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QUE ES CARGA PROCESAL?

Significa que los actos dentro del proceso no son


obligaciones sino facultades. Las cargas procesales son: la carga de demandar, la carga
del impulso procesal y la carga de la prueba.
MEDIDAS CAUTELARES. REQUISITOS El fundamento de la institucin cautelar esta
dirigido tanto a la proteccin del inters privado del solicitante como al inters publico o
general, que requiere que los fallos sean cumplidos y reciban efectivo acatamiento, por ello
y con el fin de ocasionar los menores daos posibles el deudor generalmente requiere
contracautela.
Pueden recaer sobre personas, bienes, o elementos probatorios durante el tiempo que
transcurre entre la iniciacin del trmite y el dictado de la sentencia. En el mbito civil han
sido definidas como aquellas que tienden a impedir que el derecho cuya actuacin se
pretende pierda virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la demanda y la
sentencia.
Requisitos: Versolimilitud del derecho, el peligro en la demora y el otorgamiento de
contracautela.,
La verosimilitud del derecho significa la aparente atendibilidad del derecho o la acreditacin
de la probabilidad de su existencia.
La contracauteta se requiere para garantizar la igualdad entre las partes, esta se materializa
con el otorgamiento de la caucin real, personal o juratoria que garantiza a la parte contraria
el eventual resarcimiento por daos y perjuicios que la medida le puede ocasionar.
No se requieren conjuntamente los tres requisitos, sino que deben analizarse en cada caso
de manera racional.
DEMANDA Es el mero acto de iniciacin procesal. Es el modo de ejercitar la accin en cada
caso particular. Consiste en un acto procesal formal y documental cuya presentacin al juez
implica el ejercicio de la accin y que resulta ser el continente de un contenido necesario
que es la pretensin.
Debe contener: nombre y domicilio real del demandante y del demandado, datos filiatorios,
la cosa demandada, los hechos en que se funde, el derecho expuesto, la peticin en
trminos claros y precisos.
Si se reclamase el pago de una suma de dinero deber establecerse el importe pretendido
cuando ello fuere posible.
En caso de que la demanda no cumpliere con alguno de los requisitos mencionados, se le
otorgara 30 das al actor para subsane los efectos o haga las aclaraciones pertinentes.
DIFERENCIAS ENTRE TRASLADOS Y VISTAS Traslados y vistas son los modos por los
cuales se comunica a una de las partes las pretensiones o alegatos de la contraria, a fin de
que aquella emita una opinin al respecto.
En general las vistas tienen la misma finalidad que los traslados. Nuestro ordenamiento
procesal sin hacer distincin dice que las vistas y los traslados se corrern entregando al
interesado juntamente con las cedulas las copias de la demanda siempre que no hubieran
sido entregadas con anterioridad. Con relacin al plazo todo traslado y vista que no tenga
especificado uno especial por ley se considera otorgado por tres das.
LA NOTIFICACION: es el medio de comunicacin a travs del cual se da a conocer a las
partes o a un tercero el contenido de una resolucin judicial.
La notificacin judicial es un acto procesal tpico
CLASES DE EXCEPCIONES A LA HORA DE CONTESTAR LA DEMANDA La parte
accionada opone excepciones, lo cual importa el ejercicio concreto de su derecho a
contradecir. Se entiende por excepcin a la defensa que el demandado opone a la
pretensin del acto en la forma y oportunidad sealadas por la ley. Pueden ser:
-Perentorias: son aquellas que en caso de prosperar excluyen definitivamente el derecho del
actor. Por Ej.: Las excepciones de prescripcin, de pago, cosa juzgada.
-Dilatorias: son aquellas que en caso de prosperar desplazan temporariamente el
pronunciamiento del juez sobre la pretensin del actor, pero no impiden que esta vuelva a

proponerse una vez subsanados los defectos que adoleca. Por Ej.: capacidad de las
partes, cumplimiento de los requisitos de la demanda, competencia del juez.
-Reconvencin: Importa una contra demanda. El demandado adems de contestar la
demanda, puede deducir una demanda reconvencional, es decir que introduce una nueva
pretensin dirigida contra el actor.
PRUEBA Es considerada como un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin
de la verdad de los hechos afirmados. En el proceso civil es la comprobacin judicial por los
medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se pretende. La prueba penal ha sido definida como el conjunto de actos
procesales, implcitamente autorizados por la ley y encaminados a generar la conviccin
judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o falsedad de los hechos sobre
los cuales versa la imputacin.
CARGA DE LA PRUEBA .Quien tiene la carga de la prueba es quien tiene que demostrar
algn hecho. En el marco del proceso civil, penal o administrativo, quien tiene la carga de la
prueba es quien ha de probar los hechos que son objeto de discusin.
DIA HABIL Segn nuestros ordenamientos procesales, son hbiles todos los das del ao
con excepcin de los sbados, domingos y feriados o los declarados inhbiles por leyes,
decretos y resoluciones del STJ. Se entiende por horas hbiles las comprendidas entre las 7
y las 20.00 hs. Asimismo se ha afirmado que los jueces pueden habilitar los das y horas
inhbiles sin recurso alguno, cuando hubiera riesgo de quedar ilusoria una providencia
judicial o de frustrarse por la demora o cuando el asunto fuera urgente.
QUE SUCEDE SI NO SE CONTESTA LA DEMANDA? La contestacin de la demanda es
el acto procesal mediante el cual el sujeto pasivo de la pretensin, demandado, reclama
ante el rgano jurisdiccional la desestimacin de aquella y brinda su versin de los hechos.
Es decir que contestar la demanda es una carga procesal que como tal implica un
imperativo del propio inters del sujeto sobre quien pesa.
Por tratarse de una carga procesal, no es obligatorio para el accionado pero la no
realizacin de este acto lo coloca en una situacin desfavorable, ya que hace surgir una
presuncin judicial de reconocimiento en su contra, de los hechos expuestos en el escrito
introductoria.
OBJETO DE PRUEBA Es aquello que debe probarse, esto es, los hechos que sirven de
base a las pretensiones de los sujetos procesales. Es aquello susceptible de ser probado,
aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba
MEDIOS DE PRUEBA Son las vas o caminos legalmente regulados tendientes a lograr el
ingreso del elemento de prueba al tramite judicial. Es aquel elemento que sirve de una u otra
manera para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal
determinado. Es el procedimiento establecido por la ley tendiente al ingreso de elemento de
prueba al proceso.
Ej: Prueba documental, confesional, verificacin de un documento, prueba testimonial,
pericial, informativa, etc.
RECURSO DE APELACION Es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal
jerrquicamente superior generalmente colegiado, revoque o modifique una resolucin
judicial que se estime errnea en la interpretacin o aplicacin del derecho o en la
apreciacin de los hechos o de la prueba. La finalidad de la apelacin deducida con
fundamento en la nulidad es la de rescindir, casar o anular una sentencia, por su forma o
contenido a fin de que no se viole el derecho de defensa en juicio. En el proceso civil
procede contra las sentencias, autos y providencias simples que traigan gravamen
irreparable.

PROCESOS DE CONOCIMIENTO O DECLARATIVOS Tienden a la declaracin o


constitucin de un derecho o a la condena de obligacin de dar, hacer o no hacer
PROCESOS DE EJECUCION Se basan en ttulos ejecutivos dotados de presuncin de
autenticidad. Su trmite es sumario y son autnomos.
PROCESOS CAUTELARES Carecen de autonoma y son accesorios o dependientes de un
juicio principal o ejecutivo.
SUPREMACA CONSTITUCIONAL. NORMA FUNDAMENTAL DEL ESTADO La
supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un sentido fctico propio de la
constitucin material, significa que dicha constitucin o derecho constitucional material es el
fundamento y la base de todo el orden jurdico-poltico de un estado.
Pero el sentido con el que el constitucionalismo utiliza la nocin de supremaca
constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la constitucin formal, revestida de sper
legalidad, obliga a que las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello
envuelve una formulacin de deber-ser; todo el orden jurdico-poltico de estado debe ser
congruente o compatible con la constitucin formal. Por eso la supremaca significa ante
todo que la constitucin es la fuente primaria y fundante del orden jurdico estatal.
CAPACIDAD Es la aptitud para adquirir derechos y la posibilidad de administrar y disponer
para si
CAPACIDAD DE DERECHO Es el grado de aptitud de cada clase de persona, para adquirir
derechos o para ejercer por si o por otras personas los actos que no le son prohibidos. La
capacidad de derecho jams puede faltar en el sujeto en trminos absolutos ni tampoco
dejar de estar limitada o restringida de alguna manera
CAPACIDAD DE HECHO Es la aptitud o grado de aptitud de las personas de existencia
visible para ejercer por si actos de la vida civil. La capacidad de hecho, tambin llamada
capacidad de obrar presupone la voluntad y la voluntad solo se da respecto del ser racional
que el cdigo llama persona de existencia visible. Adems esta capacidad de hecho o de
obrar puede darse de un modo pleno o total y tambin puede faltar de modo absoluto o
darse en cierta medida o grado.
La capacidad constituye la regla y la incapacidad la excepcin. Es decir que todas las
personas son capaces menos aquellas expresamente declaradas incapaces por la ley.
INCAPACIDAD DE DERECHO : Son incapaces de derecho aquellas personas a las cuales
se prohibiere la adquisicin de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos por si o por
otras personas. La incapacidad de derecho es siempre relativa. Por Ej.: la prohibiciones de
contratar en el caso de los padres, tutores o curadores quienes nunca podrn contratar en
inters propio con los incapaces sujetos a su potestad; el ejercicio de ciertas funciones
civiles como el caso del comerciante fallido o comerciante profeso, quienes no podrn
desempearse como tutores, ni como curadores ni como testigos en los instrumentos
pblicos.
INCAPACIDAD DE HECHO Son incapaces de hecho o incapaces de obrar, o incapaces
propiamente dichos, aquellas personas que por imposibilidad fsica o moral de obrar o que
por dependencia de una representacin necesaria no pueden ejercer por si los actos de la
vida civil
ACTO JURIDICO Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin
inmediato establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos. Un acto jurdico es siempre un hecho humano, voluntario y
licito y su caracterstica principales que tiene como fin inmediato producir efectos jurdicos.
PERSONA Es todo ente susceptible de adquirir derecho o contraer obligaciones

PERSONAS DE EXISTENCIA VISIBLE Todos los entes que presentasen signos


caractersticos de humanidad sin distincin de cualidades o accidentes son personas de
existencia visible
PERSONA DE EXISTENCIA IDEAL O PERSONA JURIDICA No estn definidas por el CC
aun cuando el art. 32 del CC se refiere a ellas por exclusin: Todos los entes susceptibles de
adquirir derecho o contraer obligaciones que no son personas de existencia visible, son
personas de existencia ideal o personas jurdicas. La persona jurdica es una expresin del
pensamiento jurdico
NUEVO REGIMEN DE LA MAYORIA DE EDAD EN EL CC Son menores impberes los que
aun no tuvieren la edad de 14 aos cumplidos y menores adultos cuando fueren desde esa
edad hasta los 18 aos cumplidos. Cesa la incapacidad de los menores el da que cumplen
los 18 aos. El menor que ha obtenido ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin
puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorizacin, y administrar y
disponer libremente de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en
juicio civil o penal por acciones vinculadas a ello. Los menores que contrajeran matrimonio
se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artculo 134.
Si se hubieran casado sin autorizacin no tendrn hasta la mayora de edad la
administracin y disposicin de los bienes recibidos o que recibieren a ttulo gratuito,
continuando respecto a ellos el rgimen legal vigente de los menores.
NULIDAD Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con
simulacin o fraude presumido por la ley o cuando fuere prohibido el objeto principal del
acto. Son igualmente nulos los actos otorgados por personas a quienes por este Cdigo se
prohbe el ejercicio del acto de que se tratare (en el caso de las incapacidades de derecho).
Cuando esta de manifiesto el vicio, el acto es nulo. En caso de simulacin o fraude si hay
presuncin de fraude o simulacin, el acto es nulo. Son nulos los actos jcos. Otorgados por
personas absolutamente incapaces por su dependencia de una representacin necesaria,
como los menores impberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a
entender por escrito etc. La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo
ha declarado nulo o le ha impuesto la pena de nulidad. Tales actos se reputan nulos aunque
su nulidad no haya sido juzgada. La sentencia en este caso es declarativa y no constitutiva,
vale decir la nulidad obra ab initio y eso quiere decir que el acto en ningn momento produjo
efectos
Son anulables cuando la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad
de alguna investigacin de hecho. Cuando ser anulable? Cuando no este el vicio de modo
manifiesto, cuando no se nos muestre de modo ostensible. Los actos se reputan validos
mientras no hayan sido anulados y solo se consideraran actos nulos desde la sentencia que
los anulase.
NULIDAD ABSOLUTA Cuando el inters que prevalece es el supremo inters de la ley por
la observancia de sus preceptos en atencin a que esta comprometida la seguridad jurdica
o la justicia o las buenas costumbres o algunos de sus valores supremos, estamos en
presencia de una nulidad absoluta, la que es irrenunciable, y por ende insanable, vale decir,
inconfirmable e imprescritible. El ministerio Pblico podr alegarla en nombre de la moral y
de la ley. Podr aducirla en juicio todo aquel que tenga un inters legitimo, salvo el que
hubiera conocido o debido conocer el vicio que revalidaba el acto.
NULIDAD RELATIVA Cuando lo que prevalece es el propsito de la ley de dispensar
amparo jurdico a un inters privado, estamos frente a lo que se llama nulidad relativa.
Nunca el juez podr declararla de oficio, tampoco podr el Ministerio pblico podr alegarla
en el solo nombre de la ley. Solo podr aducirla aquel en cuyo provecho esta institua para
proteccin de sus propios intereses. La nulidad relativa es salvable, vale decir confirmable,
prescriptible.

CONDICION El acto jurdico ser condicional cuando en el se subordinara a un


acontecimiento incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho o la
resolucin de un derecho ya adquirido. El hecho condicin debe ser: futuro, posible, lcito y
no puramente potestativo.
Condicin suspensiva: Seria por Ej.: El da que te recibas de abogada te donare la
biblioteca. El donatario nunca adquirir la propiedad de la cosa antes de que ocurra el hecho
condicin. Suspende la adquisicin de los derechos pactados al cumplimiento de la
obligacin
Condicin resolutoria: Seria por Ej.: Te hago donacin de mi biblioteca pero si no te recibes
de abogada dentro de 4 aos la donacin quedara sin ningn efecto. En este caso el
cumplimiento de la condicin produce la resolucin del derecho ya adquirido.
CARGO O MODO Es toda imposicin onerosa por medio de la cual el que quiere mejorar a
otro, limita su promesa, exigiendo de el, y obligndole a una prestacin a cambio de lo que
recibe. Los cargos impuestos no impiden la adquisicin del derecho ni su ejercicio sino
fueren impuestos como condicin suspensiva. La condicin es suspensiva pero no
coercitiva. El cargo o modo es coercitivo pero no suspensivo. El modo no impide la
adquisicin del derecho y no lo expone a un peligro de perdida total, pero puede exigirse su
cumplimiento. En caso de duda habr de estar a lo que resulte menos oneroso. En caso de
duda se entiende que hay cargo y no condicin.
PLAZO Es la fijacin en el tiempo del momento a partir del cual el acto jurdico comenzara a
producir efectos o dejara de producirlos. As como hay condicin suspensiva y resolutoria
tambin hay plazo suspensivo y resolutorio.
Plazo cierto: es aquel en donde el da, mes y ao del vencimiento esta predefinido de
antemano. Ej. Pagar dentro de 90 das a partir del da de la fecha
Plazo incierto: aquel donde el da del vencimiento se ignora y no se sabe cuando ocurrir.
Ej. Te pagar cuando muera Pedro
Plazo indeterminado: si no estuviera determinado en el acto. Ej. El da en que debe hacerse
la entrega del libro, el juez sealara el tiempo en que el deudor deba hacerlo.
DOLO El dolo se caracteriza por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, es decir
de los elementos que caracterizan a la accin como generadora de un peligro jurdicamente
desaprobado que afecta un determinado objeto protegido
DOLO DIRECTO Es aquel en el que el autor quiere directamente la produccin del resultado
tpico, sea como el fin directamente propuesto (DOLO DIRECTO DE PRIMER GRADO), o
como uno de los medios para alcanzar ese fin (DOLO DIRECTO DE SEGUNDO GRADO).
En el DOLO DIRECTO el resultado se quiere directamente y esa forma de querer es
diferente del querer un resultado cuando se lo acepta como posibilidad, este es el DOLO
EVENTUAL.
Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad se representa los
posibles resultados de su accin. En tal caso, si confa en que evitara o no sobrevendrn
esos resultados nos hallamos ante un caso de CULPA CON REPRESENTACION, pero si
acta admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, en caso es de DOLO EVENTUAL.
DELITOS CULPOSOS Son aquellos en que la finalidad del autor no se dirige a la realizacin
del tipo pero este se cumple como consecuencia de la negligencia, impericia, es decir la
falta de cuidado observada por el autor. El tipo culposo no individualiza la conducta por la
finalidad sino porque en la forma en que se obtiene esa finalidad se viola un deber de
cuidado.
TIPO PENAL Es un instrumento legal, lgicamente necesario,
y de naturaleza
predominantemente descriptiva, que tiene por funcin la individualizacin de conductas
humanas penalmente relevantes. El tipo es la formula que pertenece a la ley, en cambio la
tipicidad pertenece a la conducta. La tipicidad es la conducta individualizada como prohibida
por un tipo penal.

LOS DELITOS PENALES Estn tipificados, es decir taxativamente previstos por el CP y sus
leyes complementarias y por lo tanto solo puede haber delito penal cuando un hecho este
expresamente previsto y penado por esas leyes.
LOS DELITOS CIVILES No estn taxativamente previstos por el CC y habr delito siempre
que haya un hecho violatorio de la ley, que cause dao a otro y que sea imputable a su autor
por dolo.
EL DELITO CIVIL requiere la existencia de dolo, o sea, la intencin de daar. EN LOS
DELITOS PENALES puede que haya dolo o culpa y en ambos casos habr delito
Para que haya DELITO CIVIL es necesario que exista un dao a terceros, en cambio puede
haber DELITOS PENALES sin que haya daos a terceros.
En el DELITO CIVIL se busca la indemnizacin como sancin y el fin de ella es la reparacin
del dao causado
En el DELITO PENAL la pena generalmente consiste en la privacin de la libertad del autor
del delito y su fin es el castigo del delincuente
DIFERENCIA ENTRE POSESION Y TENENCIA
POSEEDOR ser quien se comporte como titular de un derecho real, con independencia de
que lo tenga o no en realidad.
Art. 2351: Habr posesin de las cosas (objeto), cuando alguna persona, por si o por otro,
tenga una cosa bajo su poder (corpus), con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad (animus dominio)
TENENCIA Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa (corpus), pero reconociendo en
otro la propiedad (falta animus domini), es simple tenedor de la cosa (objeto) y
representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre
un derecho. Es lo opuesto a la posesin.
ELEMENTOS DE LA POSESION SEGN SAVGNY: Corpus y Animus Domini
GARANTIAS DE EVICCION: La eviccin hace al derecho, a la legitimidad, a la cantidad o a
la calidad de la cosa o del derecho de que se trate. Habr eviccin en virtud de una
sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por titulo
oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de
derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta ni en
razn de las turbaciones de hecho, ni aun en caso de las turbaciones de derecho,
procedentes de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre, o de
pretensiones formuladas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia
era conocida al tiempo de la enajenacin.
La eviccin ser parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de
la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de una de la cosas
que adquiri colectivamente o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del
inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva o a
otra obligacin inherente a dicho inmueble.
Requisitos: Privacin o turbacin del derecho; Causa anterior o contempornea y Sentencia
judicial.
VICIOS REDHIBITORIOS Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo
dominio, use o goce se transmiti por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella o que de
haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Son
requisitos para que se configure el vicio redhibitorio: que se trate de un defecto oculto, que
sea grave y que fuera existente al tiempo de la adquisicinCOMPENSACION Es un modo de extincin de las obligaciones. Consiste en la extincin
simultnea de varias deudas diferentes cuando las partes son recprocamente deudoras.
Requisitos: Reciprocidad actual de las deudas, homogeneidad de las prestaciones.

La compensaron tiene lugar cuando dos personas son deudoras la una de la otra con el
efecto, por el ministerio de la ley, de extinguir las dos deudas hasta el importe menor
NOVACION La novacion es la transformacin de una obligacin en otra. La novacion
supone una obligacin anterior que le sirve de causa. Si la obligacin anterior fuese nula o
se hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacion.
La novacion extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones
accesorias.
CONTRATO. TIPOS DE CONTRATO Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglas sus derechos.
Clasificacin: Unilaterales y Bilaterales; Onerosos y Gratuitos; Conmutativos y Aleatorios;
Consensuales y reales; Formales y No formales; Nominados e innominados; Tpicos y
Atpicos; Principales y Accesorios; De Ejecucin Instantnea y de Tracto Sucesivo;
Contratos normativos, Preliminares y Plurilaterales.
RESCISION Y RESOLUCION COMO FIN DE LOS CONTRATOS
La RESCISION: Se da cuando las partes que han contratado, realizan un nuevo contrato por
el cual dejan sin efecto un contrato anterior. No tiene efecto retroactivo.
La RESOLUCION: Responde normalmente a una condicin suspensiva o resolutoria. Tiene
efecto retroactivo. Se da en dos formas: Legal o en forma voluntaria.
-Legal: es cuando la ley establece que el contrato queda resuelto porque ha sucedido tal
situacin (pacto comisorio tcito, caso fortuito o fuerza mayor)
-Voluntaria: es cuando las partes voluntariamente han decidido resolver el contrato si
acontece determinada situacin (pacto comisorio expreso, condicin resolutoria o plazo
resolutorio)
ASTREINTES Son condenaciones pecuniarias, fijadas por los jueces, en razn de tanto por
da, semana o mes de retardo del deudor en el cumplimiento de la sentencia, destinadas a
vencer la resistencia obstinada e injusta del obligado.
Se pueden aplicar las astreintes como accesorio de la resolucin judicial a fin de lograr el
contenido de esa orden.
DIFERENCIA ENTRE COMPRAVENTA Y LOCACION. PLAZOS MINIMOS.
Habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de
una cosa y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero; en cambio
habr locucin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso y
goce de la cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por este uso,
goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama
locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe se llama locador o arrendador. El precio
se llama tambin arrendamiento o alquiler.
El contrato de locucin no puede hacerse por mayor tiempo que el de 10 aos. Los plazos
establecidos son de orden publico por lo tanto no pueden ser alterados por la autonoma de
la voluntad. El Cdigo no establece plazos mnimos para la locucin pudiendo las partes
estipular cualquier plazo por mas breve que fuera.
Este principio de libertad para la fijacin del plazo mnimo contina vigente respecto de las
cosas muebles no as respecto de los inmuebles.
a) Para las casas o departamentos o piezas destinadas a comercio o industria, el plazo
mnimo es de 3 aos.
b) Para las destinadas a vivienda o habitacin, es de 2 aos
HIPOTECA. CARACTERES. PARA QUE SE UTILIZA?
La HIPOTECA es un derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre
los bienes inmuebles que continan en poder del deudor o un tercero.
Es un derecho real, accesorio y convencional, formal que debe se inscripto para resultar
oponible a terceros y goza de especialidad.

