Artculo 147.

- Sustraccin de menor
El que, mediando relacin parental, sustrae a un menor de edad o rehsa
entregarlo a quien ejerce la patria potestad, ser reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos aos.

La misma pena se aplicar al padre o la madre u otros ascendientes, aun

cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria
potestad.
ANLISIS DOGMTICO DEL ARTCULO.
1. Bien Jurdico.
Luis Bramont Arias, seala que la libertad es el bien jurdico a
cautelar; sin embargo para el profesor Alonso Pea Cabrera Freyre[1],
el bien jurdico tutelado en este tipo penal, sera la esfera de custodia
y/o guarda, que ejercen todos aquellos que legalmente se les
reconoce la patria potestad sobre un menor; as tambin la libertad y
seguridad del menor que puede verse tambin afectados mediando la
perpetracin de este injusto penal.
El bien jurdico protegido que se pretende tutelar con la tipificacin de
las conductas punibles descritas, lo constituye la PATRIA POTESTAD,
entendida como el deber y derecho que tienen los padres de cuidar
de la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Y que la
realizacin de alguna de las conductas pone en peligro o lesionan la
patria potestad debidamente reconocida y conceptualizada en
nuestro sistema jurdico, como categora de importancia en el
derecho de familia[2].
Como se infiere del artculo 147 del Cdigo Punitivo, lo que la norma
busca proteger y cautelar como bien jurdico, es el correcto ejercicio
de la patria potestad, la misma que no debe verse afectada por
injerencias o conductas de terceros, que segn el precepto acotado,
necesariamente deben de guardar una relacin parental con el menor
agraviado. De dicha afirmacin podemos concluir, que lo protegido
por la norma, sera el libre ejercicio de la patria potestad con todos
sus atributos-, por parte de quienes la ley les confiere tal condicin.
Debemos de partir refirindonos en primer trmino a lo concerniente
a la PATRIA POTESTAD, trayendo a colacin para ello la nocin dada
por el tratadista Javier Rolando Peralta Anda[3], quien nos seala que
la Patria Potestad como institucin importante del Derecho de Familia,
est constituida por un conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes
de sus hijos menores, para su proteccin y formacin integral desde
la concepcin hasta que alcancen mayora de edad.

[1] PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL
TOMO I. IDEMSA. Edicin noviembre de 2008. Pgina 411.
[2] SALINAS SICCHA, Ramiro. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL. Editorial
Grijley. Segunda Edicin mayo de 2007. Pgina 384.
[3] PERALTA ANDA, Javier Rolando. DERECHO DE FAMILIA EN EL CDIGO
CIVIL. IDEMSA. Edicin Agosto de 2002. Lima Per. Pgina 462.
1

De otro lado respecto a la titularidad de la patria potestad

corresponde, en principio a ambos padres y que como consecuencia
de esta determinacin, se le atribuye a los padres el conjunto de
deberes-derechos, que son el contenido de la patria potestad, de lo
que se desprende entonces que el ejercicio de la patria potestad es
pues esa facultad de actuar que tienen los padres en virtud de sus
deberes-derechos, que corresponden en algunos casos a uno u otro o
ambos padres, dado a que no siempre es posible que la ejerzan
ambos padres sino que ella depende de ciertas eventualidades en
que se hallan y, especialmente, de la situacin de los hijos sean stos
matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos[4].
2. Sujeto Activo.
Por la descripcin del tipo penal (mediando relacin parental, que
puede ser biolgica o jurdica), slo puede ser agente activo de este
delito el progenitor A (padre/madre) quien ha sustrado a su hijo.
3. Sujeto Pasivo.
El sujeto pasivo del presente ilcito, solo podr ser un menor de edad
que segn nuestro Cdigo del Nio y del adolescente, son aquellas
personas menores de 18 aos de edad. Siendo que otro aspecto que
debe tenerse en cuenta es que debe mediar relacin de parentesco
con el sujeto agente del delito, en razn a que de no existir tal
condicin no se configurara el ilcito penal en cuestin. Asimismo,
debe acotarse que existe una posicin dominante en admitir a los
padres que ejercen la patria potestad, tambin como sujetos pasivos
del delito.
4. Acto tpico.
El artculo seala dos actos configuradores del tipo penal: la
sustraccin y el rehusamiento de entrega.
Con el acto de sustraccin, podemos entender todo acto cometido por
un progenitor, conducente a apartar, alejar, separar a un
menor de edad respecto del otro progenitor.
Con el rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas
manifestaciones en las cuales un progenitor se resiste a variar su
situacin de tenencia efectiva sobre su hijo.
Observando esta regulacin y vinculndola a los efectos prcticos,
hay un error de comprensin en el progenitor, por cuanto con la
devolucin del menor, no perder la patria potestad, sino que vara su
relacin jurdica al acceder a otra forma de vnculo, el cual es
regulado judicialmente o extrajudicialmente por el rgimen de visitas.
Este error del progenitor, invalida la configuracin de dolo, por
tanto.
Tanto el agente activo, el agente pasivo como el acto tpico
configuran el tipo objetivo del artculo 147 CP.

[3] PERALTA ANDIA, Javier Rolando. Op.cit. Pgina 466-467.

2

En el presente delito las conductas (de sustraer o rehusar entregar)

resultan reprimibles a ttulo de dolo, es decir conciencia y voluntad de
realizacin tpica, es decir el agente debe saber que est sustrayendo
y/o negndose a entregar al menor, de quienes estn ejerciendo
legalmente la patria potestad.
5. Tipo subjetivo.
Nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente
encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber
configurado inicialmente la comisin de una accin.
Para que se realice tal accin, este agente debe estar en pleno uso
de sus facultades para as determinar una conciencia y voluntad.
Situacin que nuestra jurisprudencia tanto ordinaria en la va penal
como constitucional lo ha confirmado, tal como se puede apreciar en
la Jurisprudencia recada en el Expediente N 010-2002-AI/TC,
Presidencia de Alva Orlandini, cuya sumilla es: el principio de
culpabilidad exige ms que la simple afectacin de determinados
bienes jurdicos, reconociendo el axioma no hay pena sin dolo o
culpa, el cual exige que el actor (agente activo) haya actuado con
voluntad de afectar bienes jurdicos de los agentes pasivos.
Este elemento de anlisis se torna valiossimo cuando analicemos la
jurisprudencia referencial que hemos ubicado en la bibliografa, por
cuanto no ha considerado el elemento del dolo en los imputados de
delitos de sustraccin de menores.
6. Consumacin/tentativa.
Dado que es un delito de resultado, con lo cual concordamos en este
punto con Luis Reyna, Luis Bramont Arias y Javier Villa Stein (Derecho
penal. Parte especial. Lima: San Marcos, 1998); nos apartamos de la
misma, al analizar el problema de la temporalidad en la
determinacin de la tentativa y consumacin.
Cundo el acto deja de ser una tentativa y se convierte en delito
consumado? La situacin es casustica y deber el magistrado
ponderar no slo los hechos materia de denuncia, sino
eventualmente la comisin de otros delitos vinculados a este mbito,
como lo es la violencia familiar, en particular la psicolgica en el
progenitor afectado y sobre todo con los menores.
La accin de rehusar en este sentido podra ofrecer mayores
problemas para su determinacin, si consideramos que esta negacin
de accin positiva puede ser manifestada slo oralmente (no te
entrego) o va accin inmediata (variacin de domicilio del agente
activo).
Acciones intimidatorios que en realidad no necesariamente
configuran una mayor gravosidad a la situacin por analizarse y que
puede ser solucionado inclusive a nivel policial o fiscal, a travs de
acciones disuasivas.
3

