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1. Introduo
Delimitao do tema
O tema deste ensaio a justiciabilidade dos direitos sociais e o papel do Poder
Judicirio como voz institucional dos pobres. Por ser assunto amplamente debatido pela doutrina e jurisprudncia ptrias e estrangeiras, a proposta , em um primeiro momento, fazer uma exposio do atual estgio do debate sobre o tema.
medida que desse debate decorrem muitas afirmaes categricas, normalmente
fundadas em argumentos meramente tericos, o que se pretende, em um segundo
momento do trabalho, testar a validade de algumas dessas afirmaes a partir de
dados obtidos empiricamente.
Na exposio da atual fase do debate so abordadas questes referentes
natureza dos direitos sociais, legitimidade do Judicirio para interferir na efetivao dos direitos sociais e a sua incapacidade institucional para tal interferncia.
Cumpre esclarecer que a pretenso no discorrer exaustivamente sobre conceitos
ou posicionamentos tericos acerca do tema, mas apenas delinear os contornos da
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Tese
A tese desenvolvida a de que, como os direitos sociais so direitos essencialmente coletivos, a garantia deles de forma individualizada que ocorre normalmente quando h a atuao do Judicirio faz com que haja tratamento diferenciado. E, ao contrrio do que se imagina, essa diferenciao no feita em benefcio
das pessoas que no possuem voz poltica, mas sim daquelas j consideradas no
processo poltico.
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direitos proteo;
direitos organizao e procedimento;
direitos a prestaes em sentido estrito.
Os direitos sociais, para Alexy, enquadrar-se-iam no terceiro grupo, o dos direitos a prestaes positivas em sentido estrito, sendo definidos como os direitos do indivduo diante do Estado a algo que se o indivduo possusse meios
suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta suficiente poderia obter
tambm de particulares.
No obstante a excelente percepo das nuanas que distinguem cada categoria dos direitos a prestaes, parece-nos que a definio de direitos sociais
feita por Alexy tem alguns aspectos problemticos. Ele aponta uma titularidade
restrita desses direitos os indivduos que no possuem meios suficientes para
obter o bem de particulares ou aqueles que no o encontram disponvel no mercado , mas no deixa claros os fundamentos para tal restrio. No que seja insustentvel a ideia de que s os indivduos necessitados devem ser titulares de
direitos sociais, mas tal postura exige grande esforo argumentativo para justificar
o abandono aos princpios da igualdade e universalidade, tidos como caractersticas essenciais dos direitos fundamentais (Torres, 2001:294). E esse esforo no foi
realizado por Alexy.
Optou-se neste trabalho por um conceito mais amplo de direitos sociais, segundo o qual so direitos a prestaes positivas (aes) de natureza essencialmente ftica embora possam tambm envolver, complementarmente, prestaes
de natureza normativas , dirigidos primordialmente ao Estado e que proporcio-
Para Alexy (2001:435-436), os direitos proteo so os direitos do titular de um direito fundamental diante do Estado para que este o proteja de intervenes de terceiros, por meio de, por exemplo,
normas de direito penal, direito processual, de aes administrativas e de atuao ftica.
Os direitos organizao e procedimento seriam os direitos com regras e/ou princpios para a obteno de um resultado condizente com os direitos fundamentais; direitos a medidas organizativas e
procedimentais indispensveis proteo desses direitos (Alexy, 2001:454 e segs.).
No mesmo sentido, cf. Martinez (2000:44 e segs.).
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Optou-se por um conceito mais restritivo, pois medida que ele consegue agregar direitos mais homogneos, facilita a discusso da justiciabilidade dos direitos sociais. No se desconhece, contudo, a
ponderao feita por Abramovich e Courtis (2002:49), segundo a qual necessrio ter em conta que
o intento de explicar teoricamente o uso de um termo deve ao menos dar conta histrica dos traos
caractersticos do seu passado: ainda que estabelecer estipulativamente as condies de uso correto de
um termo ex nunc resulte permissvel do ponto de vista lgico, o rendimento terico dessa estipulao
ser pobre se deixar de lado os exemplos histricos mais relevantes do uso desse termo. Por ex.: se a
estipulao das condies de emprego do termo direito social, fundada em razes analticas, deixar
de lado a positivao histrica do direito dos trabalhadores, por mais irreprovvel que seja do ponto
de vista lgico, ser certamente deficiente do ponto de vista de sua capacidade de explicao retrospectiva. Dito em outros termos: a potencialidade explicativa de um tipo ideal est indubitavelmente
ligada com a capacidade de captar ou dar conta dos traos relevantes de tipos histricos. O notrio
apartamento do emprego histrico de um termo constitui um indcio de inadequao da estipulao
analtica que se faa.
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Com isso, no se pretende dizer, claro, que toda forma de tratamento desigual viola o princpio da
igualdade. O problema, aqui, que no h absolutamente nenhuma razo para o tratamento desigual,
que decorre pura e simplesmente de fatores como acesso ao Judicirio, mais informao etc.
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Se verdade que os direitos individuais implicam custos, tambm verdadeiro que os direitos sociais custam mais. Nesse sentido, Virglio Afonso
da Silva (2005:320), tratando das razes da menor efetividade dos direitos
sociais, aponta uma provvel explicao para esse fato. Segundo ele:
boa parte dos requisitos fticos, institucionais e legais para uma produo
(quase) plena dos efeitos dos direitos civis e polticos j existe, enquanto
as reais condies para o exerccio dos direitos sociais ainda tm que ser
criadas. E a criao das condies de exerccio dos direitos sociais , pura
e simplesmente, mais cara. Isso porque essas condies, alm de inclurem tudo aquilo que necessrio para a produo de efeitos das liberdades pblicas proteo, organizaes, procedimentos etc. exigem
algo a mais. E esse algo a mais, alm de pressupor recursos financeiros
no disponveis, costuma ser especfico para cada um dos direitos sociais,
o que aumenta ainda mais os seus custos.
