Fuentes de Las Obligaciones y Contratos

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Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.
INDICE
I.
Caratula
01
II.
Presentacin
03
III.
Introduccin
04
IV.
Descripcin
06
V.
Conclusiones
64
Bibliografa
65
VI.
II.
PRESENTACION
El presente trabajo, realizado por los alumnos del II Semestre cuyo tema de
investigacin fue Fuentes de Obligaciones y Contratos, nos brindar una mayor
amplitud de conocimiento, el cual es de suma importancia para nuestra formacin
acadmica.
Donde podremos ver que desde la poca Romana ya se regan reglas y obligaciones
para sus transacciones y relaciones con el afn de regular la conducta de las personas
para su convivencia.
Gracias a estas a estas fuentes en la actualidad podemos contar con un sistema
estructurado debido a que nos sirve con base para poder regular las relaciones entre
todas las personas.
En ese sentido nuestro trabajo de investigacin ha sido desarrollado recopilando
doctrinas, investigaciones a fin de poder alcanzar y cumplir con la presentacin del
trabajo encomendado, el cual esperamos que sea de utilidad as como lo fue para
nosotros.
III.
INTRODUCCION
Desde la antigedad hasta la fecha entendemos que la palabra OBLIGACIN en un sentido tcnico,
diferente al de su significado que tiene en el uso comn es el de un DEBER ya sea moral o legal.
-
Ejemplo: Nosotros como estudiantes tenemos la obligacin de estudiar y en esos tiempos el

ciudadano tena la obligacin de pagar impuestos.
Adems realizando las investigaciones encontramos la clebre definicin de las Instituta, donde
establece que la obligacin es el vnculo jurdico en virtud del cual nos encontramos constreidos a
tener que pagar alguna cosa, conforme al derecho de nuestra ciudad, generalmente esta definicin no
es del todo exacta, porque si bien hace mencin de un deudor, no lo hace en cambio de un acreedor
En ese sentido digamos que queran establecer los romanos era la situacin jurdica del deudor, y en
este sentido es evidentemente una obligacin.
Por ello el estudio de las Fuentes de las Obligaciones, en el que desde un punto de vista amplio
podemos ofrecer las explicaciones de determinados fenmenos hechos o conducta humana el cual dan
origen a las relaciones jurdicas obligacionales.
En el presente trabajo nos referiremos a conocer desde la definicin de una obligacin, etimologa,
evolucin, Objeto de las Obligaciones, la clasificacin de las obligaciones, en el que haremos mencin
de cada una de ellas explicando en que consiste as como las divisiones que hay dentro de ellas.
Desarrollaremos las Fuente de Obligaciones, cuales son y como estn estructuradas como son el
Delito, el prstamo, una de las fuentes al Contrato.
Cabe destacar que Roma logr, a travs de muchos siglos de ejercicio, un alto grado de perfeccin en
la teora de las obligaciones, esto hizo que otros pueblos aplicaran estas mismas reglas en sus
relaciones comerciales entre dos personas o entre un individuo y un grupo de personas. Estas ideas
todava estn siendo utilizadas en las legislaciones modernas despus de ms de veinte siglos de
haber sido creadas. El objeto de la obligacin consiste en un acto que el deudor debe efectuar en
provecho del acreedor, estos actos pueden ser: dare (dar), prestare (prestar) y facere (hacer o tambin
abstenerse de hacer algo) Para que exista acuerdo entre las partes debe existir una convencin.
Convencin es cuando dos o ms personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado. El
derecho natural reconoca que si el objeto de la convencin era lcito, entonces el que se comprometa
libremente estaba obligado a cumplir, sin embargo el derecho romano no admiti nunca este concepto
de manera absoluta y el simple acuerdo de voluntades entre las personas no daba carcter de
obligatoriedad a la convencin. De ah, de las convenciones que crean derechos es que en Roma
nacieron y se desarrollaron los contratos, con sus diferentes divisiones y efectos.
Al final podremos entender por qu determinados hechos Jurdicos generan obligaciones? los cuales
ya desde esos tiempos las obligaciones eran los hechos jurdicos por virtud de los cuales estn
originaban representando un vnculo jurdico entre un acreedor y un deudor.
IV.
DESCRIPCIN
1. LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y SUS FUENTES.

1.1. Qu es Obligacin? (Concepto).
Vnculo jurdico entre al menos dos personas determinadas, un acreedor y un deudor, en virtud del cual
el primero puede exigir al segundo, el cumplimiento de una prestacin que puede consistir en dare,
facere o praestare, mediante una accin personal.
La obligacin, considerada desde el punto de vista del deudor, se llama deuda, y vista desde el
punto de vista del acreedor, crdito.
En el sentido tcnico, la OBLIGACIN es una relacin entre dos personas, contrada
voluntariamente.
Lo caracterstico de una obligacin (derechos personales o de crdito) civil o pretoria es que a un sujeto
predeterminado le puede ser demandada una prestacin mediante una accin personal, a diferencia de
los derechos reales, en que no existe un sujeto pasivo determinado al que sujetar a prestacin alguna.
El deudor responde de una obligacin con todo su patrimonio, a menos que excepcionalmente limite su
responsabilidad.
Para Justiniano, la obligacin es un lazo de derecho que nos obliga con la necesidad de pagar alguna
cosa conforme al derecho de la ciudad.
1.2. Etimologa
El trmino obligatio deriva de obligare ligar o atar alrededor En su uso ms antiguo aparece
empleado para indicar que una cosa se encuentra afectada como garanta. En alguna poca fue
aplicada a las obligaciones nacidas de las convenciones y despus fue extendida a las de origen
delictual.
1.3. Evolucin de la obligacin romana.
Las obligaciones ms antiguas son aquellas, que tienen su fuente en hechos ilcitos, es decir que
resultan de la comisin de un delito, pero haciendo referencia a los delitos privados (delicta) y no a los
delitos pblicos (crimina).
Tambin en el derecho antiguo se conocieron algunos ritos jurdicos capaces de crear situaciones
obligatorias, tales fueron el nexum y la sponsio. Ms tarde aparecer la stipulatio.
o El nexum: Es un acto per aes et libram, es decir, utilizando el rito del cobre y la balanza. Este
rito deba suceder en presencia de no menos 5 testigos y su contenido resulta bastante
obscuro, aun cuando parece ser que el deudor, que era el que hablaba, se comprometa a
pagar la deuda automancipando su propio cuerpo. Lo cierto es que si no pagaba, el acreedor

poda ejercitar contra l la manus iniectio.
o La sponsio: Es un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se le vincula a la religin,
que consista en una pregunta spondes? (Te comprometes?) seguida de una respuesta:
Spondeo (me comprometo) Deba utilizarse necesariamente el verbo spondere, que por su
significado ritual slo poda ser pronunciado vlidamente por los ciudadanos romanos.
Para poder extender la prctica contractual a los extranjeros entre s, o bien a un romano con un
extranjero, se autoriz la stipulatio159 Consista sta en una pregunta y una respuesta, congruentes
entre s: Promittis? Promitto. En este caso se poda utilizar cualquier verbo.
Generalmente se admite que estas primeras formas de contraer obligaciones tenan vinculaciones con
la religin. Segn relata Cicern, era de mucha importancia el juramento, por el cual alguien se
comprometa por su fides (buena fe), en presencia de los dioses. No fue, sin embargo, una forma
distinta de obligarse, sino ms bien un acto que sola preceder a los contratos.
La responsabilidad emergente del nexum va a sufrir una alteracin haca el 326 a.c., cuando luego de
una revuelta popular provocada por la conducta de un acreedor respecto de un deudor por el nexum,
se aprob la lex Poetelia Papiria, segn la cual se habra atenuado la responsabilidad del cuerpo del
deudor para permitirse, en cambio, la ejecucin del patrimonio.
El paso siguiente estar dado, ya en el derecho clsico, por la admisin de las obligaciones del ius
gentium bajo la proteccin del pretor, de tal modo que las obligaciones podrn ser divididas en civiles y
honorarias o pretorias.
1.4. Objeto de las obligaciones:
El objeto de la obligacin es el acto que el deudor debe cumplir. En general, en todas las obligaciones
el deudor se obliga a dar o hacer algo. La cosa que se da o hace no es propiamente el objeto de la
obligacin, sino su resultado, por ejemplo, el objeto de la obligacin del comprador es el acto de pagar
una cantidad de dinero, y no el dinero mismo; el objeto de la obligacin de un sastre es el acto de
confeccionar un traje, y no el traje mismo. Considerando su objeto, las obligaciones se clasifican en
obligaciones de dar (dare) y obligaciones de hacer (facere).
1.5. Clasificacin de Obligaciones.
1.5.1. Segn su Objeto
1.5.1.1. Obligaciones de dar y de hacer: Las obligaciones de dar consisten en dar al acreedor la
propiedad de alguna cosa genrica o especfica, o en constituir a su favor algn derecho real
(como una servidumbre). Tambin pueden consistir en rendir cierto tiempo de trabajo (dare
operas), como la obligacin del arrendador de los servicios de un esclavo. Las obligaciones de
hacer consisten en realizar cualquier otra conducta, como puede ser entregar una cosa,
construir un mueble, reparar un carro, alimentar, hospedar, etctera; pueden consistir tambin
en un comportamiento negativo, como padecer o tolerar un acto al que podra el deudor
oponerse o no realizar determinados actos, por ejemplo no vender. Algunos textos hablan de
un tercer tipo de obligaciones, las de garantizar (praestare), pero en realidad se trata de una
obligacin de hacer, cuando la obligacin es constituir una garanta, o una obligacin de dar,
cuando consiste en el pago de una garanta.
1.5.2. Segn su vnculo.
1.5.2.1. Por la autoridad que los sanciona.
1.5.2.1.1.
DE DERECHO CIVIL: Aquellas obligaciones provistas de una accin que se deriva del
derecho civil. Es decir, se origina de las fuentes legislativas del derecho civil. Sus
ccaractersticas: Eran esencialmente formales. Slo vinculaban a los ciudadanos romanos
En principio, eran perpetuos. Luego, prescriban a los 30 aos.
1.5.2.1.2.
OBLIGACIONES HONORARIAS: Las que tienen accin acordada por los magistrados
(pretores). Se aplican a todos y no son formalistas eran aquellas sancionadas por los
edictos del ciertos magistrados Romanos.
1.5.2.1.3.
DE DERECHO DE GENTES: Aquellas que emanaban de los contratos conocidos por el

derecho de gentes. No son obligaciones solemnes como las dos anteriores. Podan
vincularse tanto los ciudadanos romanos como los extranjeros.
1.5.2.2. Por Formalismo.

1.5.2.2.1.
DE DERECHO ESTRICTO (STRICTUS SENSU): Aquellas obligaciones cuya existencia se

hace depender la realizacin de ciertos formalismos. Caractersticas: Sancionadas por
acciones STRICTIS IURIS. No tenan ningn tipo de modificacin. Lo nico que interesaba
era cumplir con todas las formalidades establecidas. Tena como nica prueba los
testigos.
1.5.2.2.2.
DE BUENA FE (BUONA FIDEI): Aquellas obligaciones cuyo perfeccionamiento no exigan

formas solemnes si no el consentimiento de las partes. Deba probarse por escrito. o
Caractersticas: Sancionadas por acciones de buena fe, podan modificarse mediante
pactos. El deudor poda invocar el dolo o la violencia.
1.5.2.3. Por el alcance de la sancin:

1.5.2.3.1.
PERFECTAMENTE SANCIONADAS: Aquellas obligaciones que permita al acreedor

compeler judicialmente al deudor a su cumplimiento.
1.5.2.3.2.
IMPERFECTAMENTE SANCIONADAS: obligaciones que no tenan provisto acciones que

permitiera perseguir judicialmente al deudor, sin embargo, estaban dotados de efectos
reconocidos por el derecho. o caractersticas: no tienen ningn tipo de accin para obligar
al deudor; soluti retentio; se puede asegurar por fianza e hipoteca; pueden ser opuestas
en compensacin.
1.5.2.3.3.
NATURALES IMPROPIAS: tienen su razn de ser en preceptos de tipo religiosos, morales

o convencionales. Eran tpicos en la poca romana.
1.1.1. Segn su Efecto
1.1.1.1. Obligaciones propiamente dichas, amparadas por una accin

1.1.1.2. Naturales: Son aquellas desprovistas de actio y, por tanto, carentes de medio jurdico del cual
pueda servirse el acreedor para constreir al deudor al cumplimiento, que significa que carecen
de una accin para hacerlas obligatoria. Ejemplo. Obligaciones contradas por el esclavo.
1.1.2. Segn la Prestacin
1.1.2.1. Por el contenido de la prestacin.
1.1.2.1.1.
DARE: Son aquellas obligaciones en donde el sujeto pasivo, deudor, est obligado a
entregar una cosa, trasladando la propiedad y constituyendo un derecho real. Ejm:
Compra venta.
1.1.2.1.2.
PRESTARE: Aquellas obligaciones que tienen como objeto la entrega de una cosa, sin
trasladar la propiedad, ni constituir un derecho real. Ejm: Arrendamiento.
1.1.2.1.3.
FACERE: Tiene como objeto la realizacin de un acto, conducta positiva accin. Ejm:
Contrato de servicio.
1.1.2.1.4.
NO FACERE: Aquellas obligaciones en donde el sujeto pasivo, deudor, est obligado a

una conducta negativa, abstencin.
1.1.2.2. Por el sentido de la prestacin:

1.1.2.2.1.
POSITIVAS: Sern aquellas obligaciones que consisten en la realizacin de una

determinada accin. Las obligaciones de DARE, PRESTARE y FACERE son obligaciones
positivas.
1.1.2.2.2.
NEGATIVAS: Son aquellas cuyo objeto es la NO realizacin de una determinada actividad.

Como por ejemplo las Obligaciones de no facere.
1.1.2.3. Por su temporalidad.

1.1.2.3.1.
TRANSITORIAS: Aquellas que limitan la actividad del deudor de un modo pasajero,

temporneo. Generalmente son obligaciones positivas, ya que, una vez que se cumpla
con la prestacin la actividad del sujeto pasivo se ve liberada.
1.1.2.3.2.
CONTINUAS: Son las obligaciones que imponen una limitacin permanente al sujeto
pasivo, deudor. Por lo general, estas obligaciones son negativas.
1.1.2.4. Por su determinacin:

1.1.2.4.1.
DETERMINADAS: Aquellas obligaciones que en el momento del nacimiento del vnculo se

determina, individualiza y define perfectamente su objeto. Dicho objeto es nico e
insustituible.
1.1.2.4.2.
INDETERMINADAS:: Obligaciones cuyo objeto est definido o determinado de un modo

relativo, ya que debe existir un mnimo de determinacin para que la obligacin sea vlida.
stas obligaciones indeterminadas a su vez se sub-dividen en.
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1.1.2.4.2.1. Genricas: El mnimo de determinacin est en su cualidad natural o econmica. Son

sustituible por otro de las mismas caractersticas.
1.1.2.4.2.2. De Cantidad: Se determina nicamente su peso, nmero o medida.
1.1.2.4.2.3. Alternativas: Tiene por objeto una, de varias obligaciones independientes entre s,
que se determinan recin en el momento del pago, cuando la eleccin, por regla
general, corresponde al deudor. nicamente se originan en contrato, testamento o
por disposicin legal.
1.1.2.4.3.
FACULTATIVAS: Es aquella obligacin en donde el sujeto pasivo se obliga a cumplir una

obligacin determinada, sin embargo, se reserva para s, la facultad de liberarse
cumpliendo una obligacin distinta a la determinada.
1.1.2.5. Por su divisibilidad:

1.1.2.5.1.
DIVISIBLES: Aquellas obligaciones cuyo cumplimiento de la prestacin puede darse

parcialmente sin que pierda su valor. La prestacin se puede fraccionar.
1.1.2.5.2.
INDIVISIBLES: Obligaciones cuya prestacin se hace imposible realizar de una manera

parcial, o fraccionada, ya que de ste modo, pierde su valor econmico.
1.1.3. Segn los sujetos

1.1.3.1. Por su determinacin o indeterminacin.
1.1.3.1.1.
CON SUJETO FIJO, DETERMINADO O INVARIABLE: Aquellas obligaciones en donde

tanto el sujeto pasivo como el sujeto activo son individualmente reconocidos al momento
de constituirse el vnculo obligacional, y que, salvo la eventual cesin de crdito o traspaso
de la deuda, son los mismos desde el momento en que nace hasta el final.
1.1.3.1.2.
CON SUJETO INDETERMINADO O VARIABLE: tambin se conocen como Ambulatorias.

Son aquellas en donde el sujeto activo, el sujeto pasivo o ambos, no se encuentran
individualizados al momento del nacimiento del vnculo obligacional. Sino que ser el
sujeto activo o el sujeto pasivo de la misma aquella persona que se encuentre en una
situacin jurdica determinada.
1.1.3.2. Por la unidad o pluralidad de sujetos:

1.1.3.2.1.
CON SUJETO UNITARIO O UNIDAD DE SUJETO: Es la forma comn de presentarse la

obligacin, tiene un solo deudor y un solo acreedor. nicamente hay dos sujetos, uno
activo y un pasivo.
1.1.3.2.2.
CON SUJETOS PLURALES O PLUARILADAD DE SUJETOS: Aquellas obligaciones en

donde tanto el deudor, el acreedor o ambos estn conformados por ms de una persona.
Generando as,pluralidad activa (1 deudor, + de un acreedor), pluralidad pasiva (1
acreedor, + de un deudor) y pluralidad mixta (+ de un acreedor, + de un deudor). Adems,
estas obligaciones se pueden clasificar en:
1.1.3.2.2.1. Mancomunadas, conjuntas, parciarias, pro-rata: Aquellas obligaciones que se dividen

en tantas obligaciones parciales como deudores o acreedores hayan. Es decir, que
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cada deudor est obligado a cancelar, y cada acreedor podr exigir, nicamente la
parte o cuota de la prestacin que le corresponde. Partes que se presumen iguales
salvo convenio que exprese lo contrario. Es la regla general.
1.1.3.2.2.2. Solidarias, Correales, in solidium: Aquella obligacin que existiendo varios deudores,
varios acreedores o ambos, cada uno de ellos puede exigir, y cada uno de ellos est
obligado a cumplir la totalidad de la prestacin, en virtud de una clusula del acto que
le da origen, y con la advertencia, de que una vez que uno de los deudores paga la
totalidad, el resto queda liberado de la obligacin con todos y cada uno de los
acreedores. Debe estar escrito, no se presume. Hay pluralidad de pluralidad de
vnculo, pluralidad de sujeto y unidad de prestacin.
1.6. LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Se denominan fuentes de las obligaciones los actos que las generan o causan, es decir los actos
que hacen judicialmente exigible la conducta del deudor.
Son los hechos jurdicos en virtud de los cuales dos personas se encuentran en la situacin de
acreedor y deudor una de otra, es decir, las causas que engendran o dan nacimiento a una obligacin.
Gayo en sus Instituta, fue el primero en clasificar las fuentes de las obligaciones, estableciendo que
stas nacen de un contrato (ex contractu) o de un delito (ex delicto).
En el Derecho Romano aparecen diversas clasificaciones de las fuentes de las obligaciones. La ms
conocida y usada, incluso actualmente por la doctrina contempornea del Derecho Civil, fue la que
hizo Gayo en su libro de Institutiones y que complement Justiniano en su propio libro de
Instituciones.
Posteriormente, en otra obra suya, Libri rerum cottidianarum sive aureorum, agrega a la clasificacin
bipartita originaria un tercer cuadro de figuras que deja indeterminadas, llamndolas varias figuras de
causas.
Finalmente, en Justiniano encontramos explicitadas estas figuras, a algunas de las cuales, por su
cercana con los contratos, las llama quasi ex contractu (cuasi-contratos); en tanto a otras, por su
parecido con los delitos, las denomina quasi ex maleficio o quasi ex delicto.
Las obligaciones nacen o de un contrato o de un delito segn Gayo o de figuras variadas de esas
causas. Pero tradicionalmente como fuentes de las obligaciones tenemos:
o El contrato.
o El delito.
o El cuasi-contrato.
o El cuasi-delito.
1.7. Clasificacin de las fuentes Segn Gayo y Justiniano.
Las fuentes de las obligaciones fueron clasificadas por Gayo, en su libro de Institutiones, en dos
categoras: LOS DELITOS Y LOS CONTRATOS, de modo que entenda que todas las obligaciones
provenan o de un delito (ex delicto) o de un contrato (ex contractu).
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Por contrato entenda todo convenio o acuerdo de obligarse, pero distingua cuatro tipos de contratos o
convenios:
1)
2)
3)
4)
Los Reales, que requieren la entrega de una cosa, como el prstamo de dinero.
Los Verbales, que necesitan el uso de palabras formales, como las promesas;
Los Literales, que requieren un documento escrito, como algunos negocios bancarios.
Los Consensuales, esto es los que se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes.
Justiniano sigue esa clasificacin de Gayo, pero aade otras dos categoras:
1) Los Cuasidelitos, es decir actos que no son propiamente delitos porque falta la intencin
maliciosa o dolo del autor, pero como causan un dao se puede exigir a su autor una reparacin,
por ejemplo cuando cae una cosa colocada en un balcn que causa daos en la va pblica.
2) Los cuasicontratos que son relaciones en las que no hay propiamente un acuerdo, pero generan
alguna obligacin, como quien recibe el pago de algo que no le era debido y queda obligado a
devolverlo.
1.8. Clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones.
DOrs, haciendo un anlisis de las acciones personales existentes en el Edicto del pretor urbano, y
considerando diversos textos clsicos procedentes del Digesto, demuestra que los juristas clsicos, al
menos desde tiempo de Laben, consideraban que las fuentes de las obligaciones se clasifican en:
Delitos, en lo cual coincide con la clasificacin gayana.
Prstamos, que son convenios en los que el deudor se obliga a devolver una cosa que le fue
previamente dada, como el prstamo de dinero.
Estipulaciones o promesas, que son un negocio formal por el que una persona se obliga a dar
o hacer algo a favor de otra,
Contratos, que son convenios informales en los que las dos partes se obligan recprocamente.
La diferencia principal entre ambas clasificaciones radica en el concepto de contrato. Para Gayo y
Justiniano, CONTRATO es cualquier acuerdo o convenio que genere una obligacin.
Para los juristas clsicos, expresamente lo dice Laben (citado por Ulpiano en D 50,16,19),
CONTRATO es la obligacin recproca (contractum ultro citroque obligationem), es decir un convenio
que genera obligaciones recprocas, de modo que las dos partes son simultneamente acreedores y
deudores, como en la compraventa, que el comprador es deudor del precio y acreedor de la
mercanca, mientras que el vendedor es deudor de la mercanca y acreedor del precio.
En consecuencia, el CONTRATO se distingue radicalmente de los prstamos (o contratos reales
segn Gayo), que solo obligan a una de las partes a devolver una cosa previamente recibida, y de las
estipulaciones o promesas (que seran los contratos verbales o literales de Gayo) que solo obligan a
una parte a cumplir lo que ha declarado formalmente.
Las figuras que Justiniano considera como cuasidelitos caben en la clasificacin clsica como tipos
del delito de dao en los que se da una responsabilidad objetiva, es decir por el dao mismo y no
por el dolo.
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Las obligaciones que Justiniano considera originadas por cuasicontratos tienen su causa en
determinados actos en los que (al igual que en las obligaciones que nacen de delitos) falta un convenio
entre el acreedor y el deudor: la obligacin de devolver el pago de lo no debido o el enriquecimiento
sin causa proviene del hecho de que alguien reciba una cosa que no tiene derecho a retener, que es lo
que ocurre en el tipo de prstamo denominado datio ob causam; las obligaciones entre quien
gestiona espontneamente un negocio ajeno y el dueo del negocio provienen del hecho de la gestin
tilmente realizada, y son semejantes a las que se originan entre mandante y mandatario por el
contrato de mandato.
Las obligaciones de los copropietarios de comunicarse lo que les corresponda de los gastos y
utilidades por razn de la cosa comn, derivan del hecho de haber gastado o percibido algo por causa
de ella; las obligaciones entre el tutor y el pupilo derivan del cargo de la tutela, que consiste en la
administracin de un patrimonio ajeno, y son semejantes a las que se dan entre el administrador y el
dueo del patrimonio derivadas del mandato de administrar; finalmente, la obligacin del heredero de
cumplir el legado de efecto personal es consecuencia del legado mismo.
1.9. Cuadro general de las figuras jurdicas de las que proceden las obligaciones.
Siguiendo la clasificacin clsica de las fuentes de las obligaciones, se tendra este cuadro general que
comprende todas las figuras de donde provienen las obligaciones civiles y las pretorias, que se
examinarn en los siguientes captulos.
Delitos Generales: delitos civiles: robo, dao, injurias.

