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proponerse una vez subsanados los defectos que adoleca. Por Ej.: capacidad de las
partes, cumplimiento de los requisitos de la demanda, competencia del juez.
-Reconvencin: Importa una contra demanda. El demandado adems de contestar la
demanda, puede deducir una demanda reconvencional, es decir que introduce una nueva
pretensin dirigida contra el actor.
PRUEBA Es considerada como un mtodo de averiguacin y un mtodo de comprobacin
de la verdad de los hechos afirmados. En el proceso civil es la comprobacin judicial por los
medios que la ley establece de la verdad de un hecho controvertido del cual depende el
derecho que se pretende. La prueba penal ha sido definida como el conjunto de actos
procesales, implcitamente autorizados por la ley y encaminados a generar la conviccin
judicial acerca de la existencia o inexistencia, la veracidad o falsedad de los hechos sobre
los cuales versa la imputacin.
CARGA DE LA PRUEBA .Quien tiene la carga de la prueba es quien tiene que demostrar
algn hecho. En el marco del proceso civil, penal o administrativo, quien tiene la carga de la
prueba es quien ha de probar los hechos que son objeto de discusin.
DIA HABIL Segn nuestros ordenamientos procesales, son hbiles todos los das del ao
con excepcin de los sbados, domingos y feriados o los declarados inhbiles por leyes,
decretos y resoluciones del STJ. Se entiende por horas hbiles las comprendidas entre las 7
y las 20.00 hs. Asimismo se ha afirmado que los jueces pueden habilitar los das y horas
inhbiles sin recurso alguno, cuando hubiera riesgo de quedar ilusoria una providencia
judicial o de frustrarse por la demora o cuando el asunto fuera urgente.
QUE SUCEDE SI NO SE CONTESTA LA DEMANDA? La contestacin de la demanda es
el acto procesal mediante el cual el sujeto pasivo de la pretensin, demandado, reclama
ante el rgano jurisdiccional la desestimacin de aquella y brinda su versin de los hechos.
Es decir que contestar la demanda es una carga procesal que como tal implica un
imperativo del propio inters del sujeto sobre quien pesa.
Por tratarse de una carga procesal, no es obligatorio para el accionado pero la no
realizacin de este acto lo coloca en una situacin desfavorable, ya que hace surgir una
presuncin judicial de reconocimiento en su contra, de los hechos expuestos en el escrito
introductoria.
OBJETO DE PRUEBA Es aquello que debe probarse, esto es, los hechos que sirven de
base a las pretensiones de los sujetos procesales. Es aquello susceptible de ser probado,
aquello sobre lo que puede o debe recaer la prueba
MEDIOS DE PRUEBA Son las vas o caminos legalmente regulados tendientes a lograr el
ingreso del elemento de prueba al tramite judicial. Es aquel elemento que sirve de una u otra
manera para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal
determinado. Es el procedimiento establecido por la ley tendiente al ingreso de elemento de
prueba al proceso.
Ej: Prueba documental, confesional, verificacin de un documento, prueba testimonial,
pericial, informativa, etc.
RECURSO DE APELACION Es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal
jerrquicamente superior generalmente colegiado, revoque o modifique una resolucin
judicial que se estime errnea en la interpretacin o aplicacin del derecho o en la
apreciacin de los hechos o de la prueba. La finalidad de la apelacin deducida con
fundamento en la nulidad es la de rescindir, casar o anular una sentencia, por su forma o
contenido a fin de que no se viole el derecho de defensa en juicio. En el proceso civil
procede contra las sentencias, autos y providencias simples que traigan gravamen
irreparable.
LOS DELITOS PENALES Estn tipificados, es decir taxativamente previstos por el CP y sus
leyes complementarias y por lo tanto solo puede haber delito penal cuando un hecho este
expresamente previsto y penado por esas leyes.
LOS DELITOS CIVILES No estn taxativamente previstos por el CC y habr delito siempre
que haya un hecho violatorio de la ley, que cause dao a otro y que sea imputable a su autor
por dolo.
EL DELITO CIVIL requiere la existencia de dolo, o sea, la intencin de daar. EN LOS
DELITOS PENALES puede que haya dolo o culpa y en ambos casos habr delito
Para que haya DELITO CIVIL es necesario que exista un dao a terceros, en cambio puede
haber DELITOS PENALES sin que haya daos a terceros.
En el DELITO CIVIL se busca la indemnizacin como sancin y el fin de ella es la reparacin
del dao causado
En el DELITO PENAL la pena generalmente consiste en la privacin de la libertad del autor
del delito y su fin es el castigo del delincuente
DIFERENCIA ENTRE POSESION Y TENENCIA
POSEEDOR ser quien se comporte como titular de un derecho real, con independencia de
que lo tenga o no en realidad.
Art. 2351: Habr posesin de las cosas (objeto), cuando alguna persona, por si o por otro,
tenga una cosa bajo su poder (corpus), con intencin de someterla al ejercicio de un
derecho de propiedad (animus dominio)
TENENCIA Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa (corpus), pero reconociendo en
otro la propiedad (falta animus domini), es simple tenedor de la cosa (objeto) y
representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre
un derecho. Es lo opuesto a la posesin.
ELEMENTOS DE LA POSESION SEGN SAVGNY: Corpus y Animus Domini
GARANTIAS DE EVICCION: La eviccin hace al derecho, a la legitimidad, a la cantidad o a
la calidad de la cosa o del derecho de que se trate. Habr eviccin en virtud de una
sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por titulo
oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de
derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta ni en
razn de las turbaciones de hecho, ni aun en caso de las turbaciones de derecho,
procedentes de la ley o establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre, o de
pretensiones formuladas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia
era conocida al tiempo de la enajenacin.
La eviccin ser parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de
la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de una de la cosas
que adquiri colectivamente o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del
inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva o a
otra obligacin inherente a dicho inmueble.
Requisitos: Privacin o turbacin del derecho; Causa anterior o contempornea y Sentencia
judicial.
VICIOS REDHIBITORIOS Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo
dominio, use o goce se transmiti por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin,
que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella o que de
haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Son
requisitos para que se configure el vicio redhibitorio: que se trate de un defecto oculto, que
sea grave y que fuera existente al tiempo de la adquisicinCOMPENSACION Es un modo de extincin de las obligaciones. Consiste en la extincin
simultnea de varias deudas diferentes cuando las partes son recprocamente deudoras.
Requisitos: Reciprocidad actual de las deudas, homogeneidad de las prestaciones.
La compensaron tiene lugar cuando dos personas son deudoras la una de la otra con el
efecto, por el ministerio de la ley, de extinguir las dos deudas hasta el importe menor
NOVACION La novacion es la transformacin de una obligacin en otra. La novacion
supone una obligacin anterior que le sirve de causa. Si la obligacin anterior fuese nula o
se hallaba ya extinguida el da que la posterior fue contrada, no habr novacion.
La novacion extingue la obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones
accesorias.
CONTRATO. TIPOS DE CONTRATO Hay contrato cuando varias personas se ponen de
acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglas sus derechos.
Clasificacin: Unilaterales y Bilaterales; Onerosos y Gratuitos; Conmutativos y Aleatorios;
Consensuales y reales; Formales y No formales; Nominados e innominados; Tpicos y
Atpicos; Principales y Accesorios; De Ejecucin Instantnea y de Tracto Sucesivo;
Contratos normativos, Preliminares y Plurilaterales.
RESCISION Y RESOLUCION COMO FIN DE LOS CONTRATOS
La RESCISION: Se da cuando las partes que han contratado, realizan un nuevo contrato por
el cual dejan sin efecto un contrato anterior. No tiene efecto retroactivo.
La RESOLUCION: Responde normalmente a una condicin suspensiva o resolutoria. Tiene
efecto retroactivo. Se da en dos formas: Legal o en forma voluntaria.
-Legal: es cuando la ley establece que el contrato queda resuelto porque ha sucedido tal
situacin (pacto comisorio tcito, caso fortuito o fuerza mayor)
-Voluntaria: es cuando las partes voluntariamente han decidido resolver el contrato si
acontece determinada situacin (pacto comisorio expreso, condicin resolutoria o plazo
resolutorio)
ASTREINTES Son condenaciones pecuniarias, fijadas por los jueces, en razn de tanto por
da, semana o mes de retardo del deudor en el cumplimiento de la sentencia, destinadas a
vencer la resistencia obstinada e injusta del obligado.
Se pueden aplicar las astreintes como accesorio de la resolucin judicial a fin de lograr el
contenido de esa orden.
DIFERENCIA ENTRE COMPRAVENTA Y LOCACION. PLAZOS MINIMOS.
Habr compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir a otra la propiedad de
una cosa y esta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero; en cambio
habr locucin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso y
goce de la cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio y la otra a pagar por este uso,
goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. El que paga el precio se llama
locatario, arrendatario o inquilino y el que lo recibe se llama locador o arrendador. El precio
se llama tambin arrendamiento o alquiler.
El contrato de locucin no puede hacerse por mayor tiempo que el de 10 aos. Los plazos
establecidos son de orden publico por lo tanto no pueden ser alterados por la autonoma de
la voluntad. El Cdigo no establece plazos mnimos para la locucin pudiendo las partes
estipular cualquier plazo por mas breve que fuera.
Este principio de libertad para la fijacin del plazo mnimo contina vigente respecto de las
cosas muebles no as respecto de los inmuebles.
a) Para las casas o departamentos o piezas destinadas a comercio o industria, el plazo
mnimo es de 3 aos.
b) Para las destinadas a vivienda o habitacin, es de 2 aos
HIPOTECA. CARACTERES. PARA QUE SE UTILIZA?
La HIPOTECA es un derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre
los bienes inmuebles que continan en poder del deudor o un tercero.
Es un derecho real, accesorio y convencional, formal que debe se inscripto para resultar
oponible a terceros y goza de especialidad.
No hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligacin en la
forma prescripta en este ttulo. La fuente es el contrato.
Es un derecho de garanta con carcter accesorio del crdito cierto y determinado.
El principio de especialidad, exige que estn determinados todos los elementos de la
relacin jurdica: sujeto, objeto y causa. No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas
inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero tambin cierta y
determinada.
La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios mientras estn unidos al
principal. No son susceptibles de ser hipotecadas las cosas muebles, derechos reales sobre
cosa ajena, cosas futuras, las que no estn en el comercio y las que no pueden ser
gravadas por disposiciones de leyes especiales.
La nica fuente de constitucin de la Hipoteca es el contrato. Queda concluido con la firma
de la escritura pblica ya que la inscripcin no es constitutiva. La constitucin de la hipoteca
debe ser aceptada por el acreedor. Para constituir una hipoteca es necesario ser propietario
del inmueble y tener la capacidad para enajenar bienes inmuebles.
La hipoteca garantiza tanto el principal del crdito como los intereses que corren desde su
constitucin, si estuvieren determinados en la obligacin.
La hipoteca garantiza los crditos a termino, condicionales o eventuales, de una manera tan
completa como los puros y simples.
QUE ES LA FIANZA Y QUE TIPO DE FIANZAS EXISTIAN?
Habr contrato de fianza cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por
un tercero y el acreedor de ese tercero aceptase su obligacin accesoria.
La fianza es un contrato, pues exige un acuerdo de voluntad entre el fiador y el acreedor,
cuyo crdito es garantizado. No se requiere por lo tanto el consentimiento del deudor
afianzado.
La fianza es entonces consensual, no formal, accesoria, nominada o tpica, gratuita,
unilateral y crea una responsabilidad solidaria.
La fianza puede ser:
-Convencional, la que a su vez puede ser pura y simple y fianza solidaria.
-Fianza legal o Judicial
-Fianza civil y comercial
OBLIGACIONES DIVISIBLES Son aquellas que tienen por objeto prestaciones susceptibles
de cumplimiento parcial. La divisibilidad de la prestacin depende exclusivamente de la
naturaleza de la prestacin y de su aptitud para ser fraccionada. En nuestro Cdigo no hay
otra divisibilidad que la natural, quedando descartada toda invocacin a la divisibilidad ideal
o intelectual.
Para configurar la obligacin en divisible es preciso que cada parte que resulte de esa
fragmentacin presente rasgos de homogeneidad respecto del todo, que la divisin no altere
la escencia o sustancia de la prestacin, que no haga perder su valor econmico y que no
convierta en antieconmico el uso y aprovechamiento de la cosa. Son divisibles las
obligaciones de dar sumas de dinero, las obligaciones de valor, las obligaciones de dar
cantidades de cosas, etc.
OBLIGACIONES INDIVISIBLES Son aquellas cuya prestacin no puede ser cumplida sino
por entero. La indivisibilidad puede ser Objetiva, en razn de su propia naturaleza o ideal, es
decir cuando prescinde por completo de la naturaleza de la prestacin y centra su atencin
exclusivamente en la voluntad de los sujetos obligados que asignan dicho carcter a una
prestacin que por naturaleza no lo tiene. La obligacin de dar una cosa cierta es indivisible.
En nuestro Cdigo lo que se tiene en cuenta para juzgar si una prestacin es divisible o
indivisible es el hecho de cumplimiento de la prestacin, si este admite ser fraccionado. En
las obligaciones de hacer y de no hacer, rige el principio de la indivisibilidad.
OBLIGACIONES SIMPLEMENTE MANCOMUNADAS Son obligaciones de sujeto plural en
las que el crdito o deuda se descompone en tantas relaciones particulares independientes
entre si como acreedores y deudores haya
c) Posibilidad y utilidad del cumplimiento tardo: La obligacin debe ser o resultar til y
posible para el acreedor.
Requisitos de la situacin de Mora: Retardo, La imputacin del deudor, objetiva o subjetiva y
la Constitucin en Mora.
La subjetividad u objetividad dimana de la ley segn se trate de obligaciones de medio o de
resultado.
En las obligaciones de medio: el factor de atribucin es subjetivo y basado en la idea de
culpa.
En las obligaciones de resultado: el factor de atribucin es objetivo, con fundamento basado
en la idea de deber de garanta o en el riesgo creado.
PARA EL CASO 03
PAGO POR CONSIGNACION Es posible que el deudor vea obstaculizado el ejercicio de
pagar en virtud de distintas circunstancias, que pueden sintetizarse de esta manera:
a) Cuando el acreedor no quiere recibir el pago por considerar que el mismo no se
ajusta a los requisitos de objeto, modo y tiempo.
b) Cuando el acreedor no puede recibir el pago en razn de ser un incapaz sin
representante o por hallarse ausentes
c) Cuando aun queriendo el acreedor recibir el pago y pudiendo hacerlo, el deudor no
puede ejecutar un acto solutorio seguro y valido por causas que le son ajenas
El CC lo define en el art. 756: Pgase por consignacin, hacindose deposito judicial de la
suma que se debe, es decir que satisface el deudor a quien esta legitimado para sustituirlo
con intervencin judicial.
TEORIA DE LA IMPREVISION La buena fe a la hora de prescindir una convencin, impone
la posibilidad de revisar un contrato o reexaminar las clusulas pactadas toda vez que se
produzca un apartamiento de las bases pactadas, por una excesiva y grave alteracin de las
circunstancias tenidas en cuenta al momento de acordar las mismas. No proceder la
resolucin si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.
INTERES Artculo 714.- Intereses. Se denomina:
a) Inters compensatorio, al que es debido por la indisponibilidad del capital.
b) Inters moratorio, al que se aplica en las obligaciones de dar dinero a causa de la mora.
c) Inters punitorio, al moratorio pactado.
d) Inters resarcitorio, al que procede en la reparacin de daos.
e) Inters sancionatorio, el que se impone como sancin con fundamento en la ley.
f) Inters retributivo, al que la ley establece en los casos en que corresponde el reembolso
del valor de
gastos, anticipos de fondos o inversiones.