No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligacin en la
forma prescripta en este ttulo. La fuente es el contrato.
Es un derecho de garanta con carcter accesorio del crdito cierto y determinado.
El principio de especialidad, exige que estn determinados todos los elementos de la
relacin jurdica: sujeto, objeto y causa. No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas
inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y
determinada.
La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios mientras estn unidos al
principal. No son susceptibles de ser hipotecadas las cosas muebles, derechos reales sobre
cosa ajena, cosas futuras, las que no estn en el comercio y las que no pueden ser
gravadas por disposiciones de leyes especiales.
La nica fuente de constitucin de la Hipoteca es el contrato. Queda concluido con la firma
de la escritura pblica ya que la inscripcin no es constitutiva. La constitucin de la hipoteca
debe ser aceptada por el acreedor. Para constituir una hipoteca es necesario ser propietario
del inmueble y tener la capacidad para enajenar bienes inmuebles.
La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito como los intereses que corren desde su
constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin.
La hipoteca garantiza los crditos a termino, condicionales o eventuales, de una manera tan
completa como los puros y simples.
QUE ES LA FIANZA Y QUE TIPO DE FIANZAS EXISTIAN?
Habr contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por
un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria.
La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntad entre el fiador y el acreedor,
cuyo crdito es garantizado. No se requiere por lo tanto el consentimiento del deudor
afianzado.
La fianza es entonces consensual, no formal, accesoria, nominada o tpica, gratuita,
unilateral y crea una responsabilidad solidaria.
La fianza puede ser:
-Convencional, la que a su vez puede ser pura y simple y fianza solidaria.
-Fianza legal o Judicial
-Fianza civil y comercial
OBLIGACIONES DIVISIBLES Son aquellas que tienen por objeto prestaciones susceptibles
de cumplimiento parcial. La divisibilidad de la prestacin depende exclusivamente de la
naturaleza de la prestacin y de su aptitud para ser fraccionada. En nuestro Cdigo no hay
otra divisibilidad que la natural, quedando descartada toda invocacin a la divisibilidad ideal
o intelectual.
Para configurar la obligacin en divisible es preciso que cada parte que resulte de esa
fragmentacin presente rasgos de homogeneidad respecto del todo, que la divisin no altere
la escencia o sustancia de la prestacin, que no haga perder su valor econmico y que no
convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa. Son divisibles las
obligaciones de dar sumas de dinero, las obligaciones de valor, las obligaciones de dar
cantidades de cosas, etc.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas cuya prestacin no puede ser cumplida sino
por entero. La indivisibilidad puede ser Objetiva, en razn de su propia naturaleza o ideal, es
decir cuando prescinde por completo de la naturaleza de la prestacin y centra su atencin
exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados que asignan dicho carcter a una
prestacin que por naturaleza no lo tiene. La obligacin de dar una cosa cierta es indivisible.
En nuestro Cdigo lo que se tiene en cuenta para juzgar si una prestacin es divisible o
indivisible es el hecho de cumplimiento de la prestacin, si este admite ser fraccionado. En
las obligaciones de hacer y de no hacer, rige el principio de la indivisibilidad.
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS Son obligaciones de sujeto plural en
las que el crdito o deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes
entre si como acreedores y deudores haya

-Simplemente mancomunadas de objeto divisible: el fraccionamiento opera en toda su


plenitud. Son obligaciones nacidas de una sola y nica causa generadora, es por ello que
alcanza a varios sujetos al tiempo de descomponerse en una pluralidad de relaciones
singularizadas. El rgimen es el mismo que el previsto para las obligaciones divisibles.
-Simplemente mancomunadas de objeto indivisible: El fraccionamiento asume alcances ms
reducidos. Que el objeto sea indivisible no obsta a la pluralidad de vnculos disociados entre
los acreedores y deudores. El derecho de cualquier acreedor a reclamar la totalidad de la
prestacin a cualquier deudor obedece a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado. Debe
reclamar o pagar todo, porque no puede reclamar o pagar una parte. El rgimen legal es el
mismo que el previsto para las obligaciones indivisibles
OBLIGACIONES DE MANCOMUNACION SOLIDARIA Aquellas en virtud de la cual,
cualquier acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento integro de la
prestacin, como consecuencia del titulo constitutivo o de una disposicin legal, con
prescindencia de la naturaleza divisible o indivisible de la prestacin.
Cada uno de los acreedores esta legitimado para exigir ntegramente el cobro y para realizar
cualquiera de los actos de conservacin y ejecucin del crdito.
Clases de solidaridad:
a)Activa: Cuando existe una pluralidad de actores y un solo deudor que permite a cada uno
de ellos reclamar la totalidad de la prestacin al deudor quedando liberado este ultimo con el
pago efectuado a uno solo.
b) Pasiva: Pluralidad de deudores y un solo acreedor, y permite a este reclamar de cualquier
de los deudores el pago integro de la deuda. Acta directamente en el plano de las garantas
personales.
PARA EL CASO 01:
DOMINIO El Dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a
la voluntad y a la accin de una persona. Es exclusivo, perpetuo y absoluto. El dominio se
adquiere por la apropiacin, por la especificacin, por accesin, por la tradicin, por la
percepcin de los frutos, por la sucesin en los derechos del propietario y por la
prescripcin.
CONDOMINIO El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias
personas personas por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble. Caracteres:
Pluralidad de sujetos, unidad de objeto, existencia de partes ideales, abstractas, alcuotas,
indivisas o cuotas partes
PARA EL CASO 02:
PAGO El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace al objeto de la obligacin, ya
sea de dar, hacer o no hacer.
Pago es sinnimo de cumplimiento. A travs del pago la obligacin se extingue, es el nico
modo extintivo que satisface especficamente al acreedor, que obtiene as lo que se le debe.
MORA Es el retraso imputable al deudor que no quita la posibilidad de cumplimiento tardo.
Tambin la definen como el incumplimiento relativo, en donde se afecta el trmino de
cumplimiento con responsabilidad en el deudor y caracterizado por el inters que aun
guarda el acreedor.
Presupuestos de la Mora:
a) Exigibilidad de la Prestacin debida: Es necesario que la obligacin sea exigible, ello
sucede cuando el acreedor se encuentra facultado para reclamar de manera
compulsiva su cumplimento especifico. NO hay mora cuando la obligacin es natural
o sujeta a condicin suspensiva o a un plazo suspensivo pendiente.
b) Cooperacin del acreedor: El acreedor debe cumplir con las cargas o deberes de
cooperacin (basado en la buena fe). La falta de cooperacin impide que pueda
hablarse de mora.

c) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardo: La obligacin debe ser o resultar til y
posible para el acreedor.
Requisitos de la situacin de Mora: Retardo, La imputacin del deudor, objetiva o subjetiva y
la Constitucin en Mora.
La subjetividad u objetividad dimana de la ley segn se trate de obligaciones de medio o de
resultado.
En las obligaciones de medio: el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de
culpa.
En las obligaciones de resultado: el factor de atribucin es objetivo, con fundamento basado
en la idea de deber de garanta o en el riesgo creado.
PARA EL CASO 03
PAGO POR CONSIGNACION Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de
pagar en virtud de distintas circunstancias, que pueden sintetizarse de esta manera:
a) Cuando el acreedor no quiere recibir el pago por considerar que el mismo no se
ajusta a los requisitos de objeto, modo y tiempo.
b) Cuando el acreedor no puede recibir el pago en razn de ser un incapaz sin
representante o por hallarse ausentes
c) Cuando aun queriendo el acreedor recibir el pago y pudiendo hacerlo, el deudor no
puede ejecutar un acto solutorio seguro y valido por causas que le son ajenas
El CC lo define en el art. 756: Pgase por consignacin, hacindose deposito judicial de la
suma que se debe, es decir que satisface el deudor a quien esta legitimado para sustituirlo
con intervencin judicial.
TEORIA DE LA IMPREVISION La buena fe a la hora de prescindir una convencin, impone
la posibilidad de revisar un contrato o reexaminar las clusulas pactadas toda vez que se
produzca un apartamiento de las bases pactadas, por una excesiva y grave alteracin de las
circunstancias tenidas en cuenta al momento de acordar las mismas. No proceder la
resolucin si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
INTERES Artculo 714.- Intereses. Se denomina:
a) Inters compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del capital.
b) Inters moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora.
c) Inters punitorio, al moratorio pactado.
d) Inters resarcitorio, al que procede en la reparacin de daos.
e) Inters sancionatorio, el que se impone como sancin con fundamento en la ley.
f) Inters retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde el reembolso
del valor de
gastos, anticipos de fondos o inversiones.

A QUE SE DENOMINA ALQUILER? El alquiler es el monto o suma de dinero que otorga el


inquilino al dueo de la propiedad o locador por el uso del inmueble. Este monto debe ser
pagado mensualmente y no puede ser modificado aunque a veces se puede establecer
alquiler escalonado.
A QUE SE LLAMA RESCISION ANTICIPADA? CUANDO PUEDE HACER USO DE LA
RESCISION? TENGO QUE PREAVISAR AL LOCADOR? TENGO QUE ABONAR ALGUN
MONTO?

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La rescision anticipada esta legislada en la ley de locaciones urbanas. El alquiler tiene una
vigencia legal para vivienda de dos aos y para fin comercial de tres aos. Esto significa
que se pacta un determinado plazo y debera respetarse hasta la finalizacin del contrato,
sin embargo se ha establecido legalmente la posibilidad de rescindirlo con anterioridad a ese
plazo legal, siempre y cuando hayan transcurridos mas de 6 meses de la firma del contrato.
Se debe avisar al locador con un plazo mnimo de 60 das antes de la rescisin, debe ser
hecho por medio fehaciente y va depender de cuando se ejerza la facultad, la indemnizacin
que el va corresponder abonar al inquilino. La indemnizacin ser equivalente a 1 mes y
medio de alquiler cuando la opcin se realice pasado los primeros 6 meses y hasta el ao
del contrato, con posterioridad al ao se reduce a un mes de alquiler en concepto de
indemnizacin al propietario del inmueble.
QUE ES UN GARANTE? QUE ES UN FIADOR?
Primero hay que distinguir entre garante y fiador.
La fianza en la locacin de inmuebles tiene carcter de accesorio y subsidiario, ya que
depende de la obligacin principal que es el alquiler. Por lo expuesto es que la funcin de la
fianza es accesoria, ya que el fiador va responder solo en el caso de incumplimiento del
locatario o inquilino, aun en el caso de que la obligacin se hubiese contrado como
codeudor solidario.
Cabe aclarar hay una diferencia entre garante y fiador. La principal diferencia consiste en
que el garante se compromete a cumplir solo con el bien denunciado en el contrato,o sea
con el inmueble que pone en garanta .en cambio el fiador responde no solo con el bien
denunciado en el contrato sino que tambin con todo su patrimonio.
QUE ES SER FIADOR, LISO, LLANO Y PRINCIPAL PAGADOR?
Seguramente usted habr ledo en cualquier contrato de alquiler la siguiente clusula "que el
garante se constituye como fiador liso, llano y principal pagador, se preguntara que quiere
decir, significa que el fiador se constituye en deudor como el locatario mismo. Es decir
puede el locador ante incumplimientos del inquilino demandar su pago al cualquier de los
dos. Otro de los trminos muy comn es que el fiador renuncia al derecho de excusin,
esto quiere decir que el locador no tiene la obligacin de saber primero (excutir) si el
locatario, en caso de falta de pago, posee o no bienes como para responder por su deuda y
puede ir directamente a cobrarse de los bienes del fiador. Se llama excusin y no exclusin
como vi en varios contratos de alquiler de inmobiliarias.
Adems en el caso que el fiador venda el bien que da en garanta puede verse inmerso en
incurrir en un delito penal.
CUALES SON LOS RECAUDOS QUE DEBE TOMAR UN LOCADOR PARA ALQUILAR
SU PROPIEDAD
Antes de aceptarse la garanta se deber solicitar ante el Registro de la Propiedad Inmueble
de donde este inscripto el bien, por lo general se aceptan bienes nicamente de Capital
Federal, se pide un informe de dominio, uno de inhibiciones y otro informe (formulario N5),
donde consta cuantas veces han sido solicitados informes en los ltimos 90 das, esto le da
la pauta si la garanta es o no comprada.
QUE PUEDE HACER SI EL INQUILINO NO LE PAGA EL ALQUILER? Si el inquilino no le
paga el alquiler generalmente en los contratos figura el plazo que a partir de los dos meses
de no cumplir con su obligacin de pago se podra iniciar el desalojo. Pero lo mas
conveniente es que al momento de la firma del contrato de alquiler se firme un convenio de
desocupacin, donde el inquilino se compromete a desocupar llegada la fecha o antes,
dadas estas circunstancias, lo que acelera el posterior desalojo.
EXISTEN PLAZOS MAXIMOS PARA DAR UNA PROPIEDAD EN ALQUILER ? El plazo
mximo para dar una propiedad en alquiler es de diez aos, y si se hiciera un contrato por
un tiempo mayor se entiende que es por diez aos

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CUAL ES EL TIEMPO MAXIMO QUE PUEDO ALQUILAR UNA PROPIEDAD


AMUEBLADA CON FINES TURISTICOS? El tiempo mximo que la ley estipula para no
forma parte de la legislacin de locaciones urbanas es de seis meses, si se alquilara por un
tiempo mayor aunque el contrato se haga conforme pautas de turismo, se entiende que ser
aplicable la ley de locaciones urbanas.
Es vlido el convenio de desocupacin firmado al momento de la celebracin del
contrato? Aunque es una practica muy comn. No, un convenio de desocupacin es vlido
nicamente cuando se suscribe con posterioridad a los 6 primeros meses desde la fecha de
la firma del contrato de locacin, de lo contrario el mismo carecer de toda legitimidad.
Adems la firma de ste debe certificarse por ante escribano pblico.
Cuales son los casos que se puede pedir el desalojo ? El propietario puede solicitar el
desalojo en los siguientes casos:
o
o

1- Por la falta de pago del alquiler pactado.( dos meses por lo Gral.)
2- Por el vencimiento del contrato.

3- Si existieren tenedores, ocupantes, intrusos en un inmueble sin el


consentimiento del dueo.

Se debe cumplir alguna formalidad antes de iniciar el juicio de desalojo?Para solicitar


judicialmente el desalojo por esta causal, el locador est obligado a intimar fehacientemente
al pago de los alquileres adeudados, otorgando al inquilino un plazo no menor a los 10 das
desde recepcin de la notificacin, e indicando el lugar de pago.
Cules son los gastos del proceso? En los juicios de desalojo que incluyan adems la
ejecucin de alquileres se abona la tasa de justicia cuyo importe asciende al 3% (en
C.A.B.A.) del importe total reclamado, de lo contrario se considerar juicio por monto
indeterminado y en ese caso el monto ser de $70.00.
Algunos consejos que debe tener en cuanta para alquilar una propiedad
HACER UNA LISTA O INVENTARIO: Hacer un inventario escrito de los bienes que posea la
propiedad, para constatar que al momento de la entrega no haya faltantes. Si algo estuviera
roto o ausente, puede dejar constancia del hecho con un escribano, para luego iniciar una
demanda por daos y perjuicios.
FOTOGRAFIAS: Sacar fotos del o los ambientes y adems el mobiliario, que certifiquen el
estado en que se entreg la vivienda y anexarlos al contrato de locacin. Esto no es muy
frecuente en la prctica de inmobiliarias, por el costo que implica hacerlas certificar por un
escribano, pues de otro modo las fotos no tienen validez.
Convenio de desocupacin:
Obliga al inquilino a desalojar la propiedad, una vez vencido el plazo pactado en el convenio,
an estando vigente el contrato de locacin.
Recuerde que debe firmarse solo despus de realizado el contrato, no pudiendo hacerse
antes ni durante el cierre del mismo.
Pago del alquiler: Puede pactar el alquiler en dlares, para evitar los riesgos de los vaivenes
econmicos y acordar el pago de intereses por retraso en la mensualidad.
Seguro: El propietario puede exigir al inquilino la contratacin de un seguro contra incendio.
Si se alquila un local comercial, este requisito es ineludible.
Los servicios pblicos: Puede hacer figurar en el contrato la transferencia de los servicios

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pblicos (agua, luz, gas, telfono) a nombre del nuevo inquilino, a fin de evitar tener que
pagar facturas atrasadas al momento de dejar la propiedad.
Cunto tiempo de tolerancia hay por el no pago del alquiler? Dos meses marca la ley
para poder iniciar una accin de desalojo, previa intimacin por carta documento.
2. COMPRA VENTA DE UNA PROPIEDAD
PAUTAS PARA TENER EN CUENTA PARA LA COMPRA DE UNA PROPIEDAD
Las pautas a tener en cuenta en la compra de una propiedad son ubicacin, luminosidad,
relacin metraje-precio, orientacin, estado del edificio, servicios del edificio para justificar
expensas, distribucin de la unidad.
Pero ante todas estas caractersticas si las mismas fueran ptimas y convenientes lo ms
importante es que est toda la documentacin en orden.
En caso de que exista una hipoteca o alguna deuda de impuestos o de expensas (que no
superen los 3 meses), esos son problemas subsanables en el momento de la venta
Pero hay que tener cuidado con los problemas que surjan del ttulo como donaciones a
terceros y otras imperfecciones, por ello siempre es conveniente contar con el
asesoramiento de una inmobiliaria de confianza y con profesionales idneos.
PAUTAS PARA VENDER
Hay que tener los papeles en regla, y si no fuera as, transmitirle todo lo que se debe saber
al agente inmobiliario para que no haya omisiones.
La documentacin necesaria es: fotocopia del ttulo de propiedad o escritura, fotocopia del
reglamento si existe, ltimas 3 boletas de impuestos, servicios y expensas.
QUE ES LA RESERVA DE COMPRA DE UN INMUEBLE ? Este documento simplemente
es una "oferta" que el oferente realiza por la propiedad en cuestin depositando una suma
de dinero, y que en tanto no sea aceptada por la vendedora, la operacin no estar
cerrada.
CUAL ES EL FIN DE LA RESERVA DE COMPRA ? La primera Instancia abre la
negociacin entre las partes, el algunos casos se puede convertir en una sea una vez
aceptada la oferta, incluyendo un pacto comisorio. Una vez que el inmueble es reservado
es retirado de la venta y se comienzan con loS tramites preparatorios para la suscripcin del
boleto de compra venta o directamente la escritura traslativa de dominio.
QUE SUCEDE SI EL OFERENTE/COMPRADOR SE ARREPIENTE LUEGO DE
REALIZADO LA RESERVA? El comprador pierde el dinero entrega en reserva. Por ello es
muy importante al momento de dejar una reserva estar seguro de que es la operacin que
desee realizar.
CUAL ES EL MOMENTO QUE SE OTORGA LA POSESION DEL BIEN INMUEBLE ?
Habitualmente el da de la escritura, se entregan las llaves y posesin del bien.
A QUE SE LLAMA COMODATO ? Hay comodato o prstamo de uso cuando una de las
partes entregase a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible (restituir la misma cosa por
otra), mueble o inmueble con facultad de usarla. Es gratuito. En caso de haber una
contraprestacin dineraria aunque se haga el contrato de comodato no tendr los efectos del
comodato.
A QUE SE LLAMA PERMUTA? La permuta es un cambio o trueque de una cosa por otra.
Es bilateral, se realiza de acuerdo consensuado, es onerosa y no formal. Si hay diferencia
puede ser en dinero, y no debe superar el 50 %.

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A QUE SE LLAMA LEASING? El leasing es un alquiler con opcin a compra. Se paga un


canon mensual o semestral, ste canon tiene un componente financiero y otro de
amortizacin. El dador nunca pierde el derecho de propiedad hasta el ejercicio de la opcin
de compra.
A QUE SE LLAMA FIDEICOMISO? El fideicomiso, muy comn estos tiempos, es utilizado
por las constructoras con los departamentos a estrenar. Es una figura jurdica cuya causa es
la transmisin fiduciaria de un patrimonio, con la cual se registra un bien para ser
administrado por un fiduciario, que cumplir con las condiciones de contratacin
establecidas que determinarn un destino a plazos para su ejecucin. El fideicomiso
inmobiliario es aquel contrato de fideicomiso, en el cual el fiduciario es una persona fsica o
jurdica, y beneficiario es aquella persona fsica o jurdica que recibe los beneficios o el
producido del contrato de fideicomiso; es a la vez, en estos fideicomisos, el fiduciante. Hay
que tener mucho cuidado en el fideicomiso inmobiliario ya que no hay mucha regulacin
legal al respecto y todo va depender de la seguridad jurdica y econmica de persona fsica
o jurdica que va ser el ente fiduciario.
A QUE SE LLAMA USUFRUCTO ? El usufructo es un derecho real de usar y gozar una
cosa cuya propiedad pertenece a otro con tal de que no se altere su sustancia (no se puede
modificar su naturaleza). Se puede establecer a favor de varias personas y por partes
separadas. Se puede hacer tambin bajo condiciones con cargos o sin ellos.. No se
transmite mortis causa, ni puede ser a favor de personas jurdicas por ms de 20 aos.
CUALES SON LAS VENTAJAS O DESVENTAJAS DE CONSTITUIR MI INMUEBLE
COMO BIEN DE FAMILIA? El bien de familia es una proteccin para proteger la vivienda de
algn embrago, pero el embargo no se rechaza sino que queda latente, y la propiedad no se
puede ejecutar. El bien de familia produce efecto a partir de su inscripcin. No podr
constituirse ms de un bien de familia. Los trmites son gratuitos. Para los Inmuebles de
capital Federal se realiza ante el registro de la Propiedad Inmueble. de Capital Federal.
PARA EL CASO 04
PAGARE Un pagar es un valor que contiene la promesa incondicional de una persona
-denominada suscriptora-, de que pagar a una segunda persona -llamada beneficiaria o
tenedora-, una suma determinada de dinero en un determinado plazo de tiempo. Su nombre
surge de la frase con que empieza la declaracin de obligaciones: debo y pagar.
ACCION DE REPETICION El art. 784, del CC., invocado tanto por la actora como
fundamento de su pretensin y por la demandada como sustento de la excepcin articulada,
establece que el que por un error de hecho o de derecho se creyere deudor, entregase
alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla de que la recibi. Los requisitos
que deben concurrir para tipificar esta especie de pago indebido son:
1) Que el acto sea verdaderamente pago
2) Que el accipens tenga titulo para recibir el pago
3) Que el solvens practique el pago por error
Acotacin acerca de un caso: EL ACTO QUE DIO LUGAR A ESTA FIGURA FUE UN
VERDADERO PAGO, ES DECI R, UN ACTO DE CUMPLIMIENTO DE LA PRESTACION
QUE CONSTITUYE EL OBJETO DE LA OBLIGACION, CARACTERIZADO POR EL
"ANIMUS SOLVENDI" DEL BNA. LA DEMANDADA TE NIA TITULO PARA RECIBIR ESE
PAGO, ES DECIR QUE ERA ACREEDORA DE LA OBLIGACION SATISFECHA (ORDEN
DE PAGO EMITIDA POR LA SUCURSAL MADRID, A SU NOMBRE). Y, POR ULTIMO,
EXISTIO ERROR DE HECHO SOBRE LA COSA QUE SE PAGO, QUE EL PAGADOR
ESTIMO QUE ERA LA COSA DEBIDA, CUANDO EN VERDAD SU DEUDA RECAYO

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SOBRE OTRA COSA DISTINTA (DOLARES ESTADOUNIDENSES EN LUGAR DE


PESETAS ESPAOLAS, POR U N ERROR EN LA CODIFICACION DE LA OPERACION).
EN CONSECUENCIA, LA NATURALEZA JURIDICA DEL RECLAMO ES UN "PAGO POR
ERROR" Y NO UN "PAGO SIN CAUSA", POR CUANTO EN EL "PAGO SIN CAUSA", EL
"ACCIPIENS" CARECE DE TITULO PARA RECIBIR LO Y EL ERROR ES UN ELEMENTO
INDIFERENTE QUE NI QUITA NI PONE: ES LA AUSENCIA DE TITULO O CAUSA PARA
JUSTIFICAR EL PAGO, EL ELEMENTO FUNDANTE DE LA REPETICI ON A FAVOR DEL
"SOLVENS" (CONFR. ART. 792, CODIGO CIVIL). EN CONSECUENCIA, LA ACCION DE
REPETICION DE UN PAGO POR ERROR ES, POR SU NATURALEZA, UNA ACCION DE
NULIDAD DE UN ACTO JURIDICO VICIADO POR ERROR (CONF. LLAMBIAS, OB. CIT., P.
POR LO QUE EL PLAZO DE PRESCRIPCION DE ESA ACCION SE RIGE POR EL PLAZO
BIENAL DE ART. 4030 DEL CC
PARA EL CASO 05
ACCION REDHIBITORIA Y VICIOS REDHIBITORIOS El vicio redhibitorio es un efecto
propio de los contratos onerosos.
Los vicios redhibitorios son los efectos ocultos de la cosa adquirida a ttulo oneroso,
existentes al momento de la adquisicin, que la hacen impropia para su destino y que haber
sido conocida por el adquirente no hubiera formalizado el negocio o hubiera dado menos por
ella (Art. 2164 CC).Esta garanta por vicios redhibitorios es un elemento natural del negocio
jurdico contractual oneroso (Art. 2164 y 2165) es decir que si las partes no dicen nada igual
opera, en cambio pueden acordar en contrario. Esta garanta se ejerce entre las partes del
contrato, sus sucesores y los sucesores particulares del adquirente.
Requisitos para que opere la garanta por vicios redhibitorios:

El vicio o defecto debe ser grave: es decir no puede tratarse de algo insignificante.
El vicio debe estar oculto: no puede advertirse a pesar de su revisin prudente y
diligente.
El vicio debe ser anterior a la enajenacin de la cosa en cuestin. La carga
probatoria ser del adquirente sobre si el vicio exista al momento de la adquisicin.
Si no logra la prueba se presume que el vicio sobrevino a la adquisicin.

Efectos de la Garanta por vicios redhibitorios:

Los efectos que produce esta garanta es que el adquirente posee dos tipos de
acciones para resarcir o reparar su dao.
o Accin Redhibitoria: que persigue el fin de dejar sin efecto el contrato
devolvindose las partes lo que cada uno ha recibido. El vendedor devuelve
el precio (dinero) ms frutos (intereses) y gastos del contrato. Si el vendedor
actu de mala fe (conoca el vicio oculto en la cosa y no lo inform
debidamente al comprador) debe adems pagar daos y perjuicios. El
comprador devuelve las cosas con los frutos que ellas hayan producido.
o Accin Estimatoria: tambin denominada 'quanti minoris'. Persigue el fin de
establecer una quita, disminucin o rebaja del precio de la cosa en
compensacin por la desvalorizacin que posee la cosa viciada. El monto
puede ser establecido por las partes o bien el juez luego de pericia tcnica.
Prescripcin de las acciones: Segn el Cdigo Civil es de tres meses desde que el
vicio se hace presente en la cosa. Segn el Cdigo de Comercio es de seis meses
desde la adquisicin.
Opciones del adquirente: si el defecto o vicio oculto de la cosa es grave puede
ejercer la accin redhibitoria o la estimatoria, pero iniciada una ya no puede con la
otra. Si el defecto o vicio oculto no es grave slo puede ejerce la 'quanti minoris'.