En cambio cuando analizamos el acto de sustraer podramos provocar

inclusive acciones en el mbito internacional (sustraccin internacional de
menores) con lo cual la tutela judicial efectiva para el agente pasivo se
torna en un va crucis imposible de ser solucionado.
En forma complementaria, la violencia familiar ya de por s est
configurada, al existir una accin violenta de por medio, que puede
ser fsica (sustraccin en s) o psicolgica (amenazas o
amedrentamientos)
El anlisis del tiempo razonable por tanto representa un problema
que slo se puede analizar individualmente y exige un amplio criterio
de interpretaciones a los magistrados.
7. Pena.
A sabiendas que nuestro sistema penal es exageradamente lento
para imponer una sancin penal, la reducida carga punitiva del tipo
penal permite la impunidad en estos delitos denunciados.
8. Aplicacin de la pena.
Dado que el legislador slo consider la pena privativa de libertad
como la nica a ser aplicable, es factible que el juez aplique el
artculo 57 CP (suspensin de la ejecucin de pena), claro est si el
sistema permite hacer una investigacin y un juzgamiento por debajo
de los dos aos, situacin que es imposible para el caso peruano.
Por los antecedentes, la revisin de resoluciones judiciales as como
la mala praxis jurisdiccional, consideramos que el delito de
sustraccin de menores es un delito imposible de ser aplicado en el
pas.

ANLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIN DE MENORES EN EL

CDIGO PENAL. Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA.
http://www.articuloz.com/leyes-articulos/la-patria-potestad-y-el-delito-desustraccion-de-menor-2664442.html

INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR

Art. 148."El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres
o de la de su tutor o persona encargada de su custodia ser reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jomadas 3'.
1. BIEN JURDICO
El objeto de tutela en el tipo penal previsto en el artculo 148 del C.P.
importa la afectacin a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o
persona encargada del menor, ejercen legalmente. Importa una anulacin
de los deberes de guarda y/o amparo, no se puede decir, que sea
estrictamente los deberes que emanan de la patria potestad, pues es de
verse de la propia estructuracin tpica, que la custodia puede derivarse de
una "persona encargada".
2. TIPICIDAD OBJETIVA
2.1. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, en tanto la tipicidad en cuestin, no exige una
cualidad especfica para ser considerado autor, inclusive los padres, siempre
y cuando el ejercicio de su patria potestad se encuentre limitada o,
suspendida y/o extinguida en mrito a una resolucin jurisdiccional. Slo
habr que adecuar la conducta a esta figura delictiva, cuando el agente, no
realiza actos materiales, destinados a conjurar un distanciamiento del
menor con las personas que ostentan la patria potestad, de ser as se dara
la tipicidad objetiva del artculo 147.En definitiva, ambas figuras delictivas,
no pueden ingresar en un concurso delictivo, lo que se configura es un
conflicto aparente de normas penales, a menos que los comportamientos
tomen lugar en espacios de tiempo diversos.
2.2. Sujeto pasivo
Si seguimos una interpretacin literal de la norma, diramos que puede serlo
toda persona menor de dieciocho aos, pero dicha deduccin decae
firmemente, en base a dos aspectos puntuales: primero, desde una visin
ontolgica, no todo menor de dieciocho aos est en posibilidad de fugarse
de su casa, pinsese en un bebe de un ao
5

960, dos y, esto es lo ms importante, si el verbo nuclear habla de una

"instigacin", la persona de adelante ha de tener las facultades suficientes
(psico-motrices), para poder conducir-se conforme al sentir normativo, es
decir, est en posibilidad de desistirse de la fuga, por lo que debe tratar de
un adolescente con una madurez mnima, al margen de los reparos que
importa la utilizacin de esta modalidad de participacin. De conformidad
con una interpretacin sistemtica del artculo 148-A, sujeto pasivo ser
todo aquel de doce hasta antes de haber cumplido la mayora de edad.
Cuando el sujeto pasivo, es menor de doce aos, ya no se puede con-figurar
una "induccin", pues sera un tpico ejemplo de una autora mediata, pero
no por el tipo penal in comento, sino por el comportamiento prohibido que
se hace alusin en el artculo 147(sustraccin de menor).
Partamos este somero anlisis sealando que dentro de la actual
sistemtica de nuestro Cdigo Penal de 1991, el delito de Induccin a fuga
de menor, se encuentra normado en el artculo 148, en los ilcitos contra La
Familia (Ttulo III) Atentado Contra La Patria Potestad, prescribiendo ad
litteram lo siguiente: El que induce a un menor de edad a que se fugue de
la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su
custodia ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos
aos o con prestacin de servicio comunitario de veinte a cincuentaids
jornadas..
De dicha premisa normativa, se tiene entonces que el delito de INDUCCIN
A LA FUGA DE MENOR, se configura cuando el sujeto agente instiga e
induce, aconsejando, persuadiendo o insinuando a un menor de edad a que
se fugue del lugar en que reside (casa paterna, internado, etc.) .
El bien jurdico tutelado en el delito de Induccin a la Fuga de Menor,
importa la afectacin a la esfera de custodia, que el padre, el tutor o
persona encargada del menor, ejercen legalmente, importando una
anulacin de los deberes de guarda y/o amparo, no circunscribindose el
radio de proteccin de la norma a los deberes estrictamente provenientes
de la patria potestad, dado a que tal como fluye de la propia estructura
tpica, que la custodia puede derivarse de una persona encargada.
De otro lado debe sealarse, que la Induccin a que hace alusin el artculo
148, requiere de una presin psicolgica intensa, en razn a que no se
consideran como tales los meros y llanos consejos y/o sugerencias que
pueda realizar el sujeto activo sobre el sujeto pasivo; es decir, el instigado
debe aparecer en su faz decisoria, la intencin de fugarse en mrito a la
persuasin psicolgica que el inductor provoca en el menor; y que adems
la induccin tiene generalmente como presupuesto bsico, la ausencia
previa de una resolucin de fuga o escape de su casa por parte del menor.
Entindase que para configurarse el supuesto fctico del injusto penal, es

necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tena la

intencin de fugarse, la decisin de hacerlo. 1
Como vemos, en el delito de Induccin a Fuga de Menor, se requiere que el
sujeto agente o indiciado, despliegue tamaa accin de inducir-, al sujeto
pasivo, de tal forma que lo convenza decididamente de fugarse de su
residencia
Se debe agregar en este extremo, que cuando se denuncia por Induccin a
la Fuga de Menor, mnimamente debe de acreditarse en primer lugar la
accin de INDUCIR a un menor de edad, quien obviamente debe de
encontrarse en condiciones de asimilar dicha induccin, es decir, debe de
posicionarse psicolgica y fsicamente en condiciones de interiorizar el
mensaje, con lo cual, lo conlleve decididamente a FUGARSE de su domicilio.
Dicha acreditacin de la INDUCCIN, debe ser pues con elementos idneos,
en donde se advierta que de no ser por dicha induccin objetivada
mediante
instigaciones, persuasiones, incitaciones, estimulaciones,
motivaciones, etc.-, el menor no hubiera procedido de tal manera
fugndose; debiendo desterrarse la idea de que las meras y sencillas
inducciones, como consejos espordicos, bromas encubiertas, ideas
sueltas, etc., puedan ser capaces de generar en el menor la idea matriz de
fugarse de su domicilio. Por otro lado, corresponde tambin acreditarse que
dicha INDUCCIN, gener la IDEA en el menor de FUGARSE de su domicilio,
y que ste el menor- se dispusiera a realizar la fuga. Vale decir, que debe
constatarse que dicho menor se dispuso en fugarse de su domicilio (hecho
concreto) gracias a la IDEA inducida por el sujeto agente (dolo del agente=
conocimiento y voluntad que se trataba de un menor de edad y que a travs
de sus consejos generara la idea decidida de fugarse de su domicilio),
obviamente y siguiendo la posicin mayoritaria, es indiferente si el menor
llega o no a fugarse, lo dicho por cuanto es un delito de mera actividad.
As lo ha inferido y sentenciado nuestra jurisprudencia nacional, cuando ha
sealado que en el delito de Induccin a Fuga de Menor, la conducta rectora
de dicho ilcito consiste en la instigacin o persuasin al que debe ser
sometido el menor, de modo que as a voluntad propia realice el objetivo
perseguido por el agente. Atindase adems, que en el presente delito
resulta necesario que la accin instigante del inductor debe ser aceptada
libre y espontneamente por el menor, es decir, sin coacciones fsicas ni
psicolgicas, moviendo el nimo del menor en el sentido de impulsarlo a la
fuga del ambiente de proteccin donde se encuentra vigilado.
Por tanto, visto ello y siguiendo a nuestra doctrina nacional podemos
establecer entonces los elementos constitutivos del delito sub examine,
siendo:
1) Existencia de un menor de edad que tenga capacidad de entendimiento;
1

HARO LZARO, Csar. TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. AFA. Editores Importadores
SA. Edicin 1999. Pgina 252-253.

2) Que el agente aconseje o induzca al menor a que fugue de su hogar, o

del lugar de residencia;
3) Que en la concurrencia del delito no se emplee la coaccin o violencia;
4) Que la induccin haya sido eficaz y real, de tal forma que haya
convencido al menor; 5) Que se produzca la fuga del menor y
6) Voluntad del agente de inducir del menor a que se fugue, conociendo su
edad (dolo). 2

PANDILLAJE PERNICIOSO
El 23 de mayo de 1998, el gobierno promulga dentro de los Decretos
Legislativos denominados Leyes de Seguridad Ciudadana, el Decreto
Legislativo N 899 denominado LEY CONTRA EL PANDILLAJE
PERNICIOSO, fundndose en la creciente ola delincuencial que en el pas
se viva.
El trmino Pandilla, no es sino la agrupacin de muchachos que
generlamente se reune en la calle con propsitos de exparcimiento, pero
que poco a poco van adquiriendo comportamientos subcultutales,
organizndose e imponindose reglas de conductas propias. El trmino
Pernicioso en s, ya nos da la idea de situacin daina sumamente
perjudicial ; por ello el Pandillaje Pernicioso es conceptualizado por la
presente norma como la agrupacin de adolescentes mayores de doce (12)
y menores de dieciocho (18) aos de edad que se renen y actan para
agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la
vida de las personas, daar los bienes pblicos o privados u ocasionar
desmanes que alteran el orden interno, actos que normalmente son
delictivos pero que van a ser consideradas Infracciones dada la minora de
edad de los sujetos activos.
Artculo 148-A.- Instigacin o participacin en pandillaje pernicioso
2
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL TOMO I. IDEMSA. Edicin noviembre
de 2008. Pgina 411.

El que participa en pandillas perniciosas , instiga o induce a menores de

edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el
Captulo IV del Ttulo II de Libro IV del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
as como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad fsica o
atentar contra la vida de las personas, daar bienes pblicos o privados,
obstaculizar vas de comunicacin u ocasionar cualquier tipo de desmanes
que alteren el orden interno, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de diez ni mayor de veinte aos. La pena ser no menor de veinte
aos cuando el agente:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2. Es docente en un centro de educacin privado o pblico.
3. Es funcionario o servidor pblico.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o
drogas.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
inflamable, explosivos u objetos contundentes.
BIEN JURDICO:
El objeto de tutela de este tipo penal no lo podemos incorporar bajo los
alcances de la patria potestad, pues los menores de edad que participan en
este tipo de pandillas, puede que en algunos casos, se encuentren viviendo
en el nucleo familiar, por lo que no produce una sustraccin de la esfera de
custodia de quienes legalmente estn ejerciendo la patria potestad.
Mas bien este tipo penal nos evoca contenidos meta-jurdicos, cuando en el
C.P. de 1924 haca alucin de los delitos de corrupcin; concepcin de una
idea moralista.
De cuo, claro que resulta reprobable que una adulto indusca a un menor de
edad, a participar en este tipo de conductas realmente nocivas, la realidad
social revela de forma alarmante, como los adolecentes de agrupan en
estas pandillas, para cometer crimenesexecrables, no solo atentan contra la
propiedad pblica y privada, sino tambien los actos de disvalor de extienden
a la vida, el cuerpo y la salud de las personas. Muchos de los grupos de
Barristas de ciertos clubes de futbol, se encuentra involucrados en este
ambito de la criminalidad. Punto de la cuestion, que amerita todo un analisis
sociolgico, por lo que podemos decir que el Derecho Penal no es el nico
instrumento de control social, que debe intervenir ante esta clase de
conductas, se debe completar con autenticas polticas sociales, que puedan
incidir en un plano preventivo y, no puramente represivo, como ha de
colegirse del ius puniendi estatal. Reforzar las instituciones familiares y
escolares, es una prioridad si esque se quiere frenar la incidencia
criminologiaca de estos comportamientos socialmente negativos .
9

El hecho de que la conducta del autor (infractor de la ley penal), se

encuentra normada en otro cuerpo legal, no dio otra opcin que incluir est
clase de instigacin como una tipificacin penal autnoma y, no seguir las
reglas de la Parte General (art. 24 del CP).
Aunque es de verse que esta figura delictiva, no solo alcanza al instigador,
sino tambien al que actua como cabecilla, lider o jefe de estas agrupaciones
delictivas, lo que da lugar a un tipo penal de autor, en tanto no se requiere
para su punicin una conducta que haya lesionado y/o puesto en peligro un
bien jurdico penalmente tutelado, que en puridad de la verdad, no tiene
nada que ver con el objeto que pretende proteger bajo los alcances del
artculo 148-A.
TIPICIDAD OBJETIVA:
Sujeto activo:
Podr serlo cualquier persona, siempre y cuando actue como instigador de
menores a participar en pandillas perniciosas o, cuando se trata de un jefe,
lider o cabecilla de estas asociaciones criminales, si este tiene un rol de
menor jerarqua, no se dar la tipicidad penal de la conducta.
Sujeto pasivo:
En principio se dice que son menosres de edad, todo aquel menor de 18
aos de edad, lo que no puede deducirse desde una interpretacin
sistemtica, puesto que el artculo 193 del CNA (pandillaje pernicioso),
requiere para adquirir la calidad de sujeto activo una persona entre los 12 y
menor de 18 aos de edad; lo que es plausible si es que se quiere mantener
la figura tcnica de la instigacin, como una forma de partipacin
delictiva.
Si el sujeto pasivo es menor de 12 aos no se dar la tipificacin penal en
analisis, sino una autoria mediata por los delitos que materialmente cometa
el nio, secuestro, lesiones, homicidio, daos, etc.Y si este tiene mas de 18
aos, ser una induccin por las figuras delictivas antes mencionadas.