E Virglio Afonso da Silva (2005:320) complementa: enquanto boa parte dos
custos dos direitos civis e polticos aproveitada de maneira global por todos eles
legislao, organizao judiciria etc. cada direito social exige uma prestao
estatal exclusiva que s aproveitada na sua realizao, mas no na realizao de
outros.
Assim, a percepo equivocada de que os direitos individuais no tm
custos decorre da naturalidade com que so vistos os gastos para sua
realizao. Isso porque as prestaes que o Estado opera para a garantia
desses direitos so confundidas com as prprias funes do Estado, com
as razes de sua existncia.
A afirmao de que os direitos individuais, assim como os sociais, exigem
prestaes positivas, no pode levar a concluir que, se no existem diferenas quanto natureza entre tais direitos, ento os direitos sociais so to
justiciveis quanto os individuais. Isso porque, ainda que ambos exijam
prestaes positivas para a sua realizao, o que normalmente levado ao
Boa parte da fora que tem a distino entre direitos civis e polticos, de um lado, e direitos sociais, de
outro aqueles negativos e isentos de custos e estes positivos e custosos , deve-se naturalidade com que se encara a realizao das tarefas necessrias realizao dos primeiros, pois essas se identificam com as funes clssicas do Estado, com a prpria razo de sua existncia (sobretudo segurana
e distribuio da justia). Da mesma forma no se encara, contudo, a realizao dos direitos sociais,
pois no seria funo desse Estado de origem liberal, ao qual cabe proteger a esfera de liberdade do
indivduo em face de ingerncias do Estado a entrega de prestaes de cunho social. Nesse sentido,
cf., entre outros, Vieira de Andrade (2004:189-195), com destaque para notas 36 e 44.
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Discutindo primeiramente a objeo formal legitimidade do Judicirio, a principal questo por que um controle judicial positivo dizer o que fazer ofende
mais o princpio da separao dos poderes do que o controle negativo dizer o
que no fazer. Para Feldman (1993:1060 e segs.), por vezes, o controle negativo to
ou mais intrusivo do que o controle positivo e nem por isso afastado de diversos
sistemas constitucionais que acolhem o princpio da separao de poderes.
Tratando agora da objeo material, algo que deve ser questionado se os
direitos sociais, medida que envolvem alocao de recursos escassos e escolha
de prioridades, so realmente questes de poltica e, portanto, de competncia
exclusiva dos poderes polticos, ou se, no obstante tais peculiaridades, so questes de direito e devem, desse modo, estar sujeitas a um controle judicial.
Um dos argumentos mais recorrentes para superar a objeo material em
defesa da justiciabilidade dos direitos sociais aquele que sustenta que, como o
processo democrtico no consegue captar com perfeio todos os interesses da
sociedade e, frequentemente, no acolhe direitos/interesses das minorias, o Judici
rio teria a funo de proteger e dar visibilidade a tais direitos/interesses.
De acordo com Olsen (2006:306-308):
os grupos marginais, que no tm voz poltica, somente tero condies de se
fazer ouvir atravs do processo judicial, e mediante o controle de constitucionalidade exercido pelo Judicirio. Se o Estado no cumpre com as obrigaes
constitucionalmente elaboradas para o atendimento da populao, muitas
vezes somente atravs do Judicirio que estas necessidades podero ser supridas, j que estes grupos marginalizados, e s vezes at cidados individualmente considerados, no tm fora poltica suficiente para influenciar no
campo do jogo democrtico. [...] no caso especfico dos direitos fundamentais
sociais, quando o Estado deixa de agir promovendo sua realizao, alm da
salutar influncia poltica que os grupos de presso podem exercer, outra soluo no tm os grupos mais necessitados, e mesmo por isso mais alijados
da discusso poltica, seno recorrer ao Judicirio buscando o provimento
jurisprudencial que atenda seus interesses constitucionalmente protegidos.
Desse modo, analisa-se mais detalhadamente a legitimidade democrtica do
Poder Judicirio e algumas questes a ela referentes no tpico a seguir.
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seria essencialmente uma atribuio dos poderes polticos, ou seja, uma tarefa a
ser realizada no mbito do processo poltico democrtico.
Segundo Ferraz (2005:58):
a objeo em razo da legitimidade alega que a efetivao dos direitos sociais
pelo Judicirio representaria uma indevida intruso do Judicirio na arena
dos poderes polticos do Estado. Isto porque a realizao dos direitos sociais
frequentemente (embora no exclusivamente) requer medidas positivas do
Estado, por exemplo, elaborao de polticas pblicas (incluindo a elaborao de legislao provises constitucionais que requerem legislao
complementar para serem aplicadas so comumente chamadas normas no
auto executveis) e a sua implementao. Eles podem ser violados, portanto,
no apenas pela ao estatal, mas principalmente pela omisso do Estado. A
efetivao desses direitos, assim, envolveria necessariamente um poder do
Judicirio para compelir os poderes polticos a agir. Alm disso, qualquer
controle judicial efetivo sempre teria que envolver o poder do Judicirio
de indicar quais medidas especficas devem ser tomadas quando aquelas
adotadas pelos poderes polticos se mostrarem inadequadas. Isso, contudo,
no seria apropriado, como apontam, devido ao princpio democrtico da
separao de poderes. Essa situao resultaria na usurpao dos poderes
Legislativo e Executivo pelo Judicirio, numa tirania do judicirio.
Em oposio linha de raciocnio exposta, argumenta-se que o processo poltico democrtico no consegue captar com perfeio todos os interesses da sociedade e, frequentemente, no acolhe direitos/interesses de algumas parcelas da
populao, de modo que o Judicirio teria a funo de proteger e dar visibilidade
a tais direitos/interesses, de ser um espao de reivindicao para aqueles que no
conseguem ser ouvidos no processo poltico espao para o debate pblico.