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Cese de la Garanta por vicios redhibitorios:

El enajenante no debe responder por vicios redhibitorios o no debela garanta por


vicios redhibitorios si el adquirente conoca, fue informado deba conocer por su
profesin y oficio (Art. 2170).
El enajenante no debe la garanta por vicios redhibitorios si el adquirente ha
renunciado a ella sin mediar dolo de aqul (Art. 2166 in fine y 2169).
El enajenante no debe la garanta si la cosa es adquirida en subasta o adjudicacin
judicial (Art. 2171).

Modificacin de la Garanta por vicios redhibitorios:


Las partes pueden por s establecer los lmites de la garanta por vicios redhibitorios. Puede
restringir, renunciar o ampliar dicha garanta por no estar comprometido el orden pblico
(Art. 2166 CC).
La renuncia carece de valor si el vendedor conoca el vicio al momento de adquisicin y no
lo declara al comprador (Art. 2166 in fine y 2169 CC).
Puede hacerse vicios redhibitorios de los que naturalmente no lo son. Esto quiere decir que
si una cosa es comprado con garanta de calidad o funcionamiento por parte el comprador y
se torna defectuosa opera la garanta por vicios redhibitorios (Art. 2167).

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CASO DE BOLETO DE COMPRA VTA SUSCRIPTO POR PERSONA CIEGA


Andrs Permisiori y ngela Bosco de 35 y 30 aos de edad respectivamente, mantuvieron una
relacin afectiva de varios aos, en cuyo transcurso realizaron diversas actividades juntos. El 14
de Julio del 2003 firman un boleto de compraventa de un departamento ubicado en Calle Milicias
N 1483, Piso 5to Torre B, de la Capital Federal, adquiriendo en condominio su propiedad.
Andrs Permisiori presenta un cuadro de casi ceguera, derivada de una miopa congnita bilateral
con posterior desprendimiento de retina en ambos ojos.
El 7 de marzo de 2005, el Sr. Permisiori le vende a ngela Bosco, por boleto de compraventa
privado, su parte indivisa en el condominio del departamento ubicado en calle Milicias de Capital
Federal. Ante la negativa de escriturar, ngela Bosco le remite carta documento al vendedor.
Dicha notificacin no fue contestada.
El 19 de noviembre de 2005, ngela Bosco inicia un juicio a Andrs Permisiori, quien al contestar
el traslado de la demanda afirma que nunca tuvo la intencin de venderle a la actora su parte
indivisa en el departamento referenciado y que al momento de la supuesta promesa de venta se
encontraba virtualmente ciego.
1. El cuadro patolgico del Sr. Andrs Permisiori lo torna incapaz para otorgar actos jurdicos
vlidos?
2. Es vlido el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrs Permisiori vende a ngela Bosco
su parte indivisa en el condominio del departamento ubicado en calle Milicias de Capital Federal?
3. Ud. es el juez de la causa, resulvala fundado en normas jurdicas.
RESOLUCION DEL CASO

1. El cuadro patolgico del Sr. Permisiori no est categorizado como una discapacidad en el
Cdigo Civil. En el artculo 54 de dicho cdigo nombra solamente como incapaces absolutos
adems de las personas por nacer, a menores impberes, a los dementes y sordomudos; en el art.
55, como incapaces relativos a los menores adultos para ciertos actos que las leyes les autorizan.
En algunas situaciones las personas sin llegar a ser dementes, presentan ciertas anomalas que los
inhabilitan parcialmente para los actos de la vida civil, por ejemplo en el caso de la ceguera, son
los semialienados, que de acuerdo con el art. 152 bis inc. 2 del Cd. Civil podr inhabilitarse
judicialmentea los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el
artculo 141 de este cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente dao a su persona o patrimonio. En estos casos, se le nombra un curador al
inhabilitado. En principio l puede administrar sus bienes, pero para disponer de ellos necesita la
conformidad del curador, o sea, ste lo asiste a los fines del acto impedido.
En los casos especficos en los que el C.C. no otorga capacidad a los ciegos para ciertos actos es
en los artculos 990 y 3708, casos en los que personas con esta deficiencia no pueden ser testigos
en los instrumentos pblicos y testamentos, respectivamente. Tales incapacidades no son de hecho,

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sino de derecho, porque estos actos no los pueden realizar los incapaces ni por s ni tampoco por
medio de un representante legal.
En comparacin, tenemos que, en el Derecho Alemn los que padecen debilidades mentales o
fsicas, y particularmente los sordos, ciegos, mudos pueden recibir un curador para aquellos
negocios que no sepan cuidar por s mismos; pero esta curatela no puede ser organizada sino con
el consentimiento del enfermo a menos que no sea posible entenderse con l (art. 1910).
En conclusin tenemos que el Sr. Permisiori mientras no se le declare judicialmente un curador a
los efectos de inhabilitarlo para disponer de sus bienes previamente al otorgamiento del acto
jurdico es para el derecho civil capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones, de disponer de
sus bienes y de vender, por lo que es absolutamente capaz para otorgar actos jurdicos vlidos.
Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada cosa de que es propietaria (art.
1357 C.C.) En cuanto a compraventa de inmuebles el art. 1184 inc. 1 C.C. dispone que debe ser
efectuada por instrumento pblico. Ms adelante, en el art. 1185, nos dice que en los que debiendo
ser hechos en escritura pblica, fuesen realizados por instrumento particular, firmado por las
partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle
firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pblica. Este artculo nos da la pauta de la importancia que se le asigna a la firma, al
boleto de compraventa y al elemento volitivo de las partes.
Por otro lado, la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto de compraventa tambin
puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el juez en caso de negativa de aqul.
El boleto privado de compraventa de inmuebles, implica el encuentro de dos voluntades
concurrentes: por un lado la transmisin del dominio por el vendedor y la consecuente adquisicin
por el comprador; pero la consumacin de dichas voluntades requiere que el acuerdo se eleve a
escritura pblica. Al suscribir el instrumento privado ambas partes asumen la obligacin de
escriturar (art. 1185 C. C.). Pero, como la escritura cumple la funcin de ttulo para operar la
transferencia del dominio (artculos 1184 y 2609 Cdigo civil), es fundamentalmente el vendedor
el principal obligado a otorgarla, puesto que sa es la prestacin que prometi al comprador en
este acuerdo.
Dicho instrumento privado contiene la firma de las partes, condicin esencial para su validez (art.
1012 C.C.), adems no poseen estos actos forma especial alguna por lo que las partes pueden
formarlos del modo que les resulte ms conveniente ( art. 1020 C.C.).
Por lo dicho, el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrs Permisiori vende su parte indivisa
en condominio a ngela Bosco es vlido.
Sentencia del Juez
Crdoba, veintiocho de septiembre del ao dos mil ocho.
VISTOS: En autos caratulados Permisiori Andrs c/ Bosco ngela s/ escrituracin: La Sra.
Bosco demanda al vendedor Sr. Permisiori por escrituracin de su cuota parte de condominio de

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un inmueble situado en calle Milicias N 1483 Piso 5to Torre B, de la Capital Federal que l le
vendi por un boleto de compraventa firmado. Previamente se lo notific a escriturar sin obtener
contestacin. La actora ofrece como elemento probatorio el boleto de compraventa firmado por las
partes. El demandado, por su parte, no reconoce la venta del inmueble fundndose en que nunca
tuvo la intencin de venderlo y tampoco pudo leer lo que firmaba por su virtual ceguera sin
ofrecer ms prueba que su testimonio.
CONSIDERANDO:
1. Que el demandado demuestra haber efectuado el acto con discernimiento, intencin y libertad,
presupuestos de su voluntariedad. Nuestro Cdigo, siguiendo el criterio de Savigny toma
primordialmente en cuenta la intencin o voluntad real, qu quiso en realidad, lo que se patentiza
por la invalidez de los actos en que hay exteriorizaciones viciadas por error, dolo, violencia o actos
que encierran un vicio propio, como el fraude o la simulacin. Pero el principio sufre atenuaciones
por ejemplo en base al art. 533 donde nos dice que las condiciones deben cumplirse de la manera
en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse, corroborado
por el art. 1198 segn el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.
Lopez Olaciregui apoya la jurisprudencia que entiende que la firma del ciego es una situacin
similar a la de la firma en blanco; en ese caso, lo obligara como al vidente que la estampa sin
contralorear el contenido del documento que la extiende en blanco
En cuanto a que si nunca tuvo la intencin de vender su parte indivisa del inmueble, al no ser una
persona incapaz para nuestro derecho, debera haberse asegurado y tomado precauciones el
demandado antes de firmar un escrito a la contraparte. Queda bajo el mbito de su negligencia el
no asesorarse con alguien de confianza, al no tener posibilidad l mismo de leer lo que estaba
acreditando con su firma.
2. Que l podra oponerse al contenido del acto probando que las declaraciones dispuestas en l no
son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar, pero no ofrece pruebas de esto, salvo su
testimonio que no puede ser tenido en cuenta a los fines probatorios (art. 1017 C.C.), o sea que
no ha logrado demostrar que no tuvo intencin de vender.
3. Que el Sr. Permisiori no puede fundamentar su actuacin imprudente en base a la disminucin
visual que posee, en principio no es ceguera total y segundo, dicha disminucin visual no lo torna
incapaz para otorgar actos jurdicos vlidos. O sea que no se puede amparar en esta supuesta
incapacidad. l es mayor de edad y tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones (art. 54; 55; 1357 C.C.).
4. Que al corroborarse que la firma es del Sr. Permisiori es suficiente para que el cuerpo del
instrumento quede tambin reconocido. (art. 1028 C.C.)

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RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de escrituracin y condenar al Sr. Permisiori a escriturar


dentro del plazo de diez das a favor de la Sra. Bosco ngela el inmueble en cuestin conforme
con el boleto de compraventa.
CASO OBLIGACION CON PLAZO CIERTO-MORA DEL DEUDOR-FALTA DE HORARIO
Con fecha 17/5/2005 Luis Hidalgo le vende de insumos informticos a la Sra. Alicia Mantoni,
procedindose a la entrega inmediata de la mercadera referenciada.
Las partes acordaron que el pago de la obligacin debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en
el domicilio del deudor. Habiendo transcurrido el plazo en que dicho pago deba efectuarse, Luis
Hidalgo inicia la demanda sosteniendo que se traslad al lugar de cumplimiento a reclamar la
prestacin y que ste no se concret.
A su turno el deudor aleg que el acreedor nunca concurri al domicilio de pago convenido. Aduce
que no le es imputable- en consecuencia- la mora en el retraso. Que esper en su domicilio el da
sealado con resultado negativo. La Sra. Alicia Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas de
que el 8/6/2005, da del vencimiento de la primera cuota del acuerdo, el acreedor se haya constitudo
en su domicilio a recibir el pago. Sostiene, adems que no se estableci horario para el cumplimiento
de la obligacin. Concluyendo La Sra Mantoni demandada- que aquel no cumpli su deber de
colaboracin que le viene impuesto por la buena fe negocial.
1. A quin le corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento tempestivo?
2. A quin corresponde probar el incumplimiento del deber de colaboracin del acreedor cuando el
domicilio de pago de una obligacin a plazo cierto es el del deudor?
3. El art. 509 del Cdigo Civil crea o no una presuncin a favor del acreedor respecto de la
existencia de su conducta colaboracionista? Elabore una sntesis de las dos grandes posiciones sobre
el tema.
4. Qu incidencia tiene no haber establecido un horario para el cumplimiento de la obligacin?
5. Cmo juez de la causa, ensaye una solucin al caso propuesto.
Respuestas
1. El art.509 in fine CC. nos dice que es el deudor quien debe producir la prueba
de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligacin en el plazo pactado.
De ello se induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente y
en funcin de la inversin de la carga probatoria, la culpabilidad del deudor en el
retraso se

presume, siendo tal presuncin iuris tantum y pudiendo el

interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba

idnea. Se supone que el

vendedor, Sr. Luis Hidalgo es el ms beneficiado con el pago y por ende su


asistencia al lugar de la efectivizacin. En este caso, sobre la sra. Mantoni recae
el onus probandi, este es un aforismo antiguo de derecho que expresa que lo
normal se presume y lo anormal se prueba por lo tanto, quien invoca algo que

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rompe el estado de normalidad debe probarlo. Ella es la encargada de acreditar


la no concurrencia de Luis Hidalgo a su domicilio, lo normal es que l se haya
presentado en su casa.
La Cmara Civil de la Capital postul que en el caso de que la obligacin deba pagarse en el
domicilio del deudor y la mora fuera de constitucin automtica, para eximirse de ella el deudor debe
acreditar que el acreedor no compareci al efecto. Esto significa que el acreedor no est obligado a
probar que concurri al domicilio del deudor y que es ste quien debe probar que el acreedor no
concurri a su domicilio para cumplir con su deber de colaborar en la recepcin del pago.
No queda duda que en el Cdigo Civil se ha expresado la inversin de la carga de la prueba, poniendo
en cabeza del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora.
2. En el CC. Italiano podemos advertir que en las obligaciones a plazo, la mora slo se produce
automticamente cuando la prestacin deba ser cumplida en el domicilio del acreedor.
Nuestra jurisprudencia, en fallos ha seguido esta posicin basndose en que si la obligacin debiera
cumplirse en el domicilio del deudor, al acreedor slo le basta con no acudir, no prestar su
colaboracin para provocar la mora.
De acuerdo con otra corriente doctrinaria (BORDA, BUSTAMANTE

ALSINA, LOPEZ DE

ZAVALIA) la carga de la prueba es del deudor, quien debe acreditar la no concurrencia del acreedor al
lugar de pago el da de vencimiento de la obligacin, para probar que la mora no le es imputable. El
art. 509 CC. nos dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, y,
para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el DEUDOR debe probar que no le es
imputable. Esto guarda armona con lo que sucede en la vida real, el acreedor, que tiene inters en
cobrar suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos pertinentes a tales fines. La
presuncin de su colaboracin no es irrazonable.
Recordemos que siendo ste un contrato de compraventa bilateral, ambos tienen obligaciones que
cumplir. Hidalgo cumpli con su parte de entregar la cosa a disposicin del comprador, por lo cual,
queda pendiente la obligacin del vendedor de pagar el precio al trmino estipulado (art. 465 Cod.
Comercio).
Conforme con el art. 747 CC. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin, o en su
defecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin.
Siguiendo con el criterio de la respuesta n 1, tenemos aqu que a quien corresponde probar el
incumplimiento del deber de colaboracin del Sr. Hidalgo cuando el domicilio de pago es el del
deudor, es a la Sra. Mantoni, ya que por lo dispuesto precedentemente, el acreedor al asistir al lugar de
pago, podr cobrar parte de la deuda que la Sra. Mantoni tiene pendiente.
3. Moisset de Espanns, por un lado, se posiciona junto a Velez Srsfield defendiendo el sistema
anterior a la reforma, de la mora ex persona. El art. 509 CC. antes de su reforma por Ley 17.711
requera a los fines de producirse la mora, la interpelacin por parte del acreedor mediando un
requerimiento judicial o extrajudicial. La consideraba justa, entre otras razones por que si el acreedor

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no reclama el cumplimiento es porque no se considera perjudicado y porque en tales casos debe


prevalecer el principio de favor debitoris
Este sistema no es conveniente, ya que al indicarse lugar y fecha de pago est claro que slo compete
al deudor cumplir con su obligacin, y depender de intimacin o algn requerimiento por parte del
acreedor sera complicar el normal cauce de la relacin entre las partes. Adems, es frecuente la
situacin en que el deudor encuentra excusas para no pagar, y el acreedor lo tolera para no llevar las
cosas al extremo de una reclamacin legal.
El sistema de la mora ex re, es el que mejor se adapta a nuestra realidad, ya que deriva slo del
vencimiento del plazo y la exigibilidad de las obligaciones no deben depender de otras formalidades.
La mora se produce automticamente. Como dice Borda el que debe, debe, y est obligado a pagar en
la fecha convenida. Esto es lo que indica la buena fe, es lo que hace un hombre honorable y correcto y
lo que conviene a la fluidez del trfico jurdico.
4. El no haber establecido horario para el cumplimiento de la obligacin no tiene relevancia jurdica
a los efectos del cumplimiento del pago. El art. 750 CC. expresa claramente que el pago debe hacerse
el da del vencimiento de la obligacin, y al haber establecido da y lugar de efectivizacin en este
caso, para su cumplimiento es suficiente con que se respete dicha fecha.
Sentencia del Juez
Crdoba, siete de Noviembre del ao dos mil ocho.
VISTOS: En autos caratulados Hidalgo Luis c/ Mantoni Alicia s/ incumplimiento de obligacin
de deber del deudor: El Sr. Hidalgo Luis, vendedor, demanda a la Sra. Mantoni para intimarla a
que cumpla con su obligacin de abonarle el producto vendido y entregado por l, alegando que l
concurri al domicilio de la deudora el dia 08/06/2005 a fin de obtener su pago y sta no se
encontraba en dicho lugar, el cual haban acordado mutuamente. La demandada alega haber
permanecido ese da en su domicilio al cual el acreedor nunca se present. Aduce que no le es
imputable la mora por el retraso. La Sra. Mantoni funda su defensa en la falta de pruebas del
acreedor de haberse presentado en el lugar convenido para el pago y la correlativa falta de
responsabilidad de cumplir con su deber de colaboracin, tambin en que las partes no acordaron
un horario fijo para la obligacin.
CONSIDERANDO:
1. Que las partes desde un principio se comprometieron mediante un contrato de compraventa,
cumpliendo el acreedor con su obligacin de entrega del producto, quedando pendiente la
responsabilidad del deudor de abonarlo. Nuestro Cdigo, en el art. 1198 nos dice que los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
Ambas partes desde un principio acordaron fecha y lugar para el cumplimiento de la obligacin,
requisitos necesarios a los fines de cumplir con el art. 450 CC. (art. 747 CC.).

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2. Que el actor, Sr. Hidalgo no tiene otra forma de acreditar su presencia el da pactado en el
domicilio de la demandada, ms que su buena fe y su inters por obtener lo que la demandada le
deba, motivo suficiente para presumir que cumpli con su deber de colaboracin. La demandada
debe ser la encargada de evidenciar que el actor no concurri al domicilio segn lo convenido,
fundamentndonos en el art. 509 CC. en donde se expresa la inversin de la carga de la prueba,
poniendo en cabeza del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por
mora. El Sr. Hidalgo tiene que cumplir con su deber de colaboracin pero la encargada de
acreditarlo es la Sra. Mantoni, quien no logr justificar su posicin.
3. Que la ausencia de un horario fijo determinado no es relevante para nuestro ordenamiento
jurdico positivo, no se exige el acuerdo con tal exactitud, sino que se fije plazo, el da y lugar es
suficiente (art. 750 CC.).
RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de cumplimiento y condenar a la Sra. Mantoni a abonar el
pago al Sr. Hidalgo Permisiori y hacerla responsable por la mora en el retraso.
SUMARIO SEMANARIO JURIDICO

OBLIGACIONES A PLAZO
-------------------------------------------------------------------------------Ausencia de colaboracin del acreedor en la recepcin del pago. Eximente de la
responsabilidad del deudor. Retraso no imputable a ste. CARGA DE LA PRUEBA.
Interpretacin del art. 509 in fine, CC. Acreditacin a cargo del deudor de la existencia de
causa ajena a su voluntad de pago.
1- El 1 prr. del art. 509, CC, dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o
reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe
negocial (art. 1198, 1. parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a recibir la
prestacin (art. 618 y 747, CC). La falta de colaboracin impide al deudor el cumplimiento
tempestivo de su obligacin, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados,
desde que el retraso obedeci a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de
cooperacin del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora.
2- El art.509 in fine, CC, de una manera ntida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor
quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligacin en
el plazo pactado. El legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hiptesis- la
inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditacin de la
eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la luz de
nuestro ordenamiento vigente y en funcin de la inversin de la carga probatoria, la
culpabilidad del deudor en el retraso se presume, siendo tal presuncin iuris tantum y
pudiendo en consecuencia el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idnea.
3- El art. 509, CC, no distingue entre las obligaciones segn cual sea el lugar de cumplimiento
y, en consecuencia, se aplica a todas las obligaciones a plazos. Por tanto, si la deuda debe
pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del
legislador quien ha instaurado un rgimen de mora automtica subordinado o condicionado
slo al tiempo y no al lugar, as como una clara inversin de la carga probatoria
imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno,
aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio.

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4- La falta de colaboracin del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la
relacin de causalidad entre el retraso y los daos provocados por el mismo. Se erige como
una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad.
Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sera ajena a la voluntad del
deudor, y por lo tanto no habra relacin de causalidad entre el hecho de la mora en el
cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no existira
responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde
acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidi u obstaculiz el
cumplimiento de la prestacin a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurdico vigente
segn el cual corresponde al deudor acreditar la configuracin de la eximente de
responsabilidad y la interrupcin del nexo causal.
5- Las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboracin del acreedor, ya
que es ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones
tendientes al cumplimiento del crdito que le asiste, y no lo contrario. En efecto, nadie duda
que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo de la prestacin, por lo
tanto, es lgico suponer que colabor y que la demora o el retraso no se debi a su ausencia
de cooperacin.
TSJ Sala CC Cba. A.I.N 178. 26/8/04. Trib. de origen: C7a CC Cba. Iturri Luis F. c/ Alicia
Roteda y otro -Daos y Perjuicios- Recurso Directo
N. de R.- Fallo seleccionado y reseado por Gustavo Massano.
Crdoba, 26 de agosto de 2004
CONSIDERANDO:
En razn de que la C7a. CC Cba. deneg el recurso de casacin motivado en los inc.1 y 3, art.
383, CPC, oportunamente deducido contra el A.I. N 307 de fecha 31/7/01 y sus aclaratorios:
N 386 de fecha 18/9/01 y N30 de fecha 1/3/02 se interpuso recurso directo. Elevadas las
actuaciones y consentido el decreto de autos (fs. 88), qued la causa en estado de ser resuelta.
I. Tras aludir a los antecedentes de la causa y reeditar los agravios vertidos en sustento de la
casacin denegada, todo lo cual es tenido en cuenta sin repetir en homenaje a la brevedad, el
quejoso concreta las siguientes censuras: Con relacin a la impugnacin impetrada al amparo
de la causal prevista en el inc. 1, art. 383, CPC, aduce que contrariamente a lo decidido la
resolucin atacada hace cosa juzgada formal sobre la cuestin fctica, sin que exista
herramienta procesal alguna o instancia ulterior que resulte capaz o hbil para reparar el
agravio que la misma provoca a su derecho y al de los representados. En cuanto a la casacin
sustentada en funcin de lo normado por el inc. 3, art. 383, CPC, argumenta que el a quo no
habra dado las razones en funcin de las cuales no podra habilitarse la competencia de este
Alto Cuerpo para el ejercicio de su funcin nomofilctica. Asevera que no existe controversia
sino plena coincidencia en orden a que la mora automtica depende del cumplimiento del
deber de colaboracin por parte del acreedor, pero -expresa- el debate versa en determinar si
el art. 509, CC, crea o no una presuncin a favor del acreedor respecto de la existencia de su
conducta colaboracionista. Finalmente, y teniendo en cuenta la justicia del caso particular, y
en funcin de diversos argumentos de ndole axiolgico, peticiona que -subsidiariamente- las
costas en todas las instancias sean impuestas por el orden causado. II. A diferencia de lo
decidido por el Mrito, consideramos que concurren las condiciones formales, en cuya virtud
la ley habilita esta etapa extraordinaria por la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC, y por
lo tanto, corresponde conceder en el fondo la impugnacin deducida (art. 407, 1 parte, CPC).
En oportunidad de impetrar el recurso extraordinario, el impugnante invoc la dismil
interpretacin legal hecha en el fallo en crisis y la contenida en el pronunciamiento de la
Cmara 4 CC Cba in re: "Transcargas SA c/ SCAC SA- Ordinario" (Sent N 198 del
30/11/01), en orden al alcance que cabe acordar al onus probandi dispuesto por el art. 509,
CC. Ms concretamente, esgrimi que en sendos pronunciamientos se habra plasmado, a los
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fines de resolver casos anlogos, soluciones antagnicas con relacin a quin corresponde
cargar con la actividad probatoria de la ausencia de cooperacin del acreedor. As aleg que,
mientras en el interlocutorio opugnado se decidi que corresponda a su parte (acreedor)
demostrar que efectivamente prest la cooperacin necesaria para que se efectuara el pago, en
el fallo trado en contradiccin se resolvi que corresponda al deudor la carga de la prueba
del incumplimiento del deber de colaboracin del acreedor. Para que esta Sala pueda juzgar, y
eventualmente modificar la interpretacin de la ley efectuada en el acto decisorio de apelacin
con fundamento en el inc. 3, art. 383, CPC, es preciso la concurrencia de dos requisitos
bsicos, a saber: a) Dismil interpretacin de una misma regla de derecho, y b) Que tales
soluciones dispares hayan sido plasmadas en oportunidad de dirimir casos anlogos. La sola
lectura y confrontacin de los pronunciamientos pretendidamente antagnicos evidencia el
cumplimiento de los dos recaudos formales aludidos, habilitndose -en consecuencia- la
competencia uniformadora de esta Sala. En efecto, y como lo reconoce la propia parte
recurrida, la decisin adoptada por el a quo se funda en una hermenutica normativa que
-efectivamente- se muestra como contradictoria con la que gui el fallo trado por el
casacionista en sustento de su agravio. Y ello as por cuanto en cada uno de los casos los
juzgadores, con sustento en lo normado por el art. 509, CC, decidieron -de manera
antagnica- la distribucin del onus probandi en orden a la acreditacin del hecho presencia
o ausencia del acreedor en el domicilio del deudor. As, en el sub lite se entendi que la
fatiga probatoria se encontraba en cabeza del acreedor. Tal solucin se induce con facilidad
cuando, luego de plasmarse la interpretacin que -a criterio del a quo- debe darse a la
normativa en juego, se decide confirmar el rechazo de la ejecucin promovida en la
inteligencia de que ...no hay pruebas de que el 8/6/00, da del vencimiento de la 1. cuota del
acuerdo, el acreedor se haya constituido tilmente en el domicilio del deudor a recibir el
pago, para -a continuacin- descalificarse la prueba acompaada por el ejecutante (acreedor),
y en funcin de ello, tener por probado que aqul no cumpliment su deber de colaboracin.
En el fallo trado en contradiccin, en cambio, se resolvi-antagnicamente- que ...era el
deudor el que deba acreditar que el acreedor no haba concurrido al domicilio de aqul a
cobrar, aadindose: ...Como el deudor aleg que el acreedor nunca concurri al domicilio
convenido para el pago...y atento la tesis que se explicita ms arriba, la carga de la prueba de
tal aserto le corresponda al deudor. Al no existir acreditacin de tal circunstancia, debe
concluirse que la omisin probatoria perjudica al accionado. De igual modo, se encuentra
suficientemente cumplimentado el recaudo de la equiparacin fctica entre los supuestos de
hecho sometidos a juzgamiento en sendos pronunciamientos. Y ello as por cuanto, tanto en el
caso de autos, cuanto en el trado como antagnico por el recurrente, las partes han acordado
que el cumplimiento de una obligacin debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el
domicilio del deudor. Y en ambos supuestos el deudor demandado ha alegado en su defensa
que el acreedor nunca concurri a su domicilio (el convenido para el pago), no sindole
imputable -en consecuencia- la mora o el retraso. Tales antecedentes fcticos resultan
suficientes -per se- para provocar y operativizar la funcin nomofilctica asignada a este
Tribunal de Casacin. No obsta a esta conclusin lo alegado por la parte demandada en orden
a que en el sublite (a diferencia de lo acaecido en el caso resuelto por la Cmara 4 CC Cba),
las partes no habran establecido un horario determinado para el cumplimiento de la
obligacin. Y ello as por cuanto, bien entendida, la analoga impuesta por la ley no importa
exigir una identidad estricta entre todos y cada uno de los datos circunstanciales que informan
los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en una y otra ocasin, sino slo de aquellos
que, en la inteligencia propiciada por los tribunales, han ostentado una incidencia dirimente en
orden a determinar la tendencia de las decisiones que se pretenden confrontar. Con esa
prevencin, cuadra destacar que en el fallo trado en contradiccin expresamente se resta
trascendencia o entidad a la circunstancia del horario fijado. Por ello es que, luego de
puntualizarse tal circunstancia de hecho se aade que: Y aun cuando no fuere as (no se
hubiera establecido un horario para el cumplimiento de la obligacin), es necesario aceptar
25