Modalidad tpica
La redaccin normativa en cuestin hace alucin, primero, a la instigacin a
menores de edad a participar en pandillas perniciosas. Instigar, significa
desarrolar una presin psicologica suficiente sobre el instigado, para que
este se decida a cometer un determinado delito, le provoca el dolor para la
perpetracin del injusto penal. No puede tratarse de un mero consejo,
reconmendacin, etc., sino de un acto intelectivo univocamente dirigido a
conseguir del instigado, se decida a cometer un delito; se descarta cuando
10

el menor ya estaba decidido a integrar estas pandillas, y el agente se limita

a reforzar su decisin.
La instigacin que toma lugar en el artculo 148-A, refiere a la participacin
en pandillas perniciosas, que segn el artculo 1 de Decreto Legislativo N
989, son conceptuadas como grupos de adolecentes mayores de 12 y
menores de 18 aos de edad que se reunen y actuan para agredir a terceras
personas, lesionar la integridad fsica o atentar contra la vida de las
personas, daar los bienes pblicos o privados o ocasionar desmanes que
alteran el orden interno .
De lo invocado se colige lo siguiente: primero, que la instigacin ha de
satisfacerse de forma individual, es decir, no vale una incitacin en cadena
y, si el agente utiliza metodos de violencia y/o coaccin, sera una autoria
mediata, pero resulta que el instigador no puede ser autor de la infraccin
normativa que se deduce del artculo 193 del CNA, por lo que sera autor
mediato, de todos aquellos delitos que cometiese el menor; segundo, no
basta que se induzca a la pertenencia de est asociacin delictiva, sino que
esta ha de concretarse en actos concretos de ejecucin delictiva, de los
referidos en el artculo 1 del Decreto Legislativo N 989, de no ser asi
estaramos desnaturalizando la estructura material de la instigacin.
Piensese en el ejemplo, del menor que se fue convencido a participar en
estas pandillas, pero antes de acometerse los planes criminales, se desiste,
y abandona la misma.
Habr tantos delitos, en cuanto inducciones se advierta, a pandillas
perniciosas diversas.
El segundo supuesto es en realidad paradigmtico, pues no se desprende de
l vinculacin alguna, con el bien jurdico que se pretende tutelar: la
formacin de los adolescentes, desvinculada de la comisin de delitos. Se
dice, que basta con el agente tenga la condicin de cabecilla, lder o jefe de
estas pandillas perniciosas donde la agrupacin pueda estar comprendida
por una variedad de adolescentes, que se integraron voluntariamente, a la
banda delictiva, sin necesidad de ser persuadidos por un adulto. Vease el
ejemplo, de adolescentes que se acoplo a estas pandillas y adquirida la
mayora de edad se convirti en cabecilla y/o lider de la agrupacin
delictiva. Pareciese que a fin de descargar una mayor represin, se incluy
esta modalidad delictiva.
Otro reparo, es que ha efectos de punicin no se requiere que el agente
haya cometido un hecho constitutivo de lesin y/o puesta en peligro de un
bien jurdico penalmente tutelado, en tal medida se trata de un delito de
estatus, criminolgico, propio de un derecho penal de autor. En el marco de
un estado democrtico de derecho, el individuo solo puede ser penado por
lo que hizo (derecho penal del acto) y no por lo que es (culpabilidad de
autor).
11

Si es que no se hubiese incorporado este supuesto tpico, el autor habra de

ser reprimido por el tipo penal de asociacin ilcita para delinquir asi como
por los tipos penles que ingrinja, sea en calidad de instigador o como autor
mediato.
Por lo menos se debi haber procurado una relacin con la otra modalidad,
de que el autor haya instigado a un menor ha participar en una pandilla
perniciosa.
Modificacin producida por el decreto legislativo N 982
Se supona que la normatividad en mensin, solo habra de tener incidencia
en el marco de la criminalidad organizada, concretamente en el marco de
los injustos de terrorismo, narcotrfico y lavado de activos, pero parece que
se aprovecho la oportunidad para realizar mas ajustes normativos, que para
ser francos la mayoria de ellos, importa una tcnica legislativa inadecuada.
Entonces, producto la dacin de dicha Ley, se han incluido, tres incisos mas,
como modalidades agravantes, que reciben una pena no menor de 20 aos:
1. Acta como cabecilla, lder, dirigente o jefe.
2. cuando el agente es docente en un centro de educacin privado o
pblico y, en virtud de dicho cargo, se aprovecha para inducir a sus alumnos
a formar parte de estas pandillas juveniles.
3. cuando el agente es funcionario o servidor pblico. sin decir nada la
norma, que le de algn tipo de autoridad sobre los adolescentes. No es
suficiente para construir una agravante, una cierta cualidad funcional sino
de ella emane una relacin de superioridad sobre la vctima, que determine
el prevalimiento, como mayor desvalor del injusto tpico.
4. Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohlicas o
drogas, modalidad que viene a ejercer una mayor represin, motivado por
un tema de corruptela, que en el presente caso no justifica una pena ms
severa, pues trata de aspectos meta-jurdicos.
5. Suministre a los menores, armas de fuego, armas blancas, material
inflamable, explosivos u objetos contundentes. Bajo esta esta hiptesis, se
ha determinado una incriminacin ms severa, por los medios que se prev
al adolescente, para que cometa los actos propios de esas pandillas, que ya
estn insitas en algunas figuras delictivas. En todo caso, la tenencia de
armas sin autorizacin, constituye ya per se una infraccin delictiva.

12

DELITO DE OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR

1. CUESTIONES GENERALES
El delito de omisin de asistencia familiar, bien deca SOSA DAZ, resulta del
delito caracterstico del siglo XX, constituyendo el ncleo moderno ms
importante del Derecho Penal Familiar. Su origen suele ser ubicado en la
Ley francesa del 7 de febrero de 1924 que fue la que mayores precisiones
estableci respecto al delito que se analiza; sin embargo, es posible
observar siguiendo a SOSA DAZ importantes antecedentes. El antecedente
ms antiguo se encontrara en la britnica acto para el castigo de las
personas y los pcaros ociosos, desordenados y vagabundos (1824). Le
siguen, en el Viejo Continente tambin, el Cdigo Penal belga (1867), el
Cdigo Penal noruego (1902), la Ley belga (del 15 de mayo de 1912) de la
proteccin de la familia, el Cdigo Penal ruso de 1926 y la ley espaola de
1942. En el Per, los delitos de omisin de asistencia familiar obtienen carta
de naturaleza a travs de la Ley N 13 906 (24 de enero de 1962) que bajo
el nombre de la Ley de Abandono de Familia introdujo la figura que ahora
contiene el cdigo penal de 1924.
No obstante, habra que dejar en evidencia que el inters por la
criminalizacin del abandono familiar se encontraba el atentado en la
doctrina de mltiples proyectos legislativos en el plano doctrinal
observamos los aportes de Luis Guillermo Cornejo, Luis Bramont Arias. El
vigente Cdigo Penal tipifica este delito, en el captulo IV del ttulo III de su
segundo libro.
Los sistemas de tipificacin de esta conducta han sido clasificados de
mltiples formas. Segn CUELLO CALN, los sistemas de tipificacin de la
omisin de asistencia familiar pueden clasificarse en la siguiente forma:
a. Sistema restrictivo: Conocido tambin con la denominacin de
sistema realista, se caracteriza porque Slo toma en cuenta el dao
econmico provocado; la omisin de pago Se refiere nicamente al
monto fijado por el juez.
b. Sistema ms amplio: Si bien no limitaba la omisin al monto fijado
por el juez, segua manteniendo un carcter restrictivo.
c. Sistema eclctico: Inclua dentro del concepto de abandono familiar
y al desamparo material y el desamparo econmico.
d.