Conforme exposio de Gargarella (2006:28):
quando se aceita que os juzes so subordinados ao na verdade, esto
a servio do debate pblico, ento podemos comear a ver o Judicirio
como uma mquina crucial do debate pblico. Em efeito, juzes so excepcionalmente melhor situados para cumprir essa tarefa, porque a sua
principal funo receber reclamaes de todos aqueles que so marginalizados ou severamente afetados pelas decises dos poderes polticos.
Institucionalmente falando, o Judicirio representa o principal canal que
os grupos desavantajados tm para se fazer ouvir, quando os poderes polticos se recusam a ouvi-los ou desconsideram inadequadamente suas
reivindicaes.
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Partindo do pressuposto de que os grupos marginalizados do processo poltico so aqueles menos favorecidos economicamente, Feldman (1993:1087) sustenta
o seguinte:
quando o direito dos pobres est em questo, particularmente improvvel que o Legislativo pesar imparcialmente este dever constitucional. Os
pobres frequentemente carecem do poder poltico necessrio para alcanar
a adoo de polticas que os beneficiem. Nessas situaes, o Judicirio
claramente o poder melhor capacitado para interpretar imparcialmente e
realizar os mandados constitucionais positivos.
Fortalece-se assim, no debate, a concepo do Poder Judicirio como uma instituio democrtica, capaz de corrigir os erros cometidos pelos poderes polticos
e, sobretudo nos lugares em que a excluso social est estreitamente ligada pobreza, contribuir para amenizar a desigualdade entre ricos e pobres. Os juzes,
nessa situao, veem-se e so vistos pela comunidade jurdica e tambm pela
sociedade em geral como realizadores de uma justia social.
Diante desse panorama surgem alguns questionamentos: ser que o Judici
rio realmente capaz de dar voz poltica a esses grupos marginalizados? So realmente esses grupos mais necessitados, alijados da discusso poltica, que procuram o Judicirio para terem seus interesses protegidos? Ou ser que essa esfera
de poder no acaba captando, principalmente, os interesses mais influentes na
sociedade, repetindo o mesmo cenrio do processo democrtico? So, principalmente, esses questionamentos que se pretende explorar a partir dos dados obtidos
empiricamente.
3. Pesquisa emprica
Breve introduo sobre a poltica pblica de assistncia farmacutica
Expe-se neste item, de forma bastante resumida, o modo como se estrutura a
poltica de assistncia farmacutica no Sistema nico de Sade (SUS). Somente assim ser possvel uma visualizao panormica dos contornos da poltica pblica,
objeto deste estudo emprico.
A poltica de assistncia farmacutica bastante complexa, pois envolve,
entre outras questes, definies de competncias quanto a sua elaborao, seu
financiamento e execuo, o que impede uma breve introduo que no seja
reducionista.
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Anexo Poltica Nacional de Medicamentos (Portaria GM/MS n 3.916, de 1998); Diretrizes, item 3.1.
Atualmente, esse rol est definido na Portaria GM/MS n 2.982, de 2009. Disponvel em: <http://portal.
saude.gov.br/portal/arquivos/pdf/Portaria_GM_MS_2982_26_11_2009.pdf>.
10
Comisso Intergestores Bipartite (CIB) instncia colegiada integrada por representantes das secretarias estaduais de Sade e das secretarias municipais de Sade responsveis pela pactuao do
financiamento e resoluo de outras questes pertinentes gesto no mbito estadual.
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Programa de diabetes
Em razo da relevncia que o diabetes tem para a sade pblica e tambm no
contexto das aes judiciais de medicamentos, o programa para tratamento dessa
doena ser visto separadamente.
A assistncia para os portadores de diabetes feita mediante a distribuio
de medicamentos e insumos para o controle da doena, cuja responsabilidade
solidria entre as trs esferas de governo: federal, estaduais e municipais.
A Lei Federal n 11.347, de 2006, definiu critrios para a distribuio gratuita
de medicamentos e materiais necessrios para o controle e monitorizao da doena aos pacientes inscritos em programas de educao para diabticos em todo o
pas. Em outubro de 2007, essa lei federal foi regulamentada pela Portaria MS n
2.583, que definiu o elenco de medicamentos e insumos necessrios disponibilizados pelo SUS aos usurios portadores de diabetes mellitus.
Quanto s atribuies dos entes federados, a padronizao e a aquisio
das insulinas so papel do Ministrio da Sade, sendo a dispensao feita pelos
municpios.
O fornecimento dos insumos (seringas, agulhas, glicosmetro, tiras reagentes,
lanceta e lancetador) de responsabilidade dos estados e municpios, com financiamento dos dois entes conforme pactuado e dispensao tambm pelos
municpios.13
Medicamentos oncolgicos
Na poltica de assistncia farmacutica no h um programa para o fornecimento de medicamentos oncolgicos. A proposta do SUS para o tratamento do cncer
de um atendimento integral que vai muito alm do simples fornecimento de medicamentos. Esse atendimento compreende o diagnstico do caso, assistncia ambulatorial e assistncia hospitalar,14 atendimento das emergncias oncolgicas e cuidados
paliativos, entre outros. Assim, qualquer medicamento utilizado em alguma dessas
etapas disponibilizado para o paciente, dentro da lgica do tratamento.
Com base nesses preceitos est estruturada a Poltica Nacional de Ateno
Oncolgica Portaria GM/MS n 2.439, de 2005 , que contempla aes de pro-
No estado de So Paulo, os insumos vm sendo dispensados aos pacientes diabticos insulino-dependentes desde 2005, conforme pactuado entre o gestor estadual e os municpios, cabendo ao Estado
o financiamento de 75% do valor dos insumos e, aos municpios, a responsabilidade de cadastrar os
pacientes diabticos, adquirir e dispensar os insumos.