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La rescision anticipada esta legislada en la ley de locaciones urbanas. El alquiler tiene una
vigencia legal para vivienda de dos aos y para fin comercial de tres aos. Esto significa
que se pacta un determinado plazo y debera respetarse hasta la finalizacin del contrato,
sin embargo se ha establecido legalmente la posibilidad de rescindirlo con anterioridad a ese
plazo legal, siempre y cuando hayan transcurridos mas de 6 meses de la firma del contrato.
Se debe avisar al locador con un plazo mnimo de 60 das antes de la rescisin, debe ser
hecho por medio fehaciente y va depender de cuando se ejerza la facultad, la indemnizacin
que el va corresponder abonar al inquilino. La indemnizacin ser equivalente a 1 mes y
medio de alquiler cuando la opcin se realice pasado los primeros 6 meses y hasta el ao
del contrato, con posterioridad al ao se reduce a un mes de alquiler en concepto de
indemnizacin al propietario del inmueble.
QUE ES UN GARANTE? QUE ES UN FIADOR?
Primero hay que distinguir entre garante y fiador.
La fianza en la locacin de inmuebles tiene carcter de accesorio y subsidiario, ya que
depende de la obligacin principal que es el alquiler. Por lo expuesto es que la funcin de la
fianza es accesoria, ya que el fiador va responder solo en el caso de incumplimiento del
locatario o inquilino, aun en el caso de que la obligacin se hubiese contrado como
codeudor solidario.
Cabe aclarar hay una diferencia entre garante y fiador. La principal diferencia consiste en
que el garante se compromete a cumplir solo con el bien denunciado en el contrato,o sea
con el inmueble que pone en garanta .en cambio el fiador responde no solo con el bien
denunciado en el contrato sino que tambin con todo su patrimonio.
QUE ES SER FIADOR, LISO, LLANO Y PRINCIPAL PAGADOR?
Seguramente usted habr ledo en cualquier contrato de alquiler la siguiente clusula "que el
garante se constituye como fiador liso, llano y principal pagador, se preguntara que quiere
decir, significa que el fiador se constituye en deudor como el locatario mismo. Es decir
puede el locador ante incumplimientos del inquilino demandar su pago al cualquier de los
dos. Otro de los trminos muy comn es que el fiador renuncia al derecho de excusin,
esto quiere decir que el locador no tiene la obligacin de saber primero (excutir) si el
locatario, en caso de falta de pago, posee o no bienes como para responder por su deuda y
puede ir directamente a cobrarse de los bienes del fiador. Se llama excusin y no exclusin
como vi en varios contratos de alquiler de inmobiliarias.
Adems en el caso que el fiador venda el bien que da en garanta puede verse inmerso en
incurrir en un delito penal.
CUALES SON LOS RECAUDOS QUE DEBE TOMAR UN LOCADOR PARA ALQUILAR
SU PROPIEDAD
Antes de aceptarse la garanta se deber solicitar ante el Registro de la Propiedad Inmueble
de donde este inscripto el bien, por lo general se aceptan bienes nicamente de Capital
Federal, se pide un informe de dominio, uno de inhibiciones y otro informe (formulario N5),
donde consta cuantas veces han sido solicitados informes en los ltimos 90 das, esto le da
la pauta si la garanta es o no comprada.
QUE PUEDE HACER SI EL INQUILINO NO LE PAGA EL ALQUILER? Si el inquilino no le
paga el alquiler generalmente en los contratos figura el plazo que a partir de los dos meses
de no cumplir con su obligacin de pago se podra iniciar el desalojo. Pero lo mas
conveniente es que al momento de la firma del contrato de alquiler se firme un convenio de
desocupacin, donde el inquilino se compromete a desocupar llegada la fecha o antes,
dadas estas circunstancias, lo que acelera el posterior desalojo.
EXISTEN PLAZOS MAXIMOS PARA DAR UNA PROPIEDAD EN ALQUILER ? El plazo
mximo para dar una propiedad en alquiler es de diez aos, y si se hiciera un contrato por
un tiempo mayor se entiende que es por diez aos
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1- Por la falta de pago del alquiler pactado.( dos meses por lo Gral.)
2- Por el vencimiento del contrato.
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pblicos (agua, luz, gas, telfono) a nombre del nuevo inquilino, a fin de evitar tener que
pagar facturas atrasadas al momento de dejar la propiedad.
Cunto tiempo de tolerancia hay por el no pago del alquiler? Dos meses marca la ley
para poder iniciar una accin de desalojo, previa intimacin por carta documento.
2. COMPRA VENTA DE UNA PROPIEDAD
PAUTAS PARA TENER EN CUENTA PARA LA COMPRA DE UNA PROPIEDAD
Las pautas a tener en cuenta en la compra de una propiedad son ubicacin, luminosidad,
relacin metraje-precio, orientacin, estado del edificio, servicios del edificio para justificar
expensas, distribucin de la unidad.
Pero ante todas estas caractersticas si las mismas fueran ptimas y convenientes lo ms
importante es que est toda la documentacin en orden.
En caso de que exista una hipoteca o alguna deuda de impuestos o de expensas (que no
superen los 3 meses), esos son problemas subsanables en el momento de la venta
Pero hay que tener cuidado con los problemas que surjan del ttulo como donaciones a
terceros y otras imperfecciones, por ello siempre es conveniente contar con el
asesoramiento de una inmobiliaria de confianza y con profesionales idneos.
PAUTAS PARA VENDER
Hay que tener los papeles en regla, y si no fuera as, transmitirle todo lo que se debe saber
al agente inmobiliario para que no haya omisiones.
La documentacin necesaria es: fotocopia del ttulo de propiedad o escritura, fotocopia del
reglamento si existe, ltimas 3 boletas de impuestos, servicios y expensas.
QUE ES LA RESERVA DE COMPRA DE UN INMUEBLE ? Este documento simplemente
es una "oferta" que el oferente realiza por la propiedad en cuestin depositando una suma
de dinero, y que en tanto no sea aceptada por la vendedora, la operacin no estar
cerrada.
CUAL ES EL FIN DE LA RESERVA DE COMPRA ? La primera Instancia abre la
negociacin entre las partes, el algunos casos se puede convertir en una sea una vez
aceptada la oferta, incluyendo un pacto comisorio. Una vez que el inmueble es reservado
es retirado de la venta y se comienzan con loS tramites preparatorios para la suscripcin del
boleto de compra venta o directamente la escritura traslativa de dominio.
QUE SUCEDE SI EL OFERENTE/COMPRADOR SE ARREPIENTE LUEGO DE
REALIZADO LA RESERVA? El comprador pierde el dinero entrega en reserva. Por ello es
muy importante al momento de dejar una reserva estar seguro de que es la operacin que
desee realizar.
CUAL ES EL MOMENTO QUE SE OTORGA LA POSESION DEL BIEN INMUEBLE ?
Habitualmente el da de la escritura, se entregan las llaves y posesin del bien.
A QUE SE LLAMA COMODATO ? Hay comodato o prstamo de uso cuando una de las
partes entregase a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible (restituir la misma cosa por
otra), mueble o inmueble con facultad de usarla. Es gratuito. En caso de haber una
contraprestacin dineraria aunque se haga el contrato de comodato no tendr los efectos del
comodato.
A QUE SE LLAMA PERMUTA? La permuta es un cambio o trueque de una cosa por otra.
Es bilateral, se realiza de acuerdo consensuado, es onerosa y no formal. Si hay diferencia
puede ser en dinero, y no debe superar el 50 %.
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El vicio o defecto debe ser grave: es decir no puede tratarse de algo insignificante.
El vicio debe estar oculto: no puede advertirse a pesar de su revisin prudente y
diligente.
El vicio debe ser anterior a la enajenacin de la cosa en cuestin. La carga
probatoria ser del adquirente sobre si el vicio exista al momento de la adquisicin.
Si no logra la prueba se presume que el vicio sobrevino a la adquisicin.
Los efectos que produce esta garanta es que el adquirente posee dos tipos de
acciones para resarcir o reparar su dao.
o Accin Redhibitoria: que persigue el fin de dejar sin efecto el contrato
devolvindose las partes lo que cada uno ha recibido. El vendedor devuelve
el precio (dinero) ms frutos (intereses) y gastos del contrato. Si el vendedor
actu de mala fe (conoca el vicio oculto en la cosa y no lo inform
debidamente al comprador) debe adems pagar daos y perjuicios. El
comprador devuelve las cosas con los frutos que ellas hayan producido.
o Accin Estimatoria: tambin denominada 'quanti minoris'. Persigue el fin de
establecer una quita, disminucin o rebaja del precio de la cosa en
compensacin por la desvalorizacin que posee la cosa viciada. El monto
puede ser establecido por las partes o bien el juez luego de pericia tcnica.
Prescripcin de las acciones: Segn el Cdigo Civil es de tres meses desde que el
vicio se hace presente en la cosa. Segn el Cdigo de Comercio es de seis meses
desde la adquisicin.
Opciones del adquirente: si el defecto o vicio oculto de la cosa es grave puede
ejercer la accin redhibitoria o la estimatoria, pero iniciada una ya no puede con la
otra. Si el defecto o vicio oculto no es grave slo puede ejerce la 'quanti minoris'.
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1. El cuadro patolgico del Sr. Permisiori no est categorizado como una discapacidad en el
Cdigo Civil. En el artculo 54 de dicho cdigo nombra solamente como incapaces absolutos
adems de las personas por nacer, a menores impberes, a los dementes y sordomudos; en el art.
55, como incapaces relativos a los menores adultos para ciertos actos que las leyes les autorizan.
En algunas situaciones las personas sin llegar a ser dementes, presentan ciertas anomalas que los
inhabilitan parcialmente para los actos de la vida civil, por ejemplo en el caso de la ceguera, son
los semialienados, que de acuerdo con el art. 152 bis inc. 2 del Cd. Civil podr inhabilitarse
judicialmentea los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el
artculo 141 de este cdigo, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar
presumiblemente dao a su persona o patrimonio. En estos casos, se le nombra un curador al
inhabilitado. En principio l puede administrar sus bienes, pero para disponer de ellos necesita la
conformidad del curador, o sea, ste lo asiste a los fines del acto impedido.
En los casos especficos en los que el C.C. no otorga capacidad a los ciegos para ciertos actos es
en los artculos 990 y 3708, casos en los que personas con esta deficiencia no pueden ser testigos
en los instrumentos pblicos y testamentos, respectivamente. Tales incapacidades no son de hecho,
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sino de derecho, porque estos actos no los pueden realizar los incapaces ni por s ni tampoco por
medio de un representante legal.
En comparacin, tenemos que, en el Derecho Alemn los que padecen debilidades mentales o
fsicas, y particularmente los sordos, ciegos, mudos pueden recibir un curador para aquellos
negocios que no sepan cuidar por s mismos; pero esta curatela no puede ser organizada sino con
el consentimiento del enfermo a menos que no sea posible entenderse con l (art. 1910).
En conclusin tenemos que el Sr. Permisiori mientras no se le declare judicialmente un curador a
los efectos de inhabilitarlo para disponer de sus bienes previamente al otorgamiento del acto
jurdico es para el derecho civil capaz de adquirir derechos o contraer obligaciones, de disponer de
sus bienes y de vender, por lo que es absolutamente capaz para otorgar actos jurdicos vlidos.
Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada cosa de que es propietaria (art.
1357 C.C.) En cuanto a compraventa de inmuebles el art. 1184 inc. 1 C.C. dispone que debe ser
efectuada por instrumento pblico. Ms adelante, en el art. 1185, nos dice que en los que debiendo
ser hechos en escritura pblica, fuesen realizados por instrumento particular, firmado por las
partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a
escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle
firmada; pero quedarn concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer
escritura pblica. Este artculo nos da la pauta de la importancia que se le asigna a la firma, al
boleto de compraventa y al elemento volitivo de las partes.
Por otro lado, la jurisprudencia ha admitido que el comprador por boleto de compraventa tambin
puede pedir que la escrituracin sea suscripta por el juez en caso de negativa de aqul.
El boleto privado de compraventa de inmuebles, implica el encuentro de dos voluntades
concurrentes: por un lado la transmisin del dominio por el vendedor y la consecuente adquisicin
por el comprador; pero la consumacin de dichas voluntades requiere que el acuerdo se eleve a
escritura pblica. Al suscribir el instrumento privado ambas partes asumen la obligacin de
escriturar (art. 1185 C. C.). Pero, como la escritura cumple la funcin de ttulo para operar la
transferencia del dominio (artculos 1184 y 2609 Cdigo civil), es fundamentalmente el vendedor
el principal obligado a otorgarla, puesto que sa es la prestacin que prometi al comprador en
este acuerdo.
Dicho instrumento privado contiene la firma de las partes, condicin esencial para su validez (art.
1012 C.C.), adems no poseen estos actos forma especial alguna por lo que las partes pueden
formarlos del modo que les resulte ms conveniente ( art. 1020 C.C.).
Por lo dicho, el boleto de compraventa por el cual el Sr. Andrs Permisiori vende su parte indivisa
en condominio a ngela Bosco es vlido.
Sentencia del Juez
Crdoba, veintiocho de septiembre del ao dos mil ocho.
VISTOS: En autos caratulados Permisiori Andrs c/ Bosco ngela s/ escrituracin: La Sra.
Bosco demanda al vendedor Sr. Permisiori por escrituracin de su cuota parte de condominio de
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un inmueble situado en calle Milicias N 1483 Piso 5to Torre B, de la Capital Federal que l le
vendi por un boleto de compraventa firmado. Previamente se lo notific a escriturar sin obtener
contestacin. La actora ofrece como elemento probatorio el boleto de compraventa firmado por las
partes. El demandado, por su parte, no reconoce la venta del inmueble fundndose en que nunca
tuvo la intencin de venderlo y tampoco pudo leer lo que firmaba por su virtual ceguera sin
ofrecer ms prueba que su testimonio.
CONSIDERANDO:
1. Que el demandado demuestra haber efectuado el acto con discernimiento, intencin y libertad,
presupuestos de su voluntariedad. Nuestro Cdigo, siguiendo el criterio de Savigny toma
primordialmente en cuenta la intencin o voluntad real, qu quiso en realidad, lo que se patentiza
por la invalidez de los actos en que hay exteriorizaciones viciadas por error, dolo, violencia o actos
que encierran un vicio propio, como el fraude o la simulacin. Pero el principio sufre atenuaciones
por ejemplo en base al art. 533 donde nos dice que las condiciones deben cumplirse de la manera
en que las partes verosmilmente quisieron y entendieron que haban de cumplirse, corroborado
por el art. 1198 segn el cual los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con
cuidado y previsin.
Lopez Olaciregui apoya la jurisprudencia que entiende que la firma del ciego es una situacin
similar a la de la firma en blanco; en ese caso, lo obligara como al vidente que la estampa sin
contralorear el contenido del documento que la extiende en blanco
En cuanto a que si nunca tuvo la intencin de vender su parte indivisa del inmueble, al no ser una
persona incapaz para nuestro derecho, debera haberse asegurado y tomado precauciones el
demandado antes de firmar un escrito a la contraparte. Queda bajo el mbito de su negligencia el
no asesorarse con alguien de confianza, al no tener posibilidad l mismo de leer lo que estaba
acreditando con su firma.
2. Que l podra oponerse al contenido del acto probando que las declaraciones dispuestas en l no
son las que ha tenido intencin de hacer o de contratar, pero no ofrece pruebas de esto, salvo su
testimonio que no puede ser tenido en cuenta a los fines probatorios (art. 1017 C.C.), o sea que
no ha logrado demostrar que no tuvo intencin de vender.