Sistema idealista: Comprenda la asistencia econmica como

moral.

Asimismo, Ernesto Ure, distingue tres sistemas de tipificacin:

13

a. Sistema franco belga o indirecto: Que requiere la existencia de

una decisin judicial previa que imponga la gente una obligacin
alimenticia.
b.

Sistema italiano o directo: Se considera dentro del abandono

familiar no slo incumplimiento deberes econmicos sino tambin
el abandono de ndole moral.

c.

Sistema polaco mixto (corte eclctico): La legislacin penal se

afilia al sistema de tipificacin francs en la medida en que el
artculo 149 del Cdigo Penal centra el Injusto en el abandono
econmico requiere de un derecho de alimentos reconocido
judicialmente. De distinta opinin es CAMPANA BALDERRAMA, para
quin es el sistema nacional se filial modelo mixto, pues aunque
se observa coincidencias con el sistema francs, la jurisprudencia
peruana se encarga de inyectar una dosis de moralidad que
conduce a la mixtura de nuestro modelo.

2. Bien jurdico penal

Antes de identificar el bien jurdico tutelado, es menester determinar
previamente la justificacin de intervencin penal, para calificar la omisin
de asistencia familiar como un bien jurdico-penal:
Una de las obsesiones ms comunes a la tipificacin de la omisin de
asistencia familiar o, llamada tambin, abandono de familia, es su
consideracin como una mera criminalizacin de deudas, lo que supondra
ulteriormente su inconstitucionalidad en virtud de los trminos del artculo
2.22, literal c, constitucional que indica: No hay prisin por deudas. Sin
embargo, la necesidad de proteccin penal en este mbito, pues parece
justificarse plenamente partir de la declaracin contenida en el artculo
sexto constitucional: Es deberes y derechos de los padres alimentar
educar y dar seguridad a sus hijos. La constitucin del Estado no
establece un catlogo cerrado de bienes jurdicos penalmente relevantes, lo
que supondra la aceptacin de las tesis constitucionalmente sobre el
contenido material de bien jurdico.
No slo parte de la jerarqua normativa que posee y por respeto al principio
de unidad del ordenamiento jurdico, sino porque la carta fundamental
contiene un programa que fija las orientaciones poltico criminales del
Estado, programa que en nuestro texto bsico contiene un mandado de
asistencia familiar. Adicional a esto, el catedrtico espaol Juan Jos
Gonzlez Rus manifiesta: Lo que se castiga en nuestro caso, no es el
incumplimiento de obligaciones entre particulares, sino el incumplimiento
de resoluciones judiciales.
Aunque desde la sistemtica del Cdigo Penal pareciera que el bien jurdico
que se protege es la familia, el delito de asistencia familiar tiene su idea
fundamental en la nocin de seguridad de los integrantes de la familia, de
14

all que el delito suponga la infraccin de los deberes de orden asistencial.

Por lo cual, el bien jurdico penal en el delito de omisin de asistencia sera
el conjunto de derechos de asistencia materia familiar correspondiente a la
vctima.
Dnde conseguir como bien jurdico penalmente tutelado en el delito de
omisin de asistencia familiar los derechos de orden es esencial familiar es
la ms coherente y ha sido acogida aunque con un claro error de
perspectiva en la medida en que se procede la identificacin desde la acera
de los deberes.
En esa medida, nuestra jurisprudencia penal afirma: El comportamiento en
el ilcito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la obligacin
establecida por una resolucin judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir
la obligacin para realizar el tipo, teniendo en consideracin que el bien
jurdico protegido en la familia especficamente los deberes de tipo
asistencial, de la misma manera se ha sostenido: en los del delito de
Omisin De Asistencia Familiar, el bien jurdico es la familia,
especficamente los deberes de tipo asistencial.
Ahora bien, habra que precisar que los derechos asistenciales a que se
hace mencin al identificar el bien jurdico penalmente tutelado travs del
artculo 149 del Cdigo Penal, son de orden econmico, excluyentes
decirme abandono moral, que puede ser, todo lo ms, objeto de reproche
tico social. No es posible, igualmente, vincular la identidad del inters
jurdico tutelado en el delito de omisin de asistencia familiar con
consideraciones relacionadas a la solidaridad humana, pues ello permitira
la punicin incluso en aquellos supuestos en que no existe obligacin
judicial de prestar alimentos, pero s una parte verde solidaridad.
Finalmente, debe tenerse presente que al centrar el injusto de este delito en
la infraccin de deberes familiares de ndole asistencial econmico, no
supone que se trata de una figura que resulta referidas a las clases sociales
ms necesitadas, pues como sostiene VIEIRA PUERTA: el abandono de
familia () invade todos los estratos de la sociedad, aunque habra que
reconocer que la conducta que se comenta incide con mayor notoriedad en
las clases menos privilegiadas.
3. TIPO DE LO INJUSTO
3.1.

Descripcin tpica artculo

Artculo 149:
El que omite cumplir su obligacin de prestar los alimentos que establece
una resolucin judicial ser reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres aos, o con prestacin de servicios comunitarios de veinte a
cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial.

15

Si la gente ha simulado de obligacin de alimentos en conveniencia con

otra persona o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo la pena
ser no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
Si resulta lesin grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena no
ser menor de dos ni mayor de cuatro aos en caso de lesin grave, y no
menor de tres ni mayor de seis aos en caso de muerte.
3.2.

Tipo objetivo

3.1.1. Sujetos
Autor: El autor de este delito es la persona natural sobre la cual recae la
obligacin de origen judicial de origen judicial de pesar alimentos;
constituye en puridad, un delito consistente en infraccin de un deber.
Pasivo: El sujeto pasivo de la conducta es el alimentista, declarado como tal
a travs de una resolucin judicial. Esto supone que puede ser sujeto pasivo
de la conducta tanto descendientes, como ascendientes; siendo relevante si
se trata de personas menores o mayores de edad.