Delitos pretorios: dolo, intimidacin y otros.
Prstamos: prstamos civiles: mutuo, dacin ob rem, dacin ob causam.
Prstamos pretorios: comodato, constitucin de plazo, prenda.
Estipulaciones: estipulacin en general; estipulaciones sobrepuestas a otro
negocio: estipulacin y mutuo, estipulacin penal, estipulacin novatoria;
estipulaciones solidarias; estipulaciones de garanta: adpromissio, fideiussio, y adstipulatio.
Contratos: fiducia, depsito, mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.

2. DELITOS EN GENERAL.
Qu es Delito?
El delito es fuente de obligacin porque quien lo comete queda obligado a pagar a favor de la vctima una
determinada cantidad de dinero, en concepto de pena por haber cometido el delito. El delincuente resulta
deudor y la vctima el acreedor, que puede exigir el pago de la pena con una accin penal.
2.1. Delito y crimen.
Los delitos son actos ilcitos que afectan a personas particulares en su patrimonio o en su integridad
moral o fama pblica. Su comisin da lugar a una accin penal a favor del ofendido para exigir al
agresor el pago de una cantidad de dinero como pena por haber delinquido. Estas acciones penales, y
los consiguientes juicios a que dan lugar, son de carcter privado.
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En cambio, los crmenes, son actos ilcitos que afectan la comunidad y dan lugar a una accin y un
juicio pblico. Los tribunales que conocan los crmenes se llamaron quaestiones perpetuae, y eran
tribunales especializados en determinado tipo de ilcitos: falsificacin, violencia, homicidios, etc. Por
estos ilcitos se imponan penas de distinto tipo: deportacin, trabajos forzados, muerte, relegacin
(confinamiento a permanecer en un territorio), prisin, confiscacin de bienes y otras.
Los juristas romanos solo se interesaron en estos juicios a fines de la poca clsica. Como fuentes de
obligaciones, nicamente interesan los delitos privados.
2.1.1. Dolo y culpa.
Para que exista delito, no basta el acto externo que causa un dao patrimonial o moral, pues
ordinariamente se requiere que el autor haya tenido la intencin de causar el dao; esta intencin
maliciosa se llama dolo. Quienes no son capaces de dolo, como los infantes menores de siete
aos o los locos, no pueden delinquir.
Respecto del delito de dao patrimonial injustamente causado (damnum iniuria datum), la
jurisprudencia interpret que la palabra iniuria comprenda, adems del dao causado
dolosamente, el dao causado por negligencia o descuido, como el que produce alguien que
sobrecarga una mula que luego tira la carga y causa un dao sin haber intencin de daar; este
descuido o negligencia que causa el dao se llama culpa.
Son responsables de un delito, adems de quien lo comete, quien coopera o ayuda y quien instig
o movi a cometerlo.
2.1.2. Pena.
La pena por los delitos privados consiste en el pago de una cantidad de dinero que equivale a un
mltiplo (doble, triple, cudruplo) del valor del dao causado.
2.1.3. Acciones penales, acciones reipersecutorias y acciones mixtas.
Las acciones por las que se exige el pago de la pena son llamadas, por eso, acciones penales.
En algunos delitos, especialmente en el robo, el ofendido, adems de tener una accin penal, tiene
otra accin para recuperar lo perdido a causa del delito, por ejemplo para recuperar la cosa robada.
Las acciones que sirven para recuperar lo perdido, como sera la accin reivindicatoria para exigir
la restitucin de la cosa robada, son llamadas acciones reipersecutorias.
En otros delitos, como en el de dao injustamente causado, el ofendido tiene una sola accin para
exigir el pago de una cantidad de dinero que comprende el valor del dao ms una pena. Estas
acciones que persiguen la indemnizacin y la pena se llaman acciones mixtas.
2.1.4. Acciones perpetuas y temporales.
Las acciones penales de origen civil no tienen un plazo para ser ejercitadas, por lo que se
pueden usar en cualquier tiempo, no caducan, y por eso se les llama acciones perpetuas.
En cambio, las acciones penales creadas por el pretor, tienen un plazo de caducidad de un
ao, por lo que se les llama acciones temporales. No obstante, el pretor puede dar la accin,
pasado el ao, pero solo por el valor del dao causado.
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2.1.5. Acumulabilidad de las acciones penales.

En general, cuando por un solo hecho se pueden ejercer dos o ms acciones, se habla de
concurrencia de acciones. La concurrencia puede ser tal que todas las acciones pueden ser
ejercitadas, y se llama entonces concurrencia cumulativa, o que slo una de las acciones
pueda ejercitarse, y se habla entonces de concurrencia alternativa.
Las acciones penales concurren cumulativamente en dos casos:
Cuando un delito lo cometen conjuntamente varias personas, se dan acciones contra cada una de
ellas, lo que significa que el ofendido podr exigir a cada una el pago de la pena completa;
Cuando de un mismo delito surge una accin penal y otra reipersecutoria, y el ofendido podr
ejercitar las dos.
En cambio, cuando un delito que tiene una accin penal mixta, concurre con una accin
reipersecutoria, la concurrencia es alternativa, de modo que el ofendido podr ejercitar slo una
accin.
2.1.6. Transmisibilidad e intransmisibilidad de las acciones penales.
Por lo general, las acciones penales son activamente transmisibles, ya que el heredero del
ofendido por un delito podr ejercitar la accin penal correspondiente. Slo algunas, como la
accin por injurias (ofensa al honor u ofensa moral), puesto que se refiere a un delito que afecta
ms a la persona misma que a su patrimonio, son activamente intransmisibles.
En cambio, las acciones penales, en general, son pasivamente intransmisibles, esto es que no se
puede reclamar a los herederos del autor del delito la pena que a ste corresponda; sin embargo,
si el ofendido ejerci la accin y se lleg a la litis contestatio, sus herederos podrn continuar con el
juicio y cobrar la pena.
2.1.7. La accin penal noxal.
Si un hijo de familia o un esclavo comete un delito, como ninguno de ellos tiene capacidad para ser
demandado, el ofendido tiene que dirigir la accin penal en contra del padre de familia. En tal caso,
cualquiera que hubiera sido el delito, el ofendido tiene la accin penal noxal (actio noxalis), por la
que, una vez probado el delito, el padre de familia quedaba condenado a pagar la pena
correspondiente, a no ser que, como indemnizacin del dao (noxa), diera la propiedad del esclavo
al ofendido o le entregara al hijo inmancipio, como si se lo hubiera vendido.
2.2. Delitos civiles y delitos pretorios.
Los delitos civiles reconocidos por las leyes fueron el robo, el dao y la injuria; estaban sancionados
por acciones civiles. Posteriormente el pretor dio nuevas acciones in factum para extender la proteccin
penal a modalidades de esos delitos no contempladas originalmente o para hacer ms efectiva la
responsabilidad penal. Por eso, respecto de esos delitos civiles, se deben considerar las acciones
civiles originarias y luego las accione pretorias complementarias.
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Adems, el pretor estableci muchos nuevos delitos, sancionados por acciones in factum, de los cuales
los principales fueron el delito de dolo y el de intimidacin, que se clasifican en general como delitos
pretorios.
Resulta as, que en el Derecho clsico, la mayor parte de las obligaciones provenientes de delito
estaban sancionadas, no por acciones civiles, sino por acciones in factum.
2.3. Delitos de Robo.
2.3.1. Concepto de robo ordinario.
El robo (furtum) consiste en el apoderamiento ilcito y clandestino de una cosa mueble ajena. Es
un apoderamiento ilcito, es decir no autorizado por la ley, las costumbres o un magistrado, y
clandestino, porque se hace sin la voluntad del propietario. Para que ocurra el robo, la
jurisprudencia lleg a precisar que era necesario el acto de desplazar una cosa (contrectatio), esto
es de tocarla y moverla de su lugar con intencin de llevrsela. Sin embargo, la misma
jurisprudencia admiti que tambin eran robo otros actos que no concuerdan plenamente con ese
concepto: el robo de uso y el robo de posesin.
El robo de uso (furtum usus) consiste en hacer un uso no autorizado de una cosa ajena, que no
fue sustrada (no hay propiamente contrectatio) sino recibida de su propietario o poseedor. Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona, a la que se le confa una cosa para guardarla o para repararla,
hace uso de ella.
El robo de posesin (furtum possessionis) es el que hace el propietario de una cosa suya cuya
posesin entreg a otra, por ejemplo el propietario que sustrae al acreedor la cosa que le entreg
en prenda.
2.3.2. Acciones civiles por robo.
La Ley de las XII Tablas contemplaba varias acciones contra el ladrn:
o La accin de hurto ordinario (actio furti) con pena del doble del valor de la cosa robada.
o La accin de hurto descubierto (actio furti concepti) mediante registro en la casa del ladrn,
con pena al triple.
o La accin de hurto trasladado (actio furti oblati), que se da a favor de aqul en cuya casa
descubrieron una cosa robada y que por eso fue demandado por la accin de hurto
descubierto, y en contra del verdadero ladrn que dej la cosa ah; tambin con pena del triple.
o una accin para el caso especfico de aprovechamiento, en la propia construccin, de
materiales ajenos, la accin de madera incorporada (actio tigno iuncto), con pena al doble.
2.3.3. Acciones pretorias.
El pretor dio nuevas acciones para sancionar distintas modalidades de robo, como el robo
cometido por los publicanos (cobradores de impuestos) al hacer cobros ilcitos, o el cometido por
los dependientes de una nave que transporta mercancas, o el cometido, en los bienes de la
herencia, por esclavos manumitidos en testamento, y otras ms. Las ms importantes fueron las
que dio para sancionar el robo manifiesto y el robo con violencia.
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La accin por hurto manifiesto (actio furti manifesti) se da en contra del ladrn sorprendido y
detenido en el acto mismo de robar, con pena al cudruplo; la pena elevada parece como una
recompensa a favor del ofendido que detiene al ladrn.
La accin de bienes robados con violencia (actio vi bonorum raptorum), tambin con pena al
cudruplo por la gravedad del acto.
2.3.4. Acciones reipersecutorias.
En los diferentes casos de robo, la accin penal se acumula con la accin reipersecutoria para
recuperar la cosa robada. Las acciones que pueden usarse para recuperarla son:
La accin reivindicatoria, cuando la cosa subsiste y se puede identificar individualmente,
como un collar de perlas o un saco cerrado con monedas.
La accin exhibitoria, cuando el ladrn dej dolosamente de poseerla, por ejemplo por
haberla escondido.
La accin llamada condictio furtiva cuando se trata de cosas genricas o consumibles,
como una cantidad de dinero, o de cosas especficas que ya no se pueden identificar,
como una oveja que se confunde con las otras de un rebao.
2.3.5. Legitimacin activa de la accin penal y de la accin reipersecutoria.
La accin penal por robo la puede ejercer el propietario, y tambin el poseedor de una cosa ajena
que tiene responsabilidad por custodia, es decir que debe pagar su valor al propietario si no la
devuelve, aun cuando la haya perdido por robo. Tal es el caso de quien recibe una cosa para
usarla gratuitamente, como un carro, que debe devolver al propietario o pagar su valor si lo perdi
por su culpa o se lo robaron. En este caso y otros semejantes, quien sufre directamente el robo es
el poseedor, por lo que se justifica que tenga la accin penal.
La accin reipersecutoria, en cambio, sea cual sea la que se ejerza, la tiene nicamente el
propietario.
2.4. Delitos de Daos.
2.4.1. Concepto de dao.
El trmino dao en un sentido amplio significa simplemente la prdida patrimonial que sufre una
persona. Esta acepcin amplia comprende los daos que sufre una persona a causa del
incumplimiento de un contrato.
Pero referido a los delitos, el dao es la prdida que sufre el propietario como consecuencia del
deterioro de una cosa suya causada por un tercero, como la prdida que sufre porque alguien
caus la muerte de un animal o la destruccin o deterioro de unos graneros.
2.4.2. La ley Aquilia de dao.
El delito de dao fue tipificado por una ley denominada ley Aquilia (lex Aquilia de damno, en
realidad un pleibiscito del ao 286 a.C.) como el dao injustamente causado (damnum iniuria
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datum), lo que significa que no todo dao patrimonial por deterioro de una cosa es delito, sino solo
aqul injustamente causado por otra persona.
Esa ley contemplaba dos clases de delitos de dao:
Causar la muerte de un esclavo o ganado mayor (reses, bueyes, caballos) ajenos, cuya
pena era el pago de una cantidad equivalente al valor mximo de la vctima en el ltimo
ao,
Causar cualquier otro dao en una cosa ajena, cuya pena era el valor mximo de la cosa
daada en los ltimos treinta das.
2.4.3. Accin de la ley Aquilia.
Originalmente, la ley daba al ofendido una de las antiguas acciones de la ley, una manus
iniectio, que luego fue sustituida por una accin con frmula escrita. sta era una accin penal,
pero se entendi que la cantidad a que se condenaba, que era mayor que la sola reparacin del
dao, inclua la indemnizacin del dao y una pena por haberlo causado; por eso se dice que es
una accin mixta y no se acumula con otras acciones reipersecutorias.
Para que procediera la accin era necesario demostrar que el dao haba sido injustamente
causado (iniuria datum). Era evidente que esto se cumpla cuando el dao se haba causado
intencionalmente, es decir con dolo; pero la jurisprudencia interpret que la palabra iniuria tambin
comprenda la conducta negligente o descuidada que causaba un dao, por ejemplo el descuido al
conducir un carro que choca y causa daos, o el descuido de no atar debidamente a un caballo
que se suelta y causa daos, o el descuido al construir un edificio que casa daos a los peatones,
etc.
Para designar esa conducta negligente o descuidada se utiliz la palabra culpa (culpa). La
conducta negligente que causa un dao es llamada culpa Aquiliana, con lo que se distingue de
la conducta negligente que causa el incumplimiento de un contrato y que es llamada culpa
contractual.
2.5. Otros delitos civiles de dao.
La ley Aquilia sustituy varios delitos de dao tipificados en la ley de las XII Tablas, pero dej
subsistentes las acciones por daos causados por animales, que se dirigan contra su propietario para
exigirle una reparacin del dao (noxam sarcire).
La accin por el animal que pasta (actio de pastu pecoris) se daba contra el dueo del animal por el
hecho de que hubiera pastado en campo ajeno. Y la accin por el dao causado por un animal (actio
de pauperie) dirigida contra el propietario de un animal que espontneamente, sin haber sido
provocado, causa un dao, como un caballo que de pronto tira una patada y causa dao a un esclavo,
o un perro que muerde, etctera. Esta accin era noxal, pues dejaba al dueo la posibilidad de librarse
de la condena haciendo la entrega del animal.
2.5.1. Extensiones pretorias de la accin de la ley Aquilia.
El pretor, mediante acciones ficticias e in factum extendi el rgimen de la ley Aquilia a nuevos
supuestos:
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La ley daba la accin exclusivamente al propietario civil, pero el pretor extendi la

proteccin, mediante una accin til o con ficcin, a favor de los usufructuarios, los
peregrinos, e incluso parece que, a fines de poca clsica, se dio, como la accin de robo,
a favor de los poseedores que responden por custodia.
La ley exiga que el dao fuera causado habiendo contacto fsico entre el agente y la cosa
daada, pero el pretor concedi acciones in factum en contra de quien, aunque no hubiera
tocado la cosa, haba puesto la causa del dao (causam damni praestare), por ejemplo, al
abrir la puerta de un corral ajeno, privar de alimento a un esclavo ajeno, o romper una
vasija para que el vino se derrame. Con este criterio se extenda ampliamente la proteccin
contra el dao patrimonial.
Cuando el dao consista en una lesin a un hombre libre, en principio no proceda la
accin de la ley Aquilia, que se refiere solo a dao patrimonial, sino la accin de injurias
que castiga las ofensas personales.
Cuando resultaba que por una ofensa personal, la pena que se daba por la accin de
injurias era notoriamente insuficiente para compensar la lesin, el pretor daba al ofendido
una accin til de la ley Aquilia, con la que obtena una reparacin mejor. Tal fue el caso
de un nio, aprendiz de zapatero, al que ste golpe para corregirlo, y como consecuencia
el nio perdi un ojo; aqu, la accin de injurias, en la que valoraba principalmente la
ofensa moral, dara lugar a una pena reducida porque la ofensa moral era mnima, aunque
el dao corporal fuera grave; con la accin til de la ley Aquilia se consegua una
indemnizacin del dao corporal.
2.6. Otros delitos pretorios de daos.
El pretor dio otras acciones que sancionaban casos especficos de daos:
Una accin in factum, con pena del cudruplo, por los daos cometidos violentamente por un grupo, o
los cometidos durante una calamidad pblica, como un terremoto o inundacin;
Otra accin in factum, con pena del doble, por los daos cometidos por los publicanos o sus servidores,
o con ocasin de una revuelta popular, o los cometidos por los empleados de los navieros, posaderos o
de establos, de los que respondan los dueos de esos negocios.
Dio adems una accin especial por corrupcin de un esclavo ajeno (actio servi corrupti), a favor del
propietario y en contra de quien lo corrompe o pervierte, por ejemplo ensendole a robar, o
aconsejndole que huya o recibindolo en su casa cuando est en fuga.
2.7. Delitos de Lesiones
2.7.1. Concepto de lesiones o injurias.
La palabra injuria (iniuria) significa originalmente lo que es opuesto al ius, por lo que denota
cualquier comportamiento injusto, como el dao injustamente causado (damnum iniuria datum). La
palabra en plural, injurias (iniuriae), se usa para designar las lesiones inferidas a personas libres,
en su integridad corporal o moral.
2.7.2. Antiguas acciones civiles por injurias.
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La ley de las XII Tablas contemplaba varias acciones para casos de injurias: por mutilacin de un
miembro del cuerpo, una accin que permita el talin, esto es un castigo igual al delito; para las
fracturas, una accin con pena de 300 ases (330 barras de cobre que pesaban aprox. 96 kilos), y
por otras lesiones menores, una accin con pena de 25 ases (aprox. 8 k. de cobre). Las acciones
con pago de una pena pecuniaria en lugar del talin, suponan un avance importante, pero como
las penas eran fijas, con el paso del tiempo y la devaluacin de la moneda, para el siglo primero
a.C. resultaban ridculas (lo equivalente a 2 k. de cobre o 272 gr. respectivamente).
2.7.3. La accin pretoria de injurias o accin estimatoria.
Para sancionar efectivamente las injurias, el pretor otorg una accin penal, in factum, y anual, que
era pasiva y activamente intransmisible.
La accin se daba contra cualquier tipo de injuria, si bien el Edicto del pretor contemplaba adems
algunos supuestos especficos, como escarnio o burla en pblico (convicium), atentados al pudor
de una mujer honrada o de un impber, actos infamatorios, o agravios a los dueos mediante
ofensas a los esclavos.
La accin de injurias (actio iniuriarum) llevaba a la imposicin una pena pecuniaria, cuyo monto se
calculaba o estimaba caso por caso, por lo cual tambin se le llam accin estimatoria.
2.8. La ofensa moral o contumelia.
El juez, para determinar la pena, no poda considerar el dao material que sufra la persona, ni siquiera
cuando se trataba de lesiones, porque se entenda que la integridad corporal era algo que no poda
medirse en dinero, que era inestimable. Para hacer la estimacin, el juez consideraba la ofensa moral
(contumelia) sufrida, que poda ser ms o menos grave de acuerdo con la dignidad de la persona
ofendida, el lugar o momento en que se produjo la ofensa, etctera. Ordinariamente es el propio
ofendido quien hace la estimacin pecuniaria y el juez suele aceptar lo que aqul propone; pero en los
casos de injurias graves (iniuria atrox), el pretor sola introducir un lmite mximo (taxatio) en la frmula,
que el juez no poda rebasar.
2.9. Otros Delitos Pretorios
2.9.1. Delitos sancionado por acciones in factum.
El pretor, adems de complementar el rgimen penal de los delitos civiles de robo, daos e injurias,
otorg muchas otras acciones in factum para reprimir conductas que consider ilcitas. Algunas se
refieren a actos ilcitos consistentes en perturbaciones en la va pblica, como el conducir una fiera
por una va pblica; otras se refieren a actos ilcitos relacionados con la jurisdiccin, como la
alteracin del Edicto del pretor, o el negarse o demorarse excesivamente un juez en dar
sentencias; otras ms se refieren a la negativa a cumplir una responsabilidad libremente asumida,
como la del dueo de una posada que se niega a responder por las prdidas del equipaje, cuando
l voluntariamente asumi esa responsabilidad.
Las conductas sancionadas por esas acciones in factum pueden considerarse como delitos
pretorios, es decir tipificados por el pretor. De todos ellos, los ms importantes son: i) el delito de
retencin de una cosa sustrada por intimidacin (metus) y ii) el delito de engao malicioso o dolo
(dolus).
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2.9.2. Delito de retencin de cosa sustrada por intimidacin.