14
Intervenes cirrgicas, radioterapia, quimioterapia.
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moo, preveno, diagnstico, tratamento, reabilitao e cuidados paliativos, organizada de forma articulada com o Ministrio da Sade e com as secretarias de
sade dos estados e municpios.
O modo escolhido para a implementao dessa poltica foi a criao de centros
especializados no tratamento do cncer vinculados ao SUS e cadastrados pelo Ministrio da Sade, como Unacons (Unidades de Assistncia de Alta Complexidade
em Oncologia), Cacons (Centros de Assistncia de Alta Complexidade em Oncologia) e Cracons (Centros de Referncia de Alta Complexidade em Oncologia).
As Unacons so hospitais com condies tcnicas, instalaes fsicas, equipamentos e recursos humanos adequados prestao de assistncia especializada de
alta complexidade para o diagnstico definitivo e tratamento dos cnceres mais
prevalentes no Brasil (Conass, 2005:3).
Os Cacons so hospitais que possuem as condies tcnicas, instalaes fsicas, equipamentos e recursos humanos adequados prestao de assistncia especializada de alta complexidade para o diagnstico definitivo e tratamento de
todos os tipos de cncer (Conass, 2005:3).
Por fim, os Cracons so Cacons que exercem o papel auxiliar, de carter tcnico, ao gestor do SUS na conduo da poltica de ateno oncolgica (Conass,
2005:3).
Dessa forma, so esses centros e unidades os responsveis por adquirir e dispensar os medicamentos prescritos e padronizados em seus servios para a utilizao no tratamento integral do paciente, inclusive os medicamentos utilizados em
concomitncia quimioterapia ou nos tratamentos paliativos.
No h, portanto, a mera dispensao de medicamentos oncolgicos desvinculada das demais etapas da ateno integral.
Metodologia
Objeto da pesquisa
Diante do exposto, o foco deste trabalho so as demandas judiciais por medicamentos.
Frequentemente, muitos tm recorrido aos tribunais para garantir o fornecimento de medicamentos. Na maioria das vezes, o pedido julgado procedente
pelos juzes,15 e o Estado obrigado a fornecer o medicamento ao propositor da
ao judicial.
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Mtodo de trabalho
H algumas maneiras pelas quais a anlise da condio socioeconmica dessas pessoas pode ser feita. Uma delas a averiguao indireta, por exemplo, por
meio da anlise de bancos de dados com o cadastro dos beneficiados ou pela anlise dos prprios autos dos processos judiciais de cada um.18 possvel tambm
uma averiguao direta, por meio de entrevistas ou preenchimento de formulrios
com os autores das aes.
Optou-se pela utilizao do mtodo de entrevistas, feitas com os prprios
beneficiados pelas decises judiciais, por acreditar que essa interveno permite
colher um nmero maior de informaes que no so encontradas em banco de
Nesse sentido, cf. os seguintes acrdos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo: AI 291.732-5/8
(2002); AI 286.554.5/3 (2002); AI 291.816.5/1 (2002); AI 308.117-5/8-00 (2003); AI 306.778-5/9-00 (2003); AI
369.381-5/8-00 (2004); AI 375.351.5/0 (2004); e AC 311.355-5/0-00 (2005).
17
Necessrio pontuar que, ao definir a categoria excludos do processo poltico, categoria que ser
utilizada adiante em todo este texto, referimo-nos a um conceito amplo de processo poltico. Ou seja,
um processo que no se restringe apenas ao processo eleitoral, mas a todo o processo de tomada de
decises, posterior eleio, e responsvel pela definio de polticas pblicas.
18
Nesse sentido, foi realizada uma pesquisa no mbito da Secretaria Municipal de Sade de So Paulo,
cujo objetivo era avaliar, em sntese, com quais medicamentos e para beneficiar quais pessoas estavam
sendo gastos os recursos utilizados no cumprimento dos mandados judiciais e de que forma isso impactava a poltica municipal de assistncia farmacutica e a alocao de recursos do SUS. Essa pesquisa
partiu dos dados coletados nos autos de todas as aes judiciais disponveis , propostas no ano de
2005, que solicitavam medicamentos Secretaria Municipal de Sade de So Paulo. Cf. Vieira e Zucchi
(2007:214-222).
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Populao-alvo
Assim, a populao-alvo da pesquisa so as pessoas que conseguiram uma
deciso favorvel em aes judiciais propostas na comarca de So Paulo em face
da Secretaria Estadual de Sade.
Questionrio
A coleta dos dados foi realizada por entrevistas orientadas por um questionrio previamente formulado (anexo 1). As questes dizem respeito:
A Secretaria de Sade do Estado de So Paulo possui um banco de dados de acesso restrito com
algumas informaes sobre as pessoas que recebem medicamentos decorrentes de ao judicial. Essas
informaes dizem respeito ao medicamento solicitado, origem da prescrio, ao condutor da ao e
ao endereo do beneficiado.
20
Geralmente, com a anlise dos autos do processo judicial, possvel obter as seguintes informaes:
sexo, idade, medicamento pleiteado, origem da prescrio, endereo, condutor da ao e, s vezes,
profisso. Esses foram, por exemplo, os dados coletados na pesquisa acima citada (nota 3).
21
As pessoas que ingressam com aes judiciais em outras comarcas do estado de So Paulo retiram os
medicamentos nessas localidades.