3.1.2. Actos materiales

El artculo 149 del Cdigo Penal fija tres marcos penales, segn la conducta
se encuadre en su primer, segundo o tercer prrafo. Es as que, el primer
prrafo del artculo contiene el supuesto de hecho bsico, el prrafo
segundo contiene una modalidad especfica de omisin de estancia familiar,
en tanto que el tercer prrafo incluye una agravacin por el mayor desvalor
del resultado que resulta comn en los prrafos primero y segundo artculo
149 del Cdigo Penal.
El primer supuesto nos parece que estamos ante un delito de omisin
propia o tambin llamado de pura omisin. al respecto la Corte
Suprema(Exp. N 7304-97) ha referido: El comportamiento del sujeto
activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la
prestacin de alimentos establecida en una resolucin judicial, siendo un
delito de omisin propia donde la norma de mandato consiste en una
obligacin que pesa sobre sujeto activo de cumplimiento con sus deberes
legales de asistencia.
Segn el supuesto contenido en el primer prrafo del artculo 149 del
Cdigo Penal, el sujeto activo debe haber omitido cumplir su obligacin de
prestar alimentos que establece una resolucin judicial. Por lo tanto,
resulta indispensable la existencia de una resolucin judicial, que fije la
obligacin de prestar alimentos que se constituye en la situacin
generadora del deber actuar. Dentro de los trminos del elemento
resolucin judicial deben comprenderse tambin los acuerdos
conciliatorios a los que las partes arriben judicialmente en los procesos de
16

alimentos en virtud de lo dispuesto en el artculo 328 del Cdigo de

Procesos Civiles, surten en el mismo efecto que la sentencia que tiene la
autoridad de cosa juzgada. Lo referido es aplicable nicamente respecto
resoluciones judiciales que fijen obligaciones alimenticias a partir de
acuerdo producido entre las partes, por ende la omisin de asistencia
familiar no opera frente al incumplimiento de acuerdos privados sobre
alimentos.
La resolucin judicial generadora del deber de actuar debe tener carcter
definitivo, lo que excluye la punicin, por esta va, del incumplimiento de la
asignacin provisional de alimentos fijada mediante resolucin judicial, pues
en ella no se fija la obligacin de prestar alimentos.
En el segundo elemento configurador del delito de omisin de asistencia
familiar, tras la situacin generadora del deber de actuar, viene conformado
por la no realizacin de la accin esperada, es decir, la omisin de pago de
la obligacin alimentaria. El cumplimiento de la obligacin alimenticia debe
producirse dentro del trmino establecido en sede judicial.
Si el cumplimiento se realiza con posterioridad, tardamente, podr tener
efectos, a lo sumo y si el operador de justicia penal lo considera oportuno,
utilizando Los criterios de individualizacin judicial de la pena artculo 11 del
Cdigo Penal, especficamente contenida en el numeral 9 qu se refiere a la
reparacin espontnea que hubiera hecho del dao. Tampoco se puede
considerar que la obligacin alimenticia se encuentre satisfecha porque el
agente haya puesto a disposicin del alimentista los medios necesarios para
lograr su propia subsistencia o manutencin. Por ejemplo resulta
paradigmtico el supuesto planteado en la Causa N 5711-97, en dicho caso
el agente alegaba lo que por cierto se dio como un hecho no probado haber
cumplido con su obligacin alimenticia por entregar alimentista un vehculo,
con la finalidad de que la ponga trabajar y se ayude econmicamente.
Es que la entrega de bienes susceptibles de ser explotados
econmicamente no puede suponer, en virtud del propio acto de entrega, la
satisfaccin imperecedera de las obligaciones alimenticias del agente, pues
la obtencin de los frutos a propsito de su explotacin, ms que ser
atribuidos como acto del agente, resulta ser beneficios econmicos
imputables alimentista que realiza, en s, los actos de explotacin. En todo
caso, estos supuestos de entrega de bienes susceptibles de explotacin,
podrn dar por satisfecha la obligacin de prestar alimentos cuando el
alimentista considere ello.
Sin embargo, tratamiento distinto debe merecer el incumplimiento de la
obligacin de modo distinto al previsto judicialmente. Se debe tener en
cuenta asimismo, que no todo incumplimiento de los trminos de la
sentencia judicial supone el incumplimiento de la obligacin de prestar
alimentos, as por ejemplo: Mediante sentencia judicial se ha establecido en
Andrs la obligacin de prestar alimentos a favor de su menor hijo hasta por
la suma de mil nuevos soles. Teniendo dudas respecto a la correcta
17

administracin de dicha suma de dinero por parte de la madre del

alimentista, Andrs decide abonar directamente todos los gastos de
manutencin de su hijo, procediendo a entregar l suma no utilizada a la
madre del alimentista.
En el ejemplo planteado aunque exista un acto de desobediencia al
contenido de la resolucin judicial difcilmente podra afirmarse la existencia
de un incumplimiento del deber de prestacin alimenticia. Por esta razn, en
casos como el planteado no es posible sostener la tipicidad a ttulo de
omisin de asistencia familiar, pues aunque el autor incurre en un acto de
desobediencia a mandato judicial cumple con la obligacin establecida a
favor del alimentista.
Por otra parte, la omisin punible en ese delito requiere adems que el
agente posea, en las circunstancias concretas el caso, la capacidad de
realizacin de la accin esperada, es decir, que el agente se encuentre en
condicin de cumplir con el pago de la obligacin judicial de prestar
alimentos.
En cuanto al supuesto segundo del artculo 149, su configuracin se
encuentra relacionada a la omisin de asistencia(primer prrafo), pues aqu
se describe una modalidad agravada delito de omisin de asistencia familiar
fundamentado en el mayor desvalor del comportamiento, la cual se
encuentra relacionado al medio tpico al que recurre el autor. El autor omite
su obligacin de prestar alimentos recurriendo a actos de falsedad como los
de simular otra obligacin de alimentos en connivencia como otra persona
o la renuncia abandono malicioso del trabajo. Como se observa este
segundo prrafo contiene tres conductas diversas: simulacin de obligacin
alimenticia renuncia maliciosa y abandono malicioso del trabajo.
A travs de la simulacin de obligacin alimentaria, el agente busca
sustraerse parcialmente la obligacin real y objetiva que posee respecto a la
vctima mediante el acto de falsedad procesal que supone el ingreso de otro
alimentista y el respectivo prorrateo del importe que se puede ser obligado
judicialmente. Confluyen en esta figura una conducta de falsedad. En estos
casos, la persona que colabora con el agente, esto es, quien falsamente
alega en sede judicial tener tambin derechos alimenticios a su favor que
deben ser satisfechas por el sujeto activo, responder a ttulo de cmplice.
Las otras dos conductas incluidas en el segundo prrafo del artculo 149 del
Cdigo Penal (renuncia malicioso y abandono malicioso el trabajo) tiene
mucha similitud, en la medida en que ambas tiene por finalidad mostrar
falsamente, por cierto al sujeto, activo como una persona incapaz de
satisfacer su obligacin alimenticia y as sustraerlo la misma.
Finalmente el prrafo final del artculo 149 del Cdigo Penal incluye una
circunstancia de agravacin fundamentada en el mayor desvalor de
resultado. Dicha agravante opera cuando de la conducta tpica se procede
en la vctima 2lesin grave o muerte y estas pudieron ser previstas.
18

3.3.