que ese horario debe adecuarse a los usos y costumbres y giro normal de las actividades del
deudor... En suma, en esos casos en que no est previsto expresamente un horario de
cumplimiento...deber recurrirse a la prudencia judicial para decidir, segn los usos y
costumbres cundo feneci la posibilidad del acreedor de ejercer su deber de colaboracin....
Esto evidencia que, a despecho de lo aducido, la divergencia entre las soluciones brindadas en
uno y otro caso no se justifica en una especial ponderacin de particularidades que diferencien
los hechos sometidos a juzgamiento, sino -concreta y especficamente- en una dismil
interpretacin de lo normado por el art. 509, CC. En otras palabras, la divergencia en cuanto a
la fijacin o no de un horario de cumplimiento de la obligacin no ostent dirimencia alguna
en la elaboracin de las exgesis legales cuya unificacin se impetra ante esta Sede, desde que
en el pronunciamiento trado en contradiccin se le ha restado importancia a tal elemento,
expresndose el mantenimiento de la doctrina interpretativa asumida aun frente a la ausencia
del mismo. III. En mrito de lo expuesto, corresponde declarar mal denegado el recurso de
casacin impetrado al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC y concederlo
por esta va. La admisin de la queja impone la restitucin del depsito efectuado en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 78, ley 8805, que fuera condicin de su admisibilidad
formal. IV. Interpuesto el recurso de casacin en tiempo y forma, se corri traslado a la
contraria, quien lo evacu a fs.44/58 solicitando se rechace la impugnacin extraordinaria. V.
El escrito de casacin, en los lmites en que ha sido habilitada, admite el siguiente compendio:
Sostiene el recurrente que en la especie se ha considerado que la carga de probar la ausencia
de cooperacin del acreedor como requisito necesario para que el deudor se libere de las
responsabilidades de la mora, le corresponde al primero. En otras palabras, expresa que, de la
lectura del fallo en crisis surgira que para el a quo corresponda a su parte demostrar que se
constituy en el domicilio de su deudor a exigir el pago. Puntualiza que la aplicacin de esta
interpretacin de la regla contenida en el art. 509, CC, puede deducirse tenindose en cuenta
la solucin acordada y los elementos tenidos presentes para arribar a la misma, ya que se ha
liberado de las responsabilidades de la mora a la parte demandada, pero para fundar tal
conclusin slo se ha desestimado la prueba que su parte (acreedora) ha rendido, sin aludir a
ningn elemento probatorio del deudor que demostrara la falta de cooperacin del acreedor.
Aduce que contrariamente, en el fallo acompaado como antpoda, se ha decidido que la
carga de probar la falta de colaboracin del acreedor en las obligaciones sujetas a plazo cierto
cuando se ha fijado como lugar de pago el domicilio del deudor corresponde a ste ltimo.
Para justificar tal aserto transcribe los prrafos sentenciales que se proyectan a poner de
manifiesto tal hermenutica dismil. VI. As ensayada la impugnacin extraordinaria,
corresponde ingresar al estudio de la misma. El ncleo del presente decisorio radica en
determinar quin corre con la carga de la prueba del incumplimiento del deber de
colaboracin del acreedor cuando el domicilio del pago de una obligacin a plazo cierto es el
del deudor. En palabras ms simples, el thema decidendum podra enunciarse del siguiente
modo: si, habindose pactado como lugar de pago el domicilio del deudor, hubiera
transcurrido o fenecido el plazo en que la prestacin deba efectuarse, el deudor afirma que
esper en su domicilio el da sealado con resultado negativo, y el acreedor -a su turnosostiene que se traslad hasta el lugar de cumplimiento a reclamar el pago que no se concret:
a quin corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento? La cuestin tiene
trascendencia prctica, ya que las graves consecuencias de la situacin de retardo en el pago
deben ser soportadas, necesariamente, por alguno de los sujetos que protagonizan el vnculo
jurdico, y -segn sea la tesis que se adopte- depender el rgimen de constitucin en mora a
que se encuentre sometido el deudor de una obligacin a plazo, cuando sta debe cumplirse en
su propio domicilio. VII. As delimitada la materia a unificar, cuadra destacar que no se erige
como materia litigiosa en el sub lite, sino que existe coincidencia, la circunstancia de que el 1
prr del art.509, CC, en su actual redaccin dispensa al acreedor de la carga de formular
interpelaciones o reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por
la buena fe negocial (art. 1198, 1 parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a
26

recibir la prestacin (art. 618 y 747, CC). En otras palabras, en todo caso, hay concordancia
en cuanto a que la falta de colaboracin impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su
obligacin, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso
obedeci a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperacin del
acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora. As lo dispone expresamente el art.
509, CC. Hasta aqu las soluciones cotejadas coinciden plenamente, empero se tornan
divergentes, y hasta irreconciliables, al momento de decidir a quin corresponde probar la
existencia o no de culpa en el retraso. VIII. En este punto no deviene ocioso sealar que las
divergencias de exgesis legales, cuya unificacin se impetra, entraan y plasman
sentencialmente una ardua polmica planteada tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.
En efecto, mucho se ha discutido en orden a la hermenutica que cabe acordar a la mora
automtica y a la inversin de la carga probatoria dispuesta por el art. 509, CC, en las
hiptesis de obligaciones a plazo cierto en las cuales -como en autos- se fija
convencionalmente como lugar de pago el domicilio del deudor. As pueden destacarse dos
grandes posiciones sobre el tema. Una primera postura afirma que la prueba de la falta de
colaboracin corre a cargo del acreedor. Segn sus prestigiosos sostenedores (Moisset de
Espans, Luis, La mora y la reforma del art. 509, CC, JA, Doctrina, 1968-V, p.794; Alterini,
Atilio A., El derecho de las obligaciones en el IV Congreso Nac. de Derecho Civil, JA,
Doc.1970, p.210; Cazeaux, Pedro N., La mora, en Examen y crtica de la reforma, T.II,
p.12; Raciatti, Hernn, Algunas observaciones sobre la reforma del CC en materia de mora,
JA Doc.-1969, p.235, entre otros), la mora en estos casos no sobreviene en forma automtica
al mero vencimiento del plazo; es necesario que el acreedor demuestre que prest la debida
cooperacin hacindose presente en el domicilio del deudor y que ste incurri en
incumplimiento. En oposicin a esta solucin, otros autores (Wayar, Ernesto C., Tratado de
la Mora, Depalma, Bs. As, 1981, p.484; Padilla, Ren A., Responsabilidad civil por mora,
Astrea, Bs. As, 1996, p.279; Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al CC, N117, p.175;
Garrido, Roqu, La mora en la Ley 17.711, ED 36-882; Bustamante Alsina, Jorge, La
mora del deudor y la concepcin dinmica del patrimonio, LL 1977-D-841; Lpez De
Zavala, Fernando, en su voto como miembro de la CSJ de Tucumn, LL 152-491, entre
otros), sostienen que la actividad probatoria recae sobre el deudor, a quien incumbe acreditar
que el acreedor no concurri a recibir la prestacin, faltando as a su deber de cooperar.
Incluso la cuestin ha dado motivo a un plenario de las Cmaras Nacionales en lo Civil de la
Capital en el cual -por mayora- se adopt la segunda de las soluciones ensayadas (21/3/80, in
re: Caja de Jubilaciones...c/ Juan Carlos Ruiz y otra). IX. Por nuestra parte, adelantamos
criterio en sentido coincidente al propuesto por la tesitura que -conforme a la letra de la norma
en juego- pone en cabeza del deudor la carga de probar el hecho obstativo del cumplimiento
tempestivo. Y ello as por las razones que a continuacin se explicitan: X. La posicin
asumida es la impuesta -de un modo claro- por la propia letra y espritu de la ley vigente. En
efecto, consultada la norma aplicable al caso se obtiene una respuesta contundente: Para
liberarse de responsabilidad derivada de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable (art. 509 in fine, CC). La sola lectura del artculo en cuestin provee una poderosa
razn -quizs la decisiva- en apoyo de la tesis contraria a la asumida por el a quo.Y ello as
por cuanto la disposicin legal, de una manera ntida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el
deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento en el plazo
pactado. El apotegma que reza: interpretatis cessat in obris, aparece de una evidencia emprica
que obsta cualquier tesis en sentido contrario. En definitiva, el legislador, de un modo expreso
ha dispuesto -para estas hiptesis- la inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza
del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se
induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente (y en funcin de la inversin
de la carga probatoria) la culpabilidad del deudor en el retraso se presume, siendo tal
presuncin iuris tantum y pudiendo -en consecuencia- el interesado (deudor) desvirtuarla
con la prueba idnea. Apartarse sin ms de lo establecido (de un modo contundente) por el
27

derecho vigente atentara contra el valor jurdico de seguridad, mutando sorpresiva y


arbitrariamente las reglas y normas que rigen el derecho de las obligaciones.Y represe que la
solucin propugnada, con sustento en la seguridad jurdica, no lo es en desmedro del valor
justicia, puesto que si el deudor prueba la ausencia de disposicin para recibir el pago por
incomparecencia de su titular, necesariamente primar ste ltimo. Por otro costado, ntese
que la norma citada no distingue entre las obligaciones segn cul sea el lugar de
cumplimiento, y -en consecuencia- se aplica a todas las obligaciones a plazos. En otras
palabras, si la deuda debe pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a
los ojos y fines del legislador quien ha instaurado un rgimen de mora automtica
subordinado o condicionado slo al tiempo y no al lugar, as como una clara inversin de
la carga probatoria imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su
cumplimiento oportuno, aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio. XI. Al
argumento de interpretacin gramatical, desarrollado supra, corresponde aadir otra razn
justificante, la cual atiende a la naturaleza propia de la eximente prevista por el art. 509 in
fine, CC. La falta de colaboracin del acreedor funciona u opera como un factor que
interrumpe la relacin de causalidad entre el retraso y los daos provocados por el mismo. De
tal modo, se erige como una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor
de toda responsabilidad. Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sera
ajena a la voluntad del deudor, y por lo tanto no habra relacin de causalidad entre el hecho
de la mora en el cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no
existira responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde
acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidi u obstaculiz el
cumplimiento de la prestacin a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurdico vigente
segn el cual corresponde al deudor acreditar la configuracin de la eximente de
responsabilidad y la interrupcin del nexo causal (art.513, 509 y cc, CC). XII. Por otro
costado, la sana crtica racional da mayor sustento a la interpretacin asumida como autntica,
ya que es lo ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y
gestiones tendientes al cumplimiento del crdito que le asiste, y no lo contrario. En otras
palabras, las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboracin del
acreedor. En efecto, nadie duda de que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento
tempestivo de la prestacin, por lo tanto es lgico suponer que colabor y que la demora o el
retraso no se debi a su ausencia de cooperacin. XIII. Tal como lo hemos venido
anticipando, motivadamente, adherimos a la conclusin que atribuye al deudor la carga de
probar la no colaboracin del acreedor. Sin embargo, no podemos menos que destacar la vala
de las argumentaciones vertidas por quienes sostienen la tesis disidente. XIV. Conforme lo
desarrollado y resultando que la resolucin recurrida no se ajusta a la doctrina establecida, por
cuanto entiende que la carga de la prueba de los hechos obstativos al cumplimiento
tempestivo de la obligacin pesa sobre el acreedor, corresponde anularla y reenviar la causa a
los fines de un nuevo juzgamiento, con ajuste a la doctrina sentada (art. 390, CPC). XV. El
acogimiento de la casacin impetrada al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383,
CPC, torna abstracto el tratamiento de la queja que se agravia por la repulsa de la
impugnacin sustentada en el inc.1 del mismo art.
Por todo ello,
SE RESUELVE: I. Declarar mal denegado el recurso de casacin impetrado al amparo de la
causal prevista en el inc.3 art. 383, CPC, que se admite formalmente, y en consecuencia
devolver el depsito efectuado que fuera condicin de admisibilidad del recurso directo,
debiendo dejarse recibo en autos. II. Hacer lugar al recurso de casacin impetrado por el
motivo del inc.3 del art. 383, CPC, y en consecuencia, anular el pronunciamiento atacado.
III. Declarar abstracto el tratamiento de la queja que se agravia de la repulsa de la casacin
deducida al amparo de la causal prevista en el inc.1 del art. 383, CPC. IV. Reenviar la causa a
la Cmara que sigue en nominacin a la de origen para un nuevo juzgamiento de la cuestin,
con ajuste a la doctrina sentada en el presente decisorio. V. Atento la existencia de
28

jurisprudencia contradictoria, imponer las costas de esta instancia por el orden causado
(art.130, 131 y cc., CPC).
Armando Segundo Andruet (h) - Mara Esther Cafure de Battistelli - Domingo Juan Sesin
-------------------------------------------------------------------------------N. de R.- Fallo seleccionado y reseado por Gustavo Massano.
EMERGENCIA ECONMICA
-------------------------------------------------------------------------------Suspensin de las ejecuciones. VIVIENDA NICA. Inconstitucionalidad de la LP
9186. Inexistencia del estado de emergencia
1 La facultad legisferante local no puede inmiscuirse en materias reservadas al
mbito nacional, como es el caso de la ejecutabilidad o no de determinados bienes
del patrimonio del deudor en cuanto componentes de la garanta comn de los
acreedores en base a la reconocida mxima creditoria. Corresponde al Congreso
Nacional legislar en materia de fondo, a la que pertenece el tema de la
inembargabilidad (art. 121, CN).
2 Aun cuando pudiera argumentarse que la ley 9186 (que prorroga temporalmente
la vigencia de la ley 9136) tiene por objeto permitir al deudor la obtencin de los
recursos necesarios para evitar la venta forzada de la vivienda nica de su
propiedad teniendo en cuenta una supuesta situacin de crisis econmica, se
llega a la conclusin de que dicha norma tambin es incompatible con los mandatos
constitucionales. No puede alegarse que se trate de una nueva y excepcional
posibilidad que se otorga a quien es deudor, si se repara en el vasto conjunto de
normas que con idntica finalidad han sido dictadas en los ltimos aos.
3 La suspensin de la ejecucin dispuesta en autos parte de una hiptesis inicial
que lesiona de manera intrnseca la igualdad procesal afectando as cualquier
derecho de propiedad, pues colocar un plazo temporal por el cual la contraparte deja
de serlo porque mientras ese perodo corra no se podr litigar, es una situacin por
dems privilegiada que repercute en el derecho a la jurisdiccin que los ciudadanos
como tal poseen. Tal derecho no consiste slo en la posibilidad de acudir a la va
judicial sino en cuanto se permite a la parte proseguir con sta, lo que el dispositivo
impugnado intenta evitar.
4 La ley 9056 estableci, mediante la incorporacin del art. 567 bis al cdigo de
rito, un perodo de conciliacin entre las partes por el plazo de 180 das previos al
remate, pero claramente se autoimpone una vigencia transitoria hasta el 10/12/03.
En cambio, la ley 9136 simplemente orden la suspensin de las ejecuciones que
tengan por objeto la vivienda nica. Amn de ello, el estado de emergencia y la
constitucionalidad consecuente debe ser ponderada no slo para cada caso
concreto sino atendiendo a las particulares circunstancias temporales. Si la
constitucionalidad debe ser valorada por el juzgador a tenor del ambiente econmico
imperante al sentenciar, no se puede silenciar que el estado de emergencia
econmica provincial no se avizora en esta poca.

29

16013 C5a. CC Cba. 27/6/05. AI N 231. Trib. de origen: 32 CC Cba. Messio


Hctor Rubn c/ Ceballos Irma Argentina -Ejecutivo por cobro de cheques, letras o
pagars -Recurso de Apelacin
Crdoba, 27 de junio de 2005
Y CONSIDERANDO:
1. En contra del provedo de fecha 27/10/04 que dispuso: ...Al oficio a actuaciones
judiciales: Surgiendo del acta de constatacin a fs. 117/19 que el inmueble a
subastar se encuentra ocupado por el demandado y su familia y atento lo dispuesto
por el art. 567 bis, ley 9136 (prorrogado por ley 9186): oportunamente., el actor
interpuso recurso de apelacin, el que, concedido, hizo radicar la causa en esta
instancia, en donde se cumplimentaron los trmites de ley. 2. El apelante se agravia
explicando que en el presente caso se procedi a embargar derechos y acciones
que la demandada posee en un boleto de compraventa, los que en modo alguno
quedan comprendidos entre los distintos supuestos contemplados en el dispositivo
legal de que se trata. Entiende que para que se configure la vivienda nica debe
encontrarse la propiedad inscripta registralmente a nombre de la demandada,
situacin que no ocurre en autos, amn de que lo que se subasta son derechos y
acciones de un boleto por la compra de un inmueble, o sea un compromiso de venta,
y el hecho de que la demandada ocupe el inmueble en base a los derechos y
acciones que del mismo emanan, nada obstruye para que sea considerado dentro
de los supuestos de la normativa atacada. Relata que en oportunidad de reponer el
decreto cuestionado, su parte plante tambin la inconstitucionalidad, cuestin que
no ha sido considerada por el Sr. juez a quo. Cita jurisprudencia que estima
pertinente a fin de avalar su postura. Manifiesta que la ley 9056, por la cual se
incorpora el art. 567 bis al CPC, incursiona en aspectos que son ajenos a la
competencia de las Provincias, tal como es la materia delegada por aquellas a la
Nacin. Agrega que resulta obvio que la normativa impugnada importa, sin ms, una
excepcin temporal al principio segn el cual el patrimonio del deudor es prenda
comn de los acreedores, disponiendo una suspensin lisa y llana de la ejecucin
para los supuestos que en ella se consagran. Entiende que tal hecho constituye una
subversin inaceptable del orden institucional, del principio de supremaca y
gradacin jerrquica de las normas y de la independencia de poderes. Considera
absurdo e irrazonable que la Provincia pretenda sine die suspender el trmite de las
causas judiciales en las que no es parte, sin explicar por qu el inslito medio
elegido a travs de la ley atacada vendra a ser eficaz para satisfacer el supuesto fin
que con ella se persigue, sin lesionar de modo irreparable el derecho de propiedad
del compareciente. 3. Corrido el traslado de ley, la parte contraria no lo contesta por
lo que se da por decado el derecho dejado de usar. 4. Analizados los agravios a la
luz de las constancias de autos, llegamos a la conclusin de que los mismos deben
ser admitidos. En primer lugar, estamos de acuerdo con la queja efectuada por el
apelante basada en la falta de contestacin por parte del Sr. juez a quo de su
planteo de inconstitucionalidad de la normativa aplicada para suspender la subasta.
En relacin con la temtica, ya hemos tenido la oportunidad de expedirnos en
inabarcables pronunciamientos por la inconstitucionalidad tanto del art. 58, Const.
Pcial., cuanto de la ley 8067 que se dictara en su consecuencia. Somos de la
opinin que la facultad legisferante local no puede inmiscuirse en materias
estrictamente reservadas al mbito nacional como es el caso de la ejecutabilidad o
no de determinados bienes del patrimonio del deudor en cuanto componentes de la
garanta comn de que gozan los acreedores en base a la reconocida mxima
creditoria. La ley 8067 en varias de estas cuestiones incursiona en materia propia
de la ley nacional, transgredindola, y tambin en los derechos consagrados en la
30