3. Que el Sr. Permisiori no puede fundamentar su actuacin imprudente en base a la disminucin
visual que posee, en principio no es ceguera total y segundo, dicha disminucin visual no lo torna
incapaz para otorgar actos jurdicos vlidos. O sea que no se puede amparar en esta supuesta
incapacidad. l es mayor de edad y tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones (art. 54; 55; 1357 C.C.).
4. Que al corroborarse que la firma es del Sr. Permisiori es suficiente para que el cuerpo del
instrumento quede tambin reconocido. (art. 1028 C.C.)
19
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ALSINA, LOPEZ DE
ZAVALIA) la carga de la prueba es del deudor, quien debe acreditar la no concurrencia del acreedor al
lugar de pago el da de vencimiento de la obligacin, para probar que la mora no le es imputable. El
art. 509 CC. nos dice que en las obligaciones a plazo la mora se produce por su solo vencimiento, y,
para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, el DEUDOR debe probar que no le es
imputable. Esto guarda armona con lo que sucede en la vida real, el acreedor, que tiene inters en
cobrar suele hacerse presente en el lugar de pago, y realizar los actos pertinentes a tales fines. La
presuncin de su colaboracin no es irrazonable.
Recordemos que siendo ste un contrato de compraventa bilateral, ambos tienen obligaciones que
cumplir. Hidalgo cumpli con su parte de entregar la cosa a disposicin del comprador, por lo cual,
queda pendiente la obligacin del vendedor de pagar el precio al trmino estipulado (art. 465 Cod.
Comercio).
Conforme con el art. 747 CC. El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligacin, o en su
defecto, en el domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin.
Siguiendo con el criterio de la respuesta n 1, tenemos aqu que a quien corresponde probar el
incumplimiento del deber de colaboracin del Sr. Hidalgo cuando el domicilio de pago es el del
deudor, es a la Sra. Mantoni, ya que por lo dispuesto precedentemente, el acreedor al asistir al lugar de
pago, podr cobrar parte de la deuda que la Sra. Mantoni tiene pendiente.
3. Moisset de Espanns, por un lado, se posiciona junto a Velez Srsfield defendiendo el sistema
anterior a la reforma, de la mora ex persona. El art. 509 CC. antes de su reforma por Ley 17.711
requera a los fines de producirse la mora, la interpelacin por parte del acreedor mediando un
requerimiento judicial o extrajudicial. La consideraba justa, entre otras razones por que si el acreedor
21
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2. Que el actor, Sr. Hidalgo no tiene otra forma de acreditar su presencia el da pactado en el
domicilio de la demandada, ms que su buena fe y su inters por obtener lo que la demandada le
deba, motivo suficiente para presumir que cumpli con su deber de colaboracin. La demandada
debe ser la encargada de evidenciar que el actor no concurri al domicilio segn lo convenido,
fundamentndonos en el art. 509 CC. en donde se expresa la inversin de la carga de la prueba,
poniendo en cabeza del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por
mora. El Sr. Hidalgo tiene que cumplir con su deber de colaboracin pero la encargada de
acreditarlo es la Sra. Mantoni, quien no logr justificar su posicin.
3. Que la ausencia de un horario fijo determinado no es relevante para nuestro ordenamiento
jurdico positivo, no se exige el acuerdo con tal exactitud, sino que se fije plazo, el da y lugar es
suficiente (art. 750 CC.).
RESUELVO: Hacer lugar a la demanda de cumplimiento y condenar a la Sra. Mantoni a abonar el
pago al Sr. Hidalgo Permisiori y hacerla responsable por la mora en el retraso.
SUMARIO SEMANARIO JURIDICO
OBLIGACIONES A PLAZO
-------------------------------------------------------------------------------Ausencia de colaboracin del acreedor en la recepcin del pago. Eximente de la
responsabilidad del deudor. Retraso no imputable a ste. CARGA DE LA PRUEBA.
Interpretacin del art. 509 in fine, CC. Acreditacin a cargo del deudor de la existencia de
causa ajena a su voluntad de pago.
1- El 1 prr. del art. 509, CC, dispensa al acreedor de la carga de formular interpelaciones o
reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por la buena fe
negocial (art. 1198, 1. parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a recibir la
prestacin (art. 618 y 747, CC). La falta de colaboracin impide al deudor el cumplimiento
tempestivo de su obligacin, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados,
desde que el retraso obedeci a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de
cooperacin del acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora.
2- El art.509 in fine, CC, de una manera ntida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el deudor
quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento de la obligacin en
el plazo pactado. El legislador, de un modo expreso ha dispuesto -para estas hiptesis- la
inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza del deudor la acreditacin de la
eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se induce claramente que, a la luz de
nuestro ordenamiento vigente y en funcin de la inversin de la carga probatoria, la
culpabilidad del deudor en el retraso se presume, siendo tal presuncin iuris tantum y
pudiendo en consecuencia el interesado (deudor) desvirtuarla con la prueba idnea.
3- El art. 509, CC, no distingue entre las obligaciones segn cual sea el lugar de cumplimiento
y, en consecuencia, se aplica a todas las obligaciones a plazos. Por tanto, si la deuda debe
pagarse en el domicilio del deudor o del acreedor, poco importa a los ojos y fines del
legislador quien ha instaurado un rgimen de mora automtica subordinado o condicionado
slo al tiempo y no al lugar, as como una clara inversin de la carga probatoria
imponiendo al deudor la fatiga probatoria del hecho obstativo a su cumplimiento oportuno,
aun cuando el lugar de pago sea su propio domicilio.
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4- La falta de colaboracin del acreedor funciona u opera como un factor que interrumpe la
relacin de causalidad entre el retraso y los daos provocados por el mismo. Se erige como
una circunstancia que interrumpe el nexo causal liberando al deudor de toda responsabilidad.
Ello se evidencia si se repara que la causa eficiente del retardo sera ajena a la voluntad del
deudor, y por lo tanto no habra relacin de causalidad entre el hecho de la mora en el
cumplimiento y las consecuencias perjudiciales para el acreedor, y sin ella no existira
responsabilidad. Admitido esto, debe concluirse que es al deudor a quien corresponde
acreditar la existencia de la causa ajena a su voluntad que le impidi u obstaculiz el
cumplimiento de la prestacin a su cargo. Esta es una regla propia del sistema jurdico vigente
segn el cual corresponde al deudor acreditar la configuracin de la eximente de
responsabilidad y la interrupcin del nexo causal.
5- Las reglas de la experiencia autorizan a presumir cumplida la colaboracin del acreedor, ya
que es ordinario y natural que el acreedor procure diligentemente las medidas y gestiones
tendientes al cumplimiento del crdito que le asiste, y no lo contrario. En efecto, nadie duda
que es al acreedor a quien aprovecha el cumplimiento tempestivo de la prestacin, por lo
tanto, es lgico suponer que colabor y que la demora o el retraso no se debi a su ausencia
de cooperacin.
TSJ Sala CC Cba. A.I.N 178. 26/8/04. Trib. de origen: C7a CC Cba. Iturri Luis F. c/ Alicia
Roteda y otro -Daos y Perjuicios- Recurso Directo
N. de R.- Fallo seleccionado y reseado por Gustavo Massano.
Crdoba, 26 de agosto de 2004
CONSIDERANDO:
En razn de que la C7a. CC Cba. deneg el recurso de casacin motivado en los inc.1 y 3, art.
383, CPC, oportunamente deducido contra el A.I. N 307 de fecha 31/7/01 y sus aclaratorios:
N 386 de fecha 18/9/01 y N30 de fecha 1/3/02 se interpuso recurso directo. Elevadas las
actuaciones y consentido el decreto de autos (fs. 88), qued la causa en estado de ser resuelta.
I. Tras aludir a los antecedentes de la causa y reeditar los agravios vertidos en sustento de la
casacin denegada, todo lo cual es tenido en cuenta sin repetir en homenaje a la brevedad, el
quejoso concreta las siguientes censuras: Con relacin a la impugnacin impetrada al amparo
de la causal prevista en el inc. 1, art. 383, CPC, aduce que contrariamente a lo decidido la
resolucin atacada hace cosa juzgada formal sobre la cuestin fctica, sin que exista
herramienta procesal alguna o instancia ulterior que resulte capaz o hbil para reparar el
agravio que la misma provoca a su derecho y al de los representados. En cuanto a la casacin
sustentada en funcin de lo normado por el inc. 3, art. 383, CPC, argumenta que el a quo no
habra dado las razones en funcin de las cuales no podra habilitarse la competencia de este
Alto Cuerpo para el ejercicio de su funcin nomofilctica. Asevera que no existe controversia
sino plena coincidencia en orden a que la mora automtica depende del cumplimiento del
deber de colaboracin por parte del acreedor, pero -expresa- el debate versa en determinar si
el art. 509, CC, crea o no una presuncin a favor del acreedor respecto de la existencia de su
conducta colaboracionista. Finalmente, y teniendo en cuenta la justicia del caso particular, y
en funcin de diversos argumentos de ndole axiolgico, peticiona que -subsidiariamente- las
costas en todas las instancias sean impuestas por el orden causado. II. A diferencia de lo
decidido por el Mrito, consideramos que concurren las condiciones formales, en cuya virtud
la ley habilita esta etapa extraordinaria por la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC, y por
lo tanto, corresponde conceder en el fondo la impugnacin deducida (art. 407, 1 parte, CPC).
En oportunidad de impetrar el recurso extraordinario, el impugnante invoc la dismil
interpretacin legal hecha en el fallo en crisis y la contenida en el pronunciamiento de la
Cmara 4 CC Cba in re: "Transcargas SA c/ SCAC SA- Ordinario" (Sent N 198 del
30/11/01), en orden al alcance que cabe acordar al onus probandi dispuesto por el art. 509,
CC. Ms concretamente, esgrimi que en sendos pronunciamientos se habra plasmado, a los
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fines de resolver casos anlogos, soluciones antagnicas con relacin a quin corresponde
cargar con la actividad probatoria de la ausencia de cooperacin del acreedor. As aleg que,
mientras en el interlocutorio opugnado se decidi que corresponda a su parte (acreedor)
demostrar que efectivamente prest la cooperacin necesaria para que se efectuara el pago, en
el fallo trado en contradiccin se resolvi que corresponda al deudor la carga de la prueba
del incumplimiento del deber de colaboracin del acreedor. Para que esta Sala pueda juzgar, y
eventualmente modificar la interpretacin de la ley efectuada en el acto decisorio de apelacin
con fundamento en el inc. 3, art. 383, CPC, es preciso la concurrencia de dos requisitos
bsicos, a saber: a) Dismil interpretacin de una misma regla de derecho, y b) Que tales
soluciones dispares hayan sido plasmadas en oportunidad de dirimir casos anlogos. La sola
lectura y confrontacin de los pronunciamientos pretendidamente antagnicos evidencia el
cumplimiento de los dos recaudos formales aludidos, habilitndose -en consecuencia- la
competencia uniformadora de esta Sala. En efecto, y como lo reconoce la propia parte
recurrida, la decisin adoptada por el a quo se funda en una hermenutica normativa que
-efectivamente- se muestra como contradictoria con la que gui el fallo trado por el
casacionista en sustento de su agravio. Y ello as por cuanto en cada uno de los casos los
juzgadores, con sustento en lo normado por el art. 509, CC, decidieron -de manera
antagnica- la distribucin del onus probandi en orden a la acreditacin del hecho presencia
o ausencia del acreedor en el domicilio del deudor. As, en el sub lite se entendi que la
fatiga probatoria se encontraba en cabeza del acreedor. Tal solucin se induce con facilidad
cuando, luego de plasmarse la interpretacin que -a criterio del a quo- debe darse a la
normativa en juego, se decide confirmar el rechazo de la ejecucin promovida en la
inteligencia de que ...no hay pruebas de que el 8/6/00, da del vencimiento de la 1. cuota del
acuerdo, el acreedor se haya constituido tilmente en el domicilio del deudor a recibir el
pago, para -a continuacin- descalificarse la prueba acompaada por el ejecutante (acreedor),
y en funcin de ello, tener por probado que aqul no cumpliment su deber de colaboracin.
En el fallo trado en contradiccin, en cambio, se resolvi-antagnicamente- que ...era el
deudor el que deba acreditar que el acreedor no haba concurrido al domicilio de aqul a
cobrar, aadindose: ...Como el deudor aleg que el acreedor nunca concurri al domicilio
convenido para el pago...y atento la tesis que se explicita ms arriba, la carga de la prueba de
tal aserto le corresponda al deudor. Al no existir acreditacin de tal circunstancia, debe
concluirse que la omisin probatoria perjudica al accionado. De igual modo, se encuentra
suficientemente cumplimentado el recaudo de la equiparacin fctica entre los supuestos de
hecho sometidos a juzgamiento en sendos pronunciamientos. Y ello as por cuanto, tanto en el
caso de autos, cuanto en el trado como antagnico por el recurrente, las partes han acordado
que el cumplimiento de una obligacin debe efectuarse en un plazo cierto y determinado en el
domicilio del deudor. Y en ambos supuestos el deudor demandado ha alegado en su defensa
que el acreedor nunca concurri a su domicilio (el convenido para el pago), no sindole
imputable -en consecuencia- la mora o el retraso. Tales antecedentes fcticos resultan
suficientes -per se- para provocar y operativizar la funcin nomofilctica asignada a este
Tribunal de Casacin. No obsta a esta conclusin lo alegado por la parte demandada en orden
a que en el sublite (a diferencia de lo acaecido en el caso resuelto por la Cmara 4 CC Cba),
las partes no habran establecido un horario determinado para el cumplimiento de la
obligacin. Y ello as por cuanto, bien entendida, la analoga impuesta por la ley no importa
exigir una identidad estricta entre todos y cada uno de los datos circunstanciales que informan
los supuestos de hecho sometidos a juzgamiento en una y otra ocasin, sino slo de aquellos
que, en la inteligencia propiciada por los tribunales, han ostentado una incidencia dirimente en
orden a determinar la tendencia de las decisiones que se pretenden confrontar. Con esa
prevencin, cuadra destacar que en el fallo trado en contradiccin expresamente se resta
trascendencia o entidad a la circunstancia del horario fijado. Por ello es que, luego de
puntualizarse tal circunstancia de hecho se aade que: Y aun cuando no fuere as (no se
hubiera establecido un horario para el cumplimiento de la obligacin), es necesario aceptar
25
que ese horario debe adecuarse a los usos y costumbres y giro normal de las actividades del
deudor... En suma, en esos casos en que no est previsto expresamente un horario de
cumplimiento...deber recurrirse a la prudencia judicial para decidir, segn los usos y
costumbres cundo feneci la posibilidad del acreedor de ejercer su deber de colaboracin....
Esto evidencia que, a despecho de lo aducido, la divergencia entre las soluciones brindadas en
uno y otro caso no se justifica en una especial ponderacin de particularidades que diferencien
los hechos sometidos a juzgamiento, sino -concreta y especficamente- en una dismil
interpretacin de lo normado por el art. 509, CC. En otras palabras, la divergencia en cuanto a
la fijacin o no de un horario de cumplimiento de la obligacin no ostent dirimencia alguna
en la elaboracin de las exgesis legales cuya unificacin se impetra ante esta Sede, desde que
en el pronunciamiento trado en contradiccin se le ha restado importancia a tal elemento,
expresndose el mantenimiento de la doctrina interpretativa asumida aun frente a la ausencia
del mismo. III. En mrito de lo expuesto, corresponde declarar mal denegado el recurso de
casacin impetrado al amparo de la causal prevista en el inc. 3, art. 383, CPC y concederlo
por esta va. La admisin de la queja impone la restitucin del depsito efectuado en
cumplimiento de lo dispuesto por el art. 78, ley 8805, que fuera condicin de su admisibilidad
formal. IV. Interpuesto el recurso de casacin en tiempo y forma, se corri traslado a la
contraria, quien lo evacu a fs.44/58 solicitando se rechace la impugnacin extraordinaria. V.