El pretor conceda una accin a favor de quien perda algo por un acto realizado mediante una
amenaza violenta o intimidacin (metus). La accin se diriga en contra de la persona que retuviera
la cosa sustrada por intimidacin, aunque no fuera la misma persona que hizo la amenaza. El acto
de amenazar constitua un ilcito pblico, que poda ser sancionado, mediante un juicio criminal, de
conformidad con la lex Julia de vi privata.
El delito privado consista en la mera retencin de lo que se haba perdido por causa de la
intimidacin o metus.
2.9.3. La accin quod metus causa.
La accin que otorg el pretor se llamaba accin por causa de intimidacin (actio quod metus
causa) y tena ciertas caractersticas especiales. Era una accin penal, porque llevaba a la
imposicin de una pena por el cudruplo del valor de la cosa perdida por la intimidacin; pero la
frmula de la accin tena una clusula arbitraria, que permita que el demandado saliera absuelto
si restitua la cosa. La frmula de la accin se refera a la cosa sustrada por intimidacin, por lo
que la accin se diriga contra el que retena esa cosa, aunque hubiera sido ajeno a la intimidacin,
como podra ser un adquirente de buena fe; como la accin poda darse respecto de terceros
adquirentes, la accin no comportaba, como las dems acciones penales, una nota de infamia en
contra del demandado. Como todas las acciones penales era una accin anual, pero pasado el ao
poda darse nicamente en la medida del lucro obtenido.
Si la persona intimidada no hubiese dado algo, pero se hubiera obligado o dar o hacer algo, el
pretor la protega dndole una excepcin por intimidacin (exceptio metus), con la que poda
paralizar la accin por la que le exigan el cumplimiento de tal obligacin.
La persona que sufri la intimidacin tena adems la posibilidad de pedir al pretor que diera un
decreto de in integrum restitutio para deshacer los efectos del acto realizado por intimidacin. Este
recurso poda ser ms efectivo que la accin por intimidacin, principalmente en los casos en que
era difcil cuantificar el valor de la prdida, por ejemplo, en el caso de haber aceptado o rechazado
una herencia.
2.10.
Delito de dolo.
El pretor otorgaba la accin de dolo (actio de dolo) a favor de quien haba sufrido una prdida, a
causa de haber sido engaado por otro.
Originalmente, la jurisprudencia republicana entenda como dolo la simulacin, es decir el acto de
aparentar una cosa diferente de lo que es, por ejemplo aparentar uno ser solvente cuando en realidad
no tiene dinero, pero, por opinin de Laben, se lleg a considerar que el dolo consista propiamente
en el engao, sin que importara la manera, simulacin u otra, cmo se produca. El delito de dolo
consista en el acto de engaar a otro para obtener alguna ventaja.
2.10.1. La accin de dolo.
La accin de dolo se daba nicamente por el valor simple (no un mltiplo) del perjuicio sufrido, pero es
una accin penal porque es infamante, como casi todas las acciones penales y da lugar, al igual que
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ellas, a una accin noxal. Era una accin anual, pero transcurrido el ao poda darse, como Curso de
accin no penal, en la medida del lucro obtenido; tambin poda darse en esta medida en contra de los
herederos de quien caus el engao, Tena adems la peculiaridad de ser una accin subsidiaria, es
decir que proceda nicamente si no hubiera alguna otra accin disponible para recuperar lo perdido.
Esto haca que su campo de aplicacin fuera reducido, pues en muchas relaciones jurdicas, por
ejemplo las contractuales, las acciones propias ya sancionaban el dolo. Sin embargo, la conveniencia
de esta accin estaba en que sealaba un mnimo tico para todas las relaciones jurdicas, esto es la
ausencia de engao.
Ofreca tambin el pretor una excepcin de dolo (exceptio doli) para defender al que fue engaado
para contraer una obligacin, pero que tambin serva para defenderse contra quien reclamaba algo
dolosamente, por ejemplo quien reclamaba una cosa que estaba obligado a devolver. De hecho, esta
excepcin de dolo era, junto con la excepcin de pacto, la ms comnmente usada.
3. PRSTAMOS
Qu son los prstamos?
El prstamo consiste en la entrega de una cosa, que eventualmente debe ser devuelta. Si la entrega es
en propiedad (datio) es un prstamo civil; si la entrega es posesoria, es un prstamo pretorio.
3.1. Obligacin derivada del prstamo.
Por el prstamo nicamente queda obligado quien recibe la cosa, y su obligacin consiste en devolver
lo mismo que recibi. La obligacin se hace exigible en el momento en que la retencin de la cosa
recibida se vuelve injusta, por ejemplo por haber vencido un plazo, o por no haberse realizado con la
cosa el fin convenido, o por cualquier otro evento segn haya sido en concreto el prstamo.
3.2. Los prstamos civiles.
Todos los prstamos civiles, sancionados por la condictio, suponen una entrega en propiedad o
dacin (datio). La accin se da cuando quien recibi (el accipiente) retiene indebidamente la
propiedad recibida, por ejemplo cuando ya venci el plazo. La obligacin de devolver no surge del
convenio, aunque ordinariamente haya un convenio que sea causa de la dacin, sino de la retencin
indebida de una cosa previamente dada.
Quien tiene la cosa prestada es propietario de la misma, pero en cuanto debe devolver la propiedad,
cabe decir que la cosa no es suya, que es una cosa ajena. Las daciones contempladas por el derecho
civil eran:
El mutuo (mutui datio). La dacin hecha para obtener algo del accipiente (datio ob rem) La dacin
hecha en atencin a un convenio o causa previa (datio ob causam); hay adems otros casos en los que
falta una dacin inicial, porque se hace solo una entrega posesoria, que posteriormente, por algn
evento, se convierte en una verdadera dacin.una dacin eventual (datio ex eventu).
La accin para exigir los prstamos civiles, la condictio. La accin personal que sirve para reclamar la
obligacin derivada de un prstamo civil o crdito es la accin de objeto cierto (actio certi), que tambin
se da para exigir un objeto cierto debido por una promesa o un legado, pero cuando se usa para
reclamar una cosa previamente dada en propiedad se llama condiccin (condictio).
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Esta accin la tiene quien dio en propiedad algo (una cosa especfica o una cantidad de cosa
genrica), y se da contra quien lo recibi. Quien reclama es un no propietario que exige que se le de la
propiedad de lo que l previamente haba dado.
3.3. Caractersticas de la condictio.
Como es una accin de objeto cierto, su frmula es abstracta, pues no indica la causa por la cual se
debe lo reclamado, sino solo el objeto que se reclama. Este carcter abstracto permite que la condictio
sirva para reclamar todos los prstamos civiles, sin necesidad de distinguir la accin segn el prstamo
de que se trate. Solo en el derecho posclsico se llega a calificar la condictio segn el negocio que
sancione y se habla de condictio por mutuo (c. mutui), por pago de lo no debido (c. indebiti), por hurto
(c.furtiva), etc.
En el ejercicio de esta accin suele haber dificultades de prueba, por lo que el pretor interviene de dos
maneras: i) pide a las partes que prometan recprocamente pagarse una cantidad equivalente a la
tercera parte de lo reclamado en caso de perder el juicio (sponsio et restipulatio tertiae partis), con lo
cual las inhibe de ir a juicio si no tienen pruebas suficientes que acrediten su posicin; ii) admite que la
controversia se resuelva extrajudicialmente por medio del juramento necesario, es decir que si
cualquiera de las partes invita a la otra a jurar sobre su posicin, la controversia se resolver
necesariamente por el juramento de la parte invitada o por el juramento de la parte que invit a jurar.
3.4. La obligacin sancionada por la condictio.
En todos los prstamos civiles, quien recibe en propiedad una cosa especfica (p. e. un esclavo) o una
cantidad de cosa genrica (p.e. 1000 sestercios), queda obligado a dar en propiedad lo mismo (misma
cosa especfica, o misma cantidad de igual gnero) que recibi, su obligacin es, por la tanto, una
obligacin de dar la propiedad de un objeto cierto (certum dare oportere).
3.5. Cumplimiento de la deuda crediticia.
El pago de la deuda crediticia se llama solutio y consiste en dar la propiedad de lo mismo que se
recibi. Por eso se dice que el acto de prestar o crdito (creditum) y el acto de pagar (solvere) son
simtricos: tanto se dio en prstamo, tanto se paga.
Como el pago consiste en dar la propiedad de un objeto cierto, el pago lo puede hacer cualquier
persona, sin necesidad del consentimiento del deudor, que de al acreedor la propiedad del objeto
debido. Si la cosa debida es una res mancipi el pago requiere del acto formal de la mancipatio (u otro
modo adecuado) por el que se adquiere la propiedad de tales cosas, por lo que si el deudor
simplemente la entrega, en realidad no ha pagado mientras el acreedor no adquiera la propiedad por
usucapin u otra causa.
Si el deudor ofrece un pago parcial, el acreedor puede aceptarlo o rechazarlo, pues tiene derecho al
pago completo.
3.6. Imputacin del pago.
Si entre acreedor y deudor hubiera varias deudas crediticias, lo cual es frecuente entre un banquero y
su cliente, si el deudor paga una cantidad sin especificar qu deuda est pagando, se presenta el
problema de la imputacin de pago, esto es determinar qu deuda se paga; la regla es que se
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entiende pagada la deuda que resulte ms gravosa al deudor, por ejemplo la que generaba intereses o
la que estaba garantizada con una prenda.
3.7. Reclamacin de la deuda crediticia por un banquero.
Cuando en una relacin crediticia interviene un banquero como acreedor, se le exige que cuando
reclame el pago de una cantidad prestada, descuente o compense las cantidades que l deba a su
cliente, y reclame solo el saldo favorable. Si el banquero reclama el crdito entero sin hacer la
compensacin de sus deudas, pierde la accin por peticin excesiva (pluris petitio).
3.8. Momento para el pago de la deuda crediticia.
Quien recibe una cosa en prstamo, en principio tiene la obligacin de devolverla cuando se la pidan,
salvo que hubiera pactado un plazo con el acreedor. Si pact un plazo (por ejemplo tres meses), el
pago deber hacerse al vencimiento del plazo; si el acreedor reclama antes del vencimiento, el deudor
tiene la excepcin de pacto (exceptio pacti) para anular la accin del acreedor. Si no pact un plazo, el
deudor debe devolver la cosa en cuanto se la pida el acreedor, pero podr oponer la excepcin de dolo
(exceptio doli) si la reclamacin, atendiendo a las circunstancias del caso y a lo tratado por las partes,
resultara intempestiva, por ejemplo si el acreedor exige la devolucin del dinero prestado, a los pocos
das de haberlo dado cuando saba que iba a invertirse en un negocio que redituara en un ao.
3.9. La mora del deudor o del acreedor.
Si el deudor no cumple en el momento debido, se dice que incurre en mora de pagar (mora
solvendi); si el acreedor se niega a recibir el pago incurre en mora de cobrar (mora accipiendi). La
determinacin de si hay mora en el cumplimiento es una cuestin de hecho, no de derecho.
3.10.
Efectos de la mora.
La mora del deudor en las obligaciones crediticias no causa intereses; stos solo se deben cuando el
deudor ha prometido pagarlos, pero no se generan ni por el prstamo ni por la mora en pagarlo.
La mora del deudor produce efectos en relacin al riesgo de prdida o deterioro de la cosa prestada por
caso fortuito, cuando se trata de una cosa especfica, por ejemplo, un esclavo. Si el esclavo debido
muriera en un terremoto antes de que venciera el plazo para devolverlo, el deudor queda liberado de su
obligacin de darlo; en cambio, si el esclavo muriera cuando el deudor haba incurrido en mora, ser
responsable ante el acreedor de pagarle una cantidad equivalente al valor del esclavo. El efecto de la
mora es trasladar al deudor el riesgo por prdida o deterioro de la cosa debidos acaso fortuito.
Si el acreedor incurre en mora de recibir, l corre con el riesgo de prdida de la cosa en todo caso, aun
cuando el deudor hubiera incurrido primero en mora. Adems, pierde todas las garantas (fianzas o
prendas) que tena a su favor.
3.11.
Prstamos pretorios.
Se trata de convenios de retencin temporal de una cosa, por los que se entrega la posesin de una
cosa, que posteriormente debe ser devuelta. La obligacin surge, al igual que en los prstamos civiles,
no por el mero convenio, sino por la retencin indebida de la cosa recibida. Como no hay dacin, no
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procede la condictio, por lo que el pretor otorga acciones por el hecho (actiones in factum) de la
retencin indebida. En concreto los prstamos sancionados por el pretor fueron:
i)
ii)
El prstamo de plazo, es decir la constitucin de un nuevo plazo para una deuda existente
(constitutum);
El prstamo de uso o comodato (commodatum),
iii)
El prstamo en garanta o prenda (pignus).
4. MUTUO
El mutuo, o prstamo de consumo, consiste en la dacin de una cantidad de cosa genrica, hecha por
el mutuante a favor del mutuario, que debe devolver una cantidad igual del mismo gnero.
Ordinariamente el mutuo versa sobre una cantidad de dinero, pero puede ser una cantidad de cualquier
otro gnero, como granos, aceite, etc.
4.1. La entrega de dinero.
Cuando el mutuo es de dinero, la entrega del mismo no es necesariamente una entrega material de las
monedas. Lo que se presta es en realidad el valor que representan las monedas, por lo que la entrega
se cumple cuando se adjudica ese valor de cualquier forma al mutuario, por ejemplo anotndolo en un
libro de cuentas como una cantidad de la que puede disponer el mutuario, del mismo modo que lo
hacen hoy los bancos.
4.2. Gratuidad del mutuo.
Por este prstamo, ni el mutuante ni el mutuario se enriquecen o empobrecen. El mutuante deja de
tener la cantidad prestada, pero adquiere a su favor el crdito de cobrarla; y el mutuario obtiene la
ventaja de tener la cantidad, pero tiene la obligacin de devolverla. Como ninguna de las partes se
enriquece, se afirma que el mutuo no es un negocio lucrativo. Pero adems, como el mutuario no tiene
que pagar algo por tener la ventaja de disponer de la cantidad recibida, se afirma que el mutuo es un
negocio gratuito.
4.3. Intereses.
El mutuario debe pagar intereses, que se entienden no como frutos del dinero, sino como el precio
por usar (usurae) la cantidad prestada, slo cuando hace la promesa o estipulacin (stipulatio) de
pagarlos. Los intereses se deben, no por causa del prstamo, que slo obliga a devolver lo recibido,
sino por causa de la promesa que obliga a cumplir lo prometido. Si los intereses nicamente se
convienen, el acreedor no podr exigirlos, pero si el deudor los paga el acreedor puede retenerlos
como cosa que le era debida.
4.4. El mutuo con inters o fenus.
Era frecuente que cuando se daba en mutuo una cantidad de dinero, se hiciera una estipulacin de
pagar intereses, por lo que el acreedor tena dos acciones: la condicito derivada del mutuo para exigir
la devolucin de lo prestado, y la accin derivada de la estipulacin para exigir los intereses.
Para facilitar el cobro, se acudi a pedir al deudor que hiciera una promesa en la que se obligaba a
pagar el capital ms los intereses.
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El mutuo con inters se llam fenus, palabra que significa producto de la tierra.
4.5. Un tipo especial de mutuo, el fenus nauticum.
Este negocio era practicado en el comercio martimo del Mediterrneo y vena a ser una forma de
seguro de riesgo. Quien quera trasladar una cantidad de dinero de un puerto a otro, poda pedir el
dinero prestado a un mutuante que se comprometa a correr con el riesgo de la prdida del dinero
durante la travesa, por asalto de piratas, tempestad u otro caso fortuito, de modo que si el dinero
llegaba al puerto de destino el mutuario estaba obligado a devolverlo, y si el dinero se perda por caso
fortuito, el mutuante sufra la prdida y el mutuario no estaba obligado a nada. Como compensacin por
el riesgo asumido, el mutuario prometa pagar al mutuante intereses elevados, por encima de la taza
legal.
Tambin poda usarse para asegurar el riesgo por la travesa de otra cosa genrica, como granos, que
se compraba con el dinero mutuado, de modo que el mutuante poda exigir el pago del dinero slo si la
mercanca comprada con l llegaba segura al puerto de destino.
5. DACIONES OB REM
Son daciones hechas para que quien recibe, el accipiente, d o haga algo lcito. Por ejemplo, se le da
un esclavo para que lo manumita en cierto tiempo, o se le da una cantidad de dinero para que pague
una deuda, o se le da una cosa para que de otra a cambio.
Quien hizo la dacin no tiene una accin para exigir que se cumpla lo convenido, pues la dacin no es
un contrato que obligue a una contraprestacin; slo tiene la condictio para exigir la devolucin de lo
dado, si el accipiente no hizo lo convenido. En otras palabras, la obligacin del accipiente no es hacer
lo convenido, sino, como en todas las obligaciones crediticias, devolver lo recibido en caso de no hacer
lo convenido, pues entonces su retencin se ha vuelto injusta.
5.1. Contractualizacin pretoria de algunas daciones ob rem.
Hubo dos daciones en las que el pretor dio una accin in factum para exigir el cumplimiento de lo
convenido, con lo cual se aproximaron al rgimen de los contratos, particularmente al contrato de
compraventa. Fueron la permuta, o cambio de una cosa por otra, en la que el pretor dio a quien haca
la dacin inicial una accin para exigir la cosa que esperaba a cambio; y la dacin por lo estimado
(datio in aestimatum), que hoy se llama dacin en consignacin o contrato estimatorio, que
consiste en dar una cosa, generalmente mercancas, para que, quien las recibe, las ponga a la venta y
pague el precio estimado por ellas, y si no se venden, las devuelva; el pretor dio tambin aqu una
accin por el hecho a quien dio la mercanca a fin de exigir el precio estimado.
5.2. Los contratos innominados.
La doctrina posclsica, quiz partiendo de la contractualizacin de la permuta y la dacin estimatoria,
formul la categora general de contratos innominados, es decir de convenios de cambiar una cosa o
un hacer por otra cosa o hacer, que no coincidan con los contratos tpicos (arrendamiento,
compraventa, etc.) que tenan un nombre propio. Se clasificaron en cuatro categoras: doy para que
des (doy un buey para que me des un caballo), doy para que hagas (doy un esclavo para que lo
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manumitas), hago para que des (manumito un esclavo para que me des dinero) y hago para que
hagas (edifico en tu fundo para que t edifiques en el mo).
Estos contratos innominados no obligaban por el mero acuerdo de voluntades, no eran contratos
consensuales, pero en cuanto una de las partes se adelantaba a cumplir lo convenido, tena una accin
llamada accin por las palabras convenidas (actio praescriptuis verbis) para exigir a la otra parte que
cumpliera, o, alternativamente, tena la condictio para exigir la devolucin de lo dado si ya no quera
seguir con el convenio.
6. DACIONES OB CAUSAM
Son daciones que el dador hace en atencin a una causa previa, que justifica que quien las recibe
adquiera la propiedad de lo dado, pero ste queda obligado a devolverlo si desaparece la causa
remota, es decir la causa de la causa por la cual se hizo la dacin. Por ejemplo, el padre que da al
novio la propiedad de alguna cosa por causa de dote; el novio adquiere lapropiedad de lo que recibi
por causa de dote; si el matrimonio no se verifica, falla la causa remota, es decir la causa de la dote, y
queda entonces el novio obligado a devolver la propiedad de lo que recibi.
En estas daciones conviene distinguir entre la causa de adquirir, que es la causa prxima que
justifica la adquisicin de la propiedad (la dote en el ejemplo propuesto), y la causa de retener (el
matrimonio en el mismo ejemplo) que es la causa remota que justifica la retencin. Cuando esta ltima
falta, no se anula la adquisicin de la propiedad, pero surge la obligacin de devolver lo recibido,
sancionada por la condictio, porque la retencin se ha vuelto injusta.
6.1. El pago de lo no debido.
El caso ms importante de dacin ob causam es el de pago, por error, de algo no debido (solutio
indebiti) ; puede ser que se pague a quien no es acreedor, o que se pague al acreedor lo que ya se le
haba pagado. En estos casos, la causa de la dacin es el pago, pero al no existir la obligacin, falla la
causa de retener, y quien recibi queda obligado, por la condictio, a devolver lo recibido.
6.2. Dacin por un convenio inmoral o ilcito.
Otro caso de dacin ob causam es cuando alguien da algo por causa de un convenio inmoral o ilcito.
En estos casos se debe distinguir si la ilicitud o inmoralidad afecta slo a quien recibe o a ambas
partes. Si el convenio es ilcito slo para quien recibe, como cuando se le da algo para que no cometa
un delito o para que cumpla su deber, adquiere la propiedad de lo recibido por causa del convenio, pero
como ste es ilcito, no tiene causa para retener, y queda obligado a devolver. En cambio, si el
convenio es ilcito para ambas partes, por ejemplo dar para que se cometa un delito, si quien dio exige
la devolucin por la condictio, el que recibi puede oponer la excepcin de dolo, de modo que conserva
lo recibido; en este caso, como la ilicitud del convenio afecta a ambas partes, vale la regla que dice que
cuando hay dolo de ambas partes es mejor la condicin del que posee (melior condicio est
possidentis).
6.3. Otros casos de daciones ob causam.
Hay muchos otros casos de este tipo de daciones, entre los que cabe mencionar: i) la donacin por
causa de muerte (donatio mortis causa), esto es la donacin que hace una persona en vida teniendo a
la vista su prxima muerte: quien recibe adquiere la propiedad por causa de donacin, pero si la muerte
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no se produce, pierde la causa para retener lo donado y queda obligado a devolverlo; ii) cuando se da
una cantidad en cuasiusufructo, quien la recibe se hace propietario del dinero por causa de la donacin
del cuasiusufructo, pero si no da la caucin de devolverlo (la cautio ex senatusconsulto), pierde la
causa para retener la cantidad y queda obligado a devolverla; iii) cuando un legatario da al heredero
algo para cumplir una condicin del legado, pero el legado resulta ineficaz, el heredero ya no tiene
causa para retener lo recibido y queda obligado a devolverlo.
7. DACIONES EX EVENTU
Se trata de casos en los que alguien entrega alguna cosa pero quien recibe no adquiere la propiedad,
de modo que no hay propiamente una dacin, pero posteriormente, por algn evento, adquiere la
propiedad y puede quedar obligado a devolverla si deja de tener causa para retener. La entrega no
constituye una dacin por:
Falta de propiedad, esto es que quien entreg no era propietario,
Falta de forma, si no se hizo el acto formal necesario.
Falta de capacidad (como un hijo de familia que acta sin autorizacin del padre) para ceder la
propiedad.
La propiedad puede adquirirse posteriormente por usucapin, legado o algn otro ttulo, y tambin por
la consumicin o confusin de la cosa, lo cual hace imposible la accin reivindicatoria.
7.1. Algunos casos de daciones ex eventu.
Algunos casos de este tipo de daciones:
Alguien hace una donacin mortis causa de una cosa que no es suya; quien la recibe no
adquiere la propiedad, y si la muerte prevista no sucede, no est obligado a devolverla porque
no ha habido dacin (si bien el propietario s podra reivindicarla), pero si adquiere la propiedad
por usucapin, se perfecciona la dacin, y queda obligado a devolver lo recibido porque no
tiene causa para retener.
Alguien da un fundo, sin hacer la mancipatio, para pagar una deuda que en realidad ya haba
pagado; quien lo recibe no se hace propietario, y el dueo del fundo puede reivindicarlo; pero si
quien recibe llega a adquirir la propiedad por usucapin, hay entonces una dacin, pero como
lo recibi en pago de algo no debido, no tiene causa para retenerlo; el que lo dio, que ya no es
propietario, puede exigir su devolucin por la condicitio.
Un hijo de familia, sin autorizacin de su padre, da unas monedas en mutuo; no hay verdadera
dacin, porque falta capacidad de quien dio, pero si quien las recibe las gasta, se entiende que
las ha adquirido por consumisin, y el padre podr exigirle la devolucin por la condictio
como dinero mutuado.
7.2. La condictio furtiva.
Un caso importante de dacin eventual es el que se produce respecto de una cosa robada. El ladrn no
adquiere la propiedad de lo robado, ni puede adquirirla por usucapin. Pero se admiti que el
propietario, que tiene respecto de la cosa la accin reivindicatoria, puede renunciar a ejercer esa accin
(lo cual sera como renunciar a la propiedad y hacer una dacin a favor del ladrn) y exigir al ladrn por
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la condictio que devuelva la cosa que retiene sin causa; el ejercicio de la condictio era necesario
cuando la cosa ya no poda reivindicarse por haberse perdido o consumido.
8. CONSTITUTUM O CONSTITUCIN DE PLAZO.
El constitutum es un prstamo pretorio por el que se presta un tiempo adicional (es un prstamo de
plazo) una cantidad de cosa genrica ya debida. Se hace por medio de un convenio, entre el deudor
(o un tercero) y el acreedor, en el que fijan un plazo para una deuda ya existente de cantidad cierta de
dinero o de otro gnero.
El constitutum no es simplemente un pacto por el que se fija un plazo, porque el pacto solo tiene el
efecto de darle al deudor una excepcin (de pacto) si el acreedor le reclama anticipadamente. En
cambio, el efecto del constitutum es darle al acreedor una nueva accin, ms favorable, para exigir el
pago.
8.1. Constitutum de deuda ajena.
Lo ordinario es que sea el deudor quien conviene el plazo con el acreedor, pero puede hacerlo un
tercero, quien entonces quedar obligado a pagar la deuda en el plazo fijado. Este constitutum de
deuda ajena viene a ser una forma de garanta para el acreedor, quien podr elegir entre exigir el pago
al deudor original o exigirlo a quien convino el nuevo plazo.
8.2. La accin de pecunia constituta.
El incumplimiento del pago en el nuevo plazo, que implica que el deudor retiene indebidamente la
cantidad prestada, permite al acreedor ejercer contra el deudor la accin de pecunia constituta (de
dinero constituido a plazo).
Esta es una accin in factum, porque se fundamenta en el hecho del incumplimiento de la deuda en el
nuevo plazo, pero como se refiere al incumplimiento de una deuda ya existente, el actor tiene que
probar, no slo la falta de pago en el plazo constituido, sino tambin la existencia de la deuda.
8.3. Concurrencia alternativa de la accin de pecunia constituta con la accin de objeto cierto.
El constitutum no extingue la deuda original, no tiene efecto novatorio, por lo cual el acreedor conserva
la accin de objeto cierto (a. certi) contra el deudor. Por virtud del prstamo de plazo, el acreedor tiene
adems la accin de pecunia constituta. Estas dos acciones concurren alternativamente, de modo que
el acreedor podr ejercitar slo una, la que prefiera.
La accin de pecunia constituta tiene ciertas ventajas para el acreedor. Al igual que la accin de objeto
cierto, permite que el litigio se resuelva por juramento necesario, pero le favorece porque permite
aumentar la condena en una mitad ms, ya que en esta accin el pretor pide a las partes que hagan la
promesa de pagarse recprocamente, en caso de perder el juicio, la mitad de lo reclamado (sponsio et
restipulatio dimidiae partis), en vez de la tercera parte que es lo que se promete en la accin de objeto
cierto.
Adems, es probable que el condenado en la accin de pecunia constituta quedara obligado a pagar
intereses moratorios.
8.4. La asuncin de responsabilidad de pago por un banquero o receptum argentarii.
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Semejante al constitutum de deuda ajena, es el acto del banquero por el cual asume la responsabilidad
(receptum) ante el acreedor de pagar la deuda de un tercero en un plazo determinado. Si el deudor no
paga, el acreedor tiene contra el banquero una accin para exigirle el pago, semejante a la accin de
pecunia constituta, pero ms favorable al acreedor, que es la actio recepticia. Es tambin una accin in
factum, pero en ella el acreedor solo tiene que probar el hecho de que el banquero asumi la
responsabilidad (el receptum), y no necesita probar la existencia de la deuda, que se supone probada
por el hecho de que el banquero ha asumido la responsabilidad de pagarla.
9. COMODATO
Es un prstamo pretorio que consiste en que una persona (comodante) entrega una cosa a otra
(comodatario) para que pueda hacer, gratuitamente, un uso determinado de la misma, y posteriormente
la devuelva. Puede describirse como un prstamo de uso.
La cosa que se da en comodato es siempre una cosa mueble, y como es una cosa que va a ser usada
y luego devuelta, tiene que ser una cosa no consumible. Si se quiere ceder gratuitamente el uso de una
cosa inmueble, por ejemplo, habitar en un fundo, se acude a la figura del precario, por la que el
precarista tiene la detentacin (no la posesin) del inmueble que debe dejar en cuanto se le pida.
El comodato es necesariamente gratuito, pues si el comodatario tuviera que pagar un precio por el uso
de la cosa, entonces habra un contrato de arrendamiento de cosa.
9.1. Accin del comodato (actio comodati).
El comodante tiene una accin in factum para exigir la devolucin de la cosa comodada, que es la
accin de comodato (actio comodati). El hecho fundante de la accin es el comodato y la no devolucin
o retencin indebida de la cosa por parte del comodatario. Esta es la nica accin que deriva del
comodato mismo y, por lo tanto, el comodatario es el nico obligado.
9.2. Posicin jurdica del comodatario respecto de la cosa.
Respecto de la cosa, el comodatario es un mero detentador, que carece de recursos para defenderla o
recuperarla. Puede usar la cosa limitadamente, en la forma en que se convino que la usara; podr, por
ejemplo, usar un carro para transportar mercancas dentro de la ciudad, pero no fuera de ella, ni para
transportar personas. Si el comodatario hace un uso no autorizado de la cosa, comete robo de uso, y
es responsable de ello por la accin de hurto.
Si se convino un plazo, el comodatario podr usar en el plazo convenido y tendr, mientras tanto, la
excepcin de pacto si se le exige la devolucin de la cosa. Si no se convino un plazo, el comodatario
debe devolver la cosa cuando se le reclama, pero podr oponer la excepcin de dolo cuando la
reclamacin resultara intempestiva.
Los gastos ordinarios de conservacin de la cosa son por cuenta del comodatario, por ejemplo los
alimentos del esclavo recibido en comodato.
9.3. Responsabilidad del comodatario por la custodia de la cosa.
El comodatario debe devolver la cosa en el mismo estado en que la recibi, salvo el deterioro ordinario.
Si no puede devolverla por haberse perdido o no la puede devolver en el estado que tena por haberse
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deteriorado, se tiene que precisar si el comodatario es o no responsable por el incumplimiento de la