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a idade e sexo do entrevistado;
aos medicamentos solicitados;
origem da prescrio do medicamento;
forma como o entrevistado ficou sabendo da possibilidade de propor
uma ao judicial para solicitar o medicamento;
ao condutor da ao judicial;
frequncia com que o entrevistado utiliza o SUS para outros servios de
sade;
profisso do entrevistado;
aos seus rendimentos, ao rendimento da famlia e ao nmero de pessoas
que vive com esse rendimento;
ao nvel de escolaridade;
existncia de estudantes na residncia do entrevistado e ao tipo de estabelecimento em que eles estudam;
ao bairro onde mora, ao tipo de casa e forma como classifica sua vizinhana.
Aplicao do questionrio
O questionrio foi aplicado pelo perodo de um ms (27 mar. 2007 a 26 abr.
2007). A escolha desse intervalo de tempo se justifica porque a retirada dos medicamentos pelas pessoas ocorre, em regra, uma vez por ms.
A abordagem dos possveis entrevistados foi feita ou no momento em que eles
retiravam a senha para atendimento, ou quando estavam sendo atendidos pelos
funcionrios do FAJ.
Primeiramente, perguntou-se s pessoas se elas mesmas haviam proposto a
ao judicial. Isso porque muitos medicamentos no so retirados pelo prprio beneficiado, mas sim por parentes, amigos, vizinhos e funcionrios e isso impossibilitaria a entrevista, uma vez que estes ltimos geralmente no tm conhecimento
das informaes necessrias para responder o questionrio.
Quando a pessoa abordada era o prprio autor da ao judicial, ou seu representante legal (os pais, por exemplo), e aps sua concordncia em participar da entrevista, ela era conduzida a um local reservado, onde recebia explicaes sobre o
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Hiptese de trabalho
A hiptese de trabalho a seguinte: o Poder Judicirio, pelo menos nos casos em que decide sobre o fornecimento de medicamentos, no exerce o papel
de protetor dos direitos e interesses dos grupos e indivduos desconsiderados no
processo poltico. Em regra, as pessoas que se beneficiam pela atuao do Poder
Judicirio so as mesmas ouvidas e consideradas nas decises polticas.
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Quadro 1
Dados por dia de entrevista
Dias de entrevista
No de atendimentos
No de entrevistas
27 mar. 2007
111
2,70
29 mar. 2007
110
11
10,00
2 abr. 2007
156
15
9,62
3 abr. 2007
103
12
11,65
4 abr. 2007
204
16
7,84
5 abr. 2007
239
15
6,28
11 abr. 2007
201
16
7,96
12 abr. 2007
260
3,08
16 abr. 2007
241
12
4,98
18 abr. 2007
140
12
8,57
23 abr. 2007
220
13
5,91
25 abr. 2007
200
13
6,50
26 abr. 2007
196
14
7,14
2.381
160
7,09
Feminino
87
54,38
Masculino
73
45,62
160
100,00
Sexo
Total
Tabela 2
Faixa etria dos entrevistados
Idade
Quantidade
0-19
29
18,12
20-39
31
19,37
40-59
49
30,63
Acima de 60
51
31,88
160
100,00
Total
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101
Tabela 3
Natureza do estabelecimento em que ocorreu a prescrio
do medicamento solicitado
Quantidade
Particular
Origem da prescrio
97
60,62
SUS
21
13,13
SUS-referncia1*
42
26,25
160
100,00
Total
* A classificao SUS-referncia foi feita para distinguir os estabelecimentos do SUS considerados centros de
referncia. Estes normalmente so os hospitais ligados a alguma instituio de ensino superior os denominados
hospitais-escola e se distinguem dos demais estabelecimentos do SUS porque, em regra, oferecem servios
considerados de excelncia.
Tabela 4
Quem orientou o entrevistado a propor ao judicial
solicitando o medicamento
Orientao
Quantidade
Advogado
1,81
PAJ*
0,60
Ministrio Pblico
0,60
Familiares/amigos
33
20,48
Associaes/ONGs**
14
9,04
Mdico
89
55,42
Outros
19
12,05
160
100,00
Total
Tabela 5
Quem conduziu a ao proposta pelo entrevistado
Condutor da ao
Quantidade
Advogado particular
62
38,74
PAJ
46
28,75
1,88
Associaes/ONGs
34
21,25
Outros
15
9,38
160
100,00
Ministrio Pblico
Total
9/11/2010 11:38:53
Tabela 6
Quantos dos entrevistados utilizam o SUS para outras prestaes
que no o fornecimento do medicamento
Utiliza SUS
Quantidade
Sim
64
40,00
No
96
60,00
Total
160
100,00
Tabela 7
Profisso dos entrevistados
Profisso
Quantidade
27
16,87
1,25
Autnomo
20
12,50
Funcionrio pblico
12
7,50
Empregador
2,50
Aposentado
57
35,62
Dona de casa
26
16,25
Estudante
2,50
Desempregado
3,13
Outros
1,88
160
100,00
Total
Tabela 8
Renda familiar per capita dos entrevistados
Renda familiar per capita*
At 1/2 salrio mnimo
Quantidade
23
%
14,38
21
13,13
De 1 at 2 salrios mnimos
37
23,13
De 2 at 5 salrios mnimos
38
23,75
19
11,88
No houve informao
22
13,75
160
100,00
Total
* O valor considerado para os clculos foi o do salrio mnimo vigente no perodo em que as entrevistas foram
realizadas, ou seja, R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais).