El escrito de casacin, en los lmites en que ha sido habilitada, admite el siguiente compendio:
Sostiene el recurrente que en la especie se ha considerado que la carga de probar la ausencia
de cooperacin del acreedor como requisito necesario para que el deudor se libere de las
responsabilidades de la mora, le corresponde al primero. En otras palabras, expresa que, de la
lectura del fallo en crisis surgira que para el a quo corresponda a su parte demostrar que se
constituy en el domicilio de su deudor a exigir el pago. Puntualiza que la aplicacin de esta
interpretacin de la regla contenida en el art. 509, CC, puede deducirse tenindose en cuenta
la solucin acordada y los elementos tenidos presentes para arribar a la misma, ya que se ha
liberado de las responsabilidades de la mora a la parte demandada, pero para fundar tal
conclusin slo se ha desestimado la prueba que su parte (acreedora) ha rendido, sin aludir a
ningn elemento probatorio del deudor que demostrara la falta de cooperacin del acreedor.
Aduce que contrariamente, en el fallo acompaado como antpoda, se ha decidido que la
carga de probar la falta de colaboracin del acreedor en las obligaciones sujetas a plazo cierto
cuando se ha fijado como lugar de pago el domicilio del deudor corresponde a ste ltimo.
Para justificar tal aserto transcribe los prrafos sentenciales que se proyectan a poner de
manifiesto tal hermenutica dismil. VI. As ensayada la impugnacin extraordinaria,
corresponde ingresar al estudio de la misma. El ncleo del presente decisorio radica en
determinar quin corre con la carga de la prueba del incumplimiento del deber de
colaboracin del acreedor cuando el domicilio del pago de una obligacin a plazo cierto es el
del deudor. En palabras ms simples, el thema decidendum podra enunciarse del siguiente
modo: si, habindose pactado como lugar de pago el domicilio del deudor, hubiera
transcurrido o fenecido el plazo en que la prestacin deba efectuarse, el deudor afirma que
esper en su domicilio el da sealado con resultado negativo, y el acreedor -a su turnosostiene que se traslad hasta el lugar de cumplimiento a reclamar el pago que no se concret:
a quin corresponde probar los hechos obstativos del cumplimiento? La cuestin tiene
trascendencia prctica, ya que las graves consecuencias de la situacin de retardo en el pago
deben ser soportadas, necesariamente, por alguno de los sujetos que protagonizan el vnculo
jurdico, y -segn sea la tesis que se adopte- depender el rgimen de constitucin en mora a
que se encuentre sometido el deudor de una obligacin a plazo, cuando sta debe cumplirse en
su propio domicilio. VII. As delimitada la materia a unificar, cuadra destacar que no se erige
como materia litigiosa en el sub lite, sino que existe coincidencia, la circunstancia de que el 1
prr del art.509, CC, en su actual redaccin dispensa al acreedor de la carga de formular
interpelaciones o reclamos, pero no lo libera del deber de cooperar que le viene impuesto por
la buena fe negocial (art. 1198, 1 parte, CC), debiendo concurrir al domicilio del deudor a
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recibir la prestacin (art. 618 y 747, CC). En otras palabras, en todo caso, hay concordancia
en cuanto a que la falta de colaboracin impide al deudor el cumplimiento tempestivo de su
obligacin, y por tanto los efectos de la mora no pueden serle imputados, desde que el retraso
obedeci a una causa ajena a su voluntad. De tal modo, la ausencia de cooperacin del
acreedor exime de culpa al deudor, y sin ella no hay mora. As lo dispone expresamente el art.
509, CC. Hasta aqu las soluciones cotejadas coinciden plenamente, empero se tornan
divergentes, y hasta irreconciliables, al momento de decidir a quin corresponde probar la
existencia o no de culpa en el retraso. VIII. En este punto no deviene ocioso sealar que las
divergencias de exgesis legales, cuya unificacin se impetra, entraan y plasman
sentencialmente una ardua polmica planteada tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.
En efecto, mucho se ha discutido en orden a la hermenutica que cabe acordar a la mora
automtica y a la inversin de la carga probatoria dispuesta por el art. 509, CC, en las
hiptesis de obligaciones a plazo cierto en las cuales -como en autos- se fija
convencionalmente como lugar de pago el domicilio del deudor. As pueden destacarse dos
grandes posiciones sobre el tema. Una primera postura afirma que la prueba de la falta de
colaboracin corre a cargo del acreedor. Segn sus prestigiosos sostenedores (Moisset de
Espans, Luis, La mora y la reforma del art. 509, CC, JA, Doctrina, 1968-V, p.794; Alterini,
Atilio A., El derecho de las obligaciones en el IV Congreso Nac. de Derecho Civil, JA,
Doc.1970, p.210; Cazeaux, Pedro N., La mora, en Examen y crtica de la reforma, T.II,
p.12; Raciatti, Hernn, Algunas observaciones sobre la reforma del CC en materia de mora,
JA Doc.-1969, p.235, entre otros), la mora en estos casos no sobreviene en forma automtica
al mero vencimiento del plazo; es necesario que el acreedor demuestre que prest la debida
cooperacin hacindose presente en el domicilio del deudor y que ste incurri en
incumplimiento. En oposicin a esta solucin, otros autores (Wayar, Ernesto C., Tratado de
la Mora, Depalma, Bs. As, 1981, p.484; Padilla, Ren A., Responsabilidad civil por mora,
Astrea, Bs. As, 1996, p.279; Borda, Guillermo, La reforma de 1968 al CC, N117, p.175;
Garrido, Roqu, La mora en la Ley 17.711, ED 36-882; Bustamante Alsina, Jorge, La
mora del deudor y la concepcin dinmica del patrimonio, LL 1977-D-841; Lpez De
Zavala, Fernando, en su voto como miembro de la CSJ de Tucumn, LL 152-491, entre
otros), sostienen que la actividad probatoria recae sobre el deudor, a quien incumbe acreditar
que el acreedor no concurri a recibir la prestacin, faltando as a su deber de cooperar.
Incluso la cuestin ha dado motivo a un plenario de las Cmaras Nacionales en lo Civil de la
Capital en el cual -por mayora- se adopt la segunda de las soluciones ensayadas (21/3/80, in
re: Caja de Jubilaciones...c/ Juan Carlos Ruiz y otra). IX. Por nuestra parte, adelantamos
criterio en sentido coincidente al propuesto por la tesitura que -conforme a la letra de la norma
en juego- pone en cabeza del deudor la carga de probar el hecho obstativo del cumplimiento
tempestivo. Y ello as por las razones que a continuacin se explicitan: X. La posicin
asumida es la impuesta -de un modo claro- por la propia letra y espritu de la ley vigente. En
efecto, consultada la norma aplicable al caso se obtiene una respuesta contundente: Para
liberarse de responsabilidad derivada de la mora, el deudor debe probar que no le es
imputable (art. 509 in fine, CC). La sola lectura del artculo en cuestin provee una poderosa
razn -quizs la decisiva- en apoyo de la tesis contraria a la asumida por el a quo.Y ello as
por cuanto la disposicin legal, de una manera ntida, y sin dar lugar a dudas, indica que es el
deudor quien debe producir la prueba de los hechos obstativos del cumplimiento en el plazo
pactado. El apotegma que reza: interpretatis cessat in obris, aparece de una evidencia emprica
que obsta cualquier tesis en sentido contrario. En definitiva, el legislador, de un modo expreso
ha dispuesto -para estas hiptesis- la inversin de la carga de la prueba, poniendo en cabeza
del deudor la acreditacin de la eximente subjetiva de responsabilidad por mora. De ello se
induce claramente que, a la luz de nuestro ordenamiento vigente (y en funcin de la inversin
de la carga probatoria) la culpabilidad del deudor en el retraso se presume, siendo tal
presuncin iuris tantum y pudiendo -en consecuencia- el interesado (deudor) desvirtuarla
con la prueba idnea. Apartarse sin ms de lo establecido (de un modo contundente) por el
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jurisprudencia contradictoria, imponer las costas de esta instancia por el orden causado
(art.130, 131 y cc., CPC).
Armando Segundo Andruet (h) - Mara Esther Cafure de Battistelli - Domingo Juan Sesin
-------------------------------------------------------------------------------N. de R.- Fallo seleccionado y reseado por Gustavo Massano.
EMERGENCIA ECONMICA
-------------------------------------------------------------------------------Suspensin de las ejecuciones. VIVIENDA NICA. Inconstitucionalidad de la LP
9186. Inexistencia del estado de emergencia
1 La facultad legisferante local no puede inmiscuirse en materias reservadas al
mbito nacional, como es el caso de la ejecutabilidad o no de determinados bienes
del patrimonio del deudor en cuanto componentes de la garanta comn de los
acreedores en base a la reconocida mxima creditoria. Corresponde al Congreso
Nacional legislar en materia de fondo, a la que pertenece el tema de la
inembargabilidad (art. 121, CN).
2 Aun cuando pudiera argumentarse que la ley 9186 (que prorroga temporalmente
la vigencia de la ley 9136) tiene por objeto permitir al deudor la obtencin de los
recursos necesarios para evitar la venta forzada de la vivienda nica de su
propiedad teniendo en cuenta una supuesta situacin de crisis econmica, se
llega a la conclusin de que dicha norma tambin es incompatible con los mandatos
constitucionales. No puede alegarse que se trate de una nueva y excepcional
posibilidad que se otorga a quien es deudor, si se repara en el vasto conjunto de
normas que con idntica finalidad han sido dictadas en los ltimos aos.
3 La suspensin de la ejecucin dispuesta en autos parte de una hiptesis inicial
que lesiona de manera intrnseca la igualdad procesal afectando as cualquier
derecho de propiedad, pues colocar un plazo temporal por el cual la contraparte deja
de serlo porque mientras ese perodo corra no se podr litigar, es una situacin por
dems privilegiada que repercute en el derecho a la jurisdiccin que los ciudadanos
como tal poseen. Tal derecho no consiste slo en la posibilidad de acudir a la va
judicial sino en cuanto se permite a la parte proseguir con sta, lo que el dispositivo
impugnado intenta evitar.
4 La ley 9056 estableci, mediante la incorporacin del art. 567 bis al cdigo de
rito, un perodo de conciliacin entre las partes por el plazo de 180 das previos al
remate, pero claramente se autoimpone una vigencia transitoria hasta el 10/12/03.
En cambio, la ley 9136 simplemente orden la suspensin de las ejecuciones que
tengan por objeto la vivienda nica. Amn de ello, el estado de emergencia y la
constitucionalidad consecuente debe ser ponderada no slo para cada caso
concreto sino atendiendo a las particulares circunstancias temporales. Si la
constitucionalidad debe ser valorada por el juzgador a tenor del ambiente econmico
imperante al sentenciar, no se puede silenciar que el estado de emergencia
econmica provincial no se avizora en esta poca.
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32
CASO PRACTICO N 1
Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitz y cuyo origen es un documento
pagar suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999 por igual valor recibido en
mercaderas. Mario Benitez intim telefnicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener
respuesta y sabedor de que aquella carece de fortuna, no insisti al respecto. Delfina Ponce
quiere que el Sr Benitz le provea nuevamente de mercadera y para ello concurre al local
comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benitz le manifiesta que no tiene inters en
tener relacin comercial alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de
computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y ste le advierte la
posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda est prescripta y corresponde le
sea desembolsado lo que pag por equivocacin.
La Sra Ponce concurre a su estudio:
1. Procede la accin por repeticin? Porqu?
2. Iniciada la accin referida, Ud. Juez como resolvera fundadamente.
INFORME:
Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligacin de pago de la Sra. Ponce
si bien esta suscripta en un pagar, su causa es un contrato de compra-venta, con el Sr.
Bentez el 28/04/1999.
Por lo tanto el privilegio de ejecutar por va ejecutiva, vence a los tres aos, con el documento
que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago por va ordinaria,
atento al plazo ordinario de las obligaciones segn el Art. 4023 CC. : Toda accin personal
pos deuda exigible se prescribe por diez aos ... . Entonces, la obligacin es perfectamente
exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente valido y no corresponde iniciar ninguna
accin tendiente a obtener su repeticin.
En el caso de que se inicie la accin de repeticin, como juez, se puede rechazar la accin
inlimine, ya que no existe fundamento jurdico por tratarse de una obligacin civil, y adems,
al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.
RECHAZO IN LIMINE DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: Los jueces podrn
rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas, expresndole
defecto que contengan. ...
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situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo, confieren
una justa causa para retener lo percibido.
515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no
confieren accin para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor, autorizan
para retener lo que se ha dado por razn de ellas, tales son:...
516 CC.: El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo pagado,
cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia capacidad legal para
hacerlo.
Se deduce lo siguiente:
a. El acreedor carece de accin para obtener su ejecucin forzada.
b. Autoriza a quien recibe dicha atribucin patrimonial a retenerla, siempre que haya sido
efectuada espontneamente por el deudor.
c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retencin.
El efecto principal del cumplimiento de la obligacin natural es la irrepetibilidad .de la
atribucin patrimonial realizada espontneamente.
Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con intencin
discernimiento y libertad acorde 897 CC..
AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coercin, an cuando el deudor no tuviere
conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribucin patrimonial sea
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realizada libremente, sin coerciones externas, segn el Art. 791 CC.: No habr error
esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los siguientes casos: inc.2:
Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
PRESCRIPCIN: Sobre esta institucin, trata el Libro IV del CC:, en la Seccin Tercera,
cuando trata la Adquisicin y Perdida de los Derechos Reales y Personales por el transcurso
del tiempo.
3949CC.: La Prescripcin Liberatoria es una excepcin para repeler una accin por el
solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de intentarla, o de
ejercer el derecho al cual ella se refiere.
Aqu se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su derecho ,
no lo ejerce.
Tambin se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEALADO por la ley, para
que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligacin civil, quedando
solo la obligacin natural que era inherente a la relacin jurdica establecida.
3956 CC.: La prescripcin de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a
correr desde la fecha del titulo de la obligacin.
4023 CC.: Toda accin personal por deuda exigible se prescribe por diez aos, salvo
disposicin especial. ...
PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.
Tiene como efectos principales: Extinguir el crdito y Liberar al deudor, y secundariamente
implica el reconocimiento de la obligacin, la confirmacin del acto jurdico y la
consolidacin del contrato que le dio origen.
725 CC.: El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el objeto de la obligacin,
ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obligacin de dar.
La intimacin telefnica que el Sr. Bentez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como
valida, ya que dicho requisito previo a la ejecucin debe ser una declaracin de voluntad
unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por la cual
le reclama en forma categrica el cumplimiento de una prestacin ya exigible.
PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: El que por un error de hecho o de
derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a
repetirla del que la recibi. En este caso es necesario que el accipiens no tenga titula, para
exigir el pago. Segn al nota del cdigo y siguiendo a Marcad: ... el principio de equidad
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del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un supuesto acreedor se quede
con una suma o con una cosa que no se le deba, o que no la deba el que la entrega. Cuando a
el nada se le debe, es indudable que no puede apoyarse en el error ajeno...
791CC.: No habr error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los
siguientes casos:
inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.
No podemos asociar la situacin plateada con el pago por error, ya que en el pago realizado
por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor como acreedor
validos. Ni an en el caso de que la deuda haya prescripto habria error, aunque la deuda es
perfectamente exigible al momento del pago.
ACCION DE REPETICIN: Al resultar el pago valido de una obligacin perfectamente
exigible (civil), el hecho de que espontneamente se haya cumplido, no hace procedente la
accin de repeticin de pago. Adems ya se encuentra fundamentado en el Art. 791CC
anteriormente expuesto.