obligacin, es decir si podr condenrsele al pago de una cantidad equivalente al inters que tiene el
comodante en que la cosa le sea debidamente devuelta.
El comodatario, por recibir gratuitamente un beneficio, tiene el ms alto grado de responsabilidad por la
devolucin de la cosa, que es la responsabilidad por custodia. Esta comprende la responsabilidad
por:
La prdida o deterioro de la cosa por actos del mismo comodatario (por ejemplo, al golpearla),
que es llamada responsabilidad por dolo.
Por la prdida o deterioro causados por su descuido o negligencia (por ejemplo, no guardarla
en un lugar adecuado), que es la responsabilidad por culpa
Por el robo de la cosa y (a fines de la poca clsica) por los daos causados por terceros a la
cosa, en ambos casos sin culpa del comodatario, que es la responsabilidad por custodia.
Si la cosa se deterior o se perdi por caso fortuito, es decir por un accidente de la naturaleza, por
un asalto violento, por un motn popular o alguna otra causa semejante, el comodatario no responde.
El comodatario, como tiene que responder aun del robo y de los daos cometidos por terceros, puede
ejercer las acciones penales de hurto o de daos en contra de quienes los cometieron, porque
finalmente es el mismo comodatario, y no el propietario, quien sufre esos delitos.
9.4. Eventual responsabilidad del comodante.
Por efecto del comodato, el comodante no tiene ninguna obligacin con el comodatario. Pero si el
comodatario hace gastos extraordinarios para la conservacin de la cosa, por ejemplo paga los gastos
mdicos para curar al esclavo de una enfermedad grave, el comodante queda obligado a reembolsar
los gastos al comodatario, pero esta obligacin no es efecto del comodato, sino del hecho de que el
comodatario hizo una gestin til a favor de un negocio ajeno, por lo que puede reclamar los gastos por
la accin de gestin de negocios que tiene el gestor en contra del dueo del negocio (actio negotiorum
gestorum contraria).
Si el comodante actu dolosamente dando al comodatario una cosa que poda causarle un dao, por
ejemplo dndole un carro que sabe que puede romperse en cualquier momento, el comodatario podr
exigir responsabilidad al comodante, no por el comodato mismo, sino por la accin de dolo.
10. PRENDA
La prenda puede describirse como un prstamo de garanta. Consiste en que una persona,
ordinariamente un deudor pero puede ser un tercero, entrega al acreedor una cosa para que la retenga
en garanta del cumplimiento de una obligacin y la devuelva al cumplirse sta. Quien entrega la
prenda es el pignorante y quien la recibe el acreedor pignoraticio; la cosa entregada suele
denominarse prenda, al igual que el negocio mismo.
El pignorante debe ser propietario civil o, al menos, bonitario de la cosa entregada. Quien, sabindolo,
pignora una cosa ajena comete una especie de fraude.
10.1.
Objetos que pueden darse en prenda.
32
Las cosas que pueden pignorarse son slo las cosas especficas, porque el acreedor est obligado a
devolver la misma cosa que recibi. Pueden ser cosas muebles o inmuebles.
10.2.
Posicin jurdica del acreedor respecto de la prenda.
El acreedor recibe la posesin de la prenda, y tiene los interdictos posesorios para retenerla o
recuperarla. Si el pignorante le sustrae la prenda, comete hurto de posesin (furtum possessionis) y el
acreedor puede reclamarle con la accin penal de hurto.
El acreedor no tiene derecho de usar ni disponer de la cosa. Tiene simplemente el poder de retenerla,
mientras no se pague la deuda.
10.3.
La accin pignoraticia personal.
Una vez pagada la deuda, el acreedor debe devolver la prenda, y si no la devuelve, el pignorante
puede exigrsela con accin pignoraticia personal (actio pigneratitiam in personam), que es una
accin in factum, que se funda en el hecho de la retencin indebida de la prenda.
El acreedor responde, como el comodatario, por la custodia de la cosa mueble dada en prenda; de
cosas inmuebles, responde por culpa.
10.4.
Eventual responsabilidad del pignorante.
De modo semejante a la responsabilidad que el comodatario puede exigir del comodante, el acreedor
pignoraticio puede exigir al pignorante el reembolso de los gastos que haya hecho por razn de la cosa
pignorada, por medio de la accin de gestin de negocios contraria, o la indemnizacin de los daos
que le haya causado dolosamente, por medio de la accin de dolo.
10.5.
Accesoriedad de la prenda.
La prenda es un negocio accesorio porque requiere la existencia de una deuda previa, y depende de
ella. Mientras la deuda subsiste, si el pignorante reclama la prenda con la accin reivindicatoria, el
acreedor le puede oponer una excepcin y conservar la posesin. En cuanto la deuda se extingue, por
pago, confusin o alguna otra causa, el pignorante pierde la causa para retenerla y procede entonces
contra l la accin pignoraticia personal.
10.6.
Extincin de la prenda.
El derecho del acreedor de retener la prenda se extingue tambin por:

Desaparicin de la cosa pignorada, por ejemplo, por muerte del esclavo pignorado.
Porque el acreedor restituya voluntariamente la prenda al pignorante.
Por confusin de las titularidades de propietario y acreedor en una misma persona (por ejemplo, al
adquirir el acreedor la propiedad dela prenda por un legado), ya que no puede haber prenda sobre
cosa propia.
10.7.
Pactos y convenios que modifican el derecho del acreedor.
33
Originalmente el acreedor solo tiene el derecho de retener la prenda mientras la deuda no se pague, y
de ese modo mueve al deudor a pagar.
Pero el acreedor y el pignorante pueden convenir la prenda pueda aprovecharse de alguna otra
manera haciendo: i) un pacto de venta (de vendendo); ii) un pacto de anticresis; iii) un convenio de
venta con pacto de recompra (lex commissoria) o iv) un convenio para que el pignorante retenga la
cosa, lo cual dio lugar a una modalidad de prenda sin desplazamientos posesorio que se llam
hipoteca (hypotheca o pignus conventum).
10.8.
Pacto de venta.
Por este pacto, el pignorante renuncia a su accin, si no paga la deuda en el momento debido, lo cual
permite que el acreedor venda la prenda, se cobre con el precio, y si algo sobra, lo entrega al
pignorante, quien conserva la accin pignoraticia personal nicamente para exigir ese excedente del
precio (o superfluum). Este pacto se hizo tan comn, que la jurisprudencia admiti, a fines del siglo II
d.C., que el derecho del acreedor a vender la prenda (ius vendendi) era un elemento natural del
convenio de prenda, de modo que no haca falta pactarlo expresamente.
10.9.
Pacto de anticresis.
Es un pacto por el que el pignorante renuncia a su accin para reclamar los frutos de la prenda, a
cambio de que el acreedor renuncie a su accin para cobrar intereses de la deuda.
Si no se hace este pacto, los frutos de la cosa pignorada son del pignorante, pero si el acreedor los
aprovecha, su valor se aplica al pago de intereses, y si no los hay o el valor de los frutos excede los
intereses, al pago de la deuda.
10.10.
Convenio de venta de la prenda con pacto de recompra (lex commissoria).
Poda convenirse que el pignorante daba la prenda al acreedor para que la tuviera como comprada por
el valor de la deuda, y que el pignorante pudiera recuperarla pagando una cantidad superior. Por
ejemplo, para garantizar una deuda de mil sestercios, se daba una joya que vala 1,500, con el pacto
de recomprarla pagando 1,300. En realidad este convenio (llamado lex commissoria) era una venta de
la cosa pignorada, con un pacto de recompra a favor del vendedor, que se utilizaba principalmente para
encubrir intereses por encima de la taza legal, por lo que fue prohibido por el emperador Constantino.
10.11.
Convenio para que el pignorante retenga la prenda.
En casos en que pareca conveniente al acreedor que el pignorante retuviera la cosa dada en prenda
por tratarse, por ejemplo de sus instrumentos de trabajo, se poda convenir que el pignorante se
quedara con la prenda en calidad de precarista (si la cosa es inmueble) o de arrendatario. En este
caso, la garanta que tena el acreedor se reduca a la posibilidad de vender la cosa si la deuda no era
pagada.
Este convenio dio lugar a una modalidad de prenda sin desplazamiento posesorio que se llam
hipoteca (hypotheca o pignus conventum).
10.12.
La hipoteca.
34
Es una prenda en la que el pignorante retiene la cosa, pero si la deuda no se paga en el momento
debido, el acreedor puede exigir la entrega de la cosa y luego venderla y cobrarse con el precio. Se
puede decir que en este caso, el acreedor pignoraticio, al que corresponde tener la posesin de la
prenda, se la presta al pignorante, y este queda obligado a entregarla si la deuda no se paga
oportunamente.
La hipoteca comenz a practicarse para garantizar el pago de las rentas de fundos rsticos, con los
instrumentos de trabajo de los colonos, pero ya en el siglo 1 d.C. se haba generalizado para garantizar
cualquier tipo de deuda con cualquier objeto.
La jurisprudencia entendi que esta no era una nueva garanta, sino solo una modalidad de la prenda,
a la que concibe como una garanta nica que puede darse con desplazamiento (que es lo ordinario) o
sin desplazamiento posesorio. Es muy distinta la concepcin actual que considera la prenda como
garanta sobre bienes muebles y la hipoteca como una garanta diferente sobre bienes inmuebles.
10.13.
Accin pignoraticia real o accin hipotecaria.
El acreedor hipotecario, si la deuda no se paga en el momento debido, tiene una accin para exigir la
entrega de la cosa, que se llama accin pignoraticia real (actio pigneraticia in rem) o accin
hipotecaria (formula hypothecaria).
Como es una accin real, se dirige contra cualquier poseedor de la cosa, y permite que el acreedor
prevalezca respecto del pignorante o de cualquier otra persona, incluso los que la hubieran adquirido
de buena fe del pignorante.
10.14.
Objetos hipotecables.
Como la hipoteca no implica desplazamiento posesorio inicial, se pueden hipotecar, no slo las cosas
corporales que pueden poseerse, sino tambin las cosas incorporales, como derechos reales, por
ejemplo un derecho de usufructo, y en tal caso la garanta no es la cosa usufructuada sino el derecho
de usufructuarla que implica el de aprovechar los frutos; o derechos personales de crdito, de modo
que puede un deudor dar en garanta el crdito que tiene contra otra deudor, y entonces el acreedor
hipotecario puede exigir el pago del crdito dado en garanta.
10.15.
Hipotecas tcitas y legales.
Como la hipoteca no comporta el traslado de la posesin, se pudo admitir que se constituyera por un
mero acto de voluntad del dueo, sin necesidad de entrega de la cosa, incluso por medio de una
disposicin de su testamento. En algunos negocios jurdicos, se lleg a considerar que por el hecho de
celebrarlos se presuma la voluntad de constituir una hipoteca, por ejemplo cuando se conviene un
arrendamiento de vivienda, se presume que el inquilino da los muebles que introduce a la vivienda en
garanta del pago de la renta. En estos casos en que la hipoteca es resultado de una presuncin
jurdica de la voluntad de constituirlas, se habla de hipotecas tcitas.
Igualmente se pudo aceptar que la hipoteca se constituyera por una disposicin legal, de modo que es
la propia ley, no la voluntad del dueo, la que constituye la hipoteca en determinados supuestos, por
ejemplo, un senadoconsulto dispuso que quien prestaba dinero para reparar un edificio tena como
garanta del pago del prstamo una hipoteca sobre el mismo edificio. Estas hipotecas, por ser
35
constituidas por disposicin legal, y no por un acto voluntario expreso o tcito, se denominan
hipotecas legales.
10.16.
Concurrencia de hipotecas.
Como la cosa hipotecada permaneca en manos del pignorante, era posible que ste diera la misma
cosa en garanta a distintos acreedores, es decir que se diera una concurrencia de hipotecas (o de
acreedores garantizados con hipoteca) respecto de una misma cosa. Esta concurrencia se resolva
conforme a la regla primero en tiempo, mejor en derecho (prior tempore, potior iure), dando
preferencia a la hipoteca ms antigua (que no es necesariamente la que garantiza la deuda ms
antigua), de modo que el acreedor correspondiente era quien tena la accin real para exigir la cosa y
venderla. Sin embargo, esta preferencia temporal poda ser alterada por algunas hipotecas
privilegiadas, como la que tiene el fisco sobre el patrimonio del causante.
10.17.
Derecho de ofrecimiento (ius offerendi) y sucesin en la preferencia hipotecaria
(successio in locum).
La garanta de los acreedores hipotecarios de rango posterior al primero, se reduce a la posibilidad de
ofrecer (ius offerendi) el pago de su deuda al acreedor que est en primer lugar, quien no puede
rechazar este ofrecimiento, y al quedar pagada su deuda se extingue su derecho de hipoteca; el
acreedor de ulterior rango que pag sucede en el lugar (successio in locum) preferente que tena el que
recibi el pago. Puede entonces reclamar la cosa con la accin real, venderla y cobrarse con el precio
su propia deuda y lo que pag al otro acreedor.
11. ESTIPULACIONES
La estipulacin es un acto verbal que consiste en una pregunta y una respuesta. La pregunta o
estipulacin la hace quien va resultar acreedor; la respuesta o promesa la hace quien va a resultar
deudor. El acto, desde el punto de vista del acreedor se llama estipulacin, y desde el punto de vista
del deudor, promesa; es un negocio unilateral que genera una sola obligacin a favor del estipulante y
a cargo del promitente.
En esta seccin se comprenden cuatro captulos. En el primero se trata del acto mismo de la
estipulacin o promesa; en el segundo de los casos de las estipulaciones que no producen efecto
(estipulaciones invlidas) y de las que son de objeto indeterminado; el tercero trata de casos en los que
una estipulacin se aade a un negocio preexistente (superposicin de estipulaciones), y en el cuarto
de las estipulaciones con pluralidad de deudores o de acreedores y las formas de garanta personal.
12. ESTIPULACIN O PROMESA
La estipulacin es la forma ms comn de contraer una obligacin. Es un acto verbal, solemne, que
consiste en la pregunta que hace el estipulante al promitente de si promete dar o hacer algo, a la que
sigue la respuesta del promitente que simplemente dice prometo. Por ejemplo, la estipulante
pregunta darme mil sestercios en treinta das, prometes? y el promitente responde prometo.
Es un acto solemne que requiere el cumplimiento de una forma rgida que consiste en que la pregunta
y la respuesta se hagan en Latn, y que en la pregunta y respuesta se use el verbo antiguo spondeo
(es, ere) que significa prometer, de modo que la pregunte termine con la interrogacin spondes? (2
persona) y que la respuesta diga solamente: spondeo (1 persona).
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Posteriormente, todava en poca clsica, se admiti el uso de otros verbos, como promittis? promitto,
o dabis? dabo, o facies? faciam.
12.1.
Acciones de la estipulacin.
La estipulacin genera una sola obligacin a favor del estipulante, quien tiene una accin para exigirla.
Si lo prometido es dar una cantidad cierta o una cosa determinada, el estipulante tiene la accin de
objeto cierto (actio certi); si lo prometido es dar una cantidad o cosa indeterminada, tiene la accin de
objeto incierto que se suele llamar accin por lo estipulado (actio ex stipulatu) para distinguirla de la
accin de objeto incierto para reclamar un legado (actio ex testamento).
12.2.
Carcter abstracto de la estipulacin.
Como la estipulacin es un negocio formal es tambin abstracto, es decir que produce su efecto, la
obligacin, por el mero acto formal, sin necesidad de precisar cul fue la causa por la que se hizo la
estipulacin. Poda ser que el estipulante y el promitente hicieran el acto porque el promitente haba
recibido en mutuo un dinero prestado, que ahora el promitente promete pagar con intereses; o porque
el promitente quera donar esa cantidad al estipulante, o por cualquier otra causa. En todo caso, el
promitente queda obligado a lo que prometi por el hecho de haber hecho la estipulacin,
independientemente de la causa por la cual la hizo.
12.3.
La aceptilacin (acceptilatio).
La obligacin que nace de la estipulacin se contrae por el solo efecto de las palabras, sin necesidad
de entregar alguna cosa, y por eso puede tambin deshacerse por las solas palabras, por medio de un
acto verbal y abstracto que es la aceptilacin (acceptilatio). Consiste tambin en una pregunta y una
respuesta: el deudor pregunta al acreedor si aquello que le prometi lo tiene por pagado (quod ego tibi
promisi, habesne acceptum?) a lo que el acreedor responde que lo tiene por pagado (habeo). El efecto
es que la obligacin queda extinguida por el solo acto, sin que importe si el acto se hizo porque la
deuda estaba efectivamente pagada, o porque el acreedor quera remitirla gratuitamente, o por
cualquier otra causa.
12.4.
Contenido de la obligacin derivada de la estipulacin.
El contenido de la obligacin del promitente queda determinado en la pregunta que hace el estipulante:
ah indica, antes de la interrogacin final, el objeto de la obligacin, el plazo, la forma de pago, lugar de
pago, una condicin o trmino, etc. El promitente se limita a aceptar ese contenido, sin poder aadir
modificaciones, diciendo simplemente prometo. Si el promitente no se limitara a decir esa palabra y
aadiera otras diferentes del contenido de la pregunta, su respuesta no sera congruente y, por lo tanto,
la estipulacin no producira efecto.
12.5.
Prueba de la estipulacin.
La estipulacin requiere, por ser un acto verbal, la presencia de ambas partes; la obligacin que
contrae el promitente es simplemente el efecto del acto verbal. Pero para probar la existencia del acto,
se sola hacer un documento (testatio), llamado caucin (cautio), en el que se haca constar la
pregunta y la respuesta; el documento o caucin solo serva para probar la existencia del acto verbal y
la obligacin que de l derivaba.
37
12.6.
Estipulacin sin causa
Como la estipulacin es un acto abstracto, el acreedor que reclama el cumplimiento de la obligacin