9/11/2010 11:38:53
103
Tabela 9
Escolaridade dos entrevistados
Escolaridade
Quantidade
At a 4a srie
30
18,74
At a 8a srie
23
14,38
Ensino mdio
58
36,25
Ensino superior
40
25,00
Ps-graduao
5,63
160
100,00
Total
Tabela 10
Natureza da moradia do entrevistado
Moradia
Quantidade
Casa prpria/paga
96
60,00
Casa prpria/pagando
18
11,25
Casa alugada
22
13,75
Casa cedida/emprestada
24
15,00
0,00
160
100,00
Outros
Total
Tabela 11
Modo como o entrevistado classifica sua vizinhana
Vizinhana
Quantidade
Classe mdia
79
49,37
33
20,62
Pobre
33
20,62
Rica
1,88
Favelada
3,13
No sabe / No opinou
4,38
160
100,00
Total
9/11/2010 11:38:54
Tabela 12
Medicamento solicitado pelo entrevistado
Medicamento solicitado
Quantidade
Oncolgicos
32
20,00
Artrite
29
18,13
Diabetes
38
23,75
4,38
10
6,25
Osteoporose
5,00
Enfermagem
5,63
Synages
3,12
Outros
22
13,74
160
100,00
Doenas cardiovasculares
Diabetes e doenas cardiovasculares
Total
* Alguns entrevistados solicitaram mais de um medicamento, s vezes para patologias diversas. Nesse caso, foi
destacado o medicamento considerado pelo entrevistado como o mais importante entre os demais e este foi
inserido em alguma das classificaes propostas.
Tabela 13
Avaliao da renda familiar per capita dos entrevistados que
solicitaram medicamentos oncolgicos
Oncolgicos
No
6,25
0,00
De 1 at 2 salrios mnimos
21,88
De 2 at 5 salrios mnimos
11
34,37
25,00
continua
9/11/2010 11:38:54
Oncolgicos
No
No houve informao
12,50
32
100,00
Total
105
* A ttulo de observao, os dois entrevistados que solicitaram medicamentos oncolgicos e declararam uma
renda familiar per capita de at meio salrio mnimo foram atendidos em estabelecimentos de sade do SUSreferncia.
Tabela 14
Avaliao da origem da prescrio dos entrevistados que solicitaram
medicamentos oncolgicos
ONC origem da prescrio
No
Particular
27
84,38
SUS
3,12
SUS-referncia
12,50
32
100,00
Total
Tabela 15
Avaliao de quais medicamentos foram solicitados por aes judiciais
conduzidas por associaes/ONGs*
Associao/ONG condutor
No
14,71
23
67,65
Diabetes
0,00
Doenas cardiovasculares
0,00
0,00
Osteoporose
0,00
Enfermagem
0,00
Synages
8,82
Outros
8,82
34
100,00
Oncolgicos
Artrite
Total
* A ideia de verificar quais medicamentos eram solicitados pelas pessoas que haviam ingressado com ao por
meio de uma associao ou ONG partiu da impresso, obtida durante a realizao das entrevistas, de que essas
pessoas normalmente tinham solicitado o mesmo tipo de medicamento.
9/11/2010 11:38:54
Tabela 16
Total de gastos com medicamentos os 30 mais custosos SES So
Paulo (valores em reais) perodo 2003 a 2006
Total de medicamentos SES
Total dos 30 mais
1. Interferon Beta IA
2. Peginterferon Alfa 2A
3. Olanzapina
4. Peginterferon Alfa 2B
5. Tracolimus
6. Sevelamer, Cloridato
7. Infliximabe
8. Micofenolato Mofetil
9. Atorvastatina Clcica
10. Imatinib, Mesilato
11. Adalimumabe
12. Rivastigmina
13. Interferon Beta 1B
14. Gpserelina
15. Etanercepte
16. Octreotida
17. Sirolimus
18. Imipenem + Cilastatina Sdica
19. Coclosporina Microemulso
20. Ziprasidona, Cloridato
21.Alfapoetina Humana Recombinante
22. Somatropina Humana Recombinante
23. Glatiramer, Acetato
24. Enzimas Pancreticas
25. Cloreto de Sdio
26. Toxina tipo A Clostridium Botulinium
27. Micofenolato Mofetil
28. Leflunomida
29. Donase Alfa
30. Insulinas Especiais
2003
465.123.113,26
267.611.456,08
34.818.565,16
24.721.311,28
21.985.342,64
22.180.965,25
17.181.130,40
4.132.198,32
4.702.866,61
25.927.642,00
1.962.056,35
11.583.000,00
4.079.139,43
10.443.515,52
6.713.165,07
9.068.033,23
5.146.340,56
8.519.656,64
10.477.103,26
2.185.450,50
9.906.451,03
7.045.387,72
3.864.353,92
5.511.690,80
5.097.747,87
4.493.099,34
949.758,72
3.850.006,56
1.065.540,84
2004
2005
668.059.029,93
867.377.882,48
391.510.735,24
539.863.179,25
39.477.144,14
45.949.888,68
18.837.868,84
46.357.308,00
32.261.827,20
40.995.823,03
59.785.782,23
33.673.939,
24.925.443,63
0036.357.623,75
18.192.846,60
36.645.184,80
17.253.763,27
29.723.478,30
29.101.029,00
26.794.807,00
7.616.664,75
20.081.950,80
8.820.061,40
20.217.408,00
4.082.471,00
21.200.823,56
8.939.327,01
15.006.141,47
9.730.995,64
13.165.332,75
10.592.758,00
13.767.223,28
3.206.957,24
15.622.916,78
10.574.277,45
11.463.835,35
7.478.363,30
10.782.893,14
10.750.695,07
11.239.267,61
6.255.826,18
8.460.893,75
6.092.667,30
9.032.874,90
8.182.830,70
7.598.705,28
8.517.638,91
7.347.506,79
8.337.729,12
7.468.896,96
5.875.860,50
9.095.885,40
6.235.251,27
7.488.098,00
5.978,975,89
7.988.499,48
1.603.728,00
5.639.887,60
3.890.022,94
7.329.851,28
5.180.100,00
5.899.329,92
3.731.828,46
7.466.904,59
2006
1.214.995.011,39
827.808.837,69
65.114.829,24
70.940.376,00
65.506.550,76
42.186.378,64
52.875.550,82
65.130.520,50
64.612.646,40
12.881.513,30
49.555.247,63
24.683.552,80
39.986.691,00
23.257.263,72
17.031.350,40
18.650.300,00
29.671.540,56
15.475.213,96
17.909.471,95
7.447.002,60
11.238.513,75
17.715.244,80
8.531.103,45
10.799.110,70
13.669.902,40
10.352.302,44
11.487.088,03
8.358.671,79
19.251.665,60
12.888.362,28
9.043.346,76
11.557.528,40
Soma
3.215.555.036,45
2.026.794.208,25
185.360.424,22
160.856.864,12
160.749.543,63
157.827.065,12
131.339.748,80
124.100.750,22
116.292.754,58
94.704.991,30
79.215.949,53
65.304.022,20
65.269.895,56
51.281.871,63
50.371.194,31
49.723.446,35
48.501.414,58
46.581.359,99
41.317.068,95
37.956.621,92
36.432.336,94
35.026.237,50
34.219.090,52
33.709.644,12
33.340.882,40
30.835.739,14
30.308.185,17
26.819.156,50
26.495.281,20
25.057.995,22
23.972.780,24
23.821.802,29
9/11/2010 11:38:54
107
Tabela 17
Gastos com medicamentos no comercializados no Brasil
Medicamento
Custo/ampola (US$)
3.490,00
600,00
3.775,00
Consumo/ms (ampolas)
116
328
77
Veja tabela 3.
Nesse ponto, no desconsideramos que a cada dia aumenta o nmero de pessoas das classes mais
baixas que pagam por plano de sade. Essa tendncia pode colocar em dvida o argumento de que as
pessoas que possuem plano de sade so aquelas com condio socioeconmica privilegiada. Considera-se, no entanto, importante a informao de que, mesmo diante dessa tendncia, a taxa de cobertura
de planos de sade na cidade de So Paulo de 59,2%. Conclui-se, portanto, que por mais elevada
24
25
9/11/2010 11:38:55
Ocorre, normalmente, que essas pessoas fazem seus tratamentos pela rede
privada e, somente quando precisam de um medicamento de custo elevado, no
coberto por seu seguro de sade e pelo qual no podem pagar sem afetar suas
finanas, buscam o SUS. Ou seja, acessam o SUS somente no momento em que
ele eficiente, evitando utiliz-lo quando ele presta um servio ruim ou de
difcil acesso.
A segunda maior parcela dos beneficiados (26,25%) a das pessoas atendidas
nos estabelecimentos do SUS-referncia. O SUS-referncia, em regra, presta servios
de sade considerados de excelncia. Servios que no esto ao alcance de toda a populao. Aqueles que acessam tal servio pblico de excelncia, portanto, independentemente de sua condio socioeconmica, so pessoas privilegiadas, pois tm
atendimento e tratamento diferenciados, inclusive no tocante prescrio de drogas
mais modernas que so as que normalmente do origem s demandas judiciais.
Por fim, somente 13,13% dos entrevistados so provenientes do SUS no referncia. Ou seja, essa a parcela de pessoas beneficiadas pelo Judicirio proveniente
do servio pblico de sade ordinrio (postos de sade, hospitais pblicos etc.).
A tabela 6, que mostra a percentagem dos entrevistados que afirmaram utilizar o SUS habitualmente (para prestaes que no o fornecimento do medicamento demandado judicialmente) e os que declararam nunca utiliz-lo ou faz-lo
raramente, corrobora as constataes feitas supra. Exatos 60% dos entrevistados
afirmaram que no utilizam o SUS ou o fazem raramente (s nas campanhas de
vacinao, por exemplo). Os 40% restantes afirmaram utilizar o servio pblico de
sade habitualmente.
que seja essa taxa (a mdia do pas de 19,8%), 40,8% da populao da cidade de So Paulo ainda no
possuem qualquer plano de sade. Em sntese, considera-se que ter ou no plano de sade um fator
relevante na definio da condio socioeconmica de uma pessoa. Disponvel em: <www.ans.gov.
br/portal/upload/informacoesss/caderno_informaca_03_2007.Pdf>.
26
Veja tabela 5.
9/11/2010 11:38:55
109
27
Veja tabela 8.
9/11/2010 11:38:55
regra, de altssimo custo. Enquanto na contagem geral 60% dos entrevistados eram
oriundos da rede privada, quando so analisados somente aqueles que solicitaram
medicamentos oncolgicos, 84% dos entrevistados so oriundos da rede privada.
A distribuio das faixas de renda tambm muda. H maior concentrao nas faixas de dois at cinco salrios mnimos e nas de mais de cinco salrios mnimos.
4. Concluso
Primeiramente, e partindo das impresses obtidas durante a realizao da
pesquisa emprica, destaca-se que, independentemente de qualquer varivel,
aqueles que obtm uma deciso judicial favorvel ao fornecimento de medicamentos so cidados privilegiados. Isso porque eles tm acesso a bens diferenciados e
a um tratamento distinto daqueles normalmente oferecidos aos usurios do SUS.
Recebem frequentemente os medicamentos considerados mais modernos e a falta
dos medicamentos, quando ocorre, prontamente sanada.
Outro filtro a selecionar esse pblico diferenciado o acesso informao.
Isso porque para chegar at o Poder Judicirio e conseguir uma deciso favorvel, alm de poder pagar por um advogado ou ter assistncia judiciria gratuita
acesso Justia , preciso antes saber que existe esse caminho. Sendo assim,
quem vai at um juiz para conseguir medicamentos, normalmente possui um nvel
de instruo ou renda que lhe permite ter a informao de que por meio de uma
ao judicial possvel obter medicamentos gratuitamente do SUS.
E as pessoas que chegam ao Judicirio passam a ter mais um trao distintivo dos demais usurios do Sistema nico de Sade. Elas tm um direito respal-
28
9/11/2010 11:38:55
111
dado em uma deciso judicial e que, por isso, no pode ser descumprido. Alm
das falhas no abastecimento de medicamentos pelo poder pblico, esse um dos
motivos pelo qual h aes solicitando medicamentos que j so fornecidos ordinariamente pelos programas do SUS. As pessoas preferem entrar com ao judicial, pois assim no h o risco de ficar sem o medicamento. Se entrarem em um
programa, caso haja falta do remdio, ficaro sem ele at que o abastecimento seja
regularizado. Com uma deciso judicial, isso no ocorre.
Assim, as pessoas com melhores condies socioeconmicas, com maior acesso informao e, portanto, com maiores possibilidades de acesso Justia, frequentemente no usurias do Sistema nico de Sade, so as principais beneficiadas por essa interveno do Poder Judicirio na poltica pblica de assistncia
farmacutica (fornecimento de medicamentos).
A judicializao dos direitos sociais pelo menos nesse caso, ao contrrio do
que se afirma, no seria um meio de democratizao do acesso s polticas pblicas, de dar voz aos desconsiderados no processo poltico de deciso, de garantir
a proteo dos seus direitos fundamentais a voz institucional dos pobres. Na
verdade, ela serve aos interesses de grupos includos e bem representados no processo democrtico, que utilizam o Judicirio como mais um locus onde conseguem
impor seus interesses e v-los concretizados, em detrimento daqueles a quem supostamente o Judicirio deveria dar mais visibilidade e proteo.
Dessa forma, o Judicirio, ao forar o deslocamento de recursos das polticas pblicas universais para a satisfao de alguns poucos interesses individuais,
acaba contribuindo para um acesso desigual aos bens pblicos que, conforme a
premissa que motivou essa pesquisa, era o que ele deveria atenuar.
Destacamos que com tais concluses no se quer dizer que a interveno dos
juzes deveria ocorrer para beneficiar as pessoas que no possuem boas condies
financeiras. De modo algum! O acesso sade deve ser universal e igualitrio,
ou seja, todos sem distino de condio socioeconmica devem ser atendidos pelo Sistema nico de Sade e de igual maneira. A realizao individualizada desse direito que ocorre quando ela feita judicialmente, uma vez que
as demandas so quase sempre individuais um problema em si, porque gera
um tratamento diferenciado injustificado, independentemente de quem esteja
recebendo tal tratamento.
O fato de essa diferenciao se dar em benefcio das pessoas com melhores
condies socioeconmicas apenas agrava a situao, pois dessa forma h o deslocamento de recursos que deveriam atender a todos e que atendem principalmente os mais necessitados para o atendimento de poucos os com menos
necessidades.
Por fim, a tese defendida neste trabalho de nenhum modo pretende fazer
qualquer juzo de valor quanto atuao de juzes e do Poder Judicirio. O seu
9/11/2010 11:38:55
objetivo apenas uma descrio dos resultados empricos decorrentes de tal atuao no caso especfico das demandas judiciais por medicamentos.
Referncias
ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Madrid: Trotta, 2002.
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2001.
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2004.
CONASS. Poltica nacional de ateno oncolgica. Braslia: Conass, 2005. Disponvel
em: <bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/politica_nacional_atencao_oncologica.
pdf>.
______. Assistncia farmacutica no SUS. Braslia: Conass, 2007. Disponvel em:
<www.conass.org.br/publicacao/index.html>.
FELDMAN, Jonathan. Separation of powers and judicial review of positive rights
claims: the role of state courts in an era of positive government. Rutgers L.J., n. 24,
p. 1057-1100, 1993.
Ferraz, Octvio Luiz Motta. An insurance model for the justiciability of social and
economic rights. Thesis (PhD) UCL Faculty of Laws, 2005.
FERREIRA, Camila Duran et al. O Judicirio e as polticas pblicas de sade no Brasil:
o caso Aids. So Paulo: USP, 2004.
Fried, Charles. Right and wrong. Cambridge Mass: Harvard University Press,
1978.
Gargarella, Roberto; Domingo, Pilar; Roux, Theunis (Eds.). Courts and social transformation in new democracies. Aldershot: Ashgate, 2006.
Holmes, S.; Sunstein, Cass R. The coast of rights why liberty depends on
taxes. New York/London: Norton, 1999.
Lopes, Jos Reinaldo de Lima. Justia e Poder Judicirio ou a virtude confronta a
instituio. Revista da USP, n. 21, p. 22-33, 1994.
______. Direitos sociais e justia: prtica comparada e sua efetivao (Brasil e EUA).
Justia e Democracia, n. 3, p. 19-41, 1997.
9/11/2010 11:38:55
113
______. Direitos subjetivos e direitos sociais: o dilema do Judicirio no estado social de direito. In: Faria, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 2002.
______. Direitos sociais: teoria e prtica. So Paulo: Mtodo, 2006.
Olsen, Ana Carolina. A eficcia dos direitos fundamentais sociais frente reserva do
possvel. Dissertao (Mestrado) UFPR, 2006. Disponvel em: <http://hdl.handle.
net/1884/3084>.
Martinez, Gregorio Peces-Barba. Diritti sociali: origini e concetto. Sociologia del
Diritto, n. 27, p. 33-50, 2000.
Shue, Henry. Basic rights: subsistence, affluence and US Foreign Policy. Princeton:
Princeton University Press, 1980.
Silva, Virglio Afonso da. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia
das normas constitucionais. Tese (Titularidade) So Paulo: USP, 2005.
Anexo 1
Questionrio
1. Nmero de Controle:_________________
3. Sexo: F ( ) M ( )
5. Medicamento(s) solicitado(s):
5.1. _________________________________
5.2. _________________________________
5.3. _________________________________
6. Origem da prescrio:
( ) SUS
( ) Particular
7. Tipo do estabelecimento:
( ) Hospital