Tipo subjetivo

La descripcin de la conducta tpica deja poco espacio para controversias

de un delito doloso. Si el delito de omisin de asistencia familiar es doloso,
quiere decir que el agente debe tener conciencia y voluntad respecto de la
totalidad de elementos objetivos del tipo. Es admisible tanto el dolo directo
como el dolo eventual. A nivel jurisprudencial, algunas decisiones permiten
vislumbrar ciertos elementos a tomar en cuenta para descartar en el caso
concreto la presencia de elemento subjetivo dolo. Por ejemplo, la realizacin
de pagos inferiores al monto total designado como obligacin alimenticia,
inmediatamente despus de emitida la resolucin judicial respectiva y de
forma continuada, hasta cumplir con el abono total del importe adecuado.
Es as, que para la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Lima, constituye prueba idnea para
determinar la ausencia de elemento subjetivo requerido por el tipo penal de
misin de asistencia familiar.
Sin embargo, se debe considerar si el pago parcial de las pensiones
alimenticias como elemento que descarta la presencia del dolo, es correcta.
Segn REYNA ALFARO, la solucin propuesta por los tribunales resulta
errnea, pues parece ubicar el dolor del tipo en el mbito distinto al dolor
del delito de omisin de asistencia familiar, como sera la seguridad e
integridad del alimentista, lo que adems no parece guardar coherencia con
identificacin del bien jurdico. Slo si entendiramos que son la seguridad e
integridad del alimentista los intereses jurdicos tutelados en el delito
podramos admitir tal entendimiento del dolo.
Pero se debe tener en cuenta que la tutela que proporciona el derecho penal
a travs de su tipo penal se dirige a favor de los derechos de orden
asistencial, Lo que significa que el dolo el tipo debe encontrarse en la
misma direccin que la del bien jurdico.

En este sentido, el dolo del tipo de omisin de asistencia familiar consiste en

la conciencia y voluntad de que se estn vulnerando los derechos de orden
asistencia del alimentista a travs de los actos comprendidos en este
objetivo de la visita de los actos comprendidos en el tipo objetivo del ilcito.

3.4. Consumacin: Es el delito de omisin de asistencia

familiar un delito permanente o un delito instantneo?
El momento en que se da por consumado este delito ha propiciado tambin
un arduo debate en la doctrina y jurisprudencia nacional.

19

Un grupo de autores considera que el delito de omisin de asistencia

familiar constituye un delito permanente, en tanto que otro sector estima
que estamos frente a un delito instantneo. La solucin a este problema
tiene importantes consecuencias prcticas, como son la determinacin de la
vigencia de la accin penal y la operatividad de la prescripcin de la misma.
a. Tesis del delito de omisin de asistencia familiar
como delito permanente: Esta postura, ciertamente
minoritaria en sede doctrinal y jurisprudencial,
considera que el delito de omisin de asistencia familiar es
un delito permanente, lo que supone que su consumacin
no se agota hasta el momento en que la obligacin
alimenticia se vea satisfecha.
Apoya esta postura, ESTHER ORIBE, quien ha sostenido con firmeza: La
consumacin de la accin delictiva se prolonga durante todo el tiempo en
que la prestacin no se cumple. Igualmente el profesor espaol Julio DAZ
MAROTO Y VILLAREJO sostiene que nos encontramos frente a un delito
permanente en cuanto a la situacin antijurdica y la lesin del bien jurdico
no se produce de forma instantnea ().Es un delito pues, de tracto
sucesivo y de carcter permanente.
En nuestra jurisprudencia penal, la Sala Penal de Apelaciones para Procesos
Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, sostena
que el delito de omisin de asistencia familiar: es un delito de omisin y de
naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situacin de
inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligacin
alimentaria, en el delito subsiste.
La decisin a favor de considerar el delito de omisin de asistencia familiar
como delito permanente tiene efectos en el mbito de la prescripcin de la
accin penal, pues los trminos prescriptores a tenor de lo establecido en el
artculo 82.4 del Cdigo Penal-se computan desde la cesacin de la
permanencia. Esto significa, en el caso del delito en concreto, que los
trminos de la prescripcin operara a partir del momento en que ceso la
omisin de prestar alimentos.

b. Tesis del delito de omisin de asistencia familiar

como delito instantneo: A favor de considerar el delito
de omisin de asistencia familiar como delito permanente
tenemos entre otras sentencias de la Sala Superior Penal de
la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima que
sostiene: por la naturaleza permanente del delito es
necesario establecer un adecuado plazo de prueba.
Igualmente puede mencionar el voto singular del vocal
superior SAL PEA FARFN que sostiene: Que el delito
de omisin a la asistencia familiar se cometen el momento
20

en que el obligado incumple una resolucin judicial que

ordena la prestacin alimentaria dentro del trmino que ella
fija y por el momento previamente determinado. En la
misma lnea se ha pronunciado en pleno jurisprudencia
penal de 1998, que en su acuerdo N 2 se ha decantado a
favor de considerar el delito de omisin de asistencia
familiar como un delito instantneo con efectos
permanentes.

3.4.
Penalidad los Marcos penales y el pago de la
reparacin civil como regla de conducta
El artculo 149, contiene tres prrafos, que asimismo tienen tres diversas
valoraciones al establecer el marco penal a imponer.
En cuanto el primer prrafo, se ha fijado como penalidad pena privativa de
la libertad no mayor de tres aos, o, alternativamente, prestacin de
servicios comunitarios de 20 a 50 jornadas, en ambos supuestos sin
perjuicio de cumplir el mandato judicial.

Es obligatorio el procesamiento penal con mandato de comparecencia pues,

como dato de partida, no se cumple con el requisito de pena probable a que
se hace referencia en el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal proceden
Igualmente tanto la reserva del fallo condenatorio (Art.62 C.P) como la
suspensin de ejecucin de la pena (Art. 57 C.P).
La pena que se hace referencia el prrafo segundo del artculo 149 del
Cdigo Penal es la de la privacin de libertad no menor de uno ni mayor de
cuatro aos. Al igual que en el caso anterior, no es posible procesamiento
penal con mandato de detencin, al no satisfacerse la exigencia de
prognosis de pena probable superior los 4 aos de pena privativa de
libertad. Slo procede la suspensin de la ejecucin de la pena siempre que
concurran los requisitos descritos en el artculo 57 del Cdigo Penal.
Finalmente, el prrafo final del artculo menciona: Si de la conducta resulta
lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas castiga la conducta
con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos,
cuando se produce lesin grave y no menor de tres ni mayor de seis aos,
cuando se produce la muerte del alimentista. El procesamiento penal
deber, necesariamente seguirse con mandato de comparecencia conforme
el artculo 268 del Cdigo Procesal Penal. Es posible imponer la suspensin
de la ejecucin de la pena si el operador de justicia penal es de la opinin
que se cumplen los requisitos de la ley.
Otro aspecto que est relacionado la posibilidad de incluir como regla de
conducta inmanente los supuestos de suspensin de ejecucin de la pena
21