estipulatoria con la accin respectiva, slo tiene que probar la existencia de la estipulacin, para lo cual
le basta exhibir el documento probatorio, sin tener que demostrar la existencia de la causa o convenio
por el cual se hizo la estipulacin. Sin embargo, si el demandado puede probar la falta de causa, puede
oponer la excepcin de dolo y salir absuelto.
La estipulacin sin causa ocurre principalmente en los casos en que la estipulacin se hace como
consecuencia de un convenio de prestar al promitente la cantidad prometida. Si se hizo la estipulacin,
pero el acreedor no lleg a entregar al promitente la cantidad convenida, la estipulacin carece de
causa, y si el acreedor reclama el pago, el deudor puede oponer la excepcin de dolo. Puede haber
otros casos de estipulacin sin causa, por ejemplo se estipul pagar una cantidad que equivala al
precio de una compra, y despus de hecha la estipulacin las partes decidieron resolver la compra; o
alguien promete dar una cantidad como dote, pero no se verifica el matrimonio, etc.
12.7.
Excepcin de dinero no entregado (exceptio non numeratae pecuniae).
La posicin de quien haba prometido pagar una cantidad que esperaba recibir prestada que finalmente
no recibe, era desventajosa: l tena que probar que se haba convenido prestar la cantidad y que no
la haba recibido. Esta situacin fue modificada por el emperador Caracalla, con el objeto de favorecer
a los deudores.
Dispuso que el deudor a quien se le exigiera el pago de una cantidad prometida, poda oponer la
excepcin de dinero no entregado (exceptio non numeratae pecuniae), cuyo efecto era trasladar al
acreedor la carga de la prueba, es decir haca que l tuviera que probar que s entreg la cantidad.
12.8.
Querella de dinero no entregado (querella non numeratae pecuniae)
Un paso ms favorable al deudor fue la introduccin de un recurso que l poda interponer, sin
necesidad de esperar a ser demandado por el acreedor; fue la querella de dinero no entregado
(querella non numeratae pecuniae). Por medio de este recurso, el deudor poda exigir al acreedor, en
cualquier momento, que probara que haba entregado el dinero que fue la causa de la estipulacin; si
no lo probaba, el acreedor no podra exigir el pago de la estipulacin. La posibilidad de ejercer este
recurso haca que la estipulacin, por decisin del deudor, dejara de ser un acto abstracto y se
convirtiera en un acto causal.
Para ejercer la querella, el deudor tena un plazo de un ao, que luego se ampli a cinco y que
Justiniano fij finalmente en dos. Si el deudor no la interpona en el plazo establecido, se entenda que
el deudor aceptaba que haba recibido la cantidad, por lo que si el acreedor le demandaba el pago, el
deudor ya no podra oponer ni siquiera la excepcin de dolo. Esto hizo que la estipulacin, transcurrido
el plazo para interponer la querella, se convirtiera en un negocio absolutamente abstracto, que no
admita excepcin alguna en contra.
12.9.
La conversin de la estipulacin en un negocio literal o escrito.
Como lo ms comn era acompaar la estipulacin con un documento probatorio, se lleg a considerar
en el derecho posclsico, que la obligacin la generaba el documento mismo, la caucin, y no el acto
verbal. A esto contribuy tambin la prctica en las provincias de realizar documentos por los que una
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persona asuma una obligacin, pero para ajustar el documento al derecho civil romano, que ya era
aplicable a todos los habitantes del imperio cuando se les concedi la ciudadana en el ao 212, en los
documentos se insertaba un prrafo en el que se deca que se haba hecho una estipulacin. El
documento o caucin ya es, desde la primera mitad del siglo tercero, el acto que produce la obligacin.
A esta evolucin tambin contribuy la relajacin paulatina de la forma del acto verbal, que no es
necesaria cuando el acto es escrito, y que finalmente desaparece cuando el emperador Len dispuso
(a. 472) que ya no eran necesarias las palabras solemnes.
12.10.
El antiguo negocio literal (transcriptio nominum).
Hubo un negocio semejante a la estipulacin, por ser formal y abstracto, pero de carcter escrito o
literal. Se llam transcriptio nominum (registro de deudas), fue muy practicado en el siglo 1 a.C, y
continu practicndose en el siglo I d.C., pero dej de usarse en el siglo II d.C.
Consista en las anotaciones que haca un banquero en sus libros de cuentas respecto de las
cantidades efectivamente entregadas a sus clientes o recibidas de ellos. El mismo acto de anotar en los
libros una cantidad como entregada (expensa) generaba en el cliente la obligacin de pagarla, y el de
anotar una como recibida (accepta), generaba la respectiva obligacin en el banquero.
El banquero poda cobrar lo debido por medio de la accin de objeto cierto (a. certi), pero limitando su
pretensin al saldo despus de compensar lo recibido. Originalmente el banquero tena que probar su
crdito mostrando los libros, pero luego lo haca por medio de documentos que reproducan lo que
haba en los libros.
Este negocio literal parece desaparecer para dar paso a la caucin estipulatoria, por medio de la cual
los acreedores, incluidos los banqueros, documentaban las cantidades prestadas.
13. ESTIPULACIONES INVLIDAS E INDETERMINADAS
13.1.
Invalidez de las estipulaciones.
La estipulacin pueden ser invlida, es decir no producir efectos, porque el acto mismo de la
estipulacin no se haya verificado por faltar algn requisito, por lo que se dice que la estipulacin es
inexistente, o porque el acto tuvo lugar pero, por algn defecto, no produjo obligacin, y se dice
entonces que la estipulacin es ineficaz o intil.
Aparte debe considerarse la posibilidad de impugnar una estipulacin formalmente vlida, por medio de
una in integrum restitutio, por haber intervenido una amenaza, dolo o alguna de las otras cusas
previstas por el pretor.
13.2.
Estipulaciones inexistentes.
La estipulacin es un acto formal que exige el cumplimiento de determinados requisitos de existencia.

Si no se cumplen, aunque las partes hayan hecho una pregunta y una respuesta, la estipulacin no
existe. Los requisitos de existencia son
La capacidad de las partes
La racionalidad
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Congruencia del acto verbal.

La inexistencia de la estipulacin se da, en consecuencia, cuando faltan dichos requisitos. La
estipulacin es inexistente por falta de capacidad de las partes:
Si interviene un sordo, un mudo o un loco.
Un esclavo puede estipular, pero la accin la tiene su dueo; si el esclavo promete, obliga al
dueo solo si ste lo autoriz, y si falta la autorizacin, el esclavo solo contrae una obligacin
natural.
Falta racionalidad o congruencia, y en consecuencia no hay estipulacin, cuando:
No se cumplen los requisitos formales.

Hay contradiccin entre pregunta y respuesta.
Cuando el objeto de la obligacin es imposible (como dar la propiedad de un hombre libre).
La obligacin depende de una condicin imposible; tambin se consider inexistente.
La estipulacin hecha a favor de un tercero, quiz por no estar l presente en el acto, pero esto se fue
flexibilizando paulatinamente al admitirse estipulaciones hechas a favor de un tercero en quien el
estipulante tena algn inters (por ejemplo por ser acreedor del estipulante).
13.3.
Estipulaciones ineficaces o intiles.
Puede una estipulacin cumplir con los requisitos de existencia, pero no producir su efecto, es decir no
generar obligacin, porque adolece de algn defecto. A este tipo de estipulaciones se les llama
estipulaciones ineficaces o intiles. Son casos en los que hay estipulacin formalmente vlida,
pero no hay obligacin.
Algunos casos de estipulacin ineficaz son: i) la estipulacin llamada postmortem, porque se
condiciona a la muerte del estipulante, y el promitente tendra que pagar a los herederos y no al
estipulante mismo; ii) la promesa hecha por un impber, mayor de siete aos, sin la autorizacin del
tutor, o iii) la hecha por una mujer sin autorizacin de su tutor; iv) la promesa de objeto inmoral o ilcito,
como la de cometer un delito o la de divorciarse; v) la promesa sujeta a condicin inmoral o ilcita; vi) la
promesa hecha para indemnizar un posible dao (como la cautio damni infecti), cuando el estipulante
no es el propietario de la cosa amenazada; vii) la que repite una obligacin estipulatoria idntica (con el
mismo objeto y mismos elementos); viii) las de dar cosas que no puede adquirir el estipulante, y ix) las
estipulaciones cuyo cumplimiento, originalmente posible, se vuelve imposible.
En el caso de la estipulacin de dar una cosa especfica, si hay error en la determinacin del objeto de
modo que no se puede determinar individualmente, la estipulacin se salva considerando que es de
cosa genrica, por ejemplo si se trataba de dar un esclavo de determinado nombre, pero ste resulta
confuso de modo que no se sabe quin es el esclavo que debe darse, la estipulacin vale como
estipulacin genrica de dar un esclavo; y si ni siquiera se puede terminar el gnero, entonces la
estipulacin es ineficaz.
13.4.
Estipulaciones indeterminadas.
40
Son aquellas en las que se promete: i) dar una cantidad de un gnero, como cien costales de trigo, de
modo que le toca al promitente determinar cules son los costales que va a entregar; y ii) dar un objeto
alternativo, como un esclavo o una cantidad de dinero, a eleccin del promitente, a menos que el
estipulante se haya reservado el derecho de hacer la eleccin.
14. SUPERPOSICIN DE ESTIPULACIONES Y NOVACIN
Es claro que entre un mismo acreedor y deudor resulta absurdo deberse dos veces la misma cosa. Por
eso cuando se hace una estipulacin que repite el objeto y contenido de una estipulacin anterior, se
considera que la nueva estipulacin es intil. Sin embargo, hay casos en que se puede aadir o
sobreponer una estipulacin a una obligacin anterior; son los casos de:
La estipulacin que se aade al mutuo.
La estipulacin penal.
La novacin.
14.1.
Estipulacin aadida al mutuo.
Cuando se presta una cantidad de dinero, el mutuario queda obligado a devolverla, por causa del
mismo prstamo. Pero se acostumbraba que el mutuario prometiera pagar esa misma cantidad, lo cual
daba mayor seguridad al acreedor. Al hacerse la promesa no se especificaba que el dinero prometido
era el mismo dinero mutuado, con lo cual se evitaba que la promesa extinguiera la obligacin crediticia.
Resultaba entonces que haba una sola obligacin (la de pagar cierta cantidad), con dos causas: el
crdito y la promesa (re et verbis).
14.2.
Estipulacin penal.
Es una estipulacin en la que el promitente se obliga a pagar una cantidad de dinero como pena por el
incumplimiento de una obligacin anterior, por ejemplo, un vendedor que promete pagar al comprador
una cantidad de dinero, en caso de (o sujeto a la condicin de) no entregar la mercanca. Viena a ser
una estipulacin sujeta a la condicin del incumplimiento de una obligacin anterior.
La estipulacin penal tiene un objeto distinto del que tiene la obligacin anterior, por lo que no cabe
decir que se debe dos veces el mismo objeto. Cuando se produce el incumplimiento, concurren dos
acciones a favor del acreedor: la accin derivada de la obligacin principal, que en el ejemplo sera la
accin de compra, para exigir el cumplimiento de la obligacin principal, y la accin derivada de la
estipulacin penal para exigir el pago de la pena; es una concurrencia alternativa, por lo que el
acreedor tiene que elegir y ejercer slo una de las dos.
Es distinta la estipulacin penal que se condiciona, no al incumplimiento de una obligacin, sino a la
demora en el cumplimiento, como la que puede hacer el arrendatario de pagar una cierta cantidad por
cada semana de demora en el cumplimiento del pago de la renta; en este caso, hay una concurrencia
cumulativa de acciones, de modo que el acreedor puede exigir, con la accin derivada del
arrendamiento, el pago de la renta, y con la accin derivada de la estipulacin penal, el pago de la
pena por la demora en el cumplimiento.
14.3.
Novacin.
41
Cuando se hace una estipulacin que tiene expresamente el mismo objeto que otra obligacin anterior,
pero un elemento distinto, se produce una novacin, es decir se extingue la obligacin anterior y
subiste la obligacin causada por la estipulacin. Por ejemplo, si un comprador promete pagar la
cantidad que debe como precio, se extingue su obligacin de pagar el precio, derivada del contrato de
compraventa, pero queda obligado a pagar la cantidad prometida.
Se puede decir que la novacin es la sustitucin de una obligacin anterior con una nueva que tiene el
mismo objeto y algn elemento diferente. Para que una estipulacin produzca el efecto novatorio, debe
cumplir dos requisitos:
Que la nueva obligacin tenga expresamente el mismo objeto que la obligacin anterior.
Que la nueva obligacin tenga algn elemento nuevo, que puede ser un cambio de causa (por ejemplo
lo debido por causa de contrato se hace debido por causa de estipulacin), un cambio de algn
elemento accidental (lugar, modo o tiempo de pago, etc.), o cambio de la persona del acreedor o del
deudor.
14.4.
Cambio de acreedor (delegatio) o de deudor (expromissio).
La novacin con cambio de acreedor era una forma de cesin de crditos, llamada delegacin
(delegatio). El acreedor original (acreedor delegante) autorizaba al deudor para que prometiera pagar a
un nuevo acreedor (acreedor delegatario) lo mismo que deba al primero. El efecto de esta promesa era
que se extingua la obligacin con el acreedor delegante, y el deudor quedaba obligado a pagar al
acreedor delegatario; esta promesa novatoria no poda hacerse sin autorizacin del acreedor
delegante.
La novacin con cambio de deudor era una forma de cesin de deuda (expromissio). Consista en que
un nuevo deudor prometa pagar al acreedor lo mismo que deba el deudor original; el efecto era que el
deudor original quedaba liberado de su obligacin, que asuma el nuevo deudor. Poda hacerse sin
necesidad del consentimiento del deudor anterior.
14.5.
La novacin en el derecho posclsico.
En el derecho clsico, el efecto novatorio se produce como consecuencia del acto formal de la
estipulacin (o tambin la transcriptio nominum) que genera una obligacin con el mismo objeto de una
obligacin anterior. La imposibilidad lgica de que haya dos obligaciones con el mismo objeto, hace
que se tenga como extinguida la obligacin anterior y que subsista la obligacin estipulatoria porque
tiene un elemento nuevo.
Cuando desapareci la estipulacin como un negocio formal y se convirti en un documento informal
que expresa un convenio de obligarse, la novacin es simplemente el efecto de la intencin de cambiar
una obligacin por otra, es decir de lo que se llam el animus novandi. Se consider entonces que
cualquier convenio de obligarse puede producir efecto novatorio y que se pueden extinguir obligaciones
anteriores aunque no tengan el mismo objeto que la nueva obligacin, siempre que exista el animus
novandi, que Justiniano exigi que se declarara expresamente.
15. ESTIPULACIONES SOLIDARIAS Y GARANTAS PERSONALES
42
Cuando en una obligacin existan varios deudores o varios acreedores se dice que es una obligacin
solidaria. Si hay pluralidad de deudores, se habla de solidaridad pasiva, si de acreedores, solidaridad
activa. La solidaridad se puede producir por efecto de la sucesin hereditaria, y se habla entonces de
solidaridad material, o como consecuencia de algn acto jurdico y se habla entonces de solidaridad
formal.
15.1.
Solidaridad material.
A la muerte de un deudor o de un acreedor, sus herederos adquieren la deuda o el crdito respectivo.