PAGARE: En el Titulo XI De los vales, billetes o pagares Capitulo I , segn dec-ley
5965/63, se regula lo referido al pagar:
Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles con la
naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la
prescripcin (Art. 96 y 97)...
El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripcin distintos segn se trate de la accin
contra el aceptante (3aos) o de la accin contra el librador o endosantes (1 ao).
Art. 104 establece que El suscriptor del vale o pagar queda obligado de la misma manera
que el aceptante de una letra de cambio...
De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la obligacin
del librador del pagar a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la accin contra l debe
prescribir a los 3 aos.
La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la accin
contra el librador de un pagar prescribe a los 3 aos, basndose en general, en las siguientes
razones:
. El librador del pagar, dado que en este titulo no hay aceptacin, es el principal obligado
cambiario. Contra el librador del pagar, se ejercita la accin directa y no la accin de regreso.
La accin cambiaria contra el librador del pagar procede sin necesidad de protesto. De que
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manera que, en general, la situacin del librador del pagar es muy similar a la del aceptante
de la letra.
Art. 523 CPN.: Los ttulos que traen aparejada ejecucin son los siguientes:
Inc.5 La letra de cambio, factura de crdito, cobranza bancaria de factura de crdito, vale o
pagar, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente bancaria, cuando
tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del Cdigo de Comercio o
Ley especial. ...
Vencido el plazo, lo nico que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo, luego
le solo puede ejecutar por va ordinaria, hasta los10 aos.
Caso Practico N 2
Antonia Cabrera de Martinez, de 62 aos de edad, don tres inmuebles a su hija Mara Ester
Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y
10 aos de edad, condicionando la donacin a dos hechos: 1. que la aceptacin de la donacin
de sus nietos fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con total
prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran
menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera ejercida por su
madre Mara Ester.
En el mismo acto de la donacin la Sra Mara Ester Martinez de Houriet- codonataria y madre
de los codonatarios-acept la donacin en su nombre y en el de sus hijos.
Al pretender inscribir la escritura de donacin en el Registro de la Propiedad Inmueble ste
formul una objecin al cuestionar que la madre no pudo en el caso ejercer por s sola la
patria potestad, sino que necesariamente debi intervenir el padre de las menores: el conocido
empresario textil Marcelo Houriet.
Confundida Mara Ester, concurre a su Estudio Jurdico.
1.Quin posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores? Con qu lmites?
2. Qu derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida sobre los bienes de
sus hijos menores?
3. Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida aceptar la donacin de
un inmueble a favor de sus hijos menores con estas dos condiciones: 1. que la aceptacin de la
donacin de sus nietos fuera otorgada nicamente por su hija y madre de las menores, con
total prescindencia de la intervencin del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos
fueran menores de edad la administracin de los bienes donados solamente fuera ejercida por
su madre Mara Ester.
4. Qu categora de acto sobre los bienes de los menores es una donacin de este tipo?
5. Qu normas jurdicas son las que regulan el caso?
6. Cmo abogado de la Sra Martinz de Houriet qu consejo legal le brinda? Porqu?
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Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos G.H.M. Sent.del
23/12/85.
1.MARCO TEORICO
Dentro de la situacin practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes instituciones
jurdicas, abarcando al derecho civil , especficamente la teora de los contratos y la parte
especial relacionada con la Donacin, y al derecho de familia, concretamente a la institucin
de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las formalidades exigidas, abarcando
tambin al Derecho Registral.
CONTRATO:
El contrato definido en el Art. 1137 del Cdigo Civil como acuerdo de varias personas
sobre una declaracin de voluntad comn destinada a reglar sus derechos, es una de las
especies dentro del genero acto o negocio jurdico.
El Codificador previo, la figura del Acto Jurdico en el Libro Segundo, Seccin Segunda,
Titulo II; lo defini (Art. 944: Son actos jurdicos los actos voluntarios licito, que tengan
por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del acto jurdico que sirve
para distinguirlo de los dems actos es su fin jurdico: nacimiento, modificacin o extincin
de una relacin jurdica. Luego lo clasifico en los Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953)
y se ocupo especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin (Art. 955 a 960) y
fraude (arts. 961 a 972), as como dela forma (arts. 973 a 978)
Se destaca el rol de la autonoma privada o autonoma de la voluntad, como elemento interno,
aunque con diversa intensidad segn se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero
nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurdico.
Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser privado de sus propios bienes o
ser constreido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra su voluntad o con
independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas pueden, por un acto de su
voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones patrimoniales. Cada persona no obedece,
en principio, mas que a su voluntad, y no puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley
no lo consiente.
El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurdicas patrimoniales
obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.
Lo que hace del Contrato una categora del Derecho Comn es su carcter de fuente de las
obligaciones.
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CONTRATO DE DONACION
1789: HABRA DONACIN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE VIVOS
TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA, LA
PROPIEDAD DE UNA COSA.
Siguiendo la teora de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la
esencia de cada tipo, la caracterstica especifica que se le asigna, de esta manera tenemos que
el Contrato de Donacin tiene como caracteres esenciales:
. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para despus de la muerte
segn lo establece el Art. 1790
. Obliga a transferir una cosa, la redaccin del Art. 1789 es impropia, porque en el dice que la
donacin transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el solo titulo
para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin de la cosa y tratndose de
inmuebles se requiere la inscripcin en el registro de la propiedad.
. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin
compensacin por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por una
de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donacin exige
gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no es lo
mismo que desinters.
. Formal y Solemne, en principio la donacin es un acto no solemne, pero la excepcin es la
solemnitatem, segn lo prescribe el Art. 1810 Deben ser hechas ante escribano pblico,
en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:
1. Las donaciones de bienes inmuebles;
2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias.
Respecto de los casos previstos en este articulo no regir el Art. 1185.
Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones
administrativas.
Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carcter del requisito Ad Solemnitatem, en las
donacin de inmuebles (Cmara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951, L.L.
Debe estimarse que la particin por donacin (Art. 3523) se hizo por
escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella se
celebro, sino que tambin concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento
( Cmara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).
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Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si estuviere
ausente por otra escritura de aceptacin que pueda ser otorgada ante escribano publico o a
falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.
La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptacin y alude
al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.
El Cdigo establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse en la
misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donacin (1811). Dicha
aceptacin puede hacerse por acto separado y tambin tcitamente recibiendo la cosa donada,
cuando no fuera requerido un instrumento.
Este concurso de voluntades es de rigor, segn el Art. 1814.
La donacin puede realizarse con relacin a distintas personas, conjunta o separadamente. El
Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y tambin a cuando quedan favorecidos
varios sujetos conjuntamente.
Cuando la donacin es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno de
ellos, o la revocacin respecto de alguno, no perjudica a los dems. Lo mismo seria si se
tratara de una cosa indivisible.
Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donacin : Transferencia de dominio,
Carcter actual e irrevocable de la transmisin y voluntad de realizar la a titulo gratuito.
En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, segn el Art. Art.
1804 Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden contratar, salvo
los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.
Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro de
nuestro rgimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:
Art. 1809 La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la
donacin se prometi o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser juzgada
respecto del momento en que la donacin fue aceptada. Si la donacin fuese bajo
condicin suspensiva, en relacin al da en que la condicin se cumpliese.
Art. 1797 Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que tenga
poder especial suyo al intento, o poder general para la administracin de sus bienes, o por
medio de su representante legitimo.
No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donacin se consideren
respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de fundamento el
subordinar este requisito al cumplimiento de la condicin. Con esta modalidad o no, el
contrato ha existido desde que medi el acuerdo de voluntades; fuera de que el efecto
retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecera cualquier dificultad de orden tcnico.
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Los podrn designar de comn acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los
hijos, pero en ese caso el administrador necesitar el consentimiento expreso del otro para
todos los actos que requieran tambin la autorizacin judicial. .....
295. La condicin que prive a los padres de administrar los bienes donados o dejados a los
hijos, no los priva del derecho al usufructo.
RESOLUCION
Ante la situacin planteada, lo aconsejable como abogado seria,
Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida
conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situacin en la que el patrimonio de
los menores se encuentra en juego, ya que se incrementara, con mayor razn se necesita para
el perfeccionamiento de la donacin la autorizacin del padre.
Se manifestara que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situacin se
puede subsanar la autorizacin del padre con una autorizacin judicial.
Y tambin se expresara que es posible que la donacin se cumpla con la condicin
establecida por la donante, ya que con la autorizacin judicial, no solo se perfecciona la
donacin, sino que tambin se evita el problema que ocasionara el rechazo por parte del
padre, ya que el juez, apreciara que se incrementara el patrimonio de los menores, por sobre
todo tipo de relacin familiar. Tambin, en el mismo acto, se solicitara que el juez designe
como nica administradora de los bienes de los menores a la madre.
Ante todo se explica que se trata de un contrato de donacin con condicin, una modalidad
exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.
Que ante todo es necesaria la intervencin judicial para subsanar la autorizacin paterna y
para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripcin Registral, requerida para
perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) segn lo analizado en el marco terico de
los contratos.
CASO PRACTICO N 3
El Sr Angel Villagra, de 65 aos de edad, es diabtico y se encuentra internado en un
Hospital de la Ciudad de Crdoba. A consecuencia de su diabetes sufre una infeccin en el pie
derecho denominada pie diabtico, la que ha engrangenado el miembro. La nica solucin
brindada por el equipo mdico es la amputacin del miembro hasta la rodilla, operacin a la
que Angel se niega.
Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 aos de edad, concurre angustiado a su Estudio
Jurdico a fin de consultarlo sobre la posible autorizacin judicial para efectuar la amputacin
de su padre contra la negativa de ste.
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a intereses generales y, por aadidura, nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas
aspiraciones...
En esta opinin, dada con anterioridad a la sancin de la Constitucin del ao 1853,
observamos que se contemplan y fundamentan la inclusin de los derechos humanos.
Nuestra Constitucin , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y garantas,
tambin incluye variadas normas de organizacin que, un tanto desordenadamente, se
encuentran dispersas en los primeros 43 artculos, incluido el 14 bis. El principio es los
derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre reglamentados por las leyes por
razn de bien comn, doctrina explicita y permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin; tenemos tres generaciones de derechos:
- De Primera Generacin: los clsicos derechos del individualismo, a la libertad y a la
conducta propia, hijos de la revolucin francesa.
Derechos Personalsimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia, que no
se ejercen en correlacin con otros derechos por parte de terceras personas: el derecho a la
vida, a la intimidad y a la objecin de conciencia, a entrar, permanecer o salir del territorio, y
a fijar domicilio.
Derechos Civiles.
- De Segunda Generacin: Con impacto Social, donde se convierten en derechos grupales.
- De Tercera Generacin: Los denominados derechos colectivos.
- De Cuarta Generacin: Son todas las manifestaciones del derecho a la informacin.
Entonces se encuadraran dentro de los derechos de Primera Generacin, especficamente de
los Derechos Personalsimos.
. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implcito tanto en el Art. 33 como en la flamante
clusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda obligado a dictar un
rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del periodo de enseanza elemental, y de
la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
En el derecho Argentino la vida est protegida a partir de la concepcin. As lo determinan el
Cdigo Civil, la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos ( Pacto de San Jos de
Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a la Convencin sobre el
Derechos del Nio.
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humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de
trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las autoridades, de
trnsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociacin, de culto y de ensear y aprender;
Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad ante la ley y de la
propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantas constitucionales individuales del
debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.
Esta enumeracin que lgicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la
innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su personalidad,
siempre ms novedosa y ms rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al establecer la plena
vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la soberana del pueblo y de la
forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos que en la contemporaneidad, estos
dos ltimos standard jurdico-polticos, deben ser reemplazados por el de la dignidad de la
persona, por ser sta el fundamento superlativo de todos los derechos del hombre.
En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Cdigo que consagran la
proteccin de un derecho personalsimo en particular y de la defensa de un aspecto especial de
alguno de ellos.
Como por ejemplo:
-
la Ley 21.173 que incorpora al texto del Cdigo Civil el artculo 1071 bis que tutela el
derecho a la intimidad;
la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,
prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;
la Ley 24417 de proteccin contra la violencia familiar que tutela la integridad fsica y
psquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el seno familiar y
Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los
estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su prembulo
cuando afirma su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y valor de
la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y mujeres y en el artculo 13
que recomienda hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales.
Esto se concret mediante:
1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de derechos
humanos, como:
a) La Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);
b) La Convencin Europea de Derecho Humanos (1950);
c) La Carta Social Europea (1961);
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2.
Germn Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es inherente a su ser, a su
esencia, a su naturaleza(...)Quin no es hombre (ausencia ontolgica de ser) no puede
resistir el predicado de la dignidad
Los derechos naturales tienen su raz en la eminente dignidad del hombre, como una realidad
ontolgica, que es un orden ideal relativo a las acciones humanas, una divisin entre lo
conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...) pero tambin como una
realidad gnoseolgica, que significa el progresivo conocimiento de las normas de derecho
natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la humanidad, guindose, segn Santo
Toms, por las inclinaciones y no slo por la racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo
que nos permite hablar de un derecho natural de contenido progresivo, que alude al modo
con que la razn ha llegado a conocer las reglas del derecho natural a travs de los tiempos y
nos impide referirnos a los derecho como nuevos o viejos.
-
Amparo: es la accin que tiene por objeto la pretensin tendiente a que se deje sin efecto un
acto u omisin de autoridad pblica o de un particular que en forma actual e inminente,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos o garantas
explcita o implcitamente reconocidos por la Constitucin Nacional, con excepcin de la
libertad individual tutelada por el hbeas corpus.
En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin marc el rumbo a partir de los
casos Siri y Kot.
La proteccin de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestin que va ms
all de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno de los
pilares del sistema institucional. De nada serviran las garantas constitucionales si no hay un
mecanismo al cual recurrir en caso de violacin de aquellas.
En nuestro pas la primera manifestacin en este sentido se da con el Habeas Corpus,
destinado a proteger la garanta constitucional de la libertad personal. Es una garanta tpica
de la libertad. Institucin dada en amparado de todos los derechos que constituyen el elemento
dinmico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que constituyen su
elemento esttico.
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El habeas corpus naci en 1215, cuando que se firm la carta Magna, y rigi el principio de la
libertad individual para todos los sbditos ingleses, pero este principio fue fcilmente burlado
por los que disponan de la fuerza como supremo argumento.
As naci este recurso como garanta contra los atropellos de la autoridad.
Desde un punto de vista lgico el recurso de amparo es el gnero, en cuanto tutela todas las
garantas constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.
Cuando hay un acto u omisin de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho
constitucionalmente garantizado, expresa o implcitamente, se puede recurrir a la justicia
solicitando en virtud de su contradiccin con la norma constitucional que se constituye en
ilegtima, para que dicho acto cese o la omisin se transforme en accin.
Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de proteccin. Quien es
afectado por la violacin constitucional puede accionar provocando la reaccin del sistema.
Tambin de lo dicho se desprende cual es la solucin que se persigue. El juez ordenar el cese
del acto lesivo o la comisin de la actividad omitida.
Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del gnero Recurso de
Amparo a dos especies: la accin de prohibicin y la accin de ejecucin, segn se trate de
provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisin respectivamente.
Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el
amparo ambiental.
Segn Matilde Zavala de Gonzlez, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que los
derechos de la personalidad han tenido en los ltimos tiempos, el aspecto relativo a su
proteccin y a la instrumentacin de medios de tutela eficaces y rpidos se encuentra
descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.
Los medios de proteccin de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados en:
a) preventivos;
b) de cesacin,
c) repertorios y
d) punitivos.
Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del dao cuya produccin ha
sido amenazada, o bien eliminar la continuacin del acto lesivo que ya ha comenzado a
producirse, mediante la destruccin de sus causas.