artculo 57 del cdigo penal reserva del fallo condenatorio artculo 62 del
Cdigo Penal el cumplimiento de pago de las pensiones alimenticias. La
imposicin del cumplimiento en el pago de la reparacin civil cumplir una
funcin de reafirmacin normativa y trasladar sus efectos el mbito poltico
criminal. Es que slo imponiendo el sentenciado la obligacin de cumplir con
el pago de la reparacin civil, se hara saber a la colectividad que la
intervencin punitiva estatal no es meramente simblica y permitira
adems acentuar algunos rasgos intimidatorios en la amenaza penal, que
inciden en la disminucin de los ndices de reincidencia penal.
4. Cuestiones procesales del delito de omisin de asistencia
familiar. la cuestin previa.
La denominada cuestin previa se encuentra descrita en el artculo 4 del
Cdigo de Procedimientos Penales. Para su procedencia se requiere que
exista un requisito de procedibilidad que no haya sido satisfecho con
antelacin al inicio de la actividad jurisdiccional.
Los requisitos de
procedibilidad se tratan como indica SAN MARTN CASTRO de elementos
que: condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es
posible promoverla. Si se inicia proceso penal obviando la presencia de
condiciones de procedibilidad, este devendr nulo de pleno derecho han
imposibilitar al juez examinar el mrito de la causa.
Pues bien, es requisito de procedibilidad slo aquel expresamente requerido
en el texto del tipo penal, si la condicin no se encuentra expresamente
establecido en la ley no es posible afirmar la concurrencia de requisito de
procedibilidad, no obstante la existencia algunas decisiones judiciales que
se han decantado en sentido contrario.
De la revisin del tenor del artculo 149 del Cdigo Penal se observa que
legislador nacional ha omitido cualquier referencia a cuestiones que
condicionan intervencin punitiva a su previa satisfaccin, de modo tal que
es delitos de omisin a la asistencia familiar no se requiere ms que el
incumplimiento de la obligacin alimenticia para que el afectado pueda
incoar la respectiva accin penal.
Sin embargo, la prctica jurisdiccionales muestra que los operadores de
justicia penal vienen exigiendo el cumplimiento de requisitos no
comprendidos en el tipo penal como requisitos de procedibilidad, as se
viene exigiendo la existencia de requerimiento previo al demandado,
estricto apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisin de
asistencia familiar para dar inicio al proceso penal con la debida notificacin
de requerimiento y apercibimiento judicial.
Dichas exigencias (requerimiento previo estricto procedimiento es el
enunciado la debida notificacin de requerimiento y admite apercibimiento
judicial) pueden servir para mostrar, todo lo ms, la existencia del
elemento subjetivo correspondiente al delito esto es, el dolo, lo que supone
que el procesado en la medida en que las circunstancias concretas del caso
22

as lo permitan, debera ser absuelto de los cargos formulados en su contra,

pero nunca puede recurrirse a ellos para amparar y fundar una cuestin
previa.

Artculo 150 Abandono de mujer en estado de gestacin

El que abandona a una mujer en gestacin, a la que ha embarazado y que
se halle e situacin crtica, ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de ses meses ni mayo de cuatro aos y con sesenta a noventa das
multa.
El artculo del cdigo penal que vamos a analizar, este tiene como finalidad
evita que las personas que se encuentres en estado de gestacin, sea
abandonada, se busca la proteccin de la familia para que esta pueda lograr
un adecuado y necesario desarrollo. El verbo rector que se puede identificar
en este tipo penal es el abandonar, segn la real academia espaola este
trmino ase alusin. Dejar, desamparar a alguien o algo. Entonces para
tener una idea ms clara se podra decir que es dejar desamparada a una
mujer en estado de gestacin, que se halle en situacin crtica. En lo que se
refiere el tipo en lo concerniente a la gestacin, la real academia espaola
nos menciona que gestar es llevar y sustentar en su seno el embrin o feto
hasta el momento del parto. Podramos decir entonces que la gestacin es
Perodo de desarrollo del feto dentro del tero desde su concepcin hasta el
nacimiento.
Cuando el tipo penal nos menciona que la mujer debe hallarse o encontrase
en situacin crtica, se tiene que entender a esto como, que la mujer
embarazada no puede por s sola sobrellevar este embarazo, que ponga en
riesgo su vida o del feto, como por ejemplo que el feto tenga alguna
enfermedad que afecte su desarrollo, o la mujer embaraza necesite de
cuidados, en este tipo de situaciones la pareja tiene que brindarle el apoyo
tanto econmicamente para solventar gastos como tambin puede ser un
apoyo moral.
La accin tpica en este delito es el abandono de una mujer en un estado de
gestacin, que se halle en una situacin crtica. Este delito solo puede
cometerse dolosamente en donde el sujeto activo tiene que tener
conocimiento y la voluntad de la accin tpica que est realizando.
El delito contenido en el artculo 150 es de omisin propia ya que el sujeto
activo se abstiene y abandona a la mujer embarazada, quien se encuentra
23

en una situacin de peligro manifiesto y grave. Ya que la norma obliga a un

sujeto a actuar de determinada manera, de lo contrario ser sancionado.
Sujeto activo
El sujeto activo en un delito es aquella persona, que cuenta con la
capacidad para poder realizar la conducta tpica que establece la norma, en
el delito de abandono de mujer en estado de gestacin el sujeto activo seria
aquella persona que ha tenido relaciones sexuales con la vctima, y se ha
producido el embarazo.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es aquella persona o titular del derecho que ha sido daado
o puesto en peligro, por una accin o acciones del sujeto activo. El sujeto
pasivo en el delito que estamos analizando seria aquella mujer que ha sido
abandonada en un estado de gestacin, por el sujeto pasivo.
El bien jurdico protegido
El bien jurdico protegido es aquel que el estado busca la proteccin a travs
de normas y este no pueda ser transgredido o lesionado por acciones de los
dems, para poder lograr el desarrollo del individuo en sociedad, el bien
jurdico protegido para el conocido jurista Roxin, este los define como
circunstancias dadas o finalidades que son tiles para el individuo y su libre
desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la
base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio
sistema. Pasando al anlisis de cul es el bien jurdico protegido en el
artculo 150, concerniente al abandono de mujer en estado de gestacin, el
destacado doctrinario Bramont Arias, nos menciona que le bien jurdico que
se protege es la familia en el delito de omisin a la asistencia familiar y
tiene su ideal fundamental en la nocin de seguridad de los integrantes de
la familia (Prez s.f., pg/5), de ah que este delito supone la infraccin a un
deber de orden asistencial.
Tambin de igual manera en el artculo 150 del cdigo penal el bien jurdico
que se protege con este tipo penal es la familia, ya que al abandonar a una
mujer en estado de gestacin, se afecta a la mujer embarazada y al ser que
se lleva dentro, se afecta el desarrollo de la familia, ya que al abandonar se
estara poniendo el situacin de peligro a la familia, y su posible desarrollo
en la sociedad. El estado debe de proteger a la familia ya que la familia
como siempre es conocido por cualquier persona comn, esta es la base de
la sociedad.
Delito permanente
El delito anteriormente mencionado es un delito permanente ya que se
produce con una sola accin, con el abandono de la mujer en estado de
gestacin, la consumacin del delito se produce entonces con el abandono,
pero luego se prolonga voluntariamente la situacin antijurdica creada.
24

Como es el caso por ejemplo de la omisin se asistencia familiar y el

secuestro, etc.
Delito de peligro
Es un delito de peligro, con la accin del sujeto activo el abandono, no
lesiona directamente el bien jurdico protegido, si no que a travs de la
conducta se amenaza o pone en peligro el bien jurdico protegido, hay un
riesgo a futuro de que este bien jurdico pueda ser lesionado por la accin.
Circunstancias concurrentes para este delito

Que la vctima sea una mujer embarazada.

Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la

conducta.

Que la vctima en gestacin est atravesando una situacin crtica

que pone en peligro y riesgo su salud fsica y del producto de la
gestacin.

Abandono, desamparo de la vctima.

CONCLUSIONES
La misin del estado no es solo dictar normas legales ni tampoco
agravarlas, es una mejor solucin ver de dnde se origina ya que la
sobre-penalizacin no a dado resultado el problema del incremento
de dichos grupos antisociales en el Per.
El pandillero no est dispuesto a dejar de integrar su pandilla a pesar
de que su pena puede ser hasta 6 aos, ya que a el solo lo importa
convivir con dicho grupo, se puede decir que la influencia de
las
malas compaas lo han hecho pensar de que la sociedad est en
contra de ellos, de tal modo evaden las normas de convivencia de
estas y las del estado.

25