Si la obligacin era divisible, por ejemplo la de pagar una cantidad de dinero, se divide en tantas
obligaciones como herederos. En consecuencia cada uno de los herederos del deudor adquiere la
obligacin de pagar una parte de la cantidad debida; el acreedor tiene una accin contra cada uno de
ellos, la obligacin original se ha dividido, por efecto de la sucesin hereditaria, en tantas obligaciones
como herederos. Lo mismo sucede en la herencia del acreedor, la obligacin se divide, de modo que
hay varios acreedores que pueden exigir al nico deudor una parte de la cantidad originalmente debida.
En cambio, si la obligacin es indivisible, como son todas las obligaciones de hacer, por ejemplo, la de
construir una casa, a la muerte del deudor o acreedor la obligacin permanece indivisa. Por lo tanto, si
muri el deudor y le suceden tres herederos, el acreedor podr cobrar, a cualquiera de los tres, el total
de la deuda, pero una vez que uno pague los dems quedan liberados; y si muri el acreedor,
cualquiera de sus herederos puede exigir al deudor el cumplimiento de toda la obligacin.
15.2.
Solidaridad formal.
Por medio de una sola estipulacin puede contraerse una obligacin solidaria, por haber varios
promitentes, o varios estipulantes, o por haber varios promitentes y varios estipulantes. Se alcanza la
solidaridad pasiva, cuando varios promitentes dan la misma respuesta, a coro o sucesivamente, a la
pregunta del estipulante; se forma la solidaridad activa, cuando varios estipulantes hacen, a coro o
sucesivamente, la misma pregunta a la que se adhiere el promitente; se da la solidaridad activa y
pasiva cuando intervienen varios estipulantes que preguntan y varios promitentes que responden.
En cualquier caso de solidaridad existe una sola obligacin. En consecuencia, en el caso de solidaridad
pasiva, el acreedor tiene una accin para exigir a cualquiera de los deudores solidarios el cumplimiento
pleno, pero una vez que el acreedor ejerce su accin, y llega a la litis contestatio con uno de los
deudores, por el efecto consuntivo de la litis contestatio se extingue la obligacin solidaria, de modo
que los dems quedan liberados, y el acreedor solo podr exigir el cumplimiento de la sentencia, y
eventualmente el cumplimiento coactivo, al deudor demandado. En el caso de solidaridad activa,
cualquiera de los acreedores puede exigir el pago total al deudor, pero una vez que uno llega a la litis
contestatio, los dems acreedores ya no tienen accin.
15.3.
Acciones entre co-deudores o co-acreedores.
Por el hecho de preguntar o responder colectivamente para formar una obligacin solidaria, no se
genera ninguna relacin entre los co-estipulantes ni entre los co-promitentes. Pero ordinariamente
existen previamente entre ellos alguna otra relacin jurdica, por ejemplo de mandato o sociedad, por la
cual podrn exigirse lo que a cada uno corresponda de lo cobrado o lo pagado.
15.4.
Formas de garanta personal.
43
La solidaridad pasiva se utilizaba como forma de garanta personal, que daba al acreedor la posibilidad
de cobrar el total de una deuda a cualquiera de los deudores. La garanta se poda obtener por medio
de una estipulacin solidaria en la que dos promitentes respondan al mismo tiempo (a coro) o con un
breve intervalo (sucesivamente) al estipulante. Pero se idearon otros modos para obtener una garanta
personal solidaria respecto de una obligacin ya contrada con un solo deudor. Estos fueron la
adpromissio (promesa adjunta) y la fideiussio (autorizacin de deuda ajena), que son las figuras
antecedentes de la fianza actual.
15.5.
La adpromissio o promesa adjunta.
Es la promesa que hace un tercero de pagar al acreedor de otra promesa lo mismo que le haba
prometido el deudor original. Como consecuencia de la adpromissio se produce una solidaridad pasiva,
pues el acreedor puede exigir el cumplimiento al deudor original o al adpromissor o fiador.
La adpromissio no produce efecto novatorio, como lo hara una promesa que tuviera el mismo objeto y
como elemento diferente un nuevo deudor (o expromissio), porque el fiador no se obliga a pagar el
mismo objeto debido, sino a cumplir la misma promesa: no promete pagar aquello que Ticio debe (id
quod Titius debet) , sino pagar aquello que Ticio prometi (id quod Titius promissit). Por esta
referencia a la promesa, la adpromissio requiere de la existencia de la promesa original.
15.6.
Rgimen de la adpromissio.
Esta se realiza por medio de la promesa en su forma antigua (sponsio), cuando es entre ciudadanos; si
intervienen extranjeros (peregrini), se utiliza una forma de promesa ms libre que se llama
fidepromissio, la cual es una promesa cuya obligatoriedad no depende de la forma, sino de la lealtad a
la palabra o fides.
Solo sirve para garantizar deudas provenientes de una estipulacin, porque el fiador se obliga a lo que
el deudor original prometi; en consecuencia la deuda del fiador es de objeto cierto o incierto segn
lo sea la promesa original.
La responsabilidad del adpromissor se fue suavizando paulatinamente, quiz con la finalidad de hacer
ms accesible la garanta. Primero se consider que la deuda del fiador era intransmisible a sus
herederos, lo cual evidentemente limitaba la garanta. Por medio de una ley (en realidad plebiscito)
llamada Furia de sponsu (s.III a.C.) se fue limitando ms esa responsabilidad: estableci que la
adpromisin hecha en Italia caducaba a los dos aos; dispuso que el fiador que pagaba al acreedor
tena una accin de regreso, la actio depensi (accin de lo pagado), para exigirle al deudor el
reembolso de lo pagado; e impuso, en caso de haber varios adpromissores respecto de una misma
deuda, que la deuda se dividiera entre ellos, de modo que el acreedor deba exigir su parte a cada uno.
15.7.
Una nueva garanta: la fideiussio.
Los juristas inventaron otra forma de garanta personal por medio de una promesa no formal, que fue la
fideiussio. Se haca tambin por medio de una pregunta y una respuesta, pero el fundamento de la
obligacin que asuma el fiador no era la forma, sino la lealtad a su propia palabra o fides.
El acreedor le preguntaba avalas con tu propia palabra aquello que Ticio debe? (Id quod Titius
debet fide tua iubes?), a lo que el fiador responda avalo eso con mi palabra (id fide iubeo). El acto
no era propiamente una estipulacin porque careca de la forma necesaria y, por lo tanto, aunque
44
haba identidad de objeto de la deuda original y de la promesa de garanta, no produca efecto

novatorio.
15.8.
Ventajas de la fideiussio.
Esta nueva promesa de garanta tena varias ventajas: por estar basada en la fides y no en la forma,
era accesible a los extranjeros; como el fiador asuma pagar lo que el deudor original deba, sin explicar
la causa por la que lo deba, poda garantizar deudas provenientes de cualquier causa, a diferencia de
la adpromissio que solo garantizaba deudas provenientes de promesas. Tena adems la ventaja, para
los acreedores, de que la responsabilidad del fiador no estaba limitada: era transmisible a los
herederos, y no estaba sujeta a un plazo de caducidad.
Sin embargo, tena dos desventajas en relacin con la adpromisin: la falta de divisin de la deuda
entre cofiadores y de la accin de regreso contra el deudor.
15.9.
Divisin de la deuda en la fideiussio.
Existan dos desventajas para los fideiussores que no se beneficiaban con las facilidades que dio la ley
a los adpromissores. Una es que en caso de haber varios que garantizaban la misma deuda, no se
reparta la responsabilidad entre ellos, y el acreedor podra cobrar el total a cualquiera.
Este inconveniente se super por medio de una disposicin (epistula) del emperador Adriano que
orden que la deuda se dividiera, no entre todos los cofiadores, sino solo entre los que fueran
solventes al momento de la Litis contestatio.
15.10.
La accin de regreso en la fideiussio.
La falta de accin de regreso a favor del fiador para que el deudor le reembolsara lo que aqul pagaba
se fue solucionando por diversos medios. Primero se us que el fiador, al momento de pagar, le peda
al acreedor que le cediera su accin en contra del deudor, de modo que el fiador pudiera as recuperar
lo que pagaba; la cesin de la accin se haca por medio de un mandato en provecho propio
(procuratio in rem suam), que consista en que el acreedor que reciba el pago daba al fiador el
mandato de cobrar al deudor, con el pacto de que el mandatario poda retener lo cobrado. Sin
embargo, este sistema dependa de que el acreedor quisiera hacer la cesin de accin al fiador. Para
asegurar que el fiador tuviera accin de regreso, la jurisprudencia interpreta que el fiador que paga, lo
hace en cumplimiento de un mandato de pagar que le dio el deudor, por lo que tiene, a nombre propio,
la accin de mandato, como mandatario, en contra del deudor (mandante), para exigirle el reembolso
de lo que le cost cumplir el mandato.
15.11.
La fianza en la poca de Justiniano.
La fideiussio fue desplazando paulatinamente a la adpromissio, y en poca de Justiniano ya solo se

usa la fideiussio. Pero ha habido un cambio notable: originalmente la deuda que asuma el fiador (por
adpromissio o por fideiussio) era una deuda solidaria, de modo que el acreedor poda demandar el
pago directamente al fiador o al deudor, a quien l eligiera, pero una vez que llegaba a la litis
contestatio con uno de ellos, la accin se extingua respecto del otro. En el derecho del tiempo de
Justiniano ya ha desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, por lo que se pudo configurar
la fianza como una obligacin subsidiaria, es decir que el fiador responda de lo que el deudor no
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hubiera podido pagar, por lo que el acreedor tena que demandar primero al deudor, y luego poda
demandar al fiador por lo que no hubiera podido cobrar del primero.
Las nuevas reglas (o rgimen) que se aplican a la fianza se concentran en los tres beneficios
siguientes (que siguen utilizndose hoy):
El beneficio de excusin, es decir que el fiador puede excusarse de pagar mientras no se
agoten las posibilidades de pago del deudor principal.
El beneficio de divisin, por el cual se entiende dividida la deuda entre las cofiadores
solventes al momento de la sentencia.
El beneficio de cesin de acciones, por el cual se entiende que el fiador que pag, tiene contra el
deudor, como accin de regreso, sin que sea necesaria una cesin expresa, la accin que el acreedor
tena contra l.
15.12.
Otras formas de garanta personal.
Adems de la adpromissio y la fideiussio hubo otras formas de garanta personal, es decir actos por los
que una tercera persona intervena para responder por un deudor. Ya se mencionaron el constitutum de
deuda ajena, as como la garanta similar que daba el banquero: el receptum argentarii. Tambin poda
garantizarse una deuda mediante una estipulacin de indemnidad, por la que un fiador prometa
pagar lo que el deudor no pagara; o por medio de una promesa solidaria de dos o ms deudores; o por
una estipulacin penal por la que un tercero se obligaba a pagar una pena si el deudor principal no
cumpla; poda tambin garantizarse una deuda por medio de un mandato de prestar (mandatum
pecuniae credendi, tambin llamado mandatum qualificatum), por el que quien daba el mandato de
prestar, quedaba obligado a indemnizar al mandatario si el deudor, a quien le prest el dinero no le
pagaba.
15.13.
Senadoconsulto Veleyano.
Las diferentes formas en que una persona garantiza una deuda ajena fueron llamados actos de
intercesin, es decir actos en que uno interviene a favor del deudor. Un senadoconsulto llamado
Veleyano (s I d.C.) prohibi que las mujeres realizaran actos de intercesin.
El efecto del senadoconsulto no fue anular el acto en que interviniera la mujer, sino dar excepciones o
acciones para que el acto quedara sin efecto. Si la mujer intervena directamente como fiadora, el
senadoconsulto le daba una excepcin (exceptio sc. Veleiani) para defenderse de la accin del
acreedor.
Si el acto de intercesin de la mujer haba llevado a la extincin de la accin contra el deudor, por
ejemplo si ella haca una estipulacin novatoria para extinguir la obligacin del deudor y quedar ella
como nueva deudora, el pretor le daba al acreedor la accin que tena originalmente contra el deudor,
con la ficcin de que no ha habido novacin; se llamaba a esta accin restitutoria porque el pretor le
restitua al acreedor la accin que haba perdido.
Cuando la mujer asuma una obligacin para beneficiar a otro que no quedaba directamente obligado,
por ejemplo si la mujer reciba un dinero prestado que entregaba a otro, el pretor daba al acreedor una
accin en contra de quien se benefici, con la ficcin de que l mismo era el deudor, si la mujer poda
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oponer al acreedor la excepcin del senadoconsulto; como en este caso el pretor institua a favor del
acreedor una accin que originalmente no tena, se llam a sta accin institutoria.
15.14.
Una solidaridad activa: la adstipulatio.
Es un acto por el que se aade un nuevo acreedor a una obligacin ya existente. Consiste en una
nueva estipulacin, en la que el adstipulante estipula del deudor lo mismo que haba estipulado el
acreedor original. El resultado es que el deudor tiene dos acreedores a quienes pagarle, y cada
acreedor tiene accin para exigirle el pago total, pero una vez que el deudor paga a uno (o llega a la
litis contestatio) se extingue la accin del otro. La accin del adstipulante, lo mismo que la deuda del
adpromitente, era intransmisible a sus herederos. La adstipulacin parece haber servido en el Derecho
clsico para hacer eficaz una estipulacin post mortem, que en principio es intil, pero cuando
interviene un adstipulante l puede exigir el pago a la muerte del acreedor original.
16. CONTRATOS
Para entrar en el estudio de los contratos, es menester dejar aclarado el sentido de los trminos
convencin, pacto y contrato.
La convencin es el acuerdo de voluntades que recae sobre un negocio jurdico que tenga por objeto
crear, modificar o extinguir algn derecho, destinado a producir efectos, es decir, a reglar los derechos
de las partes. Era un negocio bilateral o multilateral por cuanto requera el concurso de dos o mas
voluntades. Constituye el gnero con respecto a los contratos.
Es tambin necesario para aclarar el verdadero sentido de la convencin, establecer su contenido y
alcance frente a otras expresiones anlogas como pacto y contrato.
El pacto, se diferencia de la convencin, ya que se refiere a aquellas relaciones que carecen de accin,
ya que solamente engendran una excepcin. Con el paso del tiempo, el pacto se fue asimilando al
contrato al otorgarle acciones para exigir su cumplimiento.
El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil, dirigido a crear
obligaciones civilmente exigibles. Estos llegaron a constituir una de las fuentes mas fecundas de los
derechos de crdito. Estaba siempre protegido por una accin que le atribua plena eficacia jurdica,
cosa que tambin ocurra con algunos pactos que no entraban en la categora de contratos, pero
exista tambin un gran nmero de convenciones o pactos que, a diferencia de los contratos, no
estaban provistos de accin para exigir su cumplimiento y carecan de nombre.
El hecho de que la voluntad de las partes constituya el elemento fundamental de las convenciones, de
donde se sigue que la convencin forma ley entre las partes, y las obligaciones conforme a las
disposiciones que contiene, este principio es reconocido por los romanos como de derecho natural, y
por lo tanto admiten que toda convencin no reprobada, hace nacer una obligacin natural entre las
47
partes contratantes, pero para que la obligacin tuviese fuerza ejecutoria en el derecho de los quirites,
era preciso que adems tuviese una causa civil. Estos eran los contratos (contractus).
Para dar una definicin bien completa de contrato, podemos decir:
"Es la convencin que tiene una denominacin especial (ejemplo. Compra venta, locacin, etc.) o en su
defecto, una causa civil obligatoria (como sera por ej. La transmisin de la propiedad de una cosa:
datio) y a la que el derecho sanciona con una accin".
16.1.
Clasificacin de los contratos:
Los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera:

16.1.1. Contratos unilaterales y bilaterales, segn nazca obligacin para una de las partes, como en el
mutuo; o que engendraban obligaciones para ambas partes para ambas partes, como ocurre en la
compra venta. Los contratos bilaterales son tambin llamados sinalagmticos, y entre estos, se
distinguen los perfectos o aequales de los imperfectos o inaequales. Los primeros eran los que
desde el momento mismo de su conclusin, engendraban obligaciones para todas las partes
contratantes. Los segundos eran aquellos que al concluirse el contrato, solo nacan obligaciones
para una de las partes contratantes, pero que luego, por circunstancias posteriores y eventuales,
podan engendrarlas tambin para la otra parte, por ejemplo: el comodato: el contrato al concluirse
no engendraba obligaciones sino para el comodatario (cuidar la cosa prestada y devolverla al
vencimiento del trmino); pero si l realizaba gastos extraordinarios para su conservacin, naca a
cargo del comodante la obligacin de reembolsarlos.
En los contratos bilaterales, no se admite que una de las partes pueda exigir la prestacin de la
otra mientras esta no haya satisfecho la propia.
16.1.2. Contratos iuris civilis y iuris gentium, segn sean celebrados entre romanos o sean tenidos por
partes romanas o extranjeras, o solamente extranjeras. Su origen surge del ius gentium, como por
ejemplo los contratos consensuales, reales, la stipulatio.
16.1.3. Contratos de buena fe y de derecho estricto, segn den o no lugar a un iudicium bonae fidei. En
los stricti iuris, la misin del juez es decidir con un sencillo si o no sobre la existencia o inexistencia,
desde el punto de vista jurdico, de la pretencin del actor en la frmula. En los bonae fidei, el juez
debe valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta aquello que es dable
exigir entre personas justas y leales, el juez tiene en cuenta la equidad para el caso concreto.
Son contratos de buena fe, la compre vente, la locacin, la sociedad, la prenda, el depsito y el
comodato, entre otros.
16.1.4. Contratos gratuitos y onerosos, segn que dieran a uno de los otorgantes alguna ventaja no
contraprestada, como el mutuo, y onerosos cuando las partes hicieran sacrificios o desembolsos
recprocos, como en la compraventa. Los contratos onerosos se podan dividir a su vez en
conmutativos, cuando contenan prestaciones ciertas, y aleatorios, cuando aquellas quedaban
supeditadas al azar.
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Contratos principales y accesorios, los primeros tenan existencia propia con independencia de
toda otra convencin, como la locacin; los segundos, dependan de uno principal al que estaban
vinculados.
16.1.5. Contratos nominados e innominados, segn estuvieran o no dotados de un nombre. Los
nominados, estaban provistos de una accin designada con un nombre especial segn la figura
contractual que se tratara; los innominados, caracan de accin propia, solo se valan de una
accin comun a todas las relaciones de este tipo, la actio praescriptis verbis.
16.2.
Elementos de los contratos:

Los elementos de los contratos pueden clasificarse en:
16.2.1. Esenciales: son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no concebirse ni existir (estos son
requisitos del contrato), sin ellos no existe el contrato, ya que son la esencia del acto.
Entre esto elementos tenemos los que son comunes a todos los contratos, y aquellos que solo se
exigen para determinados contratos, como seran las palabras sacrementales en la sponsio, las
inscripciones en el contrato litteris, la datio en el mutuo, la gratitud en el mandato, etc.
Con respecto a los elementos comunes a todos los contratos, tenemos:
La capacidad: es la aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en un
contrato. Por lo tanto no pueden contratar los que sufren:
Una incapacidad de derecho por falta de alguno de los status, como: los esclavos, los
peregrinos, los alieni iuris.
Una incapacidad de derecho, como los infantes, los dementes, los prdigos, las mujeres
puberes sui iuris.
El consentimiento: el contrato no puede celebrarse sin el acuerdo de voluntades.
El objeto: es la prestacin del contrato: una sola prestacin en los unilaterales, dos o mas
en los sinalagmticos.
El objeto es el hecho positivo o negativo que debe realizar una de las partes en beneficio
de la otra, o las dos partes cuando ambas resultan acreedoras y deudoras en virtud del
contrato.
El objeto tena que ser posible, lcito, determinado o susceptible de serlo y presentar un
inters para el acreedor.
La causa: algunos doctrinarios afirman que sta no se encuentra en los textos de Derecho
Romano, sino que solo fue empleada como sinnimo de fuente o de hecho generador de la
obligacin.
Naturales: son aquellos que aunque acompaando normalmente a un contrato, pueden
ser excluidos por los contrayentes mediante una clusula, tal sera, en la compra venta, la
responsabilidad del vendedor por la eviccin o por los vicios ocultos de la cosa vendida,
que se considera implcitamente comprendida en el contrato, mientras que las partes no
dispongan lo contrario, ya que se trata de un elemento que no es de la esencia sino de la
naturaleza del contrato, que puede ser excluido por la manifestacin de voluntad de las
partes, y el contrato no dejara de ser tal.
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Accidentales: son aquellos que dependen solo de la voluntad de las partes, quienes
pueden incluirlo para modificar los efectos naturales del contrato. Son llamados tambin
modalidades y son: la condicin, el plazo y el cargo.
Vicios del consentimiento: para que el contrato sea vlido, el consentimiento debe
emanar de personas dotadas de discernimiento y estar exentas de vicios. Si se halla
afectado por uno de ellos, la parte perjudicada puede solicitar la nulidad de este.
Tres son los vicios del consentimiento ms comunes:
El error, que es la falsa nocin que se tiene de una cosa (no todos los errores anulan
el acto).
El dolo, que tiene lugar cuando una de las partes o un tercero induce a error a la otra
para decidirla a prestar su consentimiento, mediante el empleo de maniobras
fraudulentas con el propsito de obtener una ventaja a sus expensas.
La violencia, que es un acto de fuerza material o moral ejercida contra una persona
para obligarla a prestar su consentimiento en un contrato.
16.2.2. Los Contratos Consensuales
Son aquellos para cuya validez no se requiere la observancia de una forma, sino nicamente el
consentimiento de las partes, presentes, ausentes, y ya lo manifiestan de modo expreso o tcito.
Son la compra-venta, el arrendamiento, la sociedad y el mandato de los contratos consensuales,
dominados por el principio de la buena fe, libres de formalidad, accesibles a los extranjeros y nacidos
dentro de la corriente ius gentium.
El Derecho Romano en su progresiva evolucin se vio precisado a tutelar, mediante acciones
especiales, ciertas convenciones que no se formalizaban por la palabra, la escritura o la entrega de la
cosa, apareciendo as los contratos que no requeran solemnidades para su celebracin, pues donde
bastaba el simple acuerdo de las partes para que quedaran perfeccionados, admitindose que la
voluntad sea expresada entre ausentes (carta o un intermediario).
17. LA COMPRAVENTA
Convencin por la que una de las partes: vendedor, se obliga a dar a otro, el comprador la posesin de
una cosa garantizando su pacfico goce, con la obligacin de este ltimo de transmitir la propiedad de
una suma de dinero o precio.
En este contrato podemos apreciar el progresivo desarrollo del Derecho Romano, la mas antigua forma
de realizar una operacin que tuviera por finalidad trasmitir un bien a otra persona mediante una
contraprestacin, fue el acto material de trueque o permuta, pero esa forma trajo inconvenientes y ello
dio lugar a que se diera una nueva forma de cambio: metales preciosos hasta luego llegar a la moneda.
Asimismo en un principio la compra-venta iba acompaada de formalidades por lo que era una especie
de mancipatio, pero al finalizar el perodo republicano y con la preponderante influencia del ius gentium
se configura el contrato consensual de compra-venta como medio productor de obligaciones que el
Derecho Civil titul otorgndole dos acciones:
actio venditi: acordada al vendedor.
actio empti: concedida al comprador.
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Caracteres y requisitos de la compra-venta:

Quedaba perfecto con un acuerdo de voluntad sin formalidad.
Era bilateral sinalgmtico perfecto ya que engendraba obligaciones recprocas:
Comprador, pagar precio convenido.
Vendedor, entregar posesin de la cosa.
Era oneroso y conmutativo.
Era de buena fe ya que el juez tena el mas amplio rbitro para apreciar las obligaciones de ambas
partes.
Era necesaria la capacidad y el consentimiento.
Aunque la compra-venta se formalizaba por nuevo consentimiento, las partes podran convenir
que el contenido se redactara por escrito.
Elementos especficos de la compra-venta:
17.1.
Una cosa in commercium o una res incorpori, Derecho de hipoteca.
El Derecho Romano reconoci la validez a la adquisicin de un bien que perteneca en condominio.