Los remedios de cesacin del dao representan en el mbito de los derechos personalsimos
un papel importante, que es previo a la propia reparacin y punicin. En efecto, al sujeto
afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los efectos o consecuencias
lesivas del acto.
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Los medios de proteccin repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos que
tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya mediante el
restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la indemnizacin pecuniaria de
los daos y perjuicios materiales y/o morales padecidos.
Finalmente, los instrumentos de proteccin punitivos son aquellos que tienen por finalidad el
prevenir la produccin de daos futuros similares por el mismo ofensor.
Analicemos pues, por separado, los diversos medios de proteccin existentes en nuestro
ordenamiento jurdico. Los instrumentos de prevencin de daos a los derechos
personalsimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.
Dentro de las medidas de prevencin extrajudicial se han mencionado el autocontrol por
parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas de
informtica, de los centros de salud, etc. y la fiscalizacin estatal mediante el ejercicio del
poder de polica. Como medidas de prevencin judicial se distinguen:
a) La accin inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los rganos jurisdiccionales que se
impida la realizacin del acto daoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido amenazado)
b) La accin de remocin (cuando el titular del derecho solicita la eliminacin de las
consecuencias de un hecho daoso a sus derechos de la personalidad);
c) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la supresin o
rectificacin de una informacin inexacta);
d) La accin de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho cumpla
con lo prometido u ofertado);
e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificacin de su actitud
amenazante) y
f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la proteccin preventiva de un
derecho personalsimo).
Tendientes a la cesacin del dao se pueden enumerar las siguientes medidas, ejercitables en
el mbito jurisdiccional:
a) La accin de abstencin (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la conducta
lesiva que ya ha comenzado);
b) La accin de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la inhibicin o
cesacin del dao producido por una informacin inexacta) y
c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su conducta
daosa).
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53
En efecto, los distintos cdigos de salubridad pblica, las leyes de proteccin ambiental, etc.
contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la clausura de
establecimientos, el decomiso de mercaderas, etc.
JURISPRUDENCIA:
Al realizar la bsqueda de casos relacionados, con el planteado, tambin se encontr
ponencias en distintos Seminarios de
conciliar la total revelacin necesaria para asegurar la libertad de decisin del paciente.-
Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelacin es perjudicial para la
salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la informacin mdica para as
tomar decisiones adecuadas.-
un equilibrio sobre el respeto a la condicin del ser humano de cada uno de ellos. Rechaza el
hecho de que sea el mdico o el paciente el que tome la decisin, pues sera incompatible con
el respeto mutuo si hay supremaca de uno sobre el otro. Se transforma en un proceso ms
emocional que racional. Si ha de humanizarse la relacin mdico paciente, debe hacerse sobre
la base del respeto y colaboracin mutua.As por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisacin o
tratamiento mdico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para obtener
beneficios en detrimento de terceros.- De no ser as ello se transformara en un abuso del
54
la Convencin
SOBRE
LA
MATERIA.
ANTECEDENTES
JURISPRUDENCIALES.En el mbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley 17.132.La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la autonoma de la
voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos mdicos. En esta norma slo se
habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones mutilantes. Actualmente, en virtud
de lo dictado por el Art. 16 del Cdigo Civil, se hace extensivo a todo tipo de tratamiento o
intervencin profesional.- .ltimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los supuestos
tradicionales de conductas de profesionales mdicos generadoras de responsabilidad, ha
sumado ahora la que deriva directamente en la falta de informacin previa y adecuada.- Y
55
ello es as, toda vez, que el deber de informacin forma parte de la buena fe contractual ( Art.
1.198, 1era. Parte, del Cd. Civil).
Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayora que concretara el Dr. Farrel, porque hace
al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no haba existido mala
praxis en el sub. examine, la accin contra el hospital deba prosperar. El motivo consiste
en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no fue advertido.- Si bien en el caso no
era legalmente exigible la conformidad por escrito del paciente, Art. 19 inc. 3 de la ley
17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que implicara mutilacin; se aplic el mismo
por analoga (Art. 16 del Cdigo Civil). Un adulto tiene derecho a tomar por su propia
cuenta aquellas decisiones que signifiquen adoptar un determinado plan de vida.Si del caso surge que ninguno de los servicios prob haber informado al actor sobre los
riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias posteriores
graves a raz de su realizacin, y ambos servicios son dependientes del hospital demandado,
es ste el que debe responder ( Art. 1113 del Cd. Civil) por ello y no por mala praxis, pues en
el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr. Craviotto).- Se priv al paciente
del derecho de eleccin.No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor del
servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse las
Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por unanimidad
de la Comisin 2, fue: " la Constitucin Nacional de 1.994, en su artculo 42, prrafo
primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser protegido en su
salud, seguridad intereses econmicos, y su derecho a una informacin adecuada y veraz, a
la libertad de eleccin y a las condiciones de trato equitativo y digno. Cabe inferir, como
consecuencia de los enunciados, el derecho a prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de
mediar dao". ( despacho I, de lege lata).Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamndez", cuyo pronunciamiento
correspondi a nuestro ms Alto Tribunal.Se trat de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raz de una
hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehov, quin se opuso a que se
le suministre una transfusin de sangre, fundando su negativa en motivos religiosos.Los mdicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la prctica,
entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del paciente as lo
impona.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que haca lugar a la medida,
Bahamondez interpuso recurso de apelacin, pero el veredicto de la Cmara Federal de
56
practicar intervenciones que provoquen la esterilizacin sin que medie indicacin teraputica
perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los recursos para la conservacin
de los rganos reproductores.El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clsica obra Responsabilidad Civil de los Mdicos, ED.
Hammurabi, Pg. 240, haba sostenido aos antes, similar criterio, aunque con algunas
restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de sus facultades
mentales, es decir, absolutamente lcido, y se opone a someterse a la actividad mdica, el
facultativo no podr desconocer la voluntad de aqul ( ni ella podr ser suplida por una
autorizacin judicial)".- A ello debemos agregar que en el caso de incapacidad, deben
prestar el consentimiento los representantes legales. En ausencia de estos y de mediar
suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el profesional podr obrar por s en virtud
de lo normado por el Art. 34, inc. 4, o ad eventum inc. 3 del Cdigo Penal.Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del paciente,
resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilcitas, verbigracia aborto.El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervencin coactiva de los mdicos, con
abstraccin de la voluntad del paciente lcido,..." toda vez que se interprete que la pasividad
de ste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada, Pg. 243.El argumento en que se sustenta su opinin, es que los derechos subjetivos
personalsimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio
margen de ejercicio pero no son absolutos.En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigacin Mdica se combina con la
Atencin Mdica, merecen ser destacados el 31: "El mdico debe informar cabalmente al
paciente los aspectos de la atencin que tienen relacin con la investigacin. La negativa del
paciente a participar en una investigacin nunca debe perturbar la relacin mdicopaciente".Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el mbito de la Provincia de Buenos
Aires, la ley 11.044 y fundamente su Ttulo 2: Aspectos Eticos de la Investigacin en Seres
Humanos.En efecto, a varios de sus artculos, se refiere al consentimiento informado, en materia de
investigacin practicada sobre seres humanos.- Me referir puntualmente al Artculo 4 inc. e)
que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento pblico donde consten los riesgos a
correr, el consentimiento de los sujetos de la investigacin o de sus respectivos representantes
legales, con las excepciones establecidas en Ley debidamente acreditadas".
58
La informacin que brinde el mdico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y
continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su consentimiento
carecer de validez, Art. 954 del Cdigo Civil.Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de informacin, se
ha sostenido con razn, que el que se pretende acreedor de un derecho de tal naturaleza, debe
demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al deudor, demostrar su
cumplimiento.Conclusin: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales puede
oponerse a una determinada prctica o tratamiento mdico, debiendo respetar el
profesional su contenido de voluntad. Este, no podr ser suplida por la autorizacin
judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o perjudique a terceros.EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
La expresin objecin de conciencia que recientemente ha adquirido gran atencin de la
doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de diversas
acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente jurdico.
Fundamento: El soporte de justificacin terica del derecho a la objecin de conciencia est
dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas positivas
estn los valores y/o principios de derechos inherentes a la condicin humana de las personas
y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales principios pueden ser
religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a creencia religiosa alguna.
En sentido amplio, tradicionalmente se consider por objecin de conciencia el
incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario a los
mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias disvaliosas que ese
incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurdica que se consuma de la
siguiente manera:
a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como conducta
jurdica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por la
infraccin.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes caractersticas:
1.- No es activa, como la revolucin, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual
59
3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio de la
ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los Testigos de
Jehov. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin referencia alguna a sistema
religiosos de creencias.
En suma: la objecin de conciencia es un acto individual, aunque sea repetido por un
nmero indeterminado de personas. No es susceptible de tener una expresin colectiva y
deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
Es un acto enteramente privado que consiste nada ms ni nada menos que en una
manifestacin exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley por
entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta por la
infraccin legal y el castigo. Su pretensin radica en que se le reconozca el derecho a la
diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de conciencia y
contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:
1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de eximirlo de
cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento est directamente
vinculado a la tica, a la moral, a la norma axiolgica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja peligrosidad
social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurdico no tiene problemas en
conceder la exencin de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisin antijurdica es la sancin.
La objecin de conciencia a recibir tratamientos mdicos.Los Testigos de Jehov, a travs de su firme y sistemtica negativa a recibir transfusiones de
sangre, fundados en una interpretacin literal del pasaje bblico del Levtico 17,10 han
generado en todo el mundo, -incluido nuestro pas- jurisprudencia abundante sobre los lmites
del poder del estado para imponer contra la voluntad del paciente, un tratamiento mdico
indicado como necesario par la conservacin de la salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la intervencin
mdica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los tratamientos mdicos,
60
61
caso de un hombre adulto, conciente y libre, no caba imponerle tratamiento que haga
violencia a sus ntimas convicciones.
Antes y despus de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relacin a la
objecin de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cmara Civil de la
ciudad de Buenos Aires.
Se trataba de una mujer adulta, de 30 aos, Testigo de Jehov, enferma de leucemia aguda y
con hijos pequeos a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cnyuge se opona a que se
le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los mdicos.
El Fiscal de Cmara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el principio
del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha dado en llamar el
hecho religioso.
Destac la existencia de una voluntad real y lcida y su deseo de seguir viviendo pero no a
costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisin tendra sobre los
hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de solicitar que su
madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las ltimas consecuencias su fe y
entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo de una madre heroica que
entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez prioriz la objecin de conciencia, diciendo que el
derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalsimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cmara Federal de San Martn intervino en un caso planteado a
raz de la negativa de los padres Testigos de Jehov a que se le haga transfusin de sangre a su
hija recin nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado para salvarle la vida.
La Cmara autoriz la transfusin sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirm que ms all del credo
religioso o la ideologa con que se intente justificar el hecho y an cuando se pretenda hacer
prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que sta ltima es
reconocida por la ley para la proteccin y formacin integral de los hijos, siendo contrario a
los fines de la institucin, prevalerse de ella para impedir que el menor sujeto a su imperio,
reciba el tratamiento mdico adecuado.
Puntualiz tambin que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como lmite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart Campos, el
Juzgado de 1 Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el 24.04.85- autoriz tambin
62
la transfusin, advirtiendo que las convicciones religiosas de los padres, no las del menor no
pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso sealar en tal sentido que el artculo 14 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que tiene jerarqua constitucional obliga a respetar el derecho del nio a la
libertad de pensamiento, conciencia y religin, y el derecho y deber de los padres de guiar al
nio en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolucin de sus facultades.
Por otra parte el artculo 5, pargrafo 5, de la Declaracin sobre la Eliminacin de Todas las
Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en la Religin o en las Convicciones, de
1981, Resolucin 36/55 de la Asamblea general de las Naciones Unidas, del 25 de noviembre
de 1981 fija como trascendente pauta de interpretacin que la prctica de la religin o
convicciones en que se educa a un nio no deber perjudicar su salud.
En resumen, con relacin a los menores habr que tener en cuenta la edad de 14 aos.
Si se trata de menores impberes, menores de 14 aos, la voluntad del menor ser irrelevante,
dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y carecen de
discernimiento para los actos lcitos y por tratarse actos personalsimos, ni siquiera los padres
pueden decidir por l.
Si se trata de menores adultos, mayores de 18 aos pero menores de 21, habr que tener
mayor cuidado y atencin, pues an cuando no pueda disponer por s, de su propio cuerpo;
teniendo en cuenta su madurez y estado de evolucin de sus facultades podr reconocrsele
cierto mbito de libertad de conciencia.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalsimo de libertad de conciencia
(artculo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos mdicos considerados lesivos a
dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales profundas no vinculadas a
creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos, concientes, debidamente informados
en que la determinacin involucra nada ms que al interesado y no violenta los derechos de
terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria potestad
tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que puedan comprometer
el derecho a la vida de los mismos.LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA TICO-JURDICO: EL
DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA
Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su competencia o
actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o consumidor de ellos
63
realiza una obra cientfica o tcnica propia del contenido de su labor especfica, produce un
resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente una valoracin y juicio estimativo
con el que elabor su decisin. No slo de la correspondencia intrnseca que aloja la tarea
demandada dentro de su incumbencia, sino adems, si ello responde a una referencia que le
obliga a discernir -no slo ya lo lcito de lo ilcito, en cuanto stas son categoras jurdicas
predeterminadas por marcos conceptuales y normativos consagrados en algn derecho
singular- sino lo bueno de lo malo
Gran cantidad de los difciles problemas que enfrentan y dividen a los mdicos o
profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la presencia de nuevos desarrollos tecnolgicos y cientficos que muchas veces se ven acompaados
de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores convencionales; y no est
nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar y dar nuevas formas legales
para eventualmente responder a esta realidad cambiante de la ciencia y de los valores.
En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden pblico, la salud y el
bienestar general por encima del bien de cada individuo a ttulo personal.
Ello lleva insita una polmica de carcter tico. La autonoma del individuo para tomar
decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su mejor juicio
y habilidad para maximizar la salud pblica en general y de cada paciente en particular.
Hay una serie de dilemas ticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte y a la
determinacin de sta para cosechar los rganos para trasplante, o para considerar llegado el
momento de cesar un tratamiento de apoyo; tambin en cuanto al comienzo de la vida con la
problemtica que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas tcnicas reproductivas, etc.
En nuestro Sistema jurdico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto que
eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de la vida y
la salud del paciente frente a su libertad personal .
El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesin liberal -y aunque se ha
sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influencia- el
derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinacin de los lmites a
los que la ciencia puede llegar en la implementacin concreta de sus posibilidades de generar
vida, muerte o salud depender de la poltica legislativa, de la fuerza de la doctrina y de las
decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda decidido el beneficio o dao a la persona.
Pero, y he aqu el quid de la cuestin: )cundo hay dao y cundo hay beneficio a la persona
en situaciones lmite? )y quin sabe, quin da la ltima palabra sobre qu es dao y qu es
beneficio en tales situaciones lmite?
64
El lmite entre el dao y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del derecho
sobre el propio cuerpo y el equilibrio de ste con los derechos y obligaciones de terceros que
implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a nacer o a no nacer, la
gentica, la anticoncepcin, la esterilizacin, el aborto, la toma de medicamentos, el trasplante
de rganos, el cambio de sexo, etc.
PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALSIMO SOBRE EL PROPIO
CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.Los derechos personalsimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que tiene
por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,
extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y
radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que partimos, el
derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la salud y a la
integridad fsica en sus diversas manifestaciones
4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un tratamiento
mdico. En tanto el consentimiento informado implica una declaracin de voluntad
efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente informacin ste decide
prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o intervencin, la nocin
comprende dos aspectos:
a) que el mdico obtenga el consentimiento del paciente,
b) que el mdico revele adecuada informacin al paciente.
Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarroll en base a dos valores:
a) el principio de la autonoma de la voluntad y
b) el principio de maximizacin de la salud.
Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en una
relacin de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a procedimientos
para llegar a un diagnstico o a prcticas mdicas o quirrgicas para su tratamiento; a su vez,
el mdico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el especfico tratamiento dentro de las
limitaciones establecidas.
El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relacin especial de confianza. El
dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El consentimiento llega luego
de un largo proceso que parte de la enfermedad o lesin, pasa por la obtencin de la
historia del paciente, el arribo a un diagnstico o plan de cuidados, la revelacin de su
mal o estado al enfermo, la posibilidad que ste haga preguntas y obtenga respuesta a
65
Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional entiende
que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de orden pblico
lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del individuo y de la
poblacin. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Cdigo Civil slo sera
importante para actos opcionales como la eleccin del profesional, pero no tanto respecto a
los contenidos del acto mdico propiamente dicho, o en particular, a la toma de decisiones de
ndole mdica.
Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido que
en caso de negar su consentimiento el paciente, el mdico debe "esforzarse por persuadirlo
sobre el tratamiento o intervencin aconsejables" y, en caso contrario, negarse a atenderlo,
salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este concepto tambin limita la
consideracin de la voluntad del enfermo en la medida que, sea cual sea, ser cuestionada
cuando en definitiva no coincida con la del facultativo, intentndose modificarla. Pero a su
vez, el poner en cabeza del mdico la obligacin de "convencer" al paciente de los beneficios
de un procedimiento, tampoco concuerda con los valores que se pretenden proteger con la
adopcin de un sistema paternalista.
Otros autores opinan que podra sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento de los
parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor dignidad
sometindose a sus caprichos". La voluntad del paciente podra suplirse por la de sus
parientes prximos, en casos de incomprensin del paciente, terquedad, o intervenciones de
escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.
Por fin, existe una posicin que est por el principio de libertad personal y responde a la
nocin de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el Art. 19 inc. 31 de la
ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero dentro de ciertas limitaciones
Salvo algunos fallos referidos a internacin psiquitrica contra la voluntad del enfermo
-cuestin que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la especfica tratada- y
mltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe mayor
desarrollo jurisprudencial en nuestro pas.
Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y
autonoma de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser dao para uno -por
ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o nico camino para la
persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su dignidad. Frente a la
informada decisin del paciente, no debiera considerarse que hubo dao y -probada que
fuera- es la ms completa defensa para el mdico pese al empeoramiento de la salud del
enfermo.
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EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una ltima derivacin del
consentimiento informado.
A menos que seamos vctimas de un accidente o ataque cerebral o cardaco del que muramos
instantneamente y antes de que llegue toda ayuda mdica, hasta el tiempo y el modo de
nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de eleccin y decisin consciente; pero una
vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer equivocaciones. Podemos
prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida demasiado rpido, mas muchas
veces se convertir en necesario tomar una decisin, sea por parte del propio paciente,
sea por quien acte en el inters de ste.
El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se est muriendo; en ello
ha habido una verdadera revolucin del pensamiento. Hasta hace aproximadamente treinta
aos, la mayor parte de los mdicos omita dar a conocer su diagnstico a los enfermos en
tales condiciones. Tal revelacin, sin embargo, implica ms respeto por la inteligencia y
dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reaccin y posterior conducta del enfermo puede
ser variada.
El objetivo bsico de curar al enfermo y los valores insitos en la nocin de libertad segn
los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramtica colisin ante la
negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud estn en verdadero peligro.
Todos los mdicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el procedimiento al
que se lo quiere someter si de ello depende una mejora o un bienestar o cierto beneficio
razonable en su estado fsico; pero tambin a todos se les queman los libros cuando hay
verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.
El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber de los
mdicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a aceptarla cuando
estn viviendo destinos peores que la muerte. La obligacin legal de los mdicos puede
ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den informacin al paciente,
reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo aconsejado; pero la carga que a veces
recae sobre el mdico consistente en pagar una indemnizacin pecuniaria por declinar su
obligacin legal de curar es algo as como la paradoja de los profesionales de la salud
Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene el
derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y llanamente,
ningn tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la facultad de decidirse
por una muerte ms temprana, en lugar de esperar una muerte tarda luego de terribles
sufrimientos?
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La cuestin se dificulta cuando el paciente terminal est inconsciente y no puede tomar esta
decisin por s mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la decisin,
es decir deben elegir por l entre la vida (que prcticamente no es vida) y la muerte.
Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminacin de la
persona. El derecho al rechazo de un tratamiento mdico, es la contrapartida y a su vez
la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez que se
reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos relevantes que
hacen a la teraputica mdica que se les propone, y a consentir su aplicacin, deber
reconocrseles la facultad de rechazar tal tratamiento.
En suma, el problema mximo del paternalismo aparece cuando un enfermo est al
borde la muerte y a veces se plantea en trminos que se parecen mucho a una eutanasia
pasiva.
Si bien el mundo marcha hacia un respeto ms generalizado del concepto de consentimiento
informado y autodeterminacin del paciente, cuando el tema se trata desde la perspectiva del
rechazo al tratamiento mdico, se generan no pocas reticencias. El orden pblico, la salud de
la poblacin, el no avalar la decisin individual de cometer un "suicidio", o la idea segn la
cual "el ser humano no es dueo de su vida como para suprimirla", son principios que desde
el paternalismo mdico -que an tiene gran peso en un sociedad como la nuestra-, vienen a
restringir en gran medida el derecho de los enfermos a rechazar la teraputica que surge como
adecuada.
Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condicin previa al
tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondera admitir
lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros de por medioel rechazo de la prctica, luego de la revelacin de sus riesgos y beneficios y de su
necesidad, debera constituir la ms completa defensa para el mdico acusado de
negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya omisin resultara la
muerte o dao definitivo del paciente.
Tan es as que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus ltimas
consecuencias, la accin del mdico y su actitud de imponer la teraputica pese a y en contra
de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque intencional a la
persona.
Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el consentimiento
del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del mdico, pudiendo los
familiares o los tribunales entender que el profesional debi ejercer o haber ejercido su
tradicional paternalismo, procediendo a tratar al paciente a la fuerza.
69
El dilema desde el punto de vista de los mdicos es que, si bien aceptan que los pacientes
tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para permitirles llegar a una
decisin y no tienen mayor problema en tanto los enfermos decidan someterse a algn tipo de
teraputica, cuestionan e internamente no aceptan como legtima la eleccin por el "no
tratamiento" si el paciente est realmente enfermo, muy especialmente si se encuentra en
peligro su vida.
No slo existe un conflicto jurdico sino tambin tico entre el modelo de beneficencia que
atribuye la decisin al mdico y el modelo de autonoma que potencia la libertad del paciente.
Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues generalmente la
negativa est en contra de la historia clnica del paciente y del fundamento mismo de la
medicina, siendo que los propios trminos "consentimiento informado" dan la idea de
que se espera que el paciente -previa informacin- consienta, es decir, acepte el
tratamiento y no que lo rechace.
A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" adems de estar
facultados a decir "s" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento informado
desaparece
Muchas veces se deja de lado este punto en la prctica mdica y en las decisiones judiciales.
Los tribunales deben reconocer la relacin entre la doctrina del consentimiento informado y el
derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser tratado sin
consentimiento, debe existir tambin su contrapartida que es el derecho a no ser tratado.
Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos terminales.
Los tribunales han sido ms reticentes en aceptar el derecho de enfermos no terminales a
rehusar una prctica mdica que les salvara la vida, pero cuando la muerte del paciente
parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.
Por nuestra parte, consideramos que cundo morir en supuestos extremos y terminales
constituye una decisin personalsima del paciente y que debe tomarse dentro de la
esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros (mdicos y Estado)
bajo el manto del paternalismo y de pretender saber ms y mejor lo que es bueno para el
enfermo. El lmite entre el dao y la liberacin, si es mayor dao morir que subsistir,
excede de la decisin profesional; la mera prolongacin de un lento deterioro y muerte
segura es un lamentable desenlace y deben conocerse y satisfacerse los verdaderos
intereses del paciente, an en contra de la opinin de los mdicos. A tal punto es as que
es frecuente suscribir "testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de
no mantener innecesarios e intiles sostenimientos de la vida.
70
no
hay
dao
sino
autonoma
de
la
voluntad
del
enfermo;
endilgarse
responsabilidad.
Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras clusulas reza ..que
la parte demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la
cancha de ftbol colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio
donde no existan vecinos colindantes, hacia atrs del predio de los demandados. Dicho
acuerdo fue homologado mediante auto N 522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de
dicho convenio por la demandada, los actores solicitan, en virtud del art. 666 bis del Cdigo
Civil, la aplicacin de astreintes, pedido que fue concedido por el Judicante aplicando la
sancin en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.
El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposicin de la multa de carcter
conminatorio es excesiva atento el carcter social y deportivo amateur del Club, en que todos
los esfuerzos son pocos para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mnima
expresin.
Lea las siguientes cuestiones y responda:
1. Conceptualice el instituto de las astreintes.
2.
72
73
Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Herv Ignacio",
J.A. 1980 - IV - 115 (sntesis, semanario N 5182, p. 32).
4
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis
Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.
Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La
Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).
5
74
-Si la parte actora reconoci que la demandada cumpli con las obligaciones a su cargo, la
sancin de "astreintes" impuesta cumpli con su finalidad. Admitir su pretensin de que se
incremente la multa por la incidencia de la depreciacin monetaria importara darle a
aquella una funcin que no tiene.
* Doble funcin. Finalidad. Segn el fallo Fredkes c/ Grispun:
1.- Las astreintes, que se encuentran reguladas por los arts. 666 bis Cdigo civil, y 37 Cdigo
Procedimientos, cumplen una doble funcin sucesiva: conminatoria y sancionatoria
. La primera surge precisamente de su finalidad, que consiste en presionar la voluntad del
deudor, en constreirlo al cumplimiento de un deber jurdico impuesto en una resolucin
judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una va de compulsin legtima a la
que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones.
. La segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la sancin conminatoria
persista en el incumplimiento en forma deliberada, en cuyo caso el medio de coaccin
psicolgica que no surti efectos se traduce en la directa aplicacin de lo que hasta ese
momento constituy una simple amenaza.
2.- Si se logra el efecto buscado y se vence la resistencia del deudor recalcitrante, el
instituto de las "astreintes" ha cumplido su finalidad y ya no se justifica mantener la
sancin conminatoria, lo que ocurre tambin si se justifica total o parcialmente ese proceder.
- Uno de los caracteres propios de las "astreintes", derivado de su naturaleza jurdica, es que
son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada, pues, destinadas a vencer la
resistencia, del deudor deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una condena,
sino una amenaza de tal si el conminado no cumple lo debido, o se resiste a hacerlo. Pero si
no hay resistencia o sta ha cesado, queda sin sustento su aplicacin. Quien se hace acreedor
de ellas debe saber, entonces, que la ley no le otorga un derecho definitivamente incorporado
a su patrimonio, pues su causa proviene de una sentencia o resolucin que goza de la
inestabilidad que consagra la ley sustantiva, cuando autoriza al juez a dejarlas sin efecto o
reajustarlas si el obligado desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder.
Hechos:
Se trataba de un juicio de escrituracin. Al agregarse el reglamento de copropiedad se verific
que la unidad realmente vendida no coincida con la individualizada en el boleto. Se intent
buscar una solucin pero fue el propio acreedor quien no colabor. Como la obligacin de
escriturar pesa sobre ambos interesados, se dejaron sin efecto las astreintes.6
6
Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,
Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.
75
Tribunal: Cmara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero de Rodrguez,
10
Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustn Duraona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).
11
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
76
La ley dice que los jueces pueden imponer sancin conminatoria; queda, pues, librado
a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas del juez;
derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de obligaciones. Pero
deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio excepcional al que slo
debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede lograrse por otro medio.
Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una va de
compulsin legtima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento
12
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151 (5352).
13
Cam. 1 Civ. y Com. Baha Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", sntesis jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T.
115 - 645.
14
: Juzgado 1 Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia firme)",
Zeus, T. 54, J - 155 (7901).
77
aplicarlas). 15
4. Elementos a tener en cuenta, segn el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de la
penalidad.
A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el quantum
de la sancin, determinar su cuanta, tenemos el fallo Alderete, Martn E. y otro c/Cotillo,
Gutemberg:
I.- En los juicios de escrituracin slo corresponde aplicar las "astreintes", por su
carcter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a su
alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado que
se haga efectivo el apercibimiento contenido en aqulla.
II.- Conforme se dispone en los artculos 666 bis del Cdigo civil y 37 C.P.C.C. Nacin,
las "astreintes" se graduarn en proporcin al caudal econmico de quien deba
satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,
pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y slo una
presin de esta clase puede ser eficaz.16
5. Que le sugiere la idea que las astreintes configuran una pretensin eventual y
accesoria de una condena desoda
Como paso previo a la imposicin de sanciones conminatorias es necesario verificar el
incumplimiento a la manda judicial, y recin una vez comprobada la renuencia a satisfacer el
mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese procedimiento, sino seran
meras amenazas adelantadas para que se de ejecucin a lo resuelto.17
Uno de los requisitos de aplicacin de esta institucin, es que exista una decisin judicial
desoda, y trasformara en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su aplicacin.
15
Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).
16
Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martn E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39
17
STJSL-S.J.N 1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS: El expediente sobre el pedido de
Avocamiento Directo en los autos caratulados CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO BANKBOSTON s/
AMPARO AVOCAMIENTO DIRECTO Expte. N 01-C-05.
78
Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la condena, sin
incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57, Rubinzal - Culzoni, Santa
Fe, 1993.
19
"Astreintes: una revisin de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho
Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Catlica de Crdoba, N 1, Ao Acadmico 1993, p. 95
(ver en especial p. 97 y 98.
80
1. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
2. Conceptualice la teora de los actos propios.
3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teora.
4. Como Juez de la causa: Cmo resuelve la cuestin?
5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje que pasara si que le insina el presente
caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:
6. Cules son los institutos jurdicos en juego que presenta el caso en cuestin?
En el caso en cuestin se presentan diversos institutos jurdicos, que dan el marco para la
consideracin o no de la accin pretendida.
Si bien hace referencia a:
-
Fianza.
Novacion.
20
Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, T I, Vol. II, Pto. 208,
pg. 482.
81
Contenido: En esta teora no basta la mera contradiccin de un acto previo con otro
posterior. En base a la autonoma moral de todo individuo, y considerando la
falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar
sus errores cambiando la futura conducta. El ncleo de la teora del acto propio se halla
en las expectativas legtimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el individuo es un agente
racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias,
deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas
condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o
crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean
legtimas segn los principios del ordenamiento jurdico. Al planificar su
desenvolvimiento en el trfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente
con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causndole
un dao injusto.
Esta teora no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordndose sin lmites. Rige en
aquellos casos que no estn regulados directamente por el Derecho positivo, ni estn
protegidas las expectativas por otras teoras, como por ejemplo, la de la normatividad del
contrato o la preclusin procesal. Es por ello que, para la figura del estoppel (segn el
Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento legal de que alguien
alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta
prohibicin no est fundada tcnicamente en una "promesa" de base (Ch. Fried). 22
Se ha sealado que por tales motivos, la extensin de casos abarcados por ella ha variado en
el tiempo, ya que originalmente podra haber servido para fundar la fuerza vinculante de los
contratos, en ausencia de una teora que justificara en mejor forma tal propiedad.
En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios "se
reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra
persona, la confianza fundada de que aqul mantendr su comportamiento en lo sucesivo,
deber, s, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro
propsito
en
realidad".