Constitucin Nacional (Vnica, O.; Inembargabilidad de la vivienda nica, Lerner,


Crdoba, 1992; Barrera Buteler, G.; La ley 8067 de inembargabilidad de la vivienda
nica es inconstitucional, en Rvta. LLC, T. 1994-780; Ventura, G.; El bien de familia y
la vivienda nica, en Rvta. Foro de Crdoba, N 11 (1992) p. 51). Corresponde al
Congreso de la Nacin legislar en materia de fondo, a la que pertenece el tema de la
inembargabilidad (art. 121, CN). Por parte de otros Tribunales tambin se ha
sealado que la ley provincial 8067, reglamentaria del art. 58, Const. Pcial. de 1987,
es inconstitucional frente a la Ley Fundamental de la Nacin, pues el rgimen de las
obligaciones, de las cosas, del patrimonio y de la sujecin o no de los bienes del
deudor al cumplimiento de las primeras son materia propia del derecho civil, derecho
comn cuya regulacin ha sido expresamente delegada por las Provincias al
Congreso de la Nacin (C3a. CC, Sent. N 207, 17/8/94, "Banco Credicoop Coop.
Ltdo. c/ Luca M. de J. Charras- ejecutivo", Semanario Jurdico Cba. N 1001, p. 244,
voto de los Dres. Carlos Gavier Tagle y Carmen E. Brizuela). Postura sta que fuera
en definitiva refrendada mediante por la CSJ en autos Banco del Suqua SA c/ Juan
Carlos Tomassini s/ PVE -Ejecutivo- Apelacin recurso directo, segn la resolucin
de fecha 19/3/02. Adems, aun cuando pudiera argumentarse que la ley 9186 (que
prorroga temporalmente la vigencia de la ley 9136 en sus mismos trminos) tiene
por objeto el permitir al deudor la obtencin de los recursos necesarios para evitar la
venta forzada de la vivienda nica de su propiedad, teniendo en cuenta una
supuesta situacin de crisis econmica, llegamos necesariamente a la conclusin de
que la norma en anatema tambin es incompatible con los mandatos
constitucionales. No puede alegarse que se trate de una nueva y excepcional
posibilidad que se otorga a quien es deudor, si se repara en el vasto conjunto de
normas que con idntica finalidad han sido dictadas en los ltimos aos. La misma
tesitura se ha tenido jurisprudencialmente en cuenta cuando se dijo al respecto que:
En este sentido, los efectos de la norma local van mucho ms all de una tmida
incursin en materia de obligaciones; la solucin que aqu se propicia no se ve
alterada con la afirmacin que solamente se trata de la suspensin de la ejecucin y
que ella es transitoria. Esta ley 9136 es reiteracin de lo disciplinado por la LN 25737
y, en este aspecto, las leyes de la Nacin prevalecen sobre las disposiciones
provinciales (art. 31, CN) (C1CC, AI N 222 del 20/5/05). Por otro lado, si bajo
ningn aspecto podemos alterar o incluso mutar las garantas sustanciales,
individuales y constitucionales que los ciudadanos tienen ante el Estado, con mucha
menos razn pueden alterar las mismas garantas dispuestas en el proceso judicial.
En realidad, si se quebranta el principio de la bilateralidad o de igualdad en el
proceso, en el fondo la igualdad ante la ley, lo que ha desaparecido es el mismo
proceso judicial, y aun cuando se conserve una formalidad para el mismo, ello ya no
ser un autntico proceso judicial sino una mera impostacin de lo judicial. Ha dicho
enfticamente Couture que El principio de igualdad domina el proceso civil. Ese
principio es, a su vez, una manifestacin particular del principio de igualdad de los
individuos ante la ley (Fundamentos del derecho procesal civil, Bs. As., Depalma,
1966, p. 183). Lo cierto es que la suspensin de la ejecucin dispuesta parte de una
hiptesis inicial que lesiona de manera intrnseca la igualdad procesal, afectando as
cualquier derecho de propiedad, pues colocar un plazo temporal por el cual la
contraparte deja de serlo porque mientras ese perodo corra no se podr litigar, es
una situacin por dems privilegiada que repercute en el mismo derecho a la
jurisdiccin que los ciudadanos como tal poseen. Tal derecho no consiste slo en la
posibilidad de acudir a la va judicial, sino en cuanto se permite a la parte proseguir
con la misma, cosa que el dispositivo impugnado intenta evitar. En realidad, no
advertimos qu aspecto de la ley 9136 lleva al magistrado interviniente a
interpretarla como una prrroga de la ley 9056. En efecto, la segunda de las
31

normativas mencionadas establece mediante la incorporacin del art. 567 bis al


cdigo de rito, un perodo de conciliacin entre las partes por el plazo de 180 das
previos al remate, pero claramente se autoimpone una vigencia transitoria hasta el
10/12/03. En cambio, la primera de las leyes simplemente ordena la suspensin de
las ejecuciones que tengan por objeto la vivienda nica (hasta distintas fechas segn
se trata de deudores en situacin de desocupados o no). Al momento del dictado del
provedo primigeniamente impugnado (27/10/04) la nica normativa aplicable era el
art. 9186, que prorroga la vigencia de la ley 9136 hasta el 30/06/05. Por lo tanto,
ningn asidero tienen las consideraciones efectuadas al responder la reposicin
interpuesta, en torno a las personas que ocupan el inmueble a subastar. Amn de
ello, y tal cual hemos venido sosteniendo en torno al tema en anteriores
pronunciamientos, el estado de emergencia y la constitucionalidad consecuente
debe ser ponderada no slo para cada caso concreto, sino atendiendo a las
particulares circunstancias temporales. Si la constitucionalidad debe ser valorada por
el juzgador a tenor del ambiente econmico imperante a la hora de sentenciar, no se
puede silenciar que el estado de emergencia econmica provincial no se avizora en
esta poca, lo que sella el destino del recurso. Que en consecuencia de lo antes
expresado, surge claro y categrico que lo sustentado por el quejoso en su ataque a
lo resuelto por el inferior debe ser objeto de recibo en esta Alzada, sin costas atento
no haber existido contencin.
En su mrito,
SE RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelacin interpuesto. 2. Declarar la
inconstitucionalidad de la ley provincial 9186. 3. Revocar la parte del provedo de
fecha 27/10/04 que dispone oportunamente, debiendo proceder el Sr. juez a quo a
decretar el pedido de fs. 170. 4. Sin costas.
Abraham Ricardo Griffi Abel Fernando Granillo Nora Lloveras
Ficha Tcnica
Tribunal: Cmara 5a Civil y Comercial, Crdoba
Abraham Ricardo Griffi Abel Fernando Granillo Nora Lloveras
Autos: "Messio Hctor Rubn c/ Ceballos Irma Argentina -Ejecutivo por cobro de
cheques, letras o pagars -Recurso de Apelacin"
Auto Interlocutorio N: 231
Fecha: 27/06/2005
-------------------------------------------------------------------------------Semanario Jurdico:
Nmero:1520
11/08/2005
Cuadernillo: 6
Tomo 92
Ao 2005 - B
Pgina: 213

32

CASO PRACTICO N 1
Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen es un documento
pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999 por igual valor recibido en
mercaderas. Mario Benitez intim telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener
respuesta y sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina Ponce
quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para ello concurre al local
comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benitz le manifiesta que no tiene inters en
tener relacin comercial alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de
computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y ste le advierte la
posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda est prescripta y corresponde le
sea desembolsado lo que pag por equivocacin.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la accin por repeticin? Porqu?
2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.
INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligacin de pago de la Sra. Ponce
si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de compra-venta, con el Sr.
Bentez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el documento
que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago por va ordinaria,
atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art. 4023 CC. : Toda accin personal
pos deuda exigible se prescribe por diez aos ... . Entonces, la obligacin es perfectamente
exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente valido y no corresponde iniciar ninguna
accin tendiente a obtener su repeticin.
En el caso de que se inicie la accin de repeticin, como juez, se puede rechazar la accin
inlimine, ya que no existe fundamento jurdico por tratarse de una obligacin civil, y adems,
al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.
RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: Los jueces podrn
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas, expresndole
defecto que contengan. ...

33

Analizando, minuciosamente la situacin planteada, se encuentran varios institutos jurdicos,


que merecen su fundamento y explicacin en relacin con el caso propuesto. Por ello a
continuacin se expone lo investigado y analizado:
Segn la Teora de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las obligaciones
pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI DELITOS, y la LEY.
Entonces la causa de la obligacin de Pago es el contrato de compra venta celebrado entre la
Sra. Ponce y el Sr. Bentez, que genera para el Sr. Bentez la obligacin de entregar la
mercadera pactada y para la Sra. Ponce, la obligacin de pagar por lo recibido. Siempre hay
una causa, 500CC. : Aunque la causa no este expresada en la obligacin, se presume que
existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Hay una presuncin IURIS TANTUM,
de existencia de causa, ya que nadie se obliga sin causa.
Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la obligacin, se
presume que existe, salvo alegacin con prueba en contrario que pesa sobre el deudor. Cam.
Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.
OBLIGACIN NATURAL-OBLIGACION CIVIL:

Las obligaciones naturales, son

situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren
una justa causa para retener lo percibido.
515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no
confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan
para retener lo que se ha dado por razn de ellas, tales son:...
516 CC.: El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo pagado,
cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia capacidad legal para
hacerlo.
Se deduce lo siguiente:
a. El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada.
b. Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que haya sido
efectuada espontneamente por el deudor.
c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retencin.
El efecto principal del cumplimiento de la obligacin natural es la irrepetibilidad .de la
atribucin patrimonial realizada espontneamente.
Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con intencin
discernimiento y libertad acorde 897 CC..
AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coercin, an cuando el deudor no tuviere
conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribucin patrimonial sea
34

realizada libremente, sin coerciones externas, segn el Art. 791 CC.: No habr error
esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos: inc.2:
Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
PRESCRIPCIN: Sobre esta institucin, trata el Libro IV del CC:, en la Seccin Tercera,
cuando trata la Adquisicin y Perdida de los Derechos Reales y Personales por el transcurso
del tiempo.
3949CC.: La Prescripcin Liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el
solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de
ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Aqu se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su derecho ,
no lo ejerce.
Tambin se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEALADO por la ley, para
que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligacin civil, quedando
solo la obligacin natural que era inherente a la relacin jurdica establecida.
3956 CC.: La prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a
correr desde la fecha del titulo de la obligacin.
4023 CC.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo
disposicin especial. ...
PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.
Tiene como efectos principales: Extinguir el crdito y Liberar al deudor, y secundariamente
implica el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin del acto jurdico y la
consolidacin del contrato que le dio origen.
725 CC.: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin,
ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
La intimacin telefnica que el Sr. Bentez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como
valida, ya que dicho requisito previo a la ejecucin debe ser una declaracin de voluntad
unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por la cual
le reclama en forma categrica el cumplimiento de una prestacin ya exigible.
PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: El que por un error de hecho o de
derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a
repetirla del que la recibi. En este caso es necesario que el accipiens no tenga titula, para
exigir el pago. Segn al nota del cdigo y siguiendo a Marcad: ... el principio de equidad
35

del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede
con una suma o con una cosa que no se le deba, o que no la deba el que la entrega. Cuando a
el nada se le debe, es indudable que no puede apoyarse en el error ajeno...
791CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los
siguientes casos:
inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
No podemos asociar la situacin plateada con el pago por error, ya que en el pago realizado
por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor como acreedor
validos. Ni an en el caso de que la deuda haya prescripto habria error, aunque la deuda es
perfectamente exigible al momento del pago.
ACCION DE REPETICIN: Al resultar el pago valido de una obligacin perfectamente
exigible (civil), el hecho de que espontneamente se haya cumplido, no hace procedente la
accin de repeticin de pago. Adems ya se encuentra fundamentado en el Art. 791CC
anteriormente expuesto.
PAGARE: En el Titulo XI De los vales, billetes o pagares Capitulo I , segn dec-ley
5965/63, se regula lo referido al pagar:
Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles con la
naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la
prescripcin (Art. 96 y 97)...
El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripcin distintos segn se trate de la accin
contra el aceptante (3aos) o de la accin contra el librador o endosantes (1 ao).
Art. 104 establece que El suscriptor del vale o pagar queda obligado de la misma manera
que el aceptante de una letra de cambio...
De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la obligacin
del librador del pagar a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la accin contra l debe
prescribir a los 3 aos.
La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la accin
contra el librador de un pagar prescribe a los 3 aos, basndose en general, en las siguientes
razones:
. El librador del pagar, dado que en este titulo no hay aceptacin, es el principal obligado
cambiario. Contra el librador del pagar, se ejercita la accin directa y no la accin de regreso.
La accin cambiaria contra el librador del pagar procede sin necesidad de protesto. De que

36

manera que, en general, la situacin del librador del pagar es muy similar a la del aceptante
de la letra.
Art. 523 CPN.: Los ttulos que traen aparejada ejecucin son los siguientes:
Inc.5 La letra de cambio, factura de crdito, cobranza bancaria de factura de crdito, vale o
pagar, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando
tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Cdigo de Comercio o
Ley especial. ...
Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo, luego
le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.

Como conclusin, no procede la accin de repeticin, porque la obligacin se encuentra en


plazo exigible y no se pago por error.

Caso Practico N 2
Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su hija Mara Ester
Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y
10 aos de edad, condicionando la donacin a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin
de sus nietos fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran
menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera ejercida por su
madre Mara Ester.
En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Houriet- codonataria y madre
de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y en el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la Propiedad Inmueble ste
formul una objecin al cuestionar que la madre no pudo en el caso ejercer por s sola la
patria potestad, sino que necesariamente debi intervenir el padre de las menores: el conocido
empresario textil Marcelo Houriet.
Confundida Mara Ester, concurre a su Estudio Jurdico.
1.Quin posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores? Con qu lmites?
2. Qu derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida sobre los bienes de
sus hijos menores?
3. Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida aceptar la donacin de
un inmueble a favor de sus hijos menores con estas dos condiciones: 1. que la aceptacin de la
donacin de sus nietos fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con
total prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos
fueran menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera ejercida por
su madre Mara Ester.
4. Qu categora de acto sobre los bienes de los menores es una donacin de este tipo?
5. Qu normas jurdicas son las que regulan el caso?
6. Cmo abogado de la Sra Martinz de Houriet qu consejo legal le brinda? Porqu?
37

Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos G.H.M. Sent.del
23/12/85.
1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes instituciones
jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los contratos y la parte
especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia, concretamente a la institucin
de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las formalidades exigidas, abarcando
tambin al Derecho Registral.
CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias personas
sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, es una de las
especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin Segunda,
Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios licito, que tengan
por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del acto jurdico que sirve
para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o extincin
de una relacin jurdica. Luego lo clasifico en los Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953)
y se ocupo especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a 960) y
fraude (arts. 961 a 972), as como dela forma (arts. 973 a 978)
Se destaca el rol de la autonoma privada o autonoma de la voluntad, como elemento interno,
aunque con diversa intensidad segn se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero
nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser privado de sus propios bienes o
ser constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra su voluntad o con
independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por un acto de su
voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece,
en principio, mas que a su voluntad, y no puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley
no lo consiente.
El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales
obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Lo que hace del Contrato una categora del Derecho Comn es su carcter de fuente de las
obligaciones.
38

CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE VIVOS
TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA, LA
PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de esta manera tenemos que
el Contrato de Donacin tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de la muerte
segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el dice que la
donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el solo titulo
para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin de la cosa y tratndose de
inmuebles se requiere la inscripcin en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por una
de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donacin exige
gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo
mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la excepcin es la
solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser hechas ante escribano pblico,
en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.
Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carcter del requisito Ad Solemnitatem, en las
donacin de inmuebles (Cmara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951, L.L.
Debe estimarse que la particin por donacin (Art. 3523) se hizo por
escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella se
celebro, sino que tambin concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento
( Cmara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).

39

Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si estuviere
ausente por otra escritura de aceptacin que pueda ser otorgada ante escribano publico o a
falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.
La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptacin y alude
al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.
El Cdigo establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse en la
misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donacin (1811). Dicha
aceptacin puede hacerse por acto separado y tambin tcitamente recibiendo la cosa donada,
cuando no fuera requerido un instrumento.
Este concurso de voluntades es de rigor, segn el Art. 1814.
La donacin puede realizarse con relacin a distintas personas, conjunta o separadamente. El
Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y tambin a cuando quedan favorecidos
varios sujetos conjuntamente.
Cuando la donacin es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno de
ellos, o la revocacin respecto de alguno, no perjudica a los dems. Lo mismo seria si se
tratara de una cosa indivisible.
Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donacin : Transferencia de dominio,
Carcter actual e irrevocable de la transmisin y voluntad de realizar la a titulo gratuito.
En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, segn el Art. Art.
1804 Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo
los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.
Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro de
nuestro rgimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la
donacin se prometi o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada
respecto del momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese bajo
condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese.
Art. 1797 Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que tenga
poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus bienes, o por
medio de su representante legitimo.
No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donacin se consideren
respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de fundamento el
subordinar este requisito al cumplimiento de la condicin. Con esta modalidad o no, el
contrato ha existido desde que medi el acuerdo de voluntades; fuera de que el efecto
retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecera cualquier dificultad de orden tcnico.
40

La donacin implica en este sistema una transferencia seria, til y firme:


Seria, como resultado de la voluntad deliberada.
til, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira.
Firme, en cuanto est exenta del peligro de la revocacin admutum y no puede quedar sin
valor mas que por causas derivadas de la ley.
PATRIA POTESTAD:
Segn el Art. 264 la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su proteccin y
formacin integral, desde la concepcin de stos y mientras sean menores de edad y no se
hayan emancipado..... Segn este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea que le es
atribuible a ambos padres, como una especie de representacin de los hijos menores en su
beneficio.
En el caso planteado, se requiere para la aceptacin de la donacin ( y por ende el
perfeccionamiento del contrato), el consentimiento tambin del padre las menores, como
tambin para la administracin de los bienes que ingresen en su patrimonio, segn consta en :
264 quater ... se requerir el consentimiento expreso de ambos padres para los siguientes
actos:
inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya
administracin ejercen, con autorizacin judicial.
Inc. 7 . Ejercer actos de administracin de los bienes de los hijos, salvo que uno de los
padres delegue la administracin conforme lo previsto en el Art. 294.
En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara
imposibilidad para prestarlo, resolver el juez lo que convenga al inters familiar.
Este principio , encuentra su excepcin en la siguiente norma, que tiene en cuenta la situacin
planteada:
293. los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estn bajo su
patria potestad, con excepcin de los siguientes:
inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donacin cuando hubieran sido donados o
dejados por testamento bajo la condicin de que los padres no los administren.
Y la reglamentacin de dicha excepcin , se presenta en el siguiente Art.:
294. La administracin de los bienes de los hijos ser ejercida en comn por los padres
cuando ambos estn en ejercicio de la patria potestad.....

41

Los podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los
hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del otro para
todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial. .....
295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los
hijos, no los priva del derecho al usufructo.
RESOLUCION
Ante la situacin planteada, lo aconsejable como abogado seria,
Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida
conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situacin en la que el patrimonio de
los menores se encuentra en juego, ya que se incrementara, con mayor razn se necesita para
el perfeccionamiento de la donacin la autorizacin del padre.
Se manifestara que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situacin se
puede subsanar la autorizacin del padre con una autorizacin judicial.
Y tambin se expresara que es posible que la donacin se cumpla con la condicin
establecida por la donante, ya que con la autorizacin judicial, no solo se perfecciona la
donacin, sino que tambin se evita el problema que ocasionara el rechazo por parte del
padre, ya que el juez, apreciara que se incrementara el patrimonio de los menores, por sobre
todo tipo de relacin familiar. Tambin, en el mismo acto, se solicitara que el juez designe
como nica administradora de los bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donacin con condicin, una modalidad
exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervencin judicial para subsanar la autorizacin paterna y
para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripcin Registral, requerida para
perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) segn lo analizado en el marco terico de
los contratos.
CASO PRACTICO N 3
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra internado en un
Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su diabetes sufre una infeccin en el pie
derecho denominada pie diabtico, la que ha engrangenado el miembro. La nica solucin
brindada por el equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a la
que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre angustiado a su Estudio
Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible autorizacin judicial para efectuar la amputacin
de su padre contra la negativa de ste.
42

Cmo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:


1. Cul es la situacin jurdica del Sr Angel Villagra en relacin a su capacidad?
2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intencin y voluntad para tomar una decisin de
esa naturaleza?
3. Cul es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?
4. Quin posee el derecho a decidir una intervencin sobre su propio cuerpo?
5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: posee el derecho subjetivo a
suplantar la voluntad de su padre?
6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: Cmo argumenta cada una de las
posiciones referenciadas?
7. Qu normas legales considera aplicables al caso? Porqu?
Como abogado del Sr Villagra hijo, Qu estrategias profesionales utilizara?
8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resulvala fundado en normas legales.
Al respecto vase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos: J.J., con nota a fallo
de Jorge Bustamante Alsina, La voluntad de cada uno es el solo rbitro para decidir una
intervencin en su propio cuerpo.
Bibliografa Especial.
NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial.
Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr Jos Antonio Buteler Cceres, Advocatus,
Crdoba, 1990, ps.47/52.
ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot, Buenos
Aires 1982.
Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del Derecho, que se
enmarcaran en el dentro del Constitucional, especficamente de los Derechos Humanos:
. Derechos Humanos propiamente dichos:
Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitucin, encontramos que los
derechos humanos estn contemplados. As lo vemos en Bases y Puntos de Partida para la
Organizacin Poltica de la Republica Argentina, de Juan Bautista Alberdi, en donde, desde
el prologo de A. A. Pieyro, se establece que : Los derechos humanos estn hoy
emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del cuerpo. Porque en
ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la supervivencia, en un continente con
lacras de subdesarrollo... florecen derechos que algunas constituciones de Amrica han
introducido en sus textos como un consagrado reconocimiento a su necesidad y una forma de
respetarlos, o al menos, de promover una coaccin jurdica, para obtener a la larga su
cumplimiento.
El derecho constitucional va incorporando nuevas garantas y reivindicaciones humanas, lo
que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que desde un principio,
segn algunos tericos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado a las necesidades vitales
del hombre. A medida que la humanidad prosigue su incesante, y queremos creer que
tambin progresista marcha, algunos derechos tradicionales se afirman, otros se subordinan

43

a intereses generales y, por aadidura, nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas
aspiraciones...
En esta opinin, dada con anterioridad a la sancin de la Constitucin del ao 1853,
observamos que se contemplan y fundamentan la inclusin de los derechos humanos.
Nuestra Constitucin , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y garantas,
tambin incluye variadas normas de organizacin que, un tanto desordenadamente, se
encuentran dispersas en los primeros 43 artculos, incluido el 14 bis. El principio es los
derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre reglamentados por las leyes por
razn de bien comn, doctrina explicita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin; tenemos tres generaciones de derechos:
- De Primera Generacin: los clsicos derechos del individualismo, a la libertad y a la
conducta propia, hijos de la revolucin francesa.
Derechos Personalsimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que no
se ejercen en correlacin con otros derechos por parte de terceras personas: el derecho a la
vida, a la intimidad y a la objecin de conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio, y
a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generacin: Con impacto Social, donde se convierten en derechos grupales.
- De Tercera Generacin: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generacin: Son todas las manifestaciones del derecho a la informacin.
Entonces se encuadraran dentro de los derechos de Primera Generacin, especficamente de
los Derechos Personalsimos.
. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implcito tanto en el Art. 33 como en la flamante
clusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda obligado a dictar un
rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza elemental, y de
la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
En el derecho Argentino la vida est protegida a partir de la concepcin. As lo determinan el
Cdigo Civil, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos ( Pacto de San Jos de
Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a la Convencin sobre el
Derechos del Nio.

44

La internacionalizacin de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes


declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creacin de organismos,
comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su cumplimiento .
. La recepcin de los derechos humanos
Nuestra Constitucin Nacional 1853/60

estableci en numerosos artculos los derechos

humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de
trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades, de
trnsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociacin, de culto y de ensear y aprender;
Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley y de la
propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantas constitucionales individuales del
debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.
Esta enumeracin que lgicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la
innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su personalidad,
siempre ms novedosa y ms rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al establecer la plena
vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos que en la contemporaneidad, estos
dos ltimos standard jurdico-polticos, deben ser reemplazados por el de la dignidad de la
persona, por ser sta el fundamento superlativo de todos los derechos del hombre.
En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Cdigo que consagran la
proteccin de un derecho personalsimo en particular y de la defensa de un aspecto especial de
alguno de ellos.
Como por ejemplo:
-

la Ley 11.723 que en sus artculos 31 a 35 regula y protege el derecho a la imagen;

la Ley 18248 que establece la regulacin del derecho al nombre;

la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que tutela el
derecho a la intimidad;

la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;

la Ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar que tutela la integridad fsica y
psquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el seno familiar y

la Ley 24192 de trasplantes de rganos y materiales anatmicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitucin Nacional se ratific explcitamente los derechos


de la personalidad, pues con la incorporacin de los Tratados, Pactos y Convenciones prevista
45

en el artculo 75 inciso 22 (con jerarqua superior a las leyes), y la incorporacin de los


artculos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro ordenamiento jurdico un
sistema ntegro de proteccin de los derechos personalsimos.
Aun cuando lo ptimo sera la adecuacin de nuestro derecho interno a lo normado por los
Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los derechos
fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y no necesitan de
ley especial alguna que los ponga en accin. Es el Art. 31 de nuestra Constitucin Histrica,
cuando dispone:
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuenc
ia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema
de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ellas, no
obstante cualquier disposicin en contrario de que contengan las leyes o constituciones
provinciales,....
De la interpretacin de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una
"supremaca constitucional en sentido estricto", que sera la de la CN respecto de todo el
derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremaca constitucional
en sentido amplio" que es el de todo el orden jurdico nacional respecto de los provinciales.
-

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los
estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su prembulo
cuando afirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de
la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y mujeres y en el artculo 13
que recomienda hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Esto se concret mediante:
1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de derechos
humanos, como:
a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);
b) La Convencin Europea de Derecho Humanos (1950);
c) La Carta Social Europea (1961);
46

d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y polticos y de Derechos


econmicos, sociales y culturales (1966);
e) La Convencin Americana de Derecho Humanos (1969);
f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y
g) Las dems convenciones que contemplan aspectos parciales.
2. El reconocimiento de la jerarqua constitucional de dichos instrumentos internacionales,
como hizo nuestro pas en la reforma de su Constitucin de 1994 (art75 inc.22).
3. La creacin de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a velar
por los derecho humanos.
4. Los procesos de integracin supranacional , que han creado un derecho comunitario,
encabezados por el ms avanzado, el de la Unin Europea, que trabaja actualmente en la
redaccin de una Constitucin continental.
5. La creacin de tribunales supranacionales como:
a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.
b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).
c) La Corte Interamericana de San Jos de Costa Rica(1979).
d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convencin de Roma de 1998.
e) Dems tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nremberg, Tokio,
ex Yugoslavia y Ruanda.
6. El darle carcter de sujeto de derecho internacional al hombre, categora que antes estaba
reservada a los estados y organismos internacionales.
7. El incorporar como bien comn internacional los derechos humanos.
As tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, estn los siguientes, de los
cuales se extrae lo referido al tema en cuestin:

47

-DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS : El 10 de


diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprob y proclam la
Declaracin Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo figura en las pginas
siguientes. Tras este acto histrico, la Asamblea pidi a todos los Pases Miembros que
publicaran el texto de la Declaracin y dispusieran que fuera "distribuido, expuesto,
ledo y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseanza, sin distincin
fundada en la condicin poltica de los pases o de los territorios".
Parte del Prembulo
Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en los
derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana y en la
igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el
progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto ms amplio de la libertad;
Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin
con la Organizacin de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y
libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepcin comn de estos derechos y libertades es de la mayor
importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;
Artculo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn
de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.
Artculo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.
Artculo 12
Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la
proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques.
Artculo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su
familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la
asistencia mdica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los
seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de
prdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su
voluntad.

48

2.

La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos


los nios, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
proteccin social.

- Pacto de San Jos de Costa Rica


Artculo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido
por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad
1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su
dignidad.
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la
de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputacin.
3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
Artculo 12. Libertad de Conciencia y de Religin
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religin. Este derecho
implica la libertad de conservar su religin o sus creencias, o de cambiar de religin o de
creencias, as como la libertad de profesar y divulgar su religin o sus creencias, individual o
colectivamente, tanto en pblico como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de
conservar su religin o sus creencias o de cambiar de religin o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religin y las propias creencias est sujeta nicamente a
las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el
orden, la salud o la moral pblicos o los derechos o libertades de los dems.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la
educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones
49

INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a su
esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no puede
resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una realidad
ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una divisin entre lo
conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero tambin como una
realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de las normas de derecho
natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la humanidad, guindose, segn Santo
Toms, por las inclinaciones y no slo por la racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo
que nos permite hablar de un derecho natural de contenido progresivo, que alude al modo
con que la razn ha llegado a conocer las reglas del derecho natural a travs de los tiempos y
nos impide referirnos a los derecho como nuevos o viejos.
-

Medios de proteccin de los derechos de la personalidad

Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje sin efecto un
acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma actual e inminente,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas
explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la
libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a partir de los
casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin que va ms
all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno de los
pilares del sistema institucional. De nada serviran las garantas constitucionales si no hay un
mecanismo al cual recurrir en caso de violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es una garanta tpica
de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los derechos que constituyen el elemento
dinmico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que constituyen su
elemento esttico.

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El habeas corpus naci en 1215, cuando que se firm la carta Magna, y rigi el principio de la
libertad individual para todos los sbditos ingleses, pero este principio fue fcilmente burlado
por los que disponan de la fuerza como supremo argumento.
As naci este recurso como garanta contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto tutela todas las
garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede recurrir a la justicia
solicitando en virtud de su contradiccin con la norma constitucional que se constituye en
ilegtima, para que dicho acto cese o la omisin se transforme en accin.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin. Quien es
afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la reaccin del sistema.
Tambin de lo dicho se desprende cual es la solucin que se persigue. El juez ordenar el cese
del acto lesivo o la comisin de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del gnero Recurso de
Amparo a dos especies: la accin de prohibicin y la accin de ejecucin, segn se trate de
provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisin respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el
amparo ambiental.
Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que los
derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a su
proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya produccin ha
sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha comenzado a
producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos personalsimos
un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En efecto, al sujeto
afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los efectos o consecuencias
lesivas del acto.
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Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos que
tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya mediante el
restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la indemnizacin pecuniaria de
los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por finalidad el
prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.
Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol por
parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas de
informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el ejercicio del
poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales que se
impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la supresin o
rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho cumpla
con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su actitud
amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva de un
derecho personalsimo).
Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas, ejercitables en
el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la conducta
lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la inhibicin o
cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su conducta
daosa).

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Se aconseja la aplicacin de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su


conducta lesiva.
Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento jurdico:
a) Las medidas de reparacin en especie (que tienen por objeto la reparacin in natura,
siempre que sea posible, del dao consumado; es decir el restablecimiento, lo ms posible, de
las cosas a su estado anterior).
Las tcnicas de reparacin en especie son variadas, inscribindose dentro de estos medios: la
retractacin (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice pblicamente, en los medios de
amplia difusin, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de rplica o respuesta
(la posibilidad de la vctima de dar respuesta a las injurias o calumnias sufridas, la
rectificacin (de errores o falsedades difundidas en los medios de comunicacin o bien de
procederes), la publicacin de la sentencia condenatoria, etc. y
b) La indemnizacin pecuniaria del dao sufrido, tanto cuando se trate de dao material,
como de dao moral.
Finalmente, y como medios de proteccin punitorios, debemos distinguir, las tcnicas
punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios punitivos en
materia administrativa.
En el mbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de proteccin la
indemnizacin punitiva de los daos, hablndose de "daos punitivos" para referirse a las
hiptesis de condenas o sanciones dinerarias que se aaden al resarcimiento pecuniario del
dao realmente padecido por la vctima.
Ya en el mbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra los
derechos de la personalidad, los que en su mayora son sancionados con las penas ms graves
de nuestro ordenamiento penal.
As por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepcin se tipifica y castiga el
aborto provocado en las situaciones previstas por los artculos 85 a 88, y reprime y castiga
toda conducta que atente contra la vida (artculos 79 a 84, Cdigo Penal).
Para preservar la integridad fsica y su salud de la persona el Cdigo Penal prev y pena el
delito de lesiones (Captulo 2 del Ttulo 1, artculos 89 a 94) y el de abandono de personas
(artculos 106 a 108 del Cdigo Penal).
El derecho al honor y a la libertad tambin se encuentran respectivamente protegidos en los
Ttulos 2 y 5).Tambin en el campo del derecho administrativo encontramos medios de
proteccin punitivos de los derechos personalsimos.

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En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental, etc.
contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la clausura de
establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.
JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se encontr
ponencias en distintos Seminarios de

Derecho de Nuestro Pas, en donde no solo se

mencionaba la aplicacin de la ley al marco concreto, sino tambin la fundamentacion y


legislacin relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del este
marco terico.
. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi
En principio, el mdico no puede efectuar ningn tipo de tratamiento, sin recabar el
consentimiento del paciente. El consentimiento est asociado a la idea de informacin, la que
debe ser clara adecuada, completa y continua
Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del seoro sobre su propio cuerpo y el
derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.
El profesional que realiza una prctica sin el consentimiento informado del paciente, comete
una agresin, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de su cuerpo y
la sola violacin de ste derecho da nacimiento a la obligacin de resarcir del galeno.
En la relacin mdico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo XXI,
presenta aristas an no resueltas:
-

El respeto al principio de la autonoma de la voluntad.- En este punto resta

conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del paciente.-

Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es perjudicial para la

salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin mdica para as
tomar decisiones adecuadas.-

La interaccin mdico paciente: apunta a establecer en la relacin mdico paciente

un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno de ellos. Rechaza el
hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la decisin, pues sera incompatible con
el respeto mutuo si hay supremaca de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso ms
emocional que racional. Si ha de humanizarse la relacin mdico paciente, debe hacerse sobre
la base del respeto y colaboracin mutua.As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin o
tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para obtener
beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se transformara en un abuso del
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derecho personalsimo a la integridad personal, adems de resultar contrario a la moral y las


buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cd. Civil).El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire - :
sentir con otro o juntamente con otro.TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO
En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en anlisis. Verbigracia la
Constitucin uruguaya en su artculo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su
salud, as como el de asistirse en caso de enfermedad.En nuestra Ley Mxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se
encuentran consagrados el " principio de reserva", protegindose asimismo la esfera de la
"privacidad" de la persona.El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implcitos " o tambin llamados "derechos
y garantas innominadas".En el artculo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo....a una informacin adecuada
y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de informar al consumidor ha adquirido
jerarqua constitucional.Con la consagracin de once instrumentos internacionales con "jerarqua constitucional
originaria", a los que se agrega con "jerarqua constitucional derivada"

la Convencin

Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,


ubican a dichos instrumentos junto a la Constitucin Argentina en la cspide de la pirmide
normativa conformando el Bloque de la Constitucin Federal.- Resulta, entonces,
imprescindible citar el Artculo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.LEGISLACION

SOBRE

LA

MATERIA.

ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.En el mbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley 17.132.La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la autonoma de la
voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos mdicos. En esta norma slo se
habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud
de lo dictado por el Art. 16 del Cdigo Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o
intervencin profesional.- .ltimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los supuestos
tradicionales de conductas de profesionales mdicos generadoras de responsabilidad, ha
sumado ahora la que deriva directamente en la falta de informacin previa y adecuada.- Y
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ello es as, toda vez, que el deber de informacin forma parte de la buena fe contractual ( Art.
1.198, 1era. Parte, del Cd. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayora que concretara el Dr. Farrel, porque hace
al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no haba existido mala
praxis en el sub. examine, la accin contra el hospital deba prosperar. El motivo consiste
en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien en el caso no
era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3 de la ley
17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara mutilacin; se aplic el mismo
por analoga (Art. 16 del Cdigo Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su propia
cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida.Si del caso surge que ninguno de los servicios prob haber informado al actor sobre los
riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias posteriores
graves a raz de su realizacin, y ambos servicios son dependientes del hospital demandado,
es ste el que debe responder ( Art. 1113 del Cd. Civil) por ello y no por mala praxis, pues en
el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se priv al paciente
del derecho de eleccin.No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor del
servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse las
Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por unanimidad
de la Comisin 2, fue: " la Constitucin Nacional de 1.994, en su artculo 42, prrafo
primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser protegido en su
salud, seguridad intereses econmicos, y su derecho a una informacin adecuada y veraz, a
la libertad de eleccin y a las condiciones de trato equitativo y digno. Cabe inferir, como
consecuencia de los enunciados, el derecho a prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de
mediar dao". ( despacho I, de lege lata).Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamndez", cuyo pronunciamiento
correspondi a nuestro ms Alto Tribunal.Se trat de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehov, quin se opuso a que se
le suministre una transfusin de sangre, fundando su negativa en motivos religiosos.Los mdicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la prctica,
entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del paciente as lo
impona.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que haca lugar a la medida,
Bahamondez interpuso recurso de apelacin, pero el veredicto de la Cmara Federal de
56

Apelaciones de Comodoro Rivadavia, tambin le result adverso, ordenando la


transfusin.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que aceptar la oposicin del
paciente implicara convalidar un "suicido lentificado", por va de omisin.Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamndez acudi mediante la
interposicin de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se pronunciaron - en el caso de
conflicto de normas y valores - en favor de la libertad personal y proteccin de la esfera
ntima de la persona.Ello merece una aclaracin. La Corte, consider que al momento de dictar su fallo resultaba
inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quin haba llevado el planteo al ms Alto
Tribunal, haba recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clnico que haca aconsejable la
transfusin y por ende se haba tornado abstracta la cuestin, desestimndose el recurso
extraordinario.A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El Derecho,
134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de tratarse la
procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martnez, Petrachi y Belluscio que
el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinin en " dada la rapidez con que se produce el
desenlace de situaciones como las de autos, es harto difcil que, en la prctica, lleguen a
estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales que aqullas conllevan sin
haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situacin, que es frustratoria del rol que debe
poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la funcin de garante supremo de los
derechos humanos, corresponde establecer que resultan justiciables aquellos casos
susceptibles de repeticin, pero que escaparan a su revisin por circunstancias anlogas a las
antes mencionadas".Tambin haciendo aplicacin de clebre adagio del derecho romano " insipienter volenti non
fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los nicos protagonistas en este
acto mdico ( esterilizacin, ligadura de las trompas de Falopio), tanto en los perodos
previos e iniciales de informacin y gestacin de la decisin, como en los subsiguientes de
toma responsable de la misma y los finales dirigidos a concretarla o actuarla, no son otros
que el paciente y el mdico. La Ley no requiere para nada la intervencin del rgano
judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP 229.959. RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez
Roncoroni (SD). Cartula: R.N.A. s/ Autorizacin Judicial para ligamiento de trompas.
Publicaciones: LLBA 1.998, 987.. MAG. VOTANTES: Roncoroni-Prez Croco.Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto, se
trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohbe a los mdicos
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practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que medie indicacin teraputica
perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para la conservacin
de los rganos reproductores.El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clsica obra Responsabilidad Civil de los Mdicos, ED.
Hammurabi, Pg. 240, haba sostenido aos antes, similar criterio, aunque con algunas
restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades
mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la actividad mdica, el
facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ( ni ella podr ser suplida por una
autorizacin judicial)".- A ello debemos agregar que en el caso de incapacidad, deben
prestar el consentimiento los representantes legales. En ausencia de estos y de mediar
suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el profesional podr obrar por s en virtud
de lo normado por el Art. 34, inc. 4, o ad eventum inc. 3 del Cdigo Penal.Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del paciente,
resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilcitas, verbigracia aborto.El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervencin coactiva de los mdicos, con
abstraccin de la voluntad del paciente lcido,..." toda vez que se interprete que la pasividad
de ste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada, Pg. 243.El argumento en que se sustenta su opinin, es que los derechos subjetivos
personalsimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigacin Mdica se combina con la
Atencin Mdica, merecen ser destacados el 31: "El mdico debe informar cabalmente al
paciente los aspectos de la atencin que tienen relacin con la investigacin. La negativa del
paciente a participar en una investigacin nunca debe perturbar la relacin mdicopaciente".Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el mbito de la Provincia de Buenos
Aires, la ley 11.044 y fundamente su Ttulo 2: Aspectos Eticos de la Investigacin en Seres
Humanos.En efecto, a varios de sus artculos, se refiere al consentimiento informado, en materia de
investigacin practicada sobre seres humanos.- Me referir puntualmente al Artculo 4 inc. e)
que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento pblico donde consten los riesgos a
correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de sus respectivos representantes
legales, con las excepciones establecidas en Ley debidamente acreditadas".

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La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su consentimiento
carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de informacin, se
ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho de tal naturaleza, debe
demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al deudor, demostrar su
cumplimiento.Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales puede
oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo respetar el
profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la autorizacin
judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o perjudique a terceros.EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran atencin de la
doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de diversas
acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente jurdico.
Fundamento: El soporte de justificacin terica del derecho a la objecin de conciencia est
dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas positivas
estn los valores y/o principios de derechos inherentes a la condicin humana de las personas
y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales principios pueden ser
religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a creencia religiosa alguna.
En sentido amplio, tradicionalmente se consider por objecin de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario a los
mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias disvaliosas que ese
incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurdica que se consuma de la
siguiente manera:
a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como conducta
jurdica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por la
infraccin.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes caractersticas:
1.- No es activa, como la revolucin, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual

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3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio de la
ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los Testigos de
Jehov. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin referencia alguna a sistema
religiosos de creencias.
En suma: la objecin de conciencia es un acto individual, aunque sea repetido por un
nmero indeterminado de personas. No es susceptible de tener una expresin colectiva y
deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada ms ni nada menos que en una
manifestacin exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley por
entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta por la
infraccin legal y el castigo. Su pretensin radica en que se le reconozca el derecho a la
diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de conciencia y
contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:
1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de eximirlo de
cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento est directamente
vinculado a la tica, a la moral, a la norma axiolgica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja peligrosidad
social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurdico no tiene problemas en
conceder la exencin de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisin antijurdica es la sancin.
La objecin de conciencia a recibir tratamientos mdicos.Los Testigos de Jehov, a travs de su firme y sistemtica negativa a recibir transfusiones de
sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje bblico del Levtico 17,10 han
generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas- jurisprudencia abundante sobre los lmites
del poder del estado para imponer contra la voluntad del paciente, un tratamiento mdico
indicado como necesario par la conservacin de la salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la intervencin
mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los tratamientos mdicos,

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de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaramos ante una objecin de


conciencia impropia.
El caso paradigmtico en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso Bahamondez.
Bahamondez era un Testigo de Jehov, mayor de edad internado en un hospital afectado
de una hemorragia digestiva, que se neg a recibir transfusiones de sangre. Las
autoridades del hospital pidieron a los jueces autorizacin para hacerlas de manera
compulsiva fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida. El tribunal de 1
Instancia y la Cmara Federal de Comodoro Rivadavia otorgaron la autorizacin por
interpretar que el derecho a la vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez
equivala a un suicidio lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirm que su mandante quera vivir no
suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corra su vida prefera privilegiar su
fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones mdicas.
El ms Alto Tribunal del pas por mayora declar abstracta la cuestin, es decir no se
pronunci por que para el tiempo en que el expediente lleg a la Corte, Bahamondez
haba obtenido el alta mdica; sin embargo, cuatro jueces de la Suprema Corte
desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la posicin del tribunal para
casos similares, habida cuenta su funcin de garante supremo de los derechos humanos.
Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martnez y Antonio Boggiano, por una parte y
los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.
1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad religiosa
que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objecin de conciencia, entendida como
el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente las convicciones
ntimas de una persona y siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente
los derechos de terceros ni otros aspectos del bien comn. En el caso interpretaron que
no se hallaban afectados los derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por
tanto, mal poda obligarse a ste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa.
Este voto se funda manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad
de respetar la dignidad esencial de la persona.
2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e invocando
fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado a solas, que ha
sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos mdicos, afirmando que tal
derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la decisin del paciente
pueda parecer irracional o absurda a la opinin dominante de la sociedad. Tratndose el

61

caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba imponerle tratamiento que haga
violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relacin a la
objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara Civil de la
ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de leucemia aguda y
con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cnyuge se opona a que se
le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el principio
del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha dado en llamar el
hecho religioso.
Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo pero no a
costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin tendra sobre los
hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de solicitar que su
madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las ltimas consecuencias su fe y
entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo de una madre heroica que
entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia, diciendo que el
derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalsimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso planteado a
raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga transfusin de sangre a su
hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado para salvarle la vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm que ms all del credo
religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho y an cuando se pretenda hacer
prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que sta ltima es
reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos, siendo contrario a
los fines de la institucin, prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio,
reciba el tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart Campos, el
Juzgado de 1 Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el 24.04.85- autoriz tambin
62

la transfusin, advirtiendo que las convicciones religiosas de los padres, no las del menor no
pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso sealar en tal sentido que el artculo 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional obliga a respetar el derecho del nio a la
libertad de pensamiento, conciencia y religin, y el derecho y deber de los padres de guiar al
nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Por otra parte el artculo 5, pargrafo 5, de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o en las Convicciones, de
1981, Resolucin 36/55 de la Asamblea general de las Naciones Unidas, del 25 de noviembre
de 1981 fija como trascendente pauta de interpretacin que la prctica de la religin o
convicciones en que se educa a un nio no deber perjudicar su salud.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14 aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor ser irrelevante,
dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y carecen de
discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos personalsimos, ni siquiera los padres
pueden decidir por l.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr que tener
mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s, de su propio cuerpo;
teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus facultades podr reconocrsele
cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de conciencia
(artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos considerados lesivos a
dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales profundas no vinculadas a
creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos, concientes, debidamente informados
en que la determinacin involucra nada ms que al interesado y no violenta los derechos de
terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria potestad
tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que puedan comprometer
el derecho a la vida de los mismos.LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA TICO-JURDICO: EL
DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su competencia o
actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o consumidor de ellos
63

realiza una obra cientfica o tcnica propia del contenido de su labor especfica, produce un
resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente una valoracin y juicio estimativo
con el que elabor su decisin. No slo de la correspondencia intrnseca que aloja la tarea
demandada dentro de su incumbencia, sino adems, si ello responde a una referencia que le
obliga a discernir -no slo ya lo lcito de lo ilcito, en cuanto stas son categoras jurdicas
predeterminadas por marcos conceptuales y normativos consagrados en algn derecho
singular- sino lo bueno de lo malo
Gran cantidad de los difciles problemas que enfrentan y dividen a los mdicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la presencia de nuevos desarrollos tecnolgicos y cientficos que muchas veces se ven acompaados
de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores convencionales; y no est
nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar y dar nuevas formas legales
para eventualmente responder a esta realidad cambiante de la ciencia y de los valores.
En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden pblico, la salud y el
bienestar general por encima del bien de cada individuo a ttulo personal.
Ello lleva insita una polmica de carcter tico. La autonoma del individuo para tomar
decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su mejor juicio
y habilidad para maximizar la salud pblica en general y de cada paciente en particular.
Hay una serie de dilemas ticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte y a la
determinacin de sta para cosechar los rganos para trasplante, o para considerar llegado el
momento de cesar un tratamiento de apoyo; tambin en cuanto al comienzo de la vida con la
problemtica que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas tcnicas reproductivas, etc.
En nuestro Sistema jurdico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto que
eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de la vida y
la salud del paciente frente a su libertad personal .
El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal -y aunque se ha
sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia- el
derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinacin de los lmites a
los que la ciencia puede llegar en la implementacin concreta de sus posibilidades de generar
vida, muerte o salud depender de la poltica legislativa, de la fuerza de la doctrina y de las
decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda decidido el beneficio o dao a la persona.
Pero, y he aqu el quid de la cuestin: )cundo hay dao y cundo hay beneficio a la persona
en situaciones lmite? )y quin sabe, quin da la ltima palabra sobre qu es dao y qu es
beneficio en tales situaciones lmite?

64

El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del derecho
sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de terceros que
implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a nacer o a no nacer, la
gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de medicamentos, el trasplante
de rganos, el cambio de sexo, etc.
PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO
CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tiene
por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y
radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el
derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la
integridad fsica en sus diversas manifestaciones
4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un tratamiento
mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin de voluntad
efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente informacin ste decide
prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervencin, la nocin
comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en una
relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a procedimientos
para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su tratamiento; a su vez,
el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico tratamiento dentro de las
limitaciones establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de confianza. El
dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El consentimiento llega luego
de un largo proceso que parte de la enfermedad o lesin, pasa por la obtencin de la
historia del paciente, el arribo a un diagnstico o plan de cuidados, la revelacin de su
mal o estado al enfermo, la posibilidad que ste haga preguntas y obtenga respuesta a
65

sus inquietudes, para recin concluir con el consentimiento al propio tratamiento a


realizar.
Se considera que en esta materia como en ninguna otra, est en juego un valor tico bsico
como lo es el de la autonoma de la voluntad.
El concepto de autonoma se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a uno le
plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo que difiere
segn las teoras ticas.
Este principio, en la tica en general se refiere al respeto a la autonoma de otros; y en
biotica, el principio de autonoma fundamentalmente se refiere a la obligacin de los
operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar sus
propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el ncleo del
consentimiento informado.
En la Repblica Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si debe
requerirse siempre para que el obrar sea legtimo y si cuando se interviene sin l el obrar es
antijurdico; y se llega a la conclusin de que la dignidad de la persona humana exige una
correcta informacin de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .
Aunque se afirma que en nuestro medio, todava (aunque cada vez menos) es usual ocultar al
enfermo la informacin referida a un mal incurable que pueda padecer (o deformar la
realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del enfermo, pues
todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el principio de libertad
personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ah que, si una persona se niega a
la accin sanitaria compulsiva, no puede sometrsela por la fuerza. Sin embargo, tal
conducta puede tener otros efectos: la imposibilidad de acceder a un empleo, o de
contraer matrimonio, etc.
El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las normas
para el ejercicio de la medicina, odontologa y actividades de colaboracin, que en su Art. 19,
inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin perjuicio de lo que
establezcan las dems disposiciones legales vigentes, estn obligados a: ...inc. 3)
"respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo
los casos de inconsciencia, alienacin mental, lesionados graves por causa de accidentes,
tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de incapacidad, los profesionales
requerirn la conformidad del representante del incapaz".
En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a cumplir con
una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitndose as, incurrir en un
supuesto de responsabilidad profesional.
66

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional entiende
que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de orden pblico
lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del individuo y de la
poblacin. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Cdigo Civil slo sera
importante para actos opcionales como la eleccin del profesional, pero no tanto respecto a
los contenidos del acto mdico propiamente dicho, o en particular, a la toma de decisiones de
ndole mdica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido que
en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe "esforzarse por persuadirlo
sobre el tratamiento o intervencin aconsejables" y, en caso contrario, negarse a atenderlo,
salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este concepto tambin limita la
consideracin de la voluntad del enfermo en la medida que, sea cual sea, ser cuestionada
cuando en definitiva no coincida con la del facultativo, intentndose modificarla. Pero a su
vez, el poner en cabeza del mdico la obligacin de "convencer" al paciente de los beneficios
de un procedimiento, tampoco concuerda con los valores que se pretenden proteger con la
adopcin de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento de los
parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor dignidad
sometindose a sus caprichos". La voluntad del paciente podra suplirse por la de sus
parientes prximos, en casos de incomprensin del paciente, terquedad, o intervenciones de
escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y responde a la
nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el Art. 19 inc. 31 de la
ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero dentro de ciertas limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo
-cuestin que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la especfica tratada- y
mltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe mayor
desarrollo jurisprudencial en nuestro pas.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao para uno -por
ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o nico camino para la
persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su dignidad. Frente a la
informada decisin del paciente, no debiera considerarse que hubo dao y -probada que
fuera- es la ms completa defensa para el mdico pese al empeoramiento de la salud del
enfermo.
67

EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una ltima derivacin del
consentimiento informado.
A menos que seamos vctimas de un accidente o ataque cerebral o cardaco del que muramos
instantneamente y antes de que llegue toda ayuda mdica, hasta el tiempo y el modo de
nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de eleccin y decisin consciente; pero una
vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer equivocaciones. Podemos
prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida demasiado rpido, mas muchas
veces se convertir en necesario tomar una decisin, sea por parte del propio paciente,
sea por quien acte en el inters de ste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se est muriendo; en ello
ha habido una verdadera revolucin del pensamiento. Hasta hace aproximadamente treinta
aos, la mayor parte de los mdicos omita dar a conocer su diagnstico a los enfermos en
tales condiciones. Tal revelacin, sin embargo, implica ms respeto por la inteligencia y
dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reaccin y posterior conducta del enfermo puede
ser variada.
El objetivo bsico de curar al enfermo y los valores insitos en la nocin de libertad segn
los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramtica colisin ante la
negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud estn en verdadero peligro.
Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el procedimiento al
que se lo quiere someter si de ello depende una mejora o un bienestar o cierto beneficio
razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se les queman los libros cuando hay
verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber de los
mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla cuando
estn viviendo destinos peores que la muerte. La obligacin legal de los mdicos puede
ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den informacin al paciente,
reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo aconsejado; pero la carga que a veces
recae sobre el mdico consistente en pagar una indemnizacin pecuniaria por declinar su
obligacin legal de curar es algo as como la paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene el
derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y llanamente,
ningn tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la facultad de decidirse
por una muerte ms temprana, en lugar de esperar una muerte tarda luego de terribles
sufrimientos?

68

La cuestin se dificulta cuando el paciente terminal est inconsciente y no puede tomar esta
decisin por s mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la decisin,
es decir deben elegir por l entre la vida (que prcticamente no es vida) y la muerte.
Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminacin de la
persona. El derecho al rechazo de un tratamiento mdico, es la contrapartida y a su vez
la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez que se
reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que
hacen a la teraputica mdica que se les propone, y a consentir su aplicacin, deber
reconocrseles la facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo est al
borde la muerte y a veces se plantea en trminos que se parecen mucho a una eutanasia
pasiva.
Si bien el mundo marcha hacia un respeto ms generalizado del concepto de consentimiento
informado y autodeterminacin del paciente, cuando el tema se trata desde la perspectiva del
rechazo al tratamiento mdico, se generan no pocas reticencias. El orden pblico, la salud de
la poblacin, el no avalar la decisin individual de cometer un "suicidio", o la idea segn la
cual "el ser humano no es dueo de su vida como para suprimirla", son principios que desde
el paternalismo mdico -que an tiene gran peso en un sociedad como la nuestra-, vienen a
restringir en gran medida el derecho de los enfermos a rechazar la teraputica que surge como
adecuada.
Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa al
tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera admitir
lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por medioel rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y beneficios y de su
necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el mdico acusado de
negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisin resultara la
muerte o dao definitivo del paciente.
Tan es as que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus ltimas
consecuencias, la accin del mdico y su actitud de imponer la teraputica pese a y en contra
de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque intencional a la
persona.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el consentimiento
del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del mdico, pudiendo los
familiares o los tribunales entender que el profesional debi ejercer o haber ejercido su
tradicional paternalismo, procediendo a tratar al paciente a la fuerza.
69

El dilema desde el punto de vista de los mdicos es que, si bien aceptan que los pacientes
tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para permitirles llegar a una
decisin y no tienen mayor problema en tanto los enfermos decidan someterse a algn tipo de
teraputica, cuestionan e internamente no aceptan como legtima la eleccin por el "no
tratamiento" si el paciente est realmente enfermo, muy especialmente si se encuentra en
peligro su vida.
No slo existe un conflicto jurdico sino tambin tico entre el modelo de beneficencia que
atribuye la decisin al mdico y el modelo de autonoma que potencia la libertad del paciente.
Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues generalmente la
negativa est en contra de la historia clnica del paciente y del fundamento mismo de la
medicina, siendo que los propios trminos "consentimiento informado" dan la idea de
que se espera que el paciente -previa informacin- consienta, es decir, acepte el
tratamiento y no que lo rechace.
A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" adems de estar
facultados a decir "s" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento informado
desaparece
Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento informado y el
derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser tratado sin
consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos terminales.
Los tribunales han sido ms reticentes en aceptar el derecho de enfermos no terminales a
rehusar una prctica mdica que les salvara la vida, pero cuando la muerte del paciente
parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.
Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y terminales
constituye una decisin personalsima del paciente y que debe tomarse dentro de la
esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros (mdicos y Estado)
bajo el manto del paternalismo y de pretender saber ms y mejor lo que es bueno para el
enfermo. El lmite entre el dao y la liberacin, si es mayor dao morir que subsistir,
excede de la decisin profesional; la mera prolongacin de un lento deterioro y muerte
segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y satisfacerse los verdaderos
intereses del paciente, an en contra de la opinin de los mdicos. A tal punto es as que
es frecuente suscribir "testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de
no mantener innecesarios e intiles sostenimientos de la vida.
70

No se favorece la eutanasia, sino la eliminacin o corte del suministro de medios


extraordinarios: no se mata al paciente sino que ste muere solo y de muerte natural; en
consecuencia,

no

hay

dao

sino

autonoma

de

la

voluntad

del

enfermo;

consiguientemente, tampoco habra responsabilidad profesional ya que se ha obrado


dentro de los lmites de lo tico y de lo lcito.
RESOLUCIN DEL CASO PLANTEADO
El Sr. ngel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intencin, discernimiento y
libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya que
para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas, o no
someterse al tratamiento posterior de rehabilitacin, luego de la amputacin.
Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la que
soportar el tratamiento medico, y la que lo sufre.
El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalsimo de libertad de conciencia
(artculo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos mdicos
considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no vinculadas a
creencias religiosas.
Cada persona es la nica que tiene el derecho personalsimo a disponer sobre su cuerpo, la
vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en cuenta
que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisin de debe a su propia
conviccin moral.
Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitara accin inhibitoria al rgano jurisdiccional,
para que se impida la realizacin del acto daoso, que seria la no amputacin.
En la postura de un Juez, resolvera a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentara mi postura
en:
-La integridad fsica relativa al cuerpo y a la salud
-La integridad personal
-Porque revisten carcter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,
-Adems, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento medico
determinado de cualquier especie o ndole, cuando tiene plena capacidad para manifestar su
voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va afrontar la situacin, por
ende debe ser el nico que debe decidir.
Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daos y
perjuicios en contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensin
71

incoada seala que la infraccin de la demandada estriba en que la cancha de ftbol ms


prxima a su vivienda se encuentra el predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en
su propiedad, que a lo largo de la medianera, propiedad de los Sres actores, se estaciona la
hilera de vehiculos., existiendo adems un tribuna tubular. Acompaan, entre otra
documentacin acta de constatacin de la cancha de futbol demostrando que la misma se
encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el
testimonio del Sr Carlos Field la renovacin del contrato de concesion del bar-comedor
Manifiestan adems que no cuenta dicha cancha con autorizacin para funcionar.
Comparece la demandada hace su descargo, acompaando Acta n 1038 de fecha 27/10/04 en
la que se desprende la intencin de la Comisin Directiva del Club de no alquilar ms el
predio designado como cancha de ftbol. Argumenta que no se renov el contrato sobre el
predio, no siendo usuario del mismo, no tiene nada que ver con l, ni con su explotacin
comercial, desconociendo

totalmente lo que all sucede y siendo imposible

endilgarse

responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ..que
la parte demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la
cancha de ftbol colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio
donde no existan vecinos colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho
acuerdo fue homologado mediante auto N 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de
dicho convenio por la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Cdigo
Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido por el Judicante aplicando la
sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter
conminatorio es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos
los esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima
expresin.
Lea las siguientes cuestiones y responda:
1. Conceptualice el instituto de las astreintes.
2.

Determine su finalidad y naturaleza.

3. Mencione los requisitos para su aplicacin.


4. Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qu elementos de juicio tendra en
cuenta para fijar el cuantum de la penalidad.
5. Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda.

72

6. Para la aplicacin de la sancin en cuestin es necesario el dictado de una sentencia


definitiva que resuelva el fondo de la cuestin debatida?. Fundamente.
Al respecto puede consultar: Moisset de Espans, luis M., las astreintes y el
incumplimiento de los mandatos judiciales Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada
por Zabala de Gonzlez, Matilde, Doctrina Judicial, Solucin de Casos, Ed. Alveroni,
Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramn Daniel- Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones
de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs As., 1999, T.2p. 225.
Autos Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior
Sociedad Civil y Otro- Ordinario Daos y Perjuicios. Semanario Jurdico 1598.
1. Concepto de Astreintes:
Segn el artculo 37 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin 2 establece que
esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus
mandatos", y el art. 666 bis del Cdigo Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,
establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurdicos
impuestos en una resolucin judicial".1
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin que
ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor
a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters afectado.
Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin que
ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor a
causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters afectado. 2
Las astreintes no tutelan el inters privado del acreedor, sino el inters pblico,
vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.
Caractersticas:
-

de arbitrariedad, en el sentido que el juez tiene un amplio margen discrecional para


aplicarlas o no, son esencialmente conminatorias, porque su nica funcin es como
dijimos antes- constreir al deudor,

Las "astreintes" y la desobediencia de resoluciones judiciales, Por Lus Moisset de Espans.


Zeus, T. 74, D-47.
2

Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.

73

son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier momento, sea


aumentando el importe, si advierte que el escaso monto no hacen mella en el nimo
del deudor; sea disminuyndolas, si el deudor ha cedido ante la amenaza y cumpli la
prestacin debida. No pasan en autoridad de cosa juzgada ya que, destinadas a vencer
la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella. Gozan de la inestabilidad
que consagra el artculo 666 bis del ordenamiento de fondo, cuando autoriza a los
jueces a dejarlas sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o
parcialmente su proceder. 3

Subsidiariedad. Carcter facultativo:

Las astreintes poseen un carcter

intimidatorio y no punitivo; son, adems, subsidiarias. Se trata de una disposicin


excepcional, por lo que su aplicacin debe restringirse a los casos en que no exista
otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una decisin judicial 4
-

Carcter excepcional: La aplicacin de astreintes es de carcter excepcional y debe


responder a un criterio restrictivo, cuando no existe otro medio compulsivo de lograr
el cumplimiento de lo ordenado. Se considera que slo son aplicables a las
obligaciones de hacer y de no hacer alguna cosa, y siempre que, en el primer caso, no
pueda ser efectuada por tercero; no as en las obligaciones de dar sumas de dinero ni
en las de dar o restituir cosa cierta y determinada, ya que en el primer caso el mandato
se ejecuta por va de apremio y en el segundo con mandamiento de desapoderar u
obtener lanzamiento.

Hechos: El actor demanda a una firma; secuestra unos

acoplados, que son entregados en depsito al contador de la firma demandada. Subasta


los bienes, y los adquiere el propio actor. En el momento de retirarlos no lo hace por
no estar conforme con el estado en que se encontraban. Luego solicita "astreintes",
para que se le entreguen los bienes y la documentacin para su inscripcin registral. El
juez de primera instancia hace lugar. La Cmara revoca la sentencia. 5
2. Finalidad y Naturaleza:
-Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y por no pasar en autoridad
de cosa juzgada. De manera que si la conminacin resulta eficaz y el deudor acata lo
mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto.
3

Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Herv Ignacio",
J.A. 1980 - IV - 115 (sntesis, semanario N 5182, p. 32).
4

Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis
Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.
Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La
Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).
5

74

-Si la parte actora reconoci que la demandada cumpli con las obligaciones a su cargo, la
sancin de "astreintes" impuesta cumpli con su finalidad. Admitir su pretensin de que se
incremente la multa por la incidencia de la depreciacin monetaria importara darle a
aquella una funcin que no tiene.
* Doble funcin. Finalidad. Segn el fallo Fredkes c/ Grispun:
1.- Las astreintes, que se encuentran reguladas por los arts. 666 bis Cdigo civil, y 37 Cdigo
Procedimientos, cumplen una doble funcin sucesiva: conminatoria y sancionatoria
. La primera surge precisamente de su finalidad, que consiste en presionar la voluntad del
deudor, en constreirlo al cumplimiento de un deber jurdico impuesto en una resolucin
judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una va de compulsin legtima a la
que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones.
. La segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la sancin conminatoria
persista en el incumplimiento en forma deliberada, en cuyo caso el medio de coaccin
psicolgica que no surti efectos se traduce en la directa aplicacin de lo que hasta ese
momento constituy una simple amenaza.
2.- Si se logra el efecto buscado y se vence la resistencia del deudor recalcitrante, el
instituto de las "astreintes" ha cumplido su finalidad y ya no se justifica mantener la
sancin conminatoria, lo que ocurre tambin si se justifica total o parcialmente ese proceder.
- Uno de los caracteres propios de las "astreintes", derivado de su naturaleza jurdica, es que
son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada, pues, destinadas a vencer la
resistencia, del deudor deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una condena,
sino una amenaza de tal si el conminado no cumple lo debido, o se resiste a hacerlo. Pero si
no hay resistencia o sta ha cesado, queda sin sustento su aplicacin. Quien se hace acreedor
de ellas debe saber, entonces, que la ley no le otorga un derecho definitivamente incorporado
a su patrimonio, pues su causa proviene de una sentencia o resolucin que goza de la
inestabilidad que consagra la ley sustantiva, cuando autoriza al juez a dejarlas sin efecto o
reajustarlas si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
Hechos:
Se trataba de un juicio de escrituracin. Al agregarse el reglamento de copropiedad se verific
que la unidad realmente vendida no coincida con la individualizada en el boleto. Se intent
buscar una solucin pero fue el propio acreedor quien no colabor. Como la obligacin de
escriturar pesa sobre ambos interesados, se dejaron sin efecto las astreintes.6
6

Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,
Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.

75

* En el siguiente fallo de la Cmara Civil de la Capital (Caltero de Rodrguez, Nlida c/


Manzone, Jorge7), se puede apreciar el alcance y entidad de la institucin de las Astreintes:
Considerando:
1) Las astreintes son un medio de compulsin del deudor, un procedimiento de coercin
que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,
constreido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el
acreedor a causa de la inejecucin del deudor, porque no se busca la reparacin del inters
afectado 8 . De ah que se caractericen por ser de naturaleza provisional y por no pasar en
autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminacin resulta eficaz y el deudor acata
lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto9 .
A fs. 205, si la parte actora reconoci que la demandada cumpli con las obligaciones a su
cargo, la sancin de "astreintes" impuesta cumpli con su finalidad. Admitir su pretensin de
que se incremente la multa por la incidencia de la depreciacin monetaria importara darle a
aqulla una funcin que dista de lo expuesto precedentemente.
Por lo tanto, la resolucin de fs. 214 debe revocarse en este aspecto.
2) La resolucin adoptada por el juez de 1 instancia respecto de la fecha a partir de la cual
deben liquidarse las "astreintes", coincide con lo resuelto por este tribunal en la causa N
222.390 R. del 21/X/977 in re "Lerner de L., Dora c/ City Hotel S.A. s/inc. de ejecucin de
medidas compulsivas". Por lo tanto deben desestimarse los agravios vertidos en este aspecto.
Por ello, se resuelve, revocar la resolucin de fs. 214, en cuanto admite la indexacin de las
"astreintes" y se la confirma en lo dems que ha sido motivo de agravios. Las costas de ambas
instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279, Cod.
Procesal). 1011
-

Carcter y Naturaleza I.- La figura autnoma de las "astreintes" se trata de una


medida que tiene carcter instrumental porque siempre est al servicio de la sentencia
definitiva. II.- La condenacin conminatoria de astreintes no constituye una pena; la
decisin judicial que fija las astreintes apunta al futuro y se limita a anunciarle al
deudor que si no cumple, y slo en este caso, ser condenado a pagar una suma

Tribunal: Cmara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de Rodrguez,

Nlida c/ Manzone, Jorge" 2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 17 de 1978.


8
9

Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.100, Ns. 83 y 84


Llambas, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.103, Ns. 86 a

10

Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustn Duraona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).

11

Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

76

susceptible de aumento indefinido. III.- La imposicin de astreintes implica una


condena susceptible de ejecucin tan pronto quede firme la resolucin respectiva que
deviene preordenada a una decisin judicial, resolucin principal de la cual asegura su
eficacia. Hechos: En el caso no se hace lugar a la aplicacin de astreintes, que se
peticionaban contra un tercero, institucin bancaria, que no era parte en el juicio, por
presunta demora en depositar unas sumas embargadas.12
3. Requisitos de Aplicacin:
- Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del deber
impuesto en la resolucin judicial. No cabra imponerlas como amenaza para la
eventualidad de incumplimiento. 13
-

El instituto de las astreintes supone la existencia de una obligacin que el deudor


no satisface deliberadamente, o sea de una actitud intencionada y manifiesta de
incumplimiento. Para la aplicacin de las astreintes debe existir una resistencia por
parte del deudor a cumplir la condena, la que no puede ser acompaada ab initio de la
imposicin de astreintes por si no cumple, sino que una vez vencido el plazo que
determine la resolucin judicial para ser cumplida, si efectivamente no lo fuere,
proceder la fijacin de las condenaciones conminatorias. No puede supeditarse la
imposicin de las sanciones conminatorias slo para el caso de fracasar todas las
medidas que fueran pertinentes para la ejecucin in natura del deber jurdico de que
se trate.

Oportunidad: La solicitud de aplicacin de astreintes para el caso de incumplimiento


de la demandada, no es procedente al promoverse la demanda por cuanto tal
aplicacin nicamente puede decretarse a posteriori del dictado de una resolucin
firme, cuyo mandato no es satisfecho. 14

La ley dice que los jueces pueden imponer sancin conminatoria; queda, pues, librado
a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas del juez;
derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de obligaciones. Pero
deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio excepcional al que slo
debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede lograrse por otro medio.

Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una va de
compulsin legtima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento

12

Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151 (5352).

13

Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T.
115 - 645.
14

: Juzgado 1 Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia firme)",
Zeus, T. 54, J - 155 (7901).

77

de sus decisiones. II.- Tendiendo las "astreintes" a obtener el cumplimiento directo de


un deber jurdico, son aplicables a todo tipo de obligaciones. Hechos: En el caso el
actor consigue que se le permita retirar un galpn desmontable instalado en el campo
del demandado. Como no lo hace en el plazo fijado por la sentencia, el demandado
pide que se lo intime a retirarlo, y -de no cumplir con la intimacin- que se le apliquen
"astreintes".

Comentario: Juez y Cmara, con acierto, consideran procedente

aplicarlas). 15
4. Elementos a tener en cuenta, segn el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de la
penalidad.
A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el quantum
de la sancin, determinar su cuanta, tenemos el fallo Alderete, Martn E. y otro c/Cotillo,
Gutemberg:
I.- En los juicios de escrituracin slo corresponde aplicar las "astreintes", por su
carcter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a su
alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado que
se haga efectivo el apercibimiento contenido en aqulla.
II.- Conforme se dispone en los artculos 666 bis del Cdigo civil y 37 C.P.C.C. Nacin,
las "astreintes" se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,
pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y slo una
presin de esta clase puede ser eficaz.16
5. Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda
Como paso previo a la imposicin de sanciones conminatorias es necesario verificar el
incumplimiento a la manda judicial, y recin una vez comprobada la renuencia a satisfacer el
mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese procedimiento, sino seran
meras amenazas adelantadas para que se de ejecucin a lo resuelto.17
Uno de los requisitos de aplicacin de esta institucin, es que exista una decisin judicial
desoda, y trasformara en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su aplicacin.

15

Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

16

Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martn E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39

17

STJSL-S.J.N 1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: El expediente sobre el pedido de

Avocamiento Directo en los autos caratulados CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO BANKBOSTON s/
AMPARO AVOCAMIENTO DIRECTO Expte. N 01-C-05.

78

Por lo tanto, la eventualidad se relaciona con el incumplimiento de la disposicin y la


accesoriedad con el mandato judicial desodo.
6. Para la aplicacin de la sancin en cuestin, es necesario el dictado de una
sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestin debatida?
Sucede que es una caracterstica propia de las sanciones conminatorias que su empleo
resulte procedente en todos los casos en que un litigante desobedece mandatos emanados de
una "resolucin" judicial, no solamente de una "sentencia" en sentido estricto. La doctrina se
ha preocupado siempre en destacarlo, y el legislador, tanto en el mbito procesal, como en el
Cdigo Civil han sido cuidadosos en el lenguaje empleado, para evitar que pueda pensarse
que las astreintes slo proceden frente al incumplimiento de sentencias.
Vemos as que el Hace ya un cuarto de siglo, en febrero de 1973, al juzgar una monografa de
adscripcin sobre las astreintes sealamos como uno de sus defectos el que se afirmase que
las "astreintes" slo proceden cuando hay "una resolucin jurisdiccional definitiva o sea
pasada en autoridad de cosa juzgada"; insistiendo luego el adscripto que entenda por
resolucin jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisin fundada del
magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".
Esta interpretacin est en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos
mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicacin de las "astreintes" a la
desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o
"mandatos" judiciales.
Ello tiene su razn de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las
sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "rgimen de visitas", y al
"deber de prestar alimentos" que -segn es bien sabido- se fijan por resoluciones que no
comportan jams una sentencia definitiva.
Pero no es necesaria una "sentencia", ya que el campo de aplicacin de las sanciones
conminatorias es ms amplio y alcanza a todas las hiptesis en que, aun antes de una
sentencia definitiva, los magistrados, por va de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,
imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que s es
necesario es que se trate de una resolucin firme, es decir que no pueda ser atacada por
ningn recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el magistrado.
Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas
anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las
partes y si stas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas
adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias
poseen eficacia pues son fcilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos ms
79

sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes


contumaces.18
Nuestro ordenamiento jurdico tiene primordial inters en que las partes involucradas en
un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas impunemente
se resquebrajara totalmente el sistema de derecho. 19
Caso N 2
El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repeticin en contra del Sr Carlos Velazco basndose en
un contrato de locacin que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos
velazco en calidad de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la
locataria. Manifiesta en la demanda que a los quince dias de celebrado el contrato
(15/6/04) la inquilina solicita que el suministro del servicio electrico perteneciente a
dicho inmueble se preste a su nombre, constituyndose asimismo el accionante en fiador
ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de Junio de 2006 , la arrendataria restituye el
inmueble a los propietarios, retomando los mismos la posesin plena. Desde el mes de
junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energa elctrica fue efectivamente
prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue pagado por
el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el
medidor N 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su
libelo introductorio qe la clusula sexta del convenio reza: La fianza y garanta subsistir
an vencido el contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y
entregue comprobantes de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario. Finaliza
afirmando que si finaliz la obligacin principal tambin se extingue la accesoria, que se
ha producido un cambio de deudor (novacin subjetiva. Cita las siguientes normas legales
1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Cdigo Civil
Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe
relacin jurdica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa
que la clusula sptima del contrato dice que el locatario deber solicitar la conexin a
su nombre del servicio de energa elctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del
inmueble, esto ltimo no sucedi, solicita el rechazo de la demanda interponiendo la
excepcin de falta de accin.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
18

Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la condena, sin
incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57, Rubinzal - Culzoni, Santa
Fe, 1993.
19

"Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho
Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba, N 1, Ao Acadmico 1993, p. 95
(ver en especial p. 97 y 98.

80

1. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
2. Conceptualice la teora de los actos propios.
3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.
4. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?
5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina el presente
caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
6. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
En el caso en cuestin se presentan diversos institutos jurdicos, que dan el marco para la
consideracin o no de la accin pretendida.
Si bien hace referencia a:
-

Contratos: tanto de locacion como de suministro.

Fianza.

Obligaciones derivadas de ellos.

Accin de Repeticin o de Reembolso.

Novacion.

Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Accin de


Repeticin, y en su caso, como se resolvera.
7. Conceptualice la teora de los actos propios.
La Doctrina de los actos propios que en latn es conocida bajo la frmula del "principio
del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que
norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un lmite del ejercicio
de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio
de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico jurdico, un
comportamiento consecuente.
Esta teora ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la
jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman que "a
nadie le es lcito hacer valer un derecho en contradiccin con su anterior conducta, cuando
esta conducta interpretada objetivamente segn la ley, segn las buenas costumbres o la buena
fe, justifica la conclusin de que no se har valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior
choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".

20

Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, T I, Vol. II, Pto. 208,
pg. 482.

81

Contenido: En esta teora no basta la mera contradiccin de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonoma moral de todo individuo, y considerando la
falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar
sus errores cambiando la futura conducta. El ncleo de la teora del acto propio se halla
en las expectativas legtimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el individuo es un agente
racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias,
deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas
condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o
crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean
legtimas segn los principios del ordenamiento jurdico. Al planificar su
desenvolvimiento en el trfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente
con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causndole
un dao injusto.
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin lmites. Rige en
aquellos casos que no estn regulados directamente por el Derecho positivo, ni estn
protegidas las expectativas por otras teoras, como por ejemplo, la de la normatividad del
contrato o la preclusin procesal. Es por ello que, para la figura del estoppel (segn el
Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento legal de que alguien
alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta
prohibicin no est fundada tcnicamente en una "promesa" de base (Ch. Fried). 22
Se ha sealado que por tales motivos, la extensin de casos abarcados por ella ha variado en
el tiempo, ya que originalmente podra haber servido para fundar la fuerza vinculante de los
contratos, en ausencia de una teora que justificara en mejor forma tal propiedad.
En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios "se
reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra
persona, la confianza fundada de que aqul mantendr su comportamiento en lo sucesivo,
deber, s, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro
propsito
en
realidad".
En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden contradecir
en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente
eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en
contradiccin con sus comportamientos anteriores jurdicamente relevantes" 24
Es por ello que podemos afirmar que la teora de los actos propios constituye un
principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona como
inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria con respecto al
propio
comportamiento
anterior
efectuado
por
el
mismo
sujeto.
Por ltimo queremos subrayar que la teora de los actos propios encuentra su fundamento
ltimo en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la proteccin de la
21

Eduardo Gandulfo, La Aplicacin del PPio Venire contra factum propriom non valet . Un caso de
vulgarismo juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) N 3 pp 363-374.
22

Charles Fried, La Obligacin contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurdica de
Chile.
23
Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de
inconstitucionalidad. ED, T 119, pg. 819, punto V.
24

oyano, Juan C. Cm. Segunda Penal San Nicols, 18/11/81, LL, t 1984-A, pg. 152.

25

Borda, Alejandro. La teora de los actos propios. Ed.Abeledo Perrot, pg. 55, con cita de Mairal,
Hctor

82

confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la


sorpresa y a la emboscada
La teora de los propios actos, 26 cuyos elementos conceptuales son descriptos con bastante
justeza en el caso que comentamos, fue acuada por la Glosa, y tuvo abundante aplicacin en
los pases de Europa continental, encontrando su paralelo en el common law en la figura del
stoppel.
Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna la
tonalidad del ordenamiento jurdico, y condena la adopcin por el sujeto de actitudes reidas
con las que ha observado anteriormente en la misma relacin jurdica.27
El mbito de aplicacin de la teora de los propios actos ha sido muy amplia antes de que el
derecho codificado incorporarse de manera especfica a los textos legales figuras como las
renuncias o ratificaciones tcitas, que brindan armas al juzgador para impedir el avance de
muchas pretensiones ilegtimas.
En el caso particular del ordenamiento jurdico argentino se cuenta con una norma de gran
amplitud, pues Dalmacio Vlez Srsfield se anticip a su poca al destinar la Seccin
Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurdicos como fuente generadora de los
derechos, e incluy all un dispositivo genrico sobre las manifestaciones tcitas de voluntad
(artculo 918), que ha permitido dar solucin a la mayor parte de los casos que en algn
tiempo fueron considerados como hiptesis de aplicacin de la teora de los actos propios.
Pero es del caso sealar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las
manifestaciones tcitas de voluntad, 28encuentra aplicacin tanto con relacin a ellas, como
respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teora funcional cuando se pretende
impugnar una conducta anterior (expresa o tcita), y el derecho pone lmites a esa
impugnacin por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar algn
derecho o facultad, tambin en contradiccin con anteriores conductas jurdicamente
relevantes, y en pugna con la buena fe. As, por ejemplo, cuando un acto est viciado de
nulidad, ella no podr alegarse por el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidaba (artculo 1047), y la persona capaz no puede pedir ni alegar la
nulidad del acto fundndose en la incapacidad de la otra parte (artculo 1049).
Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues la
teora de los actos propios tiene ciertos lmites en su aplicacin que no deben olvidarse ;
ya hemos visto que la conducta anterior no es obstculo para que el sujeto plantee la
nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para protegerlo de
aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situacin de inferioridad o
incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstculo la conducta contradictoria,
cuando se ha adoptado solamente en otra relacin jurdica.
En los ltimos aos la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez ms
numerosos de la teora de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la incorporacin de
un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artculo 1198), y la actitud inteligente de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que, desde hace algo ms de una dcada, ha renovado
en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema, ejemplo que luego han seguido
numerosos tribunales.29

26

Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Crdoba,
aos XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 223
27
Diez Picazo, La Doctrina de los propios actos, ed. Bosch, Barcelona, 1963
28
Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.
29
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523

83

El principio cardinal de la buena fe 30 ha adquirido una presencia insoslayable en el


foro, estando llamado a acrecentar su importancia, como prisma de anlisis de las relaciones
jurdicas 31.La doctrina de los actos propios o "venire contra factum proprio, non valet 32,
derivacin de aqul, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir de los
ltimos quince aos33, cumpliendo una destacable labor de moralizacin.
Fallos judiciales de los ms diversos tribunales de nuestro pas, han resuelto que
"Nadie puede ponerse en contradiccin con sus propios actos anteriores, a travs del ejercicio
de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurdicamente relevante y
plenamente eficaz". 34
Siendo el derecho un mtodo y no un fin 35 y estando dirigido a seres humanos, dejar de
plano a un lado las intenciones, los mviles, los vicios que pudieran tener los actos de las
personas es dar el ltimo paso hacia la deshumanizacin de un derecho ya bastante
deshumanizado.
Los actos propios constituiran de tal modo un altar pagano donde se sacrificaran los
derechos de toda persona que no obre con pleno conocimiento y exteriorice perfecta y
acabadamente su voluntad. Y lamentablemente la realidad ensea que la mayora de las
personas no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educacin o de
posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho, etc. 36.
30

La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualizacin que recoge la notable aptitud jurgena del standard y sus posibilidades de empleo dctil (Nanni, Luca, "La
buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in generale", pag. 295;
Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffr, Milano, 1975, pags. 79 y ss).31

El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas del sistema
legal; la ley, por muy analtica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos
los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley slo previene las situaciones ms frecuentes,
eliminando o prohibiendo los abusos ms comunes; muchas conductas reprochables escaparan a las espesas redes de la ley,
si debiera considerarse permitido o lcito cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. El principio general de
correccin y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse
cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes
circunstancias de la vida social ( Galgano, Francesco, op cit, pag. 454).
32

Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo tal
cosa, no debe extraar que se hayan acuado para alcanzar similar objetivo diversos brocrdicos, entre otros, los siguientes:
"venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod semel placuit,
amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum proprio", "Nemo
licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag.
25).
33

Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya exista una importante corriente
jurisprudencial que haba seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre
otros).34
(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, Jos y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac. Civil, Sala
B, 8/11/978, "Galarza, Jun c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra c/ Municipalidad
de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muoz, Mara c/ Italar SA", en L.L. l984B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/ Gobierno Nacional", en E. D. 102-446;
Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nlida y otros", D.J.
1988-I-1034.35

Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relacin de medio a fin; derecho es el medio, justicia es el fin.
El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo segn que sirva o no a la justicia... (Carnelutti,
Francesco, Como nace el derecho, Monografas Jurdicas, Edit.Temis, Bogot, 1994, Trad. de Sents Melendo y Ayerra
Redn, 2 edic., pag. 81 y ss).
36

Esa perfeccin en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera conocido en
su totalidad por los letrados, que la gente comn se halla, en general, ajena a sus dictados y que la igualdad es ideal y no
efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicara tanto como recrear un calendario de das fastos y
nefastos. Marcelo J. Lpez Mesa

84

No se trata de negar entidad o proyeccin a la figura, que la tiene y en grado sumo,


sino de recordar que como casi toda institucin jurdica debe aplicarse con mesura. En el foro
todo, o casi todo, es cuestin de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetiz
grficamente el estagirita: In medio veritas.
8. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.

Que los actos propios sean inequvocos, en orden a que intersubjetivamente pueda
determinarse el sentido de los actos del agente.
Que entre la conducta anterior y la pretensin actual exista una incompatibilidad o una
inconsecuencia, segn el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta
anterior.
Que en la conducta del agente no ha de existir ningn margen de error por haber
actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.
Que sea razonable la generacin de la expectativa primigenia, considerando todas las
razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto
prstino sea un acto de mera tolerancia.
Que tal expectativa sea legtima, es decir, que guarde conformidad con los principios
del ordenamiento jurdico.
Que se produzca la frustracin de tal clase de expectativa.
Que se provoque un dao a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario ser
irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional 37 sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:
1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere, para poder
ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente relevante y eficaz, es
decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de una persona
respecto
de
algunos
intereses
vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern tenerse en
cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin jurdica, es decir que repercutan en
ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse las conductas que no
incidan o sean ajenas a dicha relacin jurdica.
2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin
litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas
conductas. La pretensin contradictoria: esta expresin, encierra distintos matices; por un
lado, es la emisin de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado, esta
conducta o acto importa ejercer una pretensin. Esta pretensin, que en otro contexto es
lcita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensin contradictoria, teniendo como referencia
un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha
confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza. Esta
proteccin dada al agente receptor de la conducta por la confianza que en ella ha
depositado es, en pocas palabras, la aplicacin concreta de la teora de los propios actos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se pronunci sobre el tema en cuestin, al
sentenciar que: resulta inadmisible la pretensin de aportar razones de derecho que
contravengan la propia conducta anterior, cuando sta ha sido adoptada de un modo
formalmente
relevante
y
jurdicamente
eficaz(6)
En el caso en anlisis, la pretensin contradictoria consiste en procurar invocar una causal de
37

Gagliardo, Mariano. a doctrina del propio acto en el derecho societario LL t 1987-B,


Pg. 44.

85

caducidad con el objeto de dar por decado un plan de facilidades de pago, que se contradice
con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta ahora. El derecho
le permite la defensa al sujeto -invocando la teora de los actos propios-que ha receptado
ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente
con dicha confianza
3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El tercer
elemento necesario para que pueda aplicarse esta teora es la necesidad de que los
sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean los mismos.
En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada conducta
-con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que pretenda luego
contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o
destinatario de ambas conductas, tambin debe ser el mismo. Es oportuno indicar que, tanto
las personas fsicas como jurdicas pueden ocupar los lugares de sujetos activos y pasivos de
la relacin. 38 Una pretensin contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."39
Lo propio ocurre en la jurisprudencia espaola 40, donde es un principio corriente que
Los actos propios, para ser tenidos como expresin de actuacin oponible, deben ser aquellos
que por su carcter trascendental o por constituir convencin, o causar estado, definen
inalterablemente la situacin jurdica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a
modificar o extinguir algn derecho41. Se ha dicho tambin que La esencia vinculante del
acto propio, en cuanto significativo de la expresin del consentimiento, es que se realice con
el fin de crear, modificar o extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un nexo
causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y
fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que
defina, de modo inalterable, la situacin del que lo realiza.... 42
Consecuencia del Principio
Tcnicamente la consecuencia bsica es procesal (L. Dez-Picazo): la prohibicin para el
agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho
operativo o fundante de algn derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado
38

Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los
actos propios.
39
Conclusin Nro. 5ta. de la Comisin Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar del
Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor abundamiento remitimos a
las consideraciones que efectan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres. Alberti, ("Prlogo", cit, pag.
XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la manifestacin tcita...", en L.L. 1985-A-1002 y
sigs.).
Son presupuestos que hacen aplicable la teora de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un
comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurdica de los sujetos actuantes en
ambas situaciones (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,Narvaiz, Pedro C. c/Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).
40

Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explcitos, que hayan sido adoptados y realizados con
plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho
opuesto (TRB. Supremo de Espaa, Sala 1, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martn Granizo Fernndez, Archivo 19923343, en Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66, N 375).
41

Trib. Sup. de Espaa, Sala 1, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista
Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66).
42

(25) Trib. Sup. Esp, 3 Sec., 5 S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurdica La LEY
(Espaa), Tomo 1992-I,pag. 435).

86

(exclusivamente). Es decir, afecta la legitimacin procesal activa del agente o la legitimacin


pasiva procesal respecto de la alegacin de un derecho o excepcin, calificando de
inadmisible la pretensin o la defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia
de tal derecho o potestad (De ah que sea una cuestin de resolucin previa a la aplicacin del
principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en discusin).43Sin embargo, hay
algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender ms all, hacia mbitos
sustantivos de responsabilidad.
mbito de Aplicacin
No slo est reservado a disputas entre particulares, sino que tambin se extiende a la
Administracin Pblica y al Ministerio Pblico, con ciertas adecuaciones, en virtud del
sometimiento al Imperio del Derecho. 44
En efecto, en la medida en que tanto la
Administracin Pblica, como la Fiscala, puedan generar las expectativas justificadas en los
ciudadanos y defraudarlas, stos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio de sus
conductas slo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de fondo del
cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional espaol ha decretado
que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurdicas regidas por el Derecho
administrativo y por el Derecho pblico en general, como ha venido reconociendo la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, slo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no
la desven de los principios rectores que constituyen su fundamento ltimo, que son, como
acabamos de recordar, la proteccin de la confianza y la proteccin de la buena fe. Deriva de
ello el que si el juego de tales principios puede encontrar alguna conexin con la idea de
seguridad jurdica, no tiene ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley
que consagra el art. 14..."(Sentencia 73/1988)[3].
Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestin, la enumeracin que realiza
Moisset de Espanes: 45
Atenta contra la buena fe.
-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito;
-El que despus de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es
vlida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le serva de causa;
-El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, despus de haberse aprovechado
del precio;
-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;
-El que desconoce o niega una representacin que anteriormente ha reconocido;
-El locador que pide la resolucin del contrato por cesin cuando la ha consentido y
convalidado;
-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como vlido para recibir un legado.
9. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?
Como juez de la causa, resolvera:
1- No hacer lugar a la pretensin del actor y rechazar la accin de repeticin incoada.
Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo, sino con quien,
43

Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.

44

Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los
actos propios.
45
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523

87

en un momento tena vinculacin en virtud de ser garante en un contrato de locacion,


distinto al que surge del contrato. Se define la legitimacin procesal, como aquel
requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que
efectivamente actan en el proceso y las personas a las cuales la ley habilita
especialmente para pretender (legitimacin activa) y para contradecir (legitimacin
pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso versa

46

A su turno, este autor

expresa que la defensa de falta de accin o legitimacin para obrar, tiene por objeto
poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de la relacin jurdica
sustancial en la que se funda la pretensin 47
2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad
de

la

cuestin,

que

el

actor

pudo

razonablemente

creerse

con

derecho a litigar, las costas de ambas instancias deben imponerse en


el orden causado.48

10. Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina el presente
caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
1. Qu pasara si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligacin de
restituir el inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?
2. Qu pasara si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de
suministro de energa elctrica, hubiese accionado la repeticin de pago, a la misma
empresa?
3. Qu pasara si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un ao mas, el
actor, hubiera tenido que pagar el suministro de energa por todo ese periodo tambin?

Caso practico N 3

46

(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pg. 406).
47

(ob. cit. T. I, pg. 409).

48

La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teora objetiva de la condena
en costas, atribuyendo a estas el carcter de una indemnizacin debida a quien se ha visto obligado a litigar, para obtener el
reconocimiento de su pretensin jurdica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La Ley v. 66, p 202).- En
otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la
actuacin de la ley mediante la resolucin judicial que pretenden siendo principio general en la materia que el objetivamente
derrotado debe resarcir ntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 111, n 30).Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla, pues
quien hace necesaria la intervencin del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por quien ha debido
iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su derecho.Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carcter excepcional y no est condicionada por la
temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..." (esta Sala en Causa n
27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-

88

El Sr Csar Florenti, en su carcter de locador del departamento designado como B planta


baja del Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago
de los arriendos de dos meses consecutivos. Previo a ello, curs intimacin del art 5 de la ley
23.091 mediante carta documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya
admisin posee efectos rescisorios de la relacin contractual con efectos retroactivos al dia de
la presentacin de la demanda.
Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignacin judicial de
los meses adeudados con ms los intereses compensatorios devengados, oponindose a la
clusula penal fijada en el contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de
dinero el deudor moroso tiene siempre la posibilidad de liberarse pagando los intereses
debidos.
En su defensa, el actor-locador resiste la consignacin fundndose en extemporaneidad del
mismo por haber iniciado accin de desalojo con anterioridad. Invoca la resolucin del
contrato de locacin por falta de pago, citando el art. 1579 del C.C..
Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:
1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignacin.
2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago.
3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.
4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisin del contrato de
locacin? Porqu? Fundamente
5.Explique el siguiente prrafo:
El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el
deudor impugne el carcter usurario de los intereses, la consignacin debe comprenderlos a
todos, sin perjuicio de su derecho de hacer reserva de la cuestin para plantearla por juicio
separado. Igualmente debe comprender los intereses moratorios. Borda, Guillermo, Tratado
de Derecho Civil-Obligaciones, Abeledo Perrot, 1968, Lexis N 1115/003780.
11. Conforme el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Provincia qu tipo de trmite se
le imprime a la presente causa?
12. Ensaye, como Juez de la causa, una solucin.
Sobre el caso puede consultar. Beluccio, Augusto C. Zannoni, Eduarado A., Cdigo Civil,
T.7, pag.492. Cazeaux; pedro N., Trigo Represas Flix A., Dercho de las Obligaciones,
3.edicion, Lep, La Plata, 1991,T.III, p.253.
Semanario Jurdico tomo N 94-2006-B Autos: Sarmiento Daniela c/ Bernasconi, Walter
Oscar-Abreviado-Consignacin de Alquileres-Recurso de Apelacin
89

Punto N 1
El pago por consignacin.
a) Procedencia. Regla general.49
El pago por consignacin es un mecanismo que la ley prev para facilitar al deudor que se
libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la
colaboracin del acreedor, sea porque ste se niega a brindar esa colaboracin, sea porque no
puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial poner fin a la vida
de la relacin jurdica obligatoria, que no ha podido concluir de manera normal.
La lectura de las distintas hiptesis en que la ley admite la consignacin, enunciadas en el
artculo 757 del Cdigo civil argentino, nos permite dividirlas en dos categoras principales, a
saber:
a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, neg su colaboracin, es decir en que se
ha configurado la mora "creditoris"; y
b) Casos en que la falta de colaboracin se debe a otras causas, extraas a la voluntad del
acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al acreedor por
su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sera correcto mantener
al deudor sujeto indefinidamente por el vnculo obligacional, se le concede este medio
excepcional para que pueda extinguir la obligacin.
En resumen, la regla general para que proceda la consignacin es la falta de colaboracin del
acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboracin, insistimos, puede tener muy
diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.
Cuando la falta de colaboracin es imputable al acreedor, que obrando culposamente no
recibi el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la
consignacin (artculo 757, inciso 1); pero tambin se admite la consignacin cuando esta
falta de cooperacin es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o estuviese
ausente (incisos 2 y 3 del artculo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley le imponga el
deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido embargada (inciso 5 del
artculo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor no quiere recibir el pago (mora
creditoris), o cuando no puede hacerlo por circunstancias de hecho justificables, o
impedimentos legales, casos estos ltimos en que estamos frente a una simple falta de
colaboracin que no produce los efectos jurdicos de la mora, sino que tiene nicamente como
consecuencia el habilitar al deudor a que realice, si quiere, el pago por consignacin.
49

Lus MOISSET de ESPANS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurdica, T. 96, noviembre
2001, p. 33.
50

Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1 ed., La Plata, 1972, p.
189.

90

b) Efectos.
El artculo 759 del Cdigo argentino nos dice que la consignacin vlidamente efectuada
"surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondr fin de manera
definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
No es ste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz redaccin
del ltimo prrafo del artculo 759, que pareciera computar los efectos de la consignacin a
partir del da de la sentencia; la resolucin judicial en este caso, como en tantos otros, es
meramente declarativa, producindose entonces una "unificacin" del tiempo jurdico del
proceso en un momento "ideal51, que debe retrotraerse al instante en que la parte peticion la
declaracin de su derecho.
En consecuencia debemos entender que si la obligacin produca intereses, por ejemplo, y la
sentencia acepta la consignacin, esos intereses cesaron de producirse desde el momento en
que se efectu la consignacin. El punto es ms claro cuando se trata de la entrega de cuerpos
ciertos, pues en tal caso el artculo 764 previene que los efectos de la consignacin se
producen desde el momento de la intimacin, lo que significa poner a cargo del acreedor los
riesgos de la prestacin.
Adems, con relacin a los intereses y a los riesgos de la prestacin, estas normas slo tienen
inters cuando se llega a la consignacin porque el acreedor "no puede" colaborar, ya que
cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo para consignar el que se lo
constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga los riesgos de la cosa habrn
pasado al acreedor, y tambin habr cesado el curso de los intereses.
En resumen, el principal efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, como si hubiese
mediado un pago.
Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y
consignacin.

51

"Nosotros creemos que... ...jurdicamente el momento presente es un complejo temporalmente ms extenso y


no se limita solamente a la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde la
demanda hasta la decisin definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad que requiere el
litigio, cuya duracin se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del perodo que comienza con la
deduccin de la pretensin ante la justicia, pasa a travs de la actividad probatoria desarrollada en el pleito, y
termina con la sentencia, debe concebirse idealmente como un instante nico. El juez en su sentencia, deber
referirse a aquello que se reclam, aleg y prob, es decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores,
como si realmente estuviesen fusionadas en un instante nico con el momento de la sentencia" (ver "Reflexiones
sobre el dao actual y el dao futuro...", El Derecho 59- 791, en especial ap. III, p. 793).

91

Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurdicos, han pretendido asimilar la mora
del acreedor con el pago por consignacin 52; esta asimilacin es inadmisible en el derecho
argentino53,
La mora del acreedor da lugar a una situacin transitoria, en cuyo transcurso todava existe la
posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestacin, si el acreedor desiste de
su actitud y se allana a recibir el pago54.
La consignacin, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de sustanciar
el proceso- es un hecho "idealmente" instantneo, que tiende a poner fin de manera
definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegtima; a la
consignacin puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su
omisin de colaborar se encuentra justificada.
El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no est obligado a consignar, sino que
puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recin cuando el acreedor se avenga a
recibir la prestacin.
La constitucin en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos de la
prestacin y hacer cesar el curso de los intereses. La consignacin va ms all, puesto que
extingue la obligacin, y en tal caso ya no podr hablarse de riesgos de la prestacin, ni de
intereses...
Para constituir en mora al acreedor se aplicarn, por analoga, las reglas establecidas en el
artculo 509 del Cdigo civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevar a sostener
que, las ms de las veces, ser necesaria una interpelacin extrajudicial. La consignacin es
siempre un procedimiento judicial.
Conclusiones.
1) La falta de colaboracin del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a
consignar.
2) Cuando la falta de colaboracin es culpable, acarrea como consecuencia la mora del
acreedor, quien deber asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora ocasione.
3) La consignacin, vlidamente efectuada, libera al deudor de su obligacin.
4) La consignacin es siempre un procedimiento judicial.

52

BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino Obligaciones", 2 ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Ns. 78 y 79, p. 75 a 77).
53
ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, obra citada, T. 1, N 873, y
prcticamente toda la doctrina nacional.
54

LLAMBAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, p. 158

92

5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el derecho de consignar, pero no la


obligacin de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la
colaboracin debida que permita ejecutar la prestacin.
6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a prestar la
colaboracin debida.
Luego de la exposicin de institucin del Pago por consignacin por mora del acreedor, no
podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en ningn
momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la interposicin
de la demanda de desalojo, la recepcin del pago.
Pago por consignacin: REQUISITOS DE PROCEDENCIA.
Para que proceda el pago por consignacin, es indispensable la concurrencia de dos
requisitos:
a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente se niegue a
colaborar, por imposibilidad incapacidad, ausencia-, indisponibilidad patrimonial, etc. y
b) los requisitos necesarios para la validez del pago:
- objeto,
- tiempo,
- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Cdigo Civil, no se tendr por efectuado
el pago.
Adems de stos ya enumerados, como bien observa LLambas: Hace a la eficacia del pago
la concurrencia los principios de integridad e identidad, el demandante no est obligado a
recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado. Fallando la
concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignacin.
El principio de identidad del pago est contemplado claramente en los arts. 740 y 741, el
primero de los cuales dispone: El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a cuya
entrega se oblig. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de
igual o mayor valor.
Punto N 2
VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO
Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos
requisitos de fondo a saber55:
a) La existencia de una relacin locativa cierta,
55

Al Joaqun Salgado, Locacin, comodato y desalojo, 3ra edicin actualizada. Ediciones la Rocca, 1994.

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b) El retraso moroso en el pago del alquiler.


Sobre ste ltimo punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador sustente el
hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que ste se encuentre incurso en
mora, y sta es componente necesario de la accin de desalojo. Para que ella exista es
necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del deudor y que adems le sea
imputable. Podra presentarse al situacin de que no se haya convenido en el contrato por
escrito el lugar de pago, y ste sea el domicilio del deudor, si el acreedor no presta su
colaboracin para facilitar el pago concurriendo a dicho domicilio, va de suyo que el inquilino
no puede ser considerado moroso.
Punto N 3
Art. 5 Intimacin de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de
alquileres, el locador deber intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando
para ello un plazo que nunca ser inferior a 10 das corridos contados a partir de la recepcin
de la intimacin, consignando el lugar de pago. Ley de Locaciones Urbanas.
La intimacin previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para entablar
la demanda por desalojo, posee un carcter predominantemente formal, que no tiene un fin en
s mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar abusos por parte del
locador, que no ha prestado la debida colaboracin e hiciera incurrir en mora al locatario,
dando adems certezas sobre las sumas adeudadas. La intimacin hecha al locatario no es una
exigencia impuesta por la ley para constituir en mora al deudor, ya que la mora se produce por
el mero vencimiento del trmino (art. 509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra
de abonar los arriendos, liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha ser
demandado por desalojo
Punto N 4
No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de
desalojo es la recuperacin del inmueble dado en locacin y no la percepcin de los alquileres
adeudados, que se podr hacer a travs de un ejecutivo por cobro de intereses. La percepcin
de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la demanda de desalojo,
no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la rescisin del contrato por
incumplimiento del deudor. An cuando el locador recibiere los importes debidos, durante la
sustanciacin del proceso, no obsta al progreso de la demanda, ya que es incuestionable el
derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de obtener desahucio del inquilino moroso.
De igual forma, los depsitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto no
fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser una mera

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oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando inadmisibles como
fundamento de excepcin de pago opuesta al cobro ejecutivo de alquileres.
Punto N 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y objeto.
Si el deudor se comprometi a entregar X cantidad de dinero, pactando los intereses, incluidos
los moratorios, sa es al cantidad a la que est obligado, pudiendo el acreedor negarse a
recibirlos e impugnar la consignacin judicial si esta se hiciere, cuando falten alguno de los
requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligacin principal y son
asignables al inters punitorio, por lo que debern ser abonados en su totalidad, y quedar al
arbitrio judicial la determinacin de su calidad de usurarios o si han beneficiado con un
enriquecimiento ilcito al acreedor.
A- Segn el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Crdoba, art. 751, el juicio de
desalojo se sustanciar por el trmite del juicio abreviado.
B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o el
incumplimiento a las dems condiciones de este contrato, segn la practica contractual,
faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisin del mismo, resolvera a favor de la
resolucin del contrato. Y como el contrato rescindira por causa imputable al Locatario, el
alquiler mensual y las dems condiciones regirn durante todo el tiempo pactado y mientras
LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las
llaves y restituya la tenencia, lo que deber justificares con documento escrito emanado de LA
PARTE LOCADORA.

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