Las cosas futuras tambin podan ser objeto de contrato, determinable. El precio: ser una suma de
dinero, ser cierto y verdadero:
17.1.1. El precio: con respecto a este haba una discusin entre los Sabinianos, para los cuales poda
consistir en cualquier otra cosa que no fuera dinero; y los Proculeyanos, para los cuales si o si
deba ser un precio en dinero, diferencindolo as del trueque. Justiniano consagra la postura de
los Proculeyanos. Cierto:
o determinado o determinable.
o Verdadero: serio y no simulado.
o Justo: que estuviera en relacin con el valor de la cosa que se enajena.
17.1.2. Obligaciones del comprador:
Pagar el precio, transferir la propiedad del dinero en lugar y plazo determinado en el contrato o luego
de la celebracin. De lo contrario no poda exigir del comprador la entrega de la cosa. Deba pagar
gastos de conservacin y mantenimiento luego de efectuada la venta.
Si la cosa se perda o deterioraba por caso fortuito quedaba a cargo del comprador siempre que el
vendedor no hubiera actuado con dolo o culpa, pero si la cosa se hubiera perdido por un acto
emergente de la autoridad estatal, como la expropiacin el vendedor deba devolver el dinero.
17.1.3. Obligaciones del vendedor:
Entregar la cosa objeto de la venta, con todos sus accesorios, para que adquiera la posesin de ella y
pueda gozar como un verdadero propietario.
51
Obligacin de garantizarle al comprador por la eviccin: vicios jurdicos de la cosa, cualidades

prometidas y defectos ocultos.
17.1.4. De la eviccin y de los vicios redhibitorios:
Hay eviccin en todos aquellos casos en que el comprador fuese privado de la cosa vendida, en todo o
en parte. Estando el vendedor obligado a garantizar al comprador la libre posesin de la cosa, deba
responder por la eviccin. Para que el comprador pudiera ejercer el recurso a que daba lugar la
garanta de eviccin se requera que el comprador hubiera efectivamente despojado de la cosa
comprada. Esta garanta era un elemento natural que bien las partes, de comn acuerdo, podan
derogarlo mediante un pacto.
El Derecho Romano lleg a consagrar que la actio empti fuera el medio mas idneo para lograr la
indemnizacin por los perjuicios derivados de la eviccin; tratndose de una eviccin total, el vendedor
deba pagar al comprador el valor de la cosa. Otra obligacin del vendedor era la de garantizar los
vicios redhibitorios, por los defectos ocultos de la cosa vendida.
Para que fuera vlida la garanta, era necesario que el comprador ignorara la existencia de los mismos,
porque de conocerlos, se presume que se han tenido en cuenta para convenir el precio. Adems se
requera que los vicios hagan impropia la cosa para su uso, o bien que acarreen una disminucin de su
valor. Estos tenan que existir al momento de la venta y no luego. Para estos exista la accin
redhibitoria, que daba al comprador un plazo de seis meses para ejercerla; y su efecto era hacer
resolver el contrato, haciendo que las cosas vuelvan a su estado inicial.
17.1.5. Rescisin de la compraventa por causa de lesin:
La lesin enorme o de ms de la mitad: era la que tena lugar cuando una persona hubiere enajenado
una cosa por un precio inferior a la mitad de su valor real.
Esta forma de rescindir el contrato, no tena como consecuencia dejarlo sin efecto, sino que autorizaba
al vendedor a obtener una excepcin en caso que el comprador persiguiera la entrega de la cosa, y
valerse de la actio venditi cuando hubiera cumplido el contrato, para volver las cosas al estado anterior.
17.1.6. Clusulas adicionales en el contrato de compraventa:
Los efectos ordinarios de la compraventa podan ser modificados mediante clusulas especiales que
se insertaban: en el acto de la celebracin (in continenti); o con posterioridad (ex intervalo).
Estos pactos fueron:
Pactum in diem addictio: el vendedor se reservaba la facultad de rescindir el contrato para el
caso de que en cierto plazo se presentara otro comprador ofreciendo mayores ventajas, como
un precio mas alto.
Pactum de retrovendendo: permita al vendedor reservarse la facultad de volver a comprar la
cosa dentro de cierto plazo. Cuando esta se convena a favor del comprador era de
retroemendo.
Pacto de preferencia: acordaba al vendedor prioridad sobre toda otra persona para adquirir la
cosa en iguales condiciones en caso que el comprador quisiera venderla.
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Pacto comisorio: convencin en cuya virtud se tena por no celebrado el contrato cuando el
comprador dejaba de pagar el precio dentro del tiempo sealado, quedando obligado a restituir
la cosa.
Pacto de reserva de hipoteca: le daba al vendedor un derecho de hipoteca sobre la cosa
vendida como garanta por el pago del precio o del saldo que pudiera pagar.
Pacto de no enajenar: aquel por el cual el comprador se obligaba a no enajenar a persona
alguna la cosa adquirida.
18. LA LOCACIN
La convencin por la cual una de las partes se obligaba a pagar a la otra un precio cierto de dinero a
cambio de que sta le proporcione el uso y disfrute temporal de una cosa o le preste determinado
servicio o realice una obra, configura el contrato de locacin o arrendamiento (loctio-conductio)*.
Tres especies puede presentar este contrato:
La locacin de cosas (locatio-conductio rei).
La locacin de servicios (locatio-conductio operarum).
La locacin de obras (locatio-conductio operis).
En la locacin de cosas y servicios el contratante que se obliga a pagar se designa locatario y el que
entrega la cosa o presta los servicios, locador. En la locacin de obra se denomina locador al
contratante que paga el precio y locatario al que realiza la obra.
18.1.
Naturaleza y evolucin:
En un primer momento el contrato de locacin no era definido ni individualizado como he detallado;

sino que as es el resultado de construcciones modernas. El propio Gallo nos dice que la locacin se
rega por las mismas reglas que la compra-venta, adems la legislacin romana no ha percibido la
diferencia entre locacin de cosa y de obra.
En los primeros tiempos de Roma, la locacin de cosa no haba tenido razn de ser porque los
ciudadanos dedicados preferentemente a las tareas agrcolas, eran ayudados por los familiares,
esclavos y clientes, lo que haca innecesario el arrendamiento; pero debido al aumento de poblacin
comenz a hacerse necesario valerse del prstamo de elementos de trabajo y otras veces del alquiler
mediante el pago de un precio en dinero.
18.1.1. As nace la locatio rei.
La diferencia entre locacin de obras y de servicios recin se habra evidenciado en la poca del
Imperio partiendo del criterio de que la ejecucin de trabajo pblico era considerada como una
convencin de ste tipo, mientras que las funciones que desempeaban los auxiliares de los
magistrados importaban una locacin de servicios. Este fundamento de Derecho pblico se hizo
extensivo al Derecho privado, entonces los trabajos de construccin de una casa o de realizacin de
una obra de arte estaran dentro de la locati operis, mientras que la prestacin de servicios personales
por una suma de dinero configuraba una locatio operarum.
53
18.2.
Caracteres y requisitos de la locacin:
En un contrato consensual, perfectamente bilateral, ya que engendraba obligaciones recprocas desde

el momento de su celebracin y de buena fe por estar protegido por acciones de igual naturaleza, la
actio locati a favor del locador y la actio conducti a favor del locatario. Tambin era un contrato oneroso
y conmutativo, porque las ventajas que acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata.
Para que la locacin quedara perfecta eran necesarios los mismos elementos: el consentimiento, la
cosa y el precio sin formalidad alguna. La ley romana dispuso que si el locatario hubiere credo que el
precio que deba pagar era menor que el que el locador entenda cobrar, el contrato no se formalizaba
por no haber debido consentimiento, en el supuesto inverso, el contrato era vlido. El elemento en la
locacin puede consistir en: el objeto material que se obliga a entregar el locador, la prestacin de
determinados servicios o la realizacin de determinadas obras. El precio deba ser cierto, verdadero y
consistir en sumas de dinero.
18.3.
Locacin de cosas:
La locatio conductio rei era la especie de locacin en cuya virtud el locador se obligaba a procurar al
locatario el goce pacfico y temporario de una cosa mediante el pago de un precio cierto en dinero.
El arrendamiento de las cosas crea un vnculo personal, por virtud del cual puede exigir el arrendatario,
el uso o el uso y disfrute de aquellas, en tanto pesa sobre l la obligacin de pagar la merced
convenida. Del arrendamiento no nace un derecho real, sino un derecho de crdito, ejercitable frente al
arrendador.
18.4.
Obligaciones del locator son las siguientes:

a) Procurar el uso o el uso y disfrute de la cosa, debe facilitar el libre goce sin vicios de la cosa,
segn su actual y propio destino. La imposibilidad del uso o disfrute, siempre que se deba a
culpa del locator acarrea la obligacin de indemnizar todos los daos y perjuicios. Mientras
dure el arriendo el locador no puede introducir en la cosa modificaciones que la hagan impropia
o menos idnea para el goce convenido.
b) Hacer las reparaciones necesarias para la conservacin de la cosa.
c) Reembolsar al conductor los gastos necesarios y tiles que haya hecho en la cosa.
d) Soportar las cargas que pesen sobre la cosa.
El locador, adems deba entregar la cosa arrendada con todos sus accesorios, era responsable
por la eviccin y por los vicios ocultos que pudieran afectar la cosa arrendada, debiendo tambin al
locatario la garanta de eviccin contra todas las perturbaciones de terceros que significaren una
privacin del goce pacfico de la cosa. Si el locatario era turbado por el locador y fuera este de
buena fe, solo se hacia pasible a la prdida del precio del alquiler, mientras que si la perturbacin
se debiera a su dolo o culpa, era responsable tambin por los daos y perjuicios. La obligacin del
locador de mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la cosa era exonerada en caso de
que la misma pereciera por caso fortuito.
18.5.
Obligaciones del conductor:
54
a) Pagar la merced convenida, pero puede librarse del pago cuando eventos graves, como
inundacin o sequa, impidan el uso o disfrute de la cosa. En las fincas rsticas se establece
que el locator debe rebajar equitativamente la renta en los aos de malas cosechas, para ser
reintegrado cuando vengan otras abundantes.
b) Usar de la cosa en el modo que conviene a su propio destino, y su responsabilidad alcanza a
toda culpa.
c) "Restituir la cosa al trmino del arriendo. Una constitucin de Zenn castiga la injusta oposicin
del conductor a restituir cual si se tratase de invasin de la posesin ajena. En el derecho
Justinianeo no cabe oponerse a la restitucin afirmando el propio derecho dominical.
d) Segn el derecho clsico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merced cuando
abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido. A tenor de la norma
Justiniana, la responsabilidad del conductor, en este aspecto, se limita al abono del dao
efectivamente causado al locator.
Eran objeto de este contrato las res in commercium, tanto muebles como inmuebles, corporales e
incorporales, de uso legal y fsicamente posible. Para la locacin de las res incorporis, como las
servidumbres prediales, se dispuso que solo podan ser arrendadas con el fundo dominante dado su
carcter de derecho real, y en las servidumbres personales, como el usufructo, podan ser dados
directamente en locacin.
La locacin de cosas acordaba al locatario el derecho de subarrendar el bien, si no se hubiera
convenido lo contrario, pero esto no creaba un vnculo jurdico directo entre el sublocatario y el locador,
pero si se les reconoci una relacin de garanta para asegurarle el cobro del arriendo que debiera el
locatario principal. Todas las obligaciones del locatario se hacan exigibles por la actio locati otorgada a
favor del locador.
18.6.
Conclusin del contrato:
Poda concluirse a peticin del locador o del locatario, de pleno derecho o por mutuo consentimiento.
Poda el locador solicitar la rescisin del contrato antes de su vencimiento si el locatario dejara de
pagar el alquiler durante dos aos o no usare de la cosa con los cuidados de un buen padre de familia .
Tambin poda rescindirse por el locador, cuando tuviese necesidad de habitar la casa o realizar en ella
reformas necesarias.
Se extingua de pleno derecho por la prdida total o parcial del objeto, por la adquisicin por parte del
locatario de la propiedad, ya que la venta rompe el arrendamiento, y por el vencimiento del plazo
convenido por los contratantes, no obstante, era posible prorrogar la locacin.
18.7.
Locacin de servicios:
La locatio-conductio operarum era la locacin por la que el locador se obligaba a trabajar o a prestar
determinados servicios al locatario mediante un pago. El locador deba realizar los trabajos teniendo a
su favor la actio locati para exigir el pago; el locatario era la persona obligada a retribuir los trabajos
contando con la actio conducti para exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte.
Los servicios de artes liberales (abogaca, medicina...) no eran prestadas, dadas las ideas liberales de
la poca, sino gratuitamente. La reclamacin de las recompensas (honoria) solo fue posible en la
55
poca imperial, mediante la cognitio extra ordinariem, donde se les da derecho a recurrir ante los
magistrados para reclamar la recompensa.
Esta figura en la actualidad ha adquirido suma importancia, ya que es fuente principal de las relaciones
reguladas por el derecho laboral, no tuvo gran desarrollo en Roma, ya que los ciudadanos dejaron la
actividad manual reservada a las personas de condicin servil.
El locator operarum estaba obligado a realizar los trabajos o prestar los servicios en la forma,
lugar y tiempo convenidos.
El conductor operarum tena la obligacin de pagar un salario.
Este tipo de locacin conclua por las mismas causas que la locacin de cosas, y tambin por la muerte
del locador, ya que los servicios deban prestarse in personam.
18.8.
Locacin de obras:
La locatio-conductio operis, era la locacin por la que una persona se comprometa a realizar una obra
o un trabajo determinado mediante el pago de un precio. Esto recae sobre el resultado de un trabajo,
sobre el producto del mismo, ya acabado. Por ejemplo, cuando se conviene el transporte de cosas o
personas, la confeccin de un traje o la construccin de una casa. En este contrato la persona que
contrata la obra es el locador y quien la ejecuta es el locatario. En esta clase de locacin no est
obligado el empresario a realizar personalmente los trabajos encomendados.
Justiniano solucion el problema al sostener que haba compraventa cuando el locatario pona el
material y arrendamiento cuando era suministrado por el locador. Esto sufre una excepcin cuando se
tratara de la construccin de un edificio en terreno del locador pero con materiales del empresario, ya
que en este caso se considera que siempre existe una locacin de obra..
En la locacin de obras, el locatario estaba obligado a realizar el opus de acuerdo a lo convenido. El
locador, por su parte, quedaba obligado a recibir la obra realizada y a pagar su precio en dinero una
vez concluida.
19. LA SOCIEDAD
Es la convencin por la cual dos o mas personas se obligaban recprocamente a poner ciertas cosas
en comn, (bienes o actividades), para alcanzar un fin lcito de utilidad comn.
La sociedad, ha sido una institucin proveniente del ius gentium que recgi el derecho civil,
acordndole la correspondiente tutela al dotar a la convencin de acciones propias.
19.1.
Caracteres y requisitos:
Es un contrato sinalagmtico perfecto, de buena fe, oneroso y conmutativo. La societas requera para
su formacin la reunin de dos o ms personas, el aporte recproco de cada una de ellas y un objeto
comn y lcito.
Se requera la presencia de dos o ms personas que deban tener un inters comn y la intencin de
constituir una sociedad, elemento subjetivo.
56
La prestacin poda consistir en sumas de dinero, bienes muebles o inmuebles, mercaderas, crditos,
trabajo personal, las prestaciones podan ser de variada naturaleza e inclusive de distintos valores,
pero era indispensable que concurrieran con la aportacin convenida porque en caso contrario no
habra sociedad sino otra relacin jurdica distinta a la que configura dicho contrato.
La aportacin de cada socio puede ser distinta, y no solo en la cantidad, sino tambin en la calidad.
Cabe que un socio contribuya con dinero mientras otro presta sus propios servicios. Pero no surge la
relacin contractual cuando algn socio no aporta nada. No se concibe un contrato por el que uno de
los socios comparte solo las prdidas, y no tambin las ganancias.
Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de prdidas y ganancias, se dividen por partes iguales
y no en proporcin a las aportaciones.
Tiene su entronque en el antiguo consortium familiar. El consortium es una comunidad domstica
surgida entre los filiifamilias a la muerte del pater.
Adems los socios deban un objeto comn y lcito, no contrario a las leyes y a las buenas costumbres.
El inters comn de las partes estaba exteriorizado por la participacin que deba corresponderles
tanto en las ganancias como en las prdidas segn lo convenido. La obtencin de beneficios no era un
requisito esencial de la sociedad.
El consentimiento poda ser prestado expresa o tcitamente, en forma verbal o escrita y por mensajero
o por carta.
19.2.
Clases de sociedad:
Segn la prestacin: la sociedad podra ser rerum si el aporte hubiera consistido en bienes, operarum
si estaba representado por el trabajo o actividad de los socios y mixtae, si se aportaba bienes y trabajo.
Segn el fin perseguido las sociedades podan dividirse en societas quaestuariae si tenan por objeto
un lucro y en societas non quaesturiae si los socios perseguan una finalidad exenta de lucro. Segn la
extensin de la relacin se clasificaban en universales, segn que comprendieran la totalidad o una
parte alcuota del patrimonio de los socios y en particulares, cuando el aporte estuviera representado
por objetos o cosas determinadas. Las sociedades universales comprendan dos tipos que abarcaban
la universalidad de los bienes de los socios (societas omnium bonorum) y las que comprendan la
totalidad de las ganancias que stos obtuvieran (societas universorum quae ex quaestu venunt).
La societas omnium bonorum fue la que se formaba por personas que se comprometan a poner en
comn todos sus bienes. Estaban integradas por la universalidad de los bienes de los socios, por lo
que el ente social quedaba obligado a pagar todas las deudas que los componentes contrajeran con
excepcin de las provenientes de un acto ilcito.
Estas son consideradas como las ms antiguas en Roma.
La sociedad universal de ganancias, eran las que se formaban mediante el compromiso de quienes la
integraban de aportar todo lo que adquirieran durante el estado de sociedad como consecuencia de
sus actos.
Las sociedades particulares eran aquellas donde el aporte de los socios estaba representado por
objetos o cosas determinadas.
57
Estas tambin fueron de dos categoras, unius rei y alicuius negotiationis. Las primeras tenan por
objeto la realizacin de una operacin determinada en la que los socios ponan en comn el uso o la
propiedad de una o varias cosas y repartir los beneficios.
Un ejemplo de societas unius rei cuando dos personas aportaban sus caballos para formar una
cudriga y venderla, procediendo luego a dividir el precio. Las segundas que tenan por finalidad la
realizacin de una serie de operaciones del mismo genero, por ejemplo, si varias personas se
asociaran para dedicarse al comercio.
19.3.
Efectos del contrato de sociedad:
Los socios quedaban obligados a efectuar el aporte convenido. Cada uno debia garantizar la eviccion y
los defectos ocultos de las cosas que constituyen el objeto de la aportacion, y tales vicios podian dar
lugar a la disolucin del contrato.
La sociedad debia producir resultados comunes para todos los componentes, tanto en las ganancias
que se obtuvieran como respecto a las perdidas que se produjeron.
De este contrato derivaba la actio pro socio, que era el medio para hacer efectivas las obligaciones
reciprocas de los socios. Esta accin tenia carcter infamante, era utilizada para hacer valer las
obligaciones reciprocas de los miembros de la sociedad, tambin poda ser utilizada despus de su
extincin, sirviendo para pedir la disolucin de la sociedad y determinar la parte alcuota que a cada
componente le correspondiera, era una accin general de rendicin de cuentas. sta no era eficaz para
dividir el patrimonio social una vez disuelta la sociedad, ya que solo poda lograrse mediante la actio
communi dividundo que se empleaba para la division de la cosa comun, o sea, del patrimonio social.
19.3.1. Disolucin de la sociedad:
Se disolvia la sociedad:
Por las personas: por muerte de uno de los socios, pero si las partes hubieran convenido que
la sociedad debia continuar con los socios sobrevivientes, el contrato no se consideraba
disuelto por la muerte de uno de ellos. Tambien se disolvia por la capitis deminutio maxima y
media de alguno de los socios.
Por las cosas: cuando conclua la operacin para la que haba sido constituida, si expirara el
plazo convenido, se perdieran las cosas, o cuando se presentara alguna circunstancia que
hiciera imposible el cumplimiento del fin para la que se haba constituido.
Por la voluntad: cuando as lo acordaban todos los socios, o alguno presentara su renuncia.
Se disolva ex actione: cuando alguno de los integrantes demandara la disolucin ejerciendo la
actio pro socio..
La extincin llevaba a la particin de los bienes que fueron aportados por los socios, deduciendo todas
las cargas. La particin del patrimonio poda lograrse por acuerdo de los socios o, por decisin judicial
pronunciada por el ejercicio de la actio communi dividundo.
20. EL MANDATO
58
Convencin por la cual una persona (mandatario o procurator), se obligaba respecto de otra (mandante
o mandator), a hacer gratuitamente una cosa licita que sta le ha encargado.
El mandato, antes de alcanzar la categora de contrato, consista en una mera relacin de amistad o un
conjunto de deberes morales y religiosos que obligaban a una persona a obrar por cuenta de la que le
haba depositado su confianza. El derecho de gentes elevo el mandato al rango de un negocio
contractual que se perfeccionaba con el mero consentimiento de las partes.
20.1.
Caracteres y requisitos:
Era un contrato consensual, de buena fe, bilateral sinalagmtico imperfecto, ya que acarreaba una
obligacin a cargo del mandatario: la de ejecutar el mandato, pudiendo tambin producir
incidentalmente obligaciones a cargo del mandante.
Para que se perfeccione requera ciertos elementos:
El objeto: deba ser licito, tambin se admiti que pudiera ser tanto un acto juridico como
cualquier otro que no tuviera ese
Carcter, con la sola condicin que fuera gratuito.
El inters del mandante en la ejecucin del mandato.
La gratitud de la gestin: el mandatario no poda exigir retribucin alguna por la gestin, ya que
en caso contrario estaramos en presencia de una locacin de servicios (cuando sea a cambio
de dinero), o ante un contrato innominado (si era a cambio de otras cosas).
El mandato a dems, por ser un contrato consensual, exiga el consentimiento de los contrayentes,
manifestado en forma expresa o tcita, por carta o mensajero, pudiendo tambin estar sujeto a plazo o
condicin.
Como era una convencin sinalagmtica imperfecta, creaba obligaciones a cargo del mandatario que,
jugaba el papel de ejecutor de la voluntad del mandante y, eventualmente, obligaciones a cargo del
mandante.
El mandatario tena que ejecutar el encargo dado por el manante, siendo responsable por las gestiones
que indebidamente hubiera realizado ms all de las instrucciones. El mandante deba instruir al
mandatario otorgndole un encargo especial que autorizaba al mismo para que lo represente en uno a
varios negocios, o bien un poder general para todos los actos de administracin. No obstante el
mandatario no estaba autorizado a ejecutar ciertos actos, como demandar por la in integrum restitutio,
celebrar una transaccin, adquirir la posesin, diferir el juramento de cisorio en un litigio y enajenar los
bienes del conferente.
La obligacin del mandatario del ejecutar el mandato no significaba de que tuviera que cumplir el
encargo personalmente sino que poda delegarlo en otra persona (substitucin del mandato en otro
individuo designado por el propio procurator) siempre que no hubiera sido otorgado en consideracin a
determinada aptitud personal del mandatario. sta no engendraba vnculo entre el mandante y el
substituto, por lo tanto el mandatario no quedaba personalmente liberado de las obligaciones
emergentes del contrato.
El mandatario tambin quedaba obligado a rendir cuentas de la gestin que haba efectuado en inters
del mandante y deba transferirle todo lo que hubiera adquirido y cederle las acciones y derechos que
59
tuviera contra terceros. Esto es porque el mandatario no actuaba representando directamente al