En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden contradecir
en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurdicamente relevantes y plenamente
eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en
contradiccin con sus comportamientos anteriores jurdicamente relevantes" 24
Es por ello que podemos afirmar que la teora de los actos propios constituye un
principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona como
inadmisible toda pretensin lcita pero objetivamente contradictoria con respecto al
propio
comportamiento
anterior
efectuado
por
el
mismo
sujeto.
Por ltimo queremos subrayar que la teora de los actos propios encuentra su fundamento
ltimo en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la proteccin de la
21
Eduardo Gandulfo, La Aplicacin del PPio Venire contra factum propriom non valet . Un caso de
vulgarismo juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) N 3 pp 363-374.
22
Charles Fried, La Obligacin contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurdica de
Chile.
23
Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la impugnacin de
inconstitucionalidad. ED, T 119, pg. 819, punto V.
24
oyano, Juan C. Cm. Segunda Penal San Nicols, 18/11/81, LL, t 1984-A, pg. 152.
25
Borda, Alejandro. La teora de los actos propios. Ed.Abeledo Perrot, pg. 55, con cita de Mairal,
Hctor
82
26
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Crdoba,
aos XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 223
27
Diez Picazo, La Doctrina de los propios actos, ed. Bosch, Barcelona, 1963
28
Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.
29
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523
83
La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada",
conceptualizacin que recoge la notable aptitud jurgena del standard y sus posibilidades de empleo dctil (Nanni, Luca, "La
buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in generale", pag. 295;
Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffr, Milano, 1975, pags. 79 y ss).31
El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la funcin de colmar las inevitables lagunas del sistema
legal; la ley, por muy analtica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos
los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley slo previene las situaciones ms frecuentes,
eliminando o prohibiendo los abusos ms comunes; muchas conductas reprochables escaparan a las espesas redes de la ley,
si debiera considerarse permitido o lcito cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. El principio general de
correccin y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse
cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes
circunstancias de la vida social ( Galgano, Francesco, op cit, pag. 454).
32
Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo tal
cosa, no debe extraar que se hayan acuado para alcanzar similar objetivo diversos brocrdicos, entre otros, los siguientes:
"venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod semel placuit,
amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum proprio", "Nemo
licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag.
25).
33
Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX
Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya exista una importante corriente
jurisprudencial que haba seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre
otros).34
(13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, Jos y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac. Civil, Sala
B, 8/11/978, "Galarza, Jun c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra c/ Municipalidad
de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muoz, Mara c/ Italar SA", en L.L. l984B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/ Gobierno Nacional", en E. D. 102-446;
Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nlida y otros", D.J.
1988-I-1034.35
Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relacin de medio a fin; derecho es el medio, justicia es el fin.
El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo segn que sirva o no a la justicia... (Carnelutti,
Francesco, Como nace el derecho, Monografas Jurdicas, Edit.Temis, Bogot, 1994, Trad. de Sents Melendo y Ayerra
Redn, 2 edic., pag. 81 y ss).
36
Esa perfeccin en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera conocido en
su totalidad por los letrados, que la gente comn se halla, en general, ajena a sus dictados y que la igualdad es ideal y no
efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicara tanto como recrear un calendario de das fastos y
nefastos. Marcelo J. Lpez Mesa
84
Que los actos propios sean inequvocos, en orden a que intersubjetivamente pueda
determinarse el sentido de los actos del agente.
Que entre la conducta anterior y la pretensin actual exista una incompatibilidad o una
inconsecuencia, segn el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta
anterior.
Que en la conducta del agente no ha de existir ningn margen de error por haber
actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.
Que sea razonable la generacin de la expectativa primigenia, considerando todas las
razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto
prstino sea un acto de mera tolerancia.
Que tal expectativa sea legtima, es decir, que guarde conformidad con los principios
del ordenamiento jurdico.
Que se produzca la frustracin de tal clase de expectativa.
Que se provoque un dao a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario ser
irrelevante para el Derecho.
La doctrina nacional 37 sostiene que la teora de los actos propios requiere de tres
condiciones bsicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:
1) Una conducta relevante y eficaz. la teora de los actos propios requiere, para poder
ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurdicamente relevante y eficaz, es
decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de una persona
respecto
de
algunos
intereses
vitales.
En este sentido, para que la teora de los actos propios pueda ser aplicada debern tenerse en
cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situacin jurdica, es decir que repercutan en
ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse las conductas que no
incidan o sean ajenas a dicha relacin jurdica.
2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situacin
litigiosa debido a la contradiccin -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas
conductas. La pretensin contradictoria: esta expresin, encierra distintos matices; por un
lado, es la emisin de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado, esta
conducta o acto importa ejercer una pretensin. Esta pretensin, que en otro contexto es
lcita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta.
Es por ello que podemos afirmar que la pretensin contradictoria, teniendo como referencia
un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha
confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza. Esta
proteccin dada al agente receptor de la conducta por la confianza que en ella ha
depositado es, en pocas palabras, la aplicacin concreta de la teora de los propios actos.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se pronunci sobre el tema en cuestin, al
sentenciar que: resulta inadmisible la pretensin de aportar razones de derecho que
contravengan la propia conducta anterior, cuando sta ha sido adoptada de un modo
formalmente
relevante
y
jurdicamente
eficaz(6)
En el caso en anlisis, la pretensin contradictoria consiste en procurar invocar una causal de
37
85
caducidad con el objeto de dar por decado un plan de facilidades de pago, que se contradice
con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta ahora. El derecho
le permite la defensa al sujeto -invocando la teora de los actos propios-que ha receptado
ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente
con dicha confianza
3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El tercer
elemento necesario para que pueda aplicarse esta teora es la necesidad de que los
sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean los mismos.
En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada conducta
-con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que pretenda luego
contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o
destinatario de ambas conductas, tambin debe ser el mismo. Es oportuno indicar que, tanto
las personas fsicas como jurdicas pueden ocupar los lugares de sujetos activos y pasivos de
la relacin. 38 Una pretensin contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."39
Lo propio ocurre en la jurisprudencia espaola 40, donde es un principio corriente que
Los actos propios, para ser tenidos como expresin de actuacin oponible, deben ser aquellos
que por su carcter trascendental o por constituir convencin, o causar estado, definen
inalterablemente la situacin jurdica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a
modificar o extinguir algn derecho41. Se ha dicho tambin que La esencia vinculante del
acto propio, en cuanto significativo de la expresin del consentimiento, es que se realice con
el fin de crear, modificar o extinguir algn derecho, con exigencia de que origine un nexo
causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y
fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que
defina, de modo inalterable, la situacin del que lo realiza.... 42
Consecuencia del Principio
Tcnicamente la consecuencia bsica es procesal (L. Dez-Picazo): la prohibicin para el
agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho
operativo o fundante de algn derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado
38
Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los
actos propios.
39
Conclusin Nro. 5ta. de la Comisin Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar del
Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor abundamiento remitimos a
las consideraciones que efectan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres. Alberti, ("Prlogo", cit, pag.
XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la manifestacin tcita...", en L.L. 1985-A-1002 y
sigs.).
Son presupuestos que hacen aplicable la teora de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un
comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurdica de los sujetos actuantes en
ambas situaciones (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,Narvaiz, Pedro C. c/Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).
40
Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explcitos, que hayan sido adoptados y realizados con
plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho
opuesto (TRB. Supremo de Espaa, Sala 1, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martn Granizo Fernndez, Archivo 19923343, en Revista Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66, N 375).
41
Trib. Sup. de Espaa, Sala 1, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista
Jurdica espaola La LEY, Rep. XII, pag. 66).
42
(25) Trib. Sup. Esp, 3 Sec., 5 S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurdica La LEY
(Espaa), Tomo 1992-I,pag. 435).
86
Lus Dez-Picazo y Ponce de Len, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.
44
Marcelo J. Lpez Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los
actos propios.
45
Por Luis MOISSET de ESPANS La Ley, 1983 - D - 523
87
46
expresa que la defensa de falta de accin o legitimacin para obrar, tiene por objeto
poner de manifiesto que el actor o el demandado no son titulares de la relacin jurdica
sustancial en la que se funda la pretensin 47
2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad
de
la
cuestin,
que
el
actor
pudo
razonablemente
creerse
con
10. Elabore 5 preguntas teniendo como ejeque pasara si que le insina el presente
caso a los fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compaeros.
1. Qu pasara si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligacin de
restituir el inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?
2. Qu pasara si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de
suministro de energa elctrica, hubiese accionado la repeticin de pago, a la misma
empresa?
3. Qu pasara si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un ao mas, el
actor, hubiera tenido que pagar el suministro de energa por todo ese periodo tambin?
Caso practico N 3
46
(cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pg. 406).
47
48
La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teora objetiva de la condena
en costas, atribuyendo a estas el carcter de una indemnizacin debida a quien se ha visto obligado a litigar, para obtener el
reconocimiento de su pretensin jurdica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La Ley v. 66, p 202).- En
otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la
actuacin de la ley mediante la resolucin judicial que pretenden siendo principio general en la materia que el objetivamente
derrotado debe resarcir ntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 111, n 30).Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla, pues
quien hace necesaria la intervencin del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por quien ha debido
iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su derecho.Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carcter excepcional y no est condicionada por la
temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..." (esta Sala en Causa n
27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-
88
Punto N 1
El pago por consignacin.
a) Procedencia. Regla general.49
El pago por consignacin es un mecanismo que la ley prev para facilitar al deudor que se
libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la
colaboracin del acreedor, sea porque ste se niega a brindar esa colaboracin, sea porque no
puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial poner fin a la vida
de la relacin jurdica obligatoria, que no ha podido concluir de manera normal.
La lectura de las distintas hiptesis en que la ley admite la consignacin, enunciadas en el
artculo 757 del Cdigo civil argentino, nos permite dividirlas en dos categoras principales, a
saber:
a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, neg su colaboracin, es decir en que se
ha configurado la mora "creditoris"; y
b) Casos en que la falta de colaboracin se debe a otras causas, extraas a la voluntad del
acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al acreedor por
su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sera correcto mantener
al deudor sujeto indefinidamente por el vnculo obligacional, se le concede este medio
excepcional para que pueda extinguir la obligacin.
En resumen, la regla general para que proceda la consignacin es la falta de colaboracin del
acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboracin, insistimos, puede tener muy
diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.
Cuando la falta de colaboracin es imputable al acreedor, que obrando culposamente no
recibi el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la
consignacin (artculo 757, inciso 1); pero tambin se admite la consignacin cuando esta
falta de cooperacin es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o estuviese
ausente (incisos 2 y 3 del artculo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley le imponga el
deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido embargada (inciso 5 del
artculo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor no quiere recibir el pago (mora
creditoris), o cuando no puede hacerlo por circunstancias de hecho justificables, o
impedimentos legales, casos estos ltimos en que estamos frente a una simple falta de
colaboracin que no produce los efectos jurdicos de la mora, sino que tiene nicamente como
consecuencia el habilitar al deudor a que realice, si quiere, el pago por consignacin.
49
Lus MOISSET de ESPANS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurdica, T. 96, noviembre
2001, p. 33.
50
Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1 ed., La Plata, 1972, p.
189.
90
b) Efectos.
El artculo 759 del Cdigo argentino nos dice que la consignacin vlidamente efectuada
"surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondr fin de manera
definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
No es ste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz redaccin
del ltimo prrafo del artculo 759, que pareciera computar los efectos de la consignacin a
partir del da de la sentencia; la resolucin judicial en este caso, como en tantos otros, es
meramente declarativa, producindose entonces una "unificacin" del tiempo jurdico del
proceso en un momento "ideal51, que debe retrotraerse al instante en que la parte peticion la
declaracin de su derecho.
En consecuencia debemos entender que si la obligacin produca intereses, por ejemplo, y la
sentencia acepta la consignacin, esos intereses cesaron de producirse desde el momento en
que se efectu la consignacin. El punto es ms claro cuando se trata de la entrega de cuerpos
ciertos, pues en tal caso el artculo 764 previene que los efectos de la consignacin se
producen desde el momento de la intimacin, lo que significa poner a cargo del acreedor los
riesgos de la prestacin.
Adems, con relacin a los intereses y a los riesgos de la prestacin, estas normas slo tienen
inters cuando se llega a la consignacin porque el acreedor "no puede" colaborar, ya que
cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo para consignar el que se lo
constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga los riesgos de la cosa habrn
pasado al acreedor, y tambin habr cesado el curso de los intereses.
En resumen, el principal efecto de la consignacin es extinguir la obligacin, como si hubiese
mediado un pago.
Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y
consignacin.
51
91
Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurdicos, han pretendido asimilar la mora
del acreedor con el pago por consignacin 52; esta asimilacin es inadmisible en el derecho
argentino53,
La mora del acreedor da lugar a una situacin transitoria, en cuyo transcurso todava existe la
posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestacin, si el acreedor desiste de
su actitud y se allana a recibir el pago54.
La consignacin, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de sustanciar
el proceso- es un hecho "idealmente" instantneo, que tiende a poner fin de manera
definitiva a la relacin jurdica obligatoria.
La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegtima; a la
consignacin puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su
omisin de colaborar se encuentra justificada.
El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no est obligado a consignar, sino que
puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recin cuando el acreedor se avenga a
recibir la prestacin.
La constitucin en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos de la
prestacin y hacer cesar el curso de los intereses. La consignacin va ms all, puesto que
extingue la obligacin, y en tal caso ya no podr hablarse de riesgos de la prestacin, ni de
intereses...
Para constituir en mora al acreedor se aplicarn, por analoga, las reglas establecidas en el
artculo 509 del Cdigo civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevar a sostener
que, las ms de las veces, ser necesaria una interpelacin extrajudicial. La consignacin es
siempre un procedimiento judicial.
Conclusiones.
1) La falta de colaboracin del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a
consignar.
2) Cuando la falta de colaboracin es culpable, acarrea como consecuencia la mora del
acreedor, quien deber asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora ocasione.
3) La consignacin, vlidamente efectuada, libera al deudor de su obligacin.
4) La consignacin es siempre un procedimiento judicial.
52
BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino Obligaciones", 2 ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Ns. 78 y 79, p. 75 a 77).
53
ALTERINI - AMEAL - LPEZ CABANA, obra citada, T. 1, N 873, y
prcticamente toda la doctrina nacional.
54
LLAMBAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, p. 158
92
Al Joaqun Salgado, Locacin, comodato y desalojo, 3ra edicin actualizada. Ediciones la Rocca, 1994.
93
94
oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando inadmisibles como
fundamento de excepcin de pago opuesta al cobro ejecutivo de alquileres.
Punto N 5
El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y objeto.
Si el deudor se comprometi a entregar X cantidad de dinero, pactando los intereses, incluidos
los moratorios, sa es al cantidad a la que est obligado, pudiendo el acreedor negarse a
recibirlos e impugnar la consignacin judicial si esta se hiciere, cuando falten alguno de los
requisitos de procedencia.
En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligacin principal y son
asignables al inters punitorio, por lo que debern ser abonados en su totalidad, y quedar al
arbitrio judicial la determinacin de su calidad de usurarios o si han beneficiado con un
enriquecimiento ilcito al acreedor.
A- Segn el Cdigo de Procedimiento de la Provincia de Crdoba, art. 751, el juicio de
desalojo se sustanciar por el trmite del juicio abreviado.
B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o el
incumplimiento a las dems condiciones de este contrato, segn la practica contractual,
faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisin del mismo, resolvera a favor de la
resolucin del contrato. Y como el contrato rescindira por causa imputable al Locatario, el
alquiler mensual y las dems condiciones regirn durante todo el tiempo pactado y mientras
LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las
llaves y restituya la tenencia, lo que deber justificares con documento escrito emanado de LA
PARTE LOCADORA.
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