrece esta tcnica no necesitan ser encarecidas.
Recurdese, por ejemplo, la utilizacin que hizo de ella la Sentencia de 6
de julio de 1959 (asunto relativo a la clasificacin del partido veterinario
de Santisteban del Puerto), citada en uno de los captulos precedentes, en
la que el Tribunal no dud en corregir los hechos que haban sido fijados
errneamente por la Administracin, sin hacer constatacin alguna de
su realidad o certeza y dando simplemente por buenas meras afirmaciones no comprobadas. En trminos parecidos, la Sentencia de 6 de
febrero de 1963 considera inaceptable que la Administracin se pronuncie
sobre conjetura o presuncin, sobre hecho no demostrado y cierto, que
podr producirse, pero cuya efectividad no ha quedado constatada, ya que
ni siquiera se afirma en forma categrica. Otra Sentencia de 24 de enero
de 1963 condena que el correctivo se imponga con base en una mera
suposicin deducida de denuncia no comprobada, mientras que las Sentencias de 29 de octubre de 1962 y 31 de enero de 1963 anulan el acto
recurrido al apreciar una elemental insuficiencia de datos y una carencia
"de bases de enjuiciamiento en su punto de partida. En la misma lnea se
mueven las Sentencias de 22 de mayo y 10 de noviembre de 1964, la ltima
de las cuales anula un expediente sancionador en el que tan slo se hallan
suposiciones no estatuidas en hechos concretos, sin ms gnero de justificacin para hacerlos gravitar sobre la responsabilidad personal del recurrente que las simples conjeturas de la polica, mientras que de otra

460

""

CAP. VIILEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

parte aparece corroborada una normal actuacin profesional del actor.

De forma semejante, la Sentencia de 20 de octubre de 1966 anua una
sancin impuesta por determinadas actividades proselitistas relacionadas con la secta,de los testigos de Jehov, por estimar que los hechos
no tienen el menor respaldo probatorio, como sucedera de citar nombres
y fechas y ms an de acompaar declaraciones o testimonios y que en
el expediente no se ha comprobado la existencia de veinte o ms personas
a las reuniones. Ms recientemente, otra Sentencia de 13 de mayo de
1970 anula una sancin de orden pblico porque lo objetivamente acreditado y lgico dentro del cuadro de circunstancias del momento es la
obligada expeditividad de los agentes en promover la dispersin de las
personas que se hallaban en el lugar de autos; la curiosidad, inoportuna
pero no reprobable, de la sancionada en conocer las causas de la orden;
la accin acusadamente mecnica de un polica armado para que la sancionada circulara, la reaccin de sta no menos mecnica dentro de proporciones materiales que tampoco deben exagerarse al enjuiciar objetivamente los hechos; extremos todos diferentes de la versin amplificada
al introducir una intencionalidad que no abonan los hechos consignados
y que ha servido de base a la sancin gubernativa. Otra Sentencia de 1
de junio de 1973 ha corregido, en fin, ios trminos del reparto de unas
contribuciones especiales, ponderando las circunstancias concurrentes
corno son la importancia de las obras de pavimentacin y lo que en ellas
ha influido la intensidad del trfico rodado, del que forman parte varias
lneas de autobuses municipales, as como el paso de gran nmero de
peatones, como consecuencia d la ubicacin de la calle de que se trata,
en pleno centro de la ciudad, sirviendo de va de comunicacin entre las
principales arteras viales, afirmando categricamente al respecto que
los Tribunales han de ejercer en esta materia su poder de control, extendido a los hechos mediante su integracin como elementos del acto administrativo. En el mismo sentido que las anteriores la Sentencia, ms
atrs citada, de 12 de diciembre de 1979, que revoca un acuerdo gubernativo que deneg una autorizacin en base a los antecedentes del solicitante, puesto que las simples denuncias, sobre todo por hechos menores sin
que conste su resultado o un resultado, no pueden servir para una estimacin de mala conducta, ni tampoco los datos que no exceden de meros
rumores locales... acerca de actitudes (que) no pueden reputarse comprobadas puesto que se constatan meramente como tales rumores. En trminos semejantes las Sentencias de 31 de mayo y 9 de diciembre de 1986
y 30 de mayo de 1988.
El control de la existencia de los hechos determinantes parece, pues,
haber entrado en los hbitos de nuestros Tribunales contencioso-administrativos, si bien han oerdurado hasta fechas recientes en determinados
sectores huellas visibles de las viejas ideas. As, en el sector concreto del
orden pblico no ha sido infrecuente encontrar junto a los citados pronunciamientos jurisprudenciales otros muchos en los que se reconoce a
los simples informes policiales veracidad y fuerza probatoria al responder a una realidad de hecho apreciada directamente por los agentes,
trasladando as al sancionado la carga de la prueba, en una inversin

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- , POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

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461

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inaceptable de los principios y reglas procesales (Sentencias de 9 de febrero, 30 de abril y 5 de octubre de 1965, de 31 de marzo de 1971, de 6 de
marzo de 1973, 'etc.). Una Sentencia de 26 de septiembre de 1973 vino a
reaccionar, sin embargo, contra esta insostenible postura anulando una
sancin de orden pblico porque indudablemente para saber si una persona participa en acto ilcito constitutivo de delito o falta administrativa
es "preciso fijarse en una serie de actos externos que lo revelen y como aqu
el nico que se "propone es el de hallarse el sancionado en el sitio en que
se dice pas la manifestacin y probada la razn de su presencia... fuerza
que esta simple opinin de la polica para darlo por probado carece de
virtualidad jurdica, puesto que correspondiendo a la Administracin demostrar que el recurrente particip de tal o cual modo y a esa parte
justificar que era falso, como en los presentes autos y actuado administrativo antecedente no se ha probado por aqulla que particip en la
manifestacin, reducindose a decir que lo hizo, es visto que este testimonio de inculpacin no puede surtir efecto jurisdiccional alguno.
El problema, que pareca ya encauzado antes de la promulgacin de
la Constitucin, reapareci sorprendentemente tras ella con la reforma de
la LGT, cuyo artculo 154.3 vino a reconocer a las actas extendidas por la
Inspeccin de Tributos la naturaleza de documentos pblicos, que hacen
prueba de los hechos que motiven su formalizacin, salvo que se acredite
lo contrario. El intento fue frenado, sin embargo, por la Sentencia constitucional de 26 de abril de 1990,-que, si bien no declar inconstitucional
el precepto por opuesto a la presuncin de inocencia garantizada por el
artculo 24 de la Norma Fundamental, limit su alcance, condicionando
expresamente su interpretacin y aclarando, en definitiva, que el valor de
dichas actas es el de un elemento probatorio ms, a conjugar con los
dems que puedan allegarse en el curso del proceso contencioso-administrativo ulterior.
Aclarado definitivamente
exister
' ' ' este
" equvoco, queda claro que la
......

Ikad y qug-eJ control de, aqusllas-Lechas qued,a en cualquier caso remitido.

a lo que resulte de la prueba que pueda practicarse jin_el j3i^cesnjahechos son tal como la realidad los exterioriza, de forma
rile espado a la Administracin inventarlos o^desfigurarlos
tenga facultades discrecionales para su apreciacin*, como advierte la
Sentencia de 1 de diciembre de 986.
Esta lnea jurisprudencial est ya, pues, slidamente establecida y
penetra sin vacilacin en todos los mbitos del poder discrecional, incluido el propio planeamiento urbanstico, que pareca ser el ltimo e inexpugnable baluarte de la discrecionalidad de la Administracin. As, la
Sentencia de 22 de septiembre de 1986 anuala calificacin dada a un
terreno como jardn a conservar porque ni por su tamao, ni por su
ubicacin, ni por su contenido limitado a la existencia de algunos rboles y arbustos tiene inters artstico en s mismo. En trminos muy
semejantes las Sentencias de 1 y 15 de diciembre de 1986, 4 de abril de
1988, 20 de marzo de 1990, etc.

462

CAP. VIII.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Hay que decir, sin embargo, que el control de la exactitud o realidad

de los hechos que sirven de base o de presupuesto al ejercicio de un poder
discrecional, con ser muy importante, no lo es todo. Tras esa verificacin
se abre la de calificacin juraica dejos hechos, realizada en cada caso por
la_.AdnjS"strcio_n. Tal calificacin. efiTmTVtn realizada con conceptos"
legalesfs un problema estricto de calificacin legal -si hay o no infraccin
.. ..i* . * , ter); por ello mismo/segn quedo expll^actcrerrl^
.bl de
" los
" conceptos jurdicos
. . .indeterminados
.
apartado preceden te jQ"hablar
. .
no puede reconocersepara tai calificacin leo-al nnf\i
^ja^Administracin. Distinto ser el caso en que la calificacin sea en
funcin de la oportunidad y no de la legalidad, y en que la discrecionalidad consista justamente en una remisin por la Ley de ese juicio a la
Administracin.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho, cuyo destacado papel en el Ordenamiento jurdico-admmistrativo ha quedado subrayado ya en captulos anteriores, ofrecen una ltima posibilidad de control de la discrecionalidad. Como ya hemos puesto de relieve ms atrs, la Administracin
est vinculada a la Ley y al Derecho, y ello tanto cuando emana normas
jurdicas (reglamentarias), como cuando dicta resoluciones concretas, por
ms qae stas puedan tener su origen en potestades discrecionales. L
hay que repetirlo una vez ms no es un poder
rano, sino una organizacin subalterna al servicio de la comunigaa,y por
esta simplicsma e. innnntp.5;tahlp/ra7.nliaq^puedptpreterreFapartar en un
casoconcreto, utilizando una potestad discrecional, la exigencia particularjvlerermTnada Que dimana de un principio general del Derecho~eTrtg^
rnateria de que se trate. La Ley que ha otorgado a la Administracin tal"
potestad de obrar no ha"derogado para ella la totalidad del orden jurdico,
el cual, con su componente esencial de los principios generales, sigue
vinculando a la Administracin. No tiene sentido por ello pretender ampararse enjim potestad discrprinnal paxq justificar un_a agresin, actrnF :.
nistrativa al orden jurdico, ajos prinrij^og generales, que no slo forman .
parte de ste, sino mucEcTms, lo fundamentan y lo estructuran, dndole
su sentido propio por encima del simple agregado de preceptos casusticos. As lo expresa hoy con toda claridad el artculo 1 .4 CC en su alusin
expresa al carcter informador del ordenamiento jurdico que corresponde a dichos principios, con arreglo a los cuales debe, en consecuencia,
ser interpretado aqul, como recuerda la Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de 198 1 . Ese carcter informador del ordenamiento jurdico que corresponde a los principios generales del Derecho hace
de ellos la atmsfera que respiramos jurdicamente, como ha dicho con
expresin particularmente feliz la Sentencia de 1 de diciembre de 1986.
s prindmgsgenerales del Derecho proporcionan, por ello, otros tantcs criterios querlabi'n de ser Lemdos en cuenta ala hora_de_nj'T'^Rr ^
actuaciones discrecionales] Conviene recordar a este p"ropsito

^k>7]
i_j

--- -

.........

'-.

POTESTADES REGLADAS Y DISCRECIONALES

- -

463

principios jggngr^les del Derecho son una condensacin de los grandes

Avalores jurdicos materiales que constituyen el substratum del Ordena-"
"mientco: de la experiencia reiterad_a._de^ la vida jurdicaKNo consisten,
pues,"en una abstracta e indeterminad~invocacin de laTJusticia o de la
conciencia moral o de la discrecin del juez, sino, ms bien, en la expresin d una justicia material especificada tcnicamente en funcin de los
problemas jurdicos concretos y objetivada en la lgica misma de las
instituciones.
El control de la discrecionalidad a travs_delos principios generales
no ccmslste.-por tanto, en
prnp4-y-^iihjp,tivo_r.riter^. Si as fuese, todo~se reducira HT
sustituir una discrecionalidad (la administrativa) por otra (la judicial) sin
avanzar un solo paso en el problema. DeJo que se trata-sealmente es de
ai la dccsijLgn iniciada hasta encontrar unaf explicacin oo]eque se exprese un principio general

"~

La Sentencia de 6 de febrero de 1963, mas atrs citada, ofrece un buen

ejemplo de cmo puede y debe operar esta tcnica de control: la Administracin puede, en efecto, suspender de empleo y sueldo a un funcionario
durante la tramitacin de un expediente disciplinario, pero esta suspensin, por muy discrecional que sea la potestad en que tiene su origen, no
puede prolongarse durante siete aos, ya que-la suspensin es, en todo
caso, una medida provisional, cautelar, y es injustificada a todas luces e
incluso contraria toda razn que una medida de ese carcter perdure
y se mantenga durante tan largo espacio de tiempo.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo aplica ya con seguridad esta tcnica de control de los poderes discrecionales, condenando los
resultados contrarios al respeto debido al principio de buena fe, en que
han de inspirarse tanto los actos de la Administracin como los del administrado (Sentencias de 23 de diciembre de 1959,13 y 22 de junio de 1960,
27 de diciembre "de 1966, 13 de mayo de 1971, 12 de marzo de 1975, 6 de
febrero, 11 y 15 de marzo y 12 de diciembre de 1978, 24 de febrero, 18 de
junio y 5 de julio de 1979, 5 de febrero de 1981, etc.), las sanciones cuya
gravedad no guarda una razonable proporcionalidad con la infraccin
(Sentencia de 25 de marzo de 1972, clausura de un establecimiento de
hospedaje por simple omisin por los herederos del primitivo propietario
del deber de notificar a la Administracin el obligado cambio de titularidad; Vid. tambin las Sentencias de 14 de febrero de 1975 y 12 de noviembre de 1980, entre otras muchas), y, en general, aquellas que se imponen
por la Administracin con olvido de los principios que presiden el ejercicio de la potestad punitiva- del Estado en todo caso," tanto en su manifestacin administrativa como en la propiamente penal (Sentencias de 13 de
octubre de 1965,4 de octubre, 16 de noviembrey 20 de diciembre de 1967,
2 y 25 de marzo de 1972, etc.), ya que toda infraccin, cualquiera que sea
el campo en el que se produce, pertenece al ilcito como supraconcepto
y debe atenerse al rgimen general previsto para el mismo, incluido el que
para la prescripcin de las faltas seala el artculo 113 CP. que debe

464

CAP. VIH.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

_ . - . . . , ; , - . - . - ~

entenderse por ello aplicable en el orden administrativo (Sentencias de 8

de octubre de 1959, 27 de septiembre de 1969, 9 de marzo de 1972, 28 de
septiembre de 1973 y 10 y 17 de junio de 1974, 3 de febrero y 23 de junio
de 1978, 3 de enero de 1980, etc.).
El principio de igualdad es invocado con frecuencia por la jurisprudencia para introducir una medida de las potestades administrativas, as,
por ejemplo, para reducir a reglado el otorgamiento de licencias de construccin en los casos en que no existe Plan de ordenacin ni ordenanzas
aplicables (Sentencias de 24 de diciembre de 1956, 28 de mayo de 1963,
3 de abril de 1965 y 17 de mayo de 1967). Otra sentencia de 22 de mayo
de 1967, tambin en materia de licencias, hace apelacin al principio
general que obliga a la Administracin a acomodar sus intervenciones en
la esfera de los administrados al criterio o procedimiento menos restrictivo de la libertad individual (principio favor libertatis, art. 6.2 RSCL). El
mismo principio sirve a la Sentencia de 21 de noviembre de 1974 para
reducir a sus justas proporciones un acuerdo de la autoridad gubernativa
que exiga a determinada asociacin comunicar a aqulla con setenta y
dos horas de antelacin todo acto interno de la misma, incluso conferencias, seminarios, mesas redondas, etc., afirmando al respecto que cualquier duda que pudiese surgir al interpretar el trmino "sesiones generales" tendra que resolverse siempre en favor del derecho de asociacin y
en contra de sus trabas.
Otra aplicacin del principio de igualdad corno criterio reductor de la
discrecionaiidad administrativa lo ofrece la Sentencia de 27 de enero de
1965, que defiende la igual oportunidad de todos los estudiantes para
obtener becas, abstraccin hecha de su vocacin al estado religioso.
La Sentencia de 20 de febrero de 1959 condena, como ya vimos al
estudiar el problema de los lmites sustanciales de la potestad reglamentaria, la extensin de las obligaciones docentes de los Catedrticos de
Enseanza Media a materias ajenas, aunque afines, a las suyas propias
por estimar que tal extensin es contraria a la naturaleza del cargo,
deducida sta de la configuracin institucional dada al mismo por las
normas aplicables.
La riqueza de esta tcnica de reduccin de la discrecionaiidad es de
tal naturaleza que permite, incluso, la descalificacin de cualquier tipo
de decisiones si sus resultados son manifiestamente inicuos. Al fin y a la
postre, tanto el control a travs de los principios generales del Derecho,
como los dems tipos ya estudiados, se reconducen a un principio constitucional de orden ms general, el principio de interdiccin de la arbitra-,
riedad de los poderes pblicos que proclama solemnemente el artculo 9.3
de la Constitucin (explcitamente, las Sentencias de 27 de febrero de
1975, 1 de diciembre de 1986, 19 de mayo de 1987, entre otras muchas),
con valor reforzado en razn de su inclusin en el Ttulo Preliminar de la
misma. Toda conducta arbitraria est formalmente prohibida a la Administracin al mximo nivel normativo por la propia Constitucin que, al

. -.,

-'

LA DINMICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

465

garantizar a todos en su artculo 24 el derecho a obtener la tutela efectiva

de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legtimos, sin que, en ningn caso, pueda producirse indefensin, est remitiendo en ltima instancia a stos la misin de verificar y, en su caso,
corregir esa arbitrariedad aplicativa del orden jurdico sin excepcin alguna. La falta de equidad manifiesta condena un resultado de la aplicacin de la discrecionalidad sin necesidad de analizar el camino con que
se ha llegado al mismo. Hoy justifica esta tcnica el nuevo texto del artculo 3.2 CC, en su redaccin de 31 de mayo de 1974.
Discrecionalidad no es arbitrariedad, en suma. Como subraya la Sentencia de 21 de noviembre de 1985 son, ms bien, conceptos antagnicos, que nunca es permitido confundir, pues aquello (lo discrecional) se
halla o debe hallarse cubierto por'motivaciones suficientes, discutibles o
no, pero considerables en todo caso y no meramente de una calidad que
lo haga inatacable, mientras que lo segundo (lo arbitrario) o no tiene
motivacin respetable, sino pura y simplemente la conocida sit pro
ratione voluntas o la que ofrece lo es tal que escudriando su entraa,
denota, a poco esfuerzo de contrastacin, su carcter realmente indefinible y su inautenticidad (Sentencia de 13 de julio de 1984).
El control iudjcial de la discrecionalidad no irnpHr^T-ia-pmhargnj ui*anegaen-dcl rimSito-propin re. Ins poderes de mando y. la iniciativa confnrrpadgra Hp.l Pp^gr Pblico, sino que, ms sgncillmenter trata~g~rrrp
poner a SUR dftrisfinp^TTrftspeto a Jos/valores jurdicos "sustanc^es^ctrya
transgresin ni forma parte de sus funciones ni la requieren tampoco sus
responsabilidades, ni puede justificarse en ningn margen de libertad,
que no es posible que reconozca el Ordenamiento jurdico que proclama
tales valores.
Todo el gran camino recorrido desde que, hace siglo y medio, comenz
a admitirse en Francia un primer y rudimentario control de los actos de
puro mando emanados de rganos incompetentes, no es sino consecuencia
de lo que nuestra Sentencia de 27 de enero de 1965, antes citada, ha
denominado el genio expansivo del Estado de Derecho, que no sera propiamente tal si no admitiera que cualquier agravio que se cause a un
particular por la accin administrativa debe estar dotado, al menos, de
la posibilidad de su reparacin (el Tribunal Supremo ha vuelto a insistir
en esta misma idea afirmando en Sentencia de 27 de febrero de 1975 que
el talante expansivo del ordenamiento jurdico rechaza toda excepcin o
inmunidad absoluta del enjuiciamiento como exigencia del principio de
legalidad; ms recientemente, la frase.ylaidea-han pasado a convertirse
en una clusula de estilo: vid. las Sentencias de 22 de septiembre, 1 y 15
de diciembre de 1986, 20 de marzo de 1990, etc.).
LA DINMICA DEL PRIN
Si las potestades administrativas encierran las posibilidades de una
actuacin concreta de la Administracin, es, precisamente, en esa acta-

466

'

CAP. Vm.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

cin donde se funcionalizarn las exigencias y limitaciones que el principio de legalidad impone a dichas potestades, en los trminos que hemos
visto, al configurarlas y al regular sus particulares condiciones de ejercicio.
Esa actuacin habilitada por las potestades adjnjnisjra f Ivas es sustancialrnente de ci.na_clases, atendida su naturaleza"jurdica: Reglamentos,
(fruto de la potestad reglamentaria), actos, administrativos^stricto sensu o
declarativos, qaofateSr-ejercicio de la""coccin yl llamada actividad
tcnica de la Administracin. La primera de estas manifestaciones ya la
hemos estudiado mas afras, desde la teora del Ordenamiento; las cuatro
restantes sern objeto de estudio ulterior.
Podra intentarse una teora general de las cuatro primeras formas
como una manifestacin de actividad reflexiva de la Administracin con
efectos jurdicos; sera una teora del acto jurdico en Derecho Administrativo, utilizada esa categora en un sentido abstracto y general. Sin
embargo, aunque la categora fuese legtima, tendra que moverse para
ser correcta en un grado de abstraccin excesivamente amplio para poder
.comprender especies tan diversas, amplitud que eliminara buena parte
de su utilidad. Pues, en efecto, tales especies estn dotadas de una tan
poderosa individualidad que aconseja su estudio completo y separado;
aunque tengan, como es obvio, elementos comunes (ser ejercicio de una
potestad, competencia,.requisitos, etc.), nada gana la teora del Reglamento con la inclusin de esta figura al lado del acto administrativo stricto
sensu o del contrato, y ms bien los riesgos de confusin resultan superiores. [|ij_RglMIiejiisatt3T-aet^^
crea Derecho; ej_ac_to_o
el contrato se limitan a aplicarlo, son actos ordenados; por fuerza los
regmenes respectivos han de diferir y difieren en puntos sustanciales. A
su vez, entre declaraciones y ejecuciones, cuyo gnero comn se estudia
en el Derecho Procesal, se dan en el mbito del Derecho Administrativo
diferencias tan graves que, antes que subrayar la teora comn, resulta
inexcusable insistir sobre los respectivos rasgos diferenciales; diramos
que estas figuras no se nos aparecen como especies de un mismo gnero,
sino como trminos de una verdadera oposicin dialctica.
Por todo ello, no llevaremos la teora general de la accin administrativa ms all de lo que resulta de la teora de la legalidad y de las potestades que ha quedado expuesta. A partir de aqu comienza para nosotros
el mbito de instituciones singulares, que intentaremos captar en su sentido especfico.
- Bstenos ahora concluir, recapitulando, que ninguna de esas formas
de actuaciji administrativa es posible sin la previa atribucin normativa
dg5 potestad CjTespondJCTte parjpj:odu:irlasj_en otros trrmnnsson manifestaciones o^jeFciCJO de potestades previamente atribuidas. _r
Urrprmer vicio genrico de cuaiquier^c^ksln^dminis-avys's, as,
la faltajde potesi/fcs ms: se trata, posiblemeliteTQel^'rcJ's grave,
que poSr identificarse en la mayor parte de los casos (en concreto, en

LA DINMICA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

467

todos en los que dicha ausencia de potestad sea manifiesta; no en aquellos,

pues, en que se trate de contenidos fronterizos con una potestad efectivamente atribuida y se dispute salvo temeridad sobre la extensin de
esta ltima), con una va de hecho, concepto que refiere la hiptesis de
una actuacin administrativa realizada al margen del Derecho, desde su
simple prepotencia fctica. T a -^'^ A hprh n i ", como hemos de ver ms
despacio, por suponer una sorie des pouvoirs de la Administracin (L.AFERRIRE), 1irta rtr tiia ^tii &hi n7turia,ni siquiera aparente^cgbei'turaje
gaJ_implica paralelamente una
'
procesales, lo que abre la posibilidad de reaccionar frente a ella por los
medios de derecho comn, concretamente por los interdictos, que en otro
caso estn excluidos contra la Administracin (arts. 101 LPC, 66 y 70
RBCL, 125 LEF: es lo que indican 'por va negativa estos preceptos cuando
refieren la prohibicin de interdictos a los supuestos en que la Administracin acte en materia de su competencia; competencia vale como
medida de la potestad que corresponde a cada rgano), y eventualmente por acciones personales contra sus agentes (penales, por prevaricacin
art. 358 CP , o civiles, por culpa o negligencia graves arts. 146 LPC
y 78 LRL), desarticulando la impersonalidad con que normalmente
aparece la Administracin en su actuacin.
.. Fuera de este supuesto extremo de una ausencia de potestad, los lmites legales de sta se funcionalizan, segn ya hemos dicho, en otros tantos
lmites de la legalidad de la actuacin concreta de que se trate; la infraccin de tales lmites se traducir en otros tantos vicios de legalidad de
dicha actuacin (del Reglamento, del acto, etc.). De este modo, se traslada
la legalidad desde ia norma abstracta a la actuacin concreta de la Administracin, actuacin en la cual, como veremos, a travs de la tcnica
impugnatoria de los recursos dirigidos contra la misma, deber ventilarse
la observancia de dicha legalidad por los medios establecidos de la justica administrativa (arts. 107 y sigs. LPC y 82.2 LJ).

NOTA BIBLIOGRFICA: M. ATIENZA, Sobre el control de la discrecionalidad administrativa. Comentarios a una polmica, en REDA, nm. 85; M. CLAVERO ARVALO, La desviacin
de poder en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el nm. 30 de RAP, La
doctrina de los principios generales del Derecho y las lagunas del ordenamiento administrativo,
en el nm. 7 de RAP; C. CHINCHILLA, La desviacin de poder, Madrid, 1990; E. COCA VITA,
Legalidad constitucional; exclusin del control judicial y discrecionalidad tcnica, en RAP,
nrns. 100-102, vol. I; J. DE LA CRUZ FERRER, Sobre el control de la discrecionalidad en la
potestad reglamentaria, en RAP, nm. 116; P.CRUZ VILLALN, nuevo derecho de excepcin
{Ley Orgnica 4/1981, de 1 de julio); J. DELGADO BARRIO, El control de la discrecionalidad del
planeamiento urbanstico, Madrid, 1993, en REDC, 2; C. CHINCHILLA, La desviacin de
poder, Ed. Civitas, Madrid, 1989; T. R. FERNNDEZ, La doctrina de los vicios de orden pblico:
orgenes y evolucin, en el nm. 56 de RAP, y De la arbitrariedad de la Administracin, Ed.
Civitas, Madrid, 1994; A. GALLEGO ANABITARTE, Las relaciones especiales de sujecin y el
principio de legalidad de la Administracin, en el nm. 34 de RAP; E. GARCA DE ENTERRA,
La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo, en ei nm. 38 de
RAP (edicin separada en Cuadernos Civitas, 1974); Reflexiones sobre la Ley y los principios generales de! Derecho en el Derecho Administrativo, en el nm. 40 de RAP, Observaciones sobre el fundamento de la inderogabilidad singular de los Reglamentos, en el nm. 27

468

CAP. yin.EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

de uRAP, Revolucin francesa y Administracin contempornea, Madrid, 198 (y traduccin

francesa, Econmica, 1993); Es inconveniente o intil la proclamacin de la interdiccin de
la arbitrariedad como principio constitucional? Una nota, en el nin. 124 de RAP; \i.
GARCA PELA YO, La idea medieval del Derecho, en el libro Del mito y de la razn en la historia
del pensamiento poltico, Ed. Revista de Occidente, Madrid, 1968,'pginas 66 y sigs.; F.
GARRIDO FALLA, La Administracin y la Ley, en el nm. 6 de RAP, El tratamiento jurisprudencial de la discrecionalidad administrativa, en el nm. 13 de RAP; LETOURNEUK, El
control de los hechos en el Consejo de Estado francs, en el nmero 7 de RAP; M. MARTN
GONZLEZ, El grado de determinacin legal de los conceptos jurdicos, en el nm. 54 de RAP,
L. MARTN-RETORTILLO, El genio expansivo del Estado de Derecho, en el nm. 47 de R A P ;
S. MARTN-RETORTILLO, La a&svaci'H depoderen el Derecho espaol, en el nm. 22 de RAP;
E. MARTNEZ USEROS, voz Desviacin epoder, en la NEJ, Seix, vol. VII; A. NIETO, Redaccin jurisdiccional de a discrecionalidad en materia disciplinaria, en el nm. 44 de RAP;
SANTI ROMANO, voz Poderes, Potestades, en Fragmentos de itn Diccionario Jurdico, trad. esp.,
Buenos Aires, 1964, pgs. 297 y sigs.; F. SAINZ MORENO, Conceptos jurdicos, interpretacin
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