mandante, lo que haca que no quedara vinculado personalmente con terceros.
En la ejecucin de las obligaciones derivadas del mandato, el mandatario es responsable del dolo y
culpa. Deba tambin responder ante el mandante por las sumas de dinero que hubiera empleado en
su provecho.
Para hacer exigibles las obligaciones del mandatario, el mandante contaba con la actio mandati directa
que llevaba la tacha de infamia si aquel fuera condenado.
Entre las obligaciones del mandante est la de reembolsar al mandatario los gastos e impensas que
hubiera efectuado en la ejecucin del mandato, resarcirlo de las prdidas que experimentare como
consecuencia de su gestin, as mismo quedaba obligado a liberar al mandatario de las obligaciones
que hubiere contrado, era responsable de toda culpa porque el contrato se concertaba en su beneficio.
El mandatario poda ejerce la actio mandati contraria que no revesta carcter infamante.
Actualmente el mandatario obra en nombre de su mandante quien de esta manera se vincula
directamente con los terceros, pero no fue as en Roma. Sino que el mandatario no representaba al
mandante sino que se vinculaba directamente con los terceros, hacindose propietario, acreedor o
deudor.
"Cuando el derecho romano fue atenuando el principio de la no aceptacin de la presentacion directa,
admiti que, en determinados supuestos, los terceros pudieran accionar directamente contra el
mandante para el cumplimiento de las obligaciones contradas por el mandatario, mediante el ejercicio
de acciones tiles que se daban a semejanza de la institora y la exercitoria."
21. CONTRATOS REALES
Convenciones que se perfeccionaban por la entrega de una cosa en propiedad, en posesin o en
tenencia. La obligacin nace de la transmisin.
Gayo solo menciona el mutuo. En el Digesto y en las Instituciones figuran como contratos reales,
adems del mutuo, la prenda, el comodato y el depsito. En estos ltimos, la dacin de la cosa no
acarrea la transmisin de la propiedad, como en el mutuo, al acreedor pignoraticio, solo pasa la
posesin, el comodatario y el depositario son simples detentadores.
Cuando solo exista el mutuo o prstamo de consumo, no tena formas propias de constitucin sino que
se llevaba a cabo valindose de la fiducia.
En la fiducia, la obligacin del fiduciario naca del pactum fiduciae, que desprovisto de formas no
engendraba accin a favor del fiduciante para obligarle a la restitucin de la cosa una vez satisfecha la
causa que haba dado lugar a la convencin, pero luego se cre una accin infactum, personal e
infamante, la actio fiduciae que fu extendida para garantizar toda violacin de lo convenido. Esta
convencin desapareci con la mancipatio y la in iure cessio.
22. EL MUTUO
60
Es llamado tambin prstamo de consumo. Era la convencin por la cual una persona (mutuante o
prestamista), entregaba en propiedad a otra (mutuario o prestario), una determinada cantidad de cosas
fungibles con la obligacin de restituirlas dentro de cierto plazo por otro tanto del mismo gnero y
calidad.
Esta convencin se independizo del formalismo del nexum y solo basto el consentimiento de los
contrayentes seguido de la tradicin o entrega de la cosa.
22.1.
Era un contrato:
Unilateral ya que solo engendraba obligaciones para el mutuario; de derecho estricto, ya que las
facultades del juez estaban limitadas a lo expresamente convenido por las partes; real, ya que se
formalizaba con la sola entrega de la cosa; no formal; gratuito.
Para que el contrato quedara perfecto se requeran ciertos requisitos: la transferencia de la propiedad
de las cosas prestadas, que tuviera por objetos cosas que se apreciaran por su nmero, peso o medida
(fungibles),que el mutuario se obligara a restituir al prestamistas otras tantas de la misma especie y
calidad.
La transferencia de las propiedades exiga en el prestamista la capacidad de enajenar, que tuviera el
dominio de la cosa y que la transmisin sea por medio de la tradicin.
Al ser un contrato unilateral sus efectos necesariamente estaban a cargo del mutuario, quien tena la
obligacin de restituir el equivalente de las cosas que haba recibido en prstamo, pero se admiti que
las partes podan convenir en que el mutuario se obligara a devolver una cantidad menor a la recibida,
considerndose que la diferencia entraaba una donacin a su favor. La prdida fortuita no liberaba al
mutuario, y solo poda ser exigida al vencimiento dl plazo convenido, a falta de plazo el acreedor poda
exigir el cumplimiento en cualquier momento, exigencia condicionada al trmino que fijara el juez luego
de hecho el requerimiento.
Para obligar al mutuario a restituir las cosas dadas en prstamo el mutuante poda valerse de la
condictio certi, sea como condictio certae creditae pecuniae cuando el mutuo consistiera en una suma
de dinero, o como condictio triticaria cuando tuviera por objeto otras cosas ciertas. Se daba una
condicin porque el contrato de prstamo careca de una accin especfica.
Por ser unilateral, el mutuo no daba lugar a una accin contraria a favor del mutuario y nicamente,
para el caso que este hubiera obrado con dolo, acordndole la actio legis Aquiliae para lograr el
resarcimiento por el dao.
22.2.
Los intereses en el mutuo:
Los intereses (usurae), solo pueden ser reclamados cuando haya mediado una estipulacin especial: la
stipulatio usurarum.
61
El mutuante se vea privado de toda utilidad que pudiera resultar de la cosa prestada, entonces los
romanos introdujeron la modalidad, cuando se trataba de prstamos en dinero, de convenir intereses.
Solamente fue posible establecerlos vlidamente, mediante la concertacin de un negocio
independiente que se llevaba a cabo por estipulacin. Una vez convenidos, el prestamista contaba con
dos acciones para hacerlos exigibles: la condictio certi y la actio ex stipulatu.
El derecho romano llego a aceptar la validez del pacto de intereses sobre prstamos en dinero, tales
fueron los prestamos efectuados por el fisco y las ciudades, los acordados por los banqueros y los
mutuos de sumas destinadas al comercio martimo.
Las ciudades y el fisco, por su carcter de entes de derecho pblico, podan fijar intereses por simple
pacto.
Los argentarii tambin fueron autorizados a cobrar intereses.
22.3.
La pecunia traiectitia y el fenus nauticum:
Para facilitar las transacciones con comerciantes de distintos pases, se admiti la realizacin de una
operacin al mutuo: la pecunia traiectitis o nutica, por la cual una persona daba en prstamo al
armador de un barco una suma de dinero para que ste las destinara al comercio maritimo y se las
devolviera si la nave cumpla su viaje.
El riesgo de la prdida del dinero o de la mercadera corra a cargo del mutuante desde el dia en que la
nave iniciaba su travesa. Era entonces, un mutuo bajo la condicin de que la nave llegara a destino, y
si no llegaba el prestatario o armador, nada debia, pero los intereses eran ms elevados que los
comunes, estos tomaron el nombre de fenus nauticum o usurae maritima, que fue fijado por Justiniano
en el doce por ciento anual.
23. EL COMODATO
Convencin por la cual una persona (comodante) entregaba gratuitamente a otra (comodatario) el uso
de una cosa no fungible, asumiendo la obligacin de devolverla en el lugar y tiempo convenidos. Era
tambin llamado prstamo de uso.
Era un contrato real que se perfeccionaba por la entrega de la cosa, era sinalagmtico imperfecto ya
que no engendraba sino accidentalmente obligaciones a cargo del comodante, gratuito, y de buena fe
por la amplitud de facultades del juez para juzgar.
La datio convierte al comodatario en detentador de la cosa, la propiedad y la posesin siguen
vinculadas al comodante, por lo tanto puede dar en comodato quien no es propietario, y as el ladrn
mismo. El objeto del contrato era una cosa no fungible, mueble o inmueble.
Si el comodatario hiciera un uso abusivo dl bien prestado, su actitud era delictual y se haca pasible de
las acciones que acarreaba el hurto. Deba devolver la cosa tal como la haba recibido, con todos los
frutos y productos. l era responsable por dolo y culpa.
62
El comodante poda ejercer la actio commodati directa para que la otra parte devolviera la cosa objeto
del contrato. El comodatario estaba autorizado a hacerse reembolsar hasta los gastos extraordinarios
efectuados para la conservacin de la cosa, y tenia as la actio commodati contraria, y poda retener en
su poder la cosa prestada (ius retentionis) hasta que se le indemnizara por los gastos realizados.
Se diferenciaba del mutuo porque mientras el comodatario solo adquira el uso de la cosa prestada que
segua siendo propiedad del comodante, el mutuario adquira la propiedad de la misma, la poda
consumir, y adems el comodato era una convencin gratuita y el mutuo llego a convertirse en un
contrato oneroso. Adems, el comodatario tena una accin contraria y el mutuario careca de esta
defensa.
Nota esencial del comodato es su gratitud, ya que en otro caso no habra comodato sino
arrendamiento, pero, aunque gratuito, se distingue de la donacin ya que solo atribuye un uso temporal
de la cosa.
24. EL DEPSITO
Contrato por el cual una persona (depositante) entrega una cosa mueble a otra (depositario), para que
la guarde o custodie gratuitamente y la devuelva al primer requerimiento.
Era un contrato real ya que se perfeccionaba con la entrega de la cosa al depositario. La datio no
implica transmisin del dominio, ni convierte al depositario en poseedor, solo confiere la tenencia real.
La cosa objeto de deposito ha de ser mueble y no fungible. Si se trata de cosa fungible, ha de estar
dispuesta de manera que sea factible su identificacin.
El depositario asuma la obligacin de restituir el mismo objeto recibido en custodia, deba guardar la
cosa recibida y cuidar de su conservacin sin estar autorizado para usarla, de no cumplir con esta
obligacin incurra en un furtum usus, pudiendo el depositante ejercer, la actio depositi directa y la actio
furti. No obstante el plazo convenido la obligacin de guardar la cosa, el depositante poda retirarla en
cualquier momento.
El depositario no poda eludir la devolucin bajo ningn concepto, aunque alegara que el depositante
sea su deudor. El depositario era responsable por dolo cuya sancin le traa la tacha de infamia. Para
exigir la restitucin de la cosa, el depositante contaba con la actio depositi directa, en caso de
imposibilidad de devolver la cosa serva para una indemnizacin pecuniaria.
El depsito deba resarcir los gastos de conservacin. Para hacer valer sus derechos el depositario
poda ejercitar la actio depositi contraria.
Obligaciones eventuales del deponente son la de resarcir los daos que la cosa haya causado al
depositario y la de reembolsar a ste los gastos verificados a la misma.
24.1.
Especies de depsito:
Los conceptos que he dado anteriormente se refieren al depsito regular, pero los romanos admitieron
otras figuras que fueron:
63
Depsito necesario o miserable: tiene lugar en caso de calamidad pblica o privada (incendio,
ruina, naufragio), que no permite elegir libremente la persona a quien confiar las cosas en
custodia. Contra el depositario infiel concede el Pretor una accin in duplum.
Deposito irregular: tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el
depositario, obligndose a restituir otro tanto del mismo genero y calidad. Esta figura es propia
de la epoca post-clsica.
SECUESTRO: haba cuando dos o ms personas ponan a otra la custodia de una cosa con la
obligacin de devolverla a un individuo sealado o bien a quien s encuentre en cierta situacin,
en la de vencedor tras una apuesta o luego de fallado el litigio promovido sobre la cosa misma.
El secuestro confiere la posesin interdictal y el secuestrario solo puede restituir la cosa
cuando sea llegada la situacin prevista. Este tipo de depsito podra ser voluntario cuando
tena lugar por el consentimiento de los interesados, o judicial cuando intervena el magistrado.
El secuestrario no estaba obligado a devolver la cosa al primer requerimiento del depositante, sino
cuando estuviera resuelta la contienda. El secuestro poda tener por objeto cosas muebles e
inmuebles, y aun personas como el caso de depsito de un hijo.
25. LA PRENDA
Convencin por la cual una persona (pignorante) entrega a otra (pignoratario), la sesin de una cosa
corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la obligacin de quien la recibe de reservarla y
restituirla cuando se pague la deuda. La prenda puede estudiarse como derecho real de garanta o
como contrato, o sea, como la convencin por la cual se establece dicho seguridad, en la que el
acreedor de la obligacin figura como deudor del objeto que ha asegurado su credito.
Es un contrato real, ya que la nica obligacin es la que contrae el pignoratario de devolver la cosa, y
de buena fe. La entrega de la cosa tena por efecto otorgar la posesin al acreedor.
El acreedor pignoraticio tiene la obligacin de conservar la cosa y restituirla, una vez cumplida la
obligacin garantizada.
Dentro de las obligaciones del deudor pignorante tenemos:
Reembolsar al acreedor los gastos hechos en la cosa, resarcirle de los daos que haya ocasionado,
responder por las obligaciones que contraiga el acreedor.
La accin sancionadora de la misma es la actio pigneraticia, ejercitable por el constituyente contra el
acreedor pignoraticio para recobrar la cosa pignorada.
El acreedor pignoraticio esta asistido, en sus derechos, por la actio pigneraticia contraria.
Adems de la accin contraria, el acreedor pignoraticio estaba autorizado a ejercer una accin criminal
contra quien le hubiera entregado en prenda un bien ajeno o gravado con anterioridad a otro acreedor.
25.1.
La fiducia:
64
Contrato por el que una persona (fiduciante) transmite a otra (fiduciario) la propiedad de una cosa,
mediante mancipatio o in iure cesio, con el objeto de garantizar un crdito.
La fiducia atribuye al acreedor la condicin de dueo de la cosa, puede reivindicarla, asi como celebrar
cualquier acto de disposicin, salvo cancelada la deuda.
El fiduciante tiene a su favor, la actio fiduciae de carcter infamante, el fiduciario, la actio fiducia
contraria, para reclamar los gastos hechos en la cosa y resarcirse de los daos que esta le ocasione.
Esta desaparece en la poca postclsica, junto con la mancipatio y la iure cesio.
65
V.
CONCLUSIONES
Poniendo en conocimiento en los captulos anteriores todo lo referente al tratado delas

fuentes y obligaciones en el derecho romano. Llegamos a la conclusin que han sido
vanos los intentos para encerrar en una nocin exhaustiva todas las posibles causas
que dan origen, en la complicada urdimbre de las relaciones humanas, a relaciones
jurdicas obligacionales. No obstante la evolucin del derecho establece que la persona
puede contraer obligaciones por propia voluntad o porque debe responder a un hecho
daoso, que l mismo ha provocado o ha podido o ha debido evitar.
La razn fundamental de la distincin entre concepcin romana y la concepcin
moderna de las fuentes y obligaciones, se funda en la nocin de la situacin jurdica.
Actualmente se contraen obligaciones por efecto de unas determinadas situaciones
jurdicas, es por ello que la ley puede atribuir a hechos o situaciones objetivamente
determinados, la virtud de producir una obligacin, incluso prescindiendo del
comportamiento individual, lcito o ilcito.
Otra conclusin que podemos mencionar es que el problema de las fuentes de las
obligaciones no es una cuestin jurdica o por lo menos no es en toda su amplitud,
porque comprende interrogantes de rdenes de tipo filosfico, sociolgico, econmico y
poltico.
Las reflexiones anteriores obedecen al propsito de colaborar de alguna manera en la
bsqueda de una orientacin general en esta materia que, por su complejidad y su
relacin con otras disciplinas, guarda un gran inters para el estudio dela derecho.
En la problemtica de las fuentes de las obligaciones en igual medida que en la de las
fuentes del derecho se percibe claramente como el derecho y la labor del intrprete son
vida humana en toda su integridad, y por otra parte tambin la lgica y la metodologa
del derecho no pueden dejar de atender la dinmica de los hechos sociales, que
constituyen en ltima instancia la fuente ms remota de las obligaciones.
El estudio de cualquier nueva materia exige que el estudiante que cursa este sistema de
estudios tome el control absoluto de su propia educacin, por ello es muy importante
tener en conocimiento toda la historia del derecho romano .El derecho romano es pues
la fuente de la mayora de los sistemas de derecho que rigen al mundo occidental y ha
influenciado a muchas de las judicaturas de las naciones modernas.
Los romanos lograron un gran desarrollo en el ejercicio de su derecho; y uno de sus ms
grandes logros fue la creacin de las convenciones llamadas por ellos contractus, que
66
sirvieron para arreglar las relaciones comerciales entre las personas, facilitando as el
crecimiento econmico de Roma, coadyuvando as a su inmensa expansin. Luego las
naciones vecinas de Roma aplicaron tambin este tipo de convenciones en sus
relaciones de negocios llegando su influencia hasta nuestros das, donde los
legisladores modernos todava utilizan los mismos conceptos.
67
VI.
BIBLIOGRAFIA
Petit Eugene: Tratado Elemental de Derecho Romano, Editora Dalis, Santo

Domingo. Traduccin de la novena edicin francesa por Manuel Rodrguez
Carrasco, ao 2000.
Jorge Blanco Salvador: Introduccin al Derecho, Ediciones Capeldom, Santo
Domingo, Repblica Dominicana,1997.
http://derecho-romano.blogspot.com/2006/10/fuentes-de-las-obligaciones-en
roma.html
http://www.derechoromano.es/2012/09/cuasicontratos.html
http://www.monografias.com/trabajos96/fuentes-de-obligaciones/fuentes-deobligaciones.shtml
https://docs.google.com/document/d/19vHDC7p6YGTLU0qw8zSzTnwGeizcZZRyo
Gpa2NaYPcE/edit?pli=1
http://derecho-romano.blogspot.com/
http://www.monografias.com/trabajos65/derecho-romano/derecho-romano6.shtml
http://derechoromanopuro.blogspot.com/2010/06/fuentes-de-las-obligaciones-enroma.html

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Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

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Ejemplo: Nosotros como estudiantes tenemos la obligacin de estudiar y en esos tiempos el

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

1. LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y SUS FUENTES.

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

pagar la deuda automancipando su propio cuerpo. Lo cierto es que si no pagaba, el acreedor

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DE DERECHO DE GENTES: Aquellas que emanaban de los contratos conocidos por el

1.5.2.2. Por Formalismo.

DE DERECHO ESTRICTO (STRICTUS SENSU): Aquellas obligaciones cuya existencia se

DE BUENA FE (BUONA FIDEI): Aquellas obligaciones cuyo perfeccionamiento no exigan

1.5.2.3. Por el alcance de la sancin:

PERFECTAMENTE SANCIONADAS: Aquellas obligaciones que permita al acreedor

IMPERFECTAMENTE SANCIONADAS: obligaciones que no tenan provisto acciones que

NATURALES IMPROPIAS: tienen su razn de ser en preceptos de tipo religiosos, morales

1.1.1. Segn su Efecto

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1.1.1.1. Obligaciones propiamente dichas, amparadas por una accin

NO FACERE: Aquellas obligaciones en donde el sujeto pasivo, deudor, est obligado a

1.1.2.2. Por el sentido de la prestacin:

POSITIVAS: Sern aquellas obligaciones que consisten en la realizacin de una

NEGATIVAS: Son aquellas cuyo objeto es la NO realizacin de una determinada actividad.

1.1.2.3. Por su temporalidad.

TRANSITORIAS: Aquellas que limitan la actividad del deudor de un modo pasajero,

1.1.2.4. Por su determinacin:

DETERMINADAS: Aquellas obligaciones que en el momento del nacimiento del vnculo se

INDETERMINADAS:: Obligaciones cuyo objeto est definido o determinado de un modo

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

1.1.2.4.2.1. Genricas: El mnimo de determinacin est en su cualidad natural o econmica. Son

FACULTATIVAS: Es aquella obligacin en donde el sujeto pasivo se obliga a cumplir una

1.1.2.5. Por su divisibilidad:

DIVISIBLES: Aquellas obligaciones cuyo cumplimiento de la prestacin puede darse

INDIVISIBLES: Obligaciones cuya prestacin se hace imposible realizar de una manera

1.1.3. Segn los sujetos

CON SUJETO FIJO, DETERMINADO O INVARIABLE: Aquellas obligaciones en donde

CON SUJETO INDETERMINADO O VARIABLE: tambin se conocen como Ambulatorias.

1.1.3.2. Por la unidad o pluralidad de sujetos:

CON SUJETO UNITARIO O UNIDAD DE SUJETO: Es la forma comn de presentarse la

CON SUJETOS PLURALES O PLUARILADAD DE SUJETOS: Aquellas obligaciones en

1.1.3.2.2.1. Mancomunadas, conjuntas, parciarias, pro-rata: Aquellas obligaciones que se dividen

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

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Delitos Generales: delitos civiles: robo, dao, injurias.

Contratos: fiducia, depsito, mandato, sociedad, compraventa y arrendamiento.

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2.1.5. Acumulabilidad de las acciones penales.

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La ley daba la accin exclusivamente al propietario civil, pero el pretor extendi la

Derecho Romano - Fuentes de las Obligaciones y Contratos.

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2.9.2. Delito de retencin de cosa sustrada por intimidacin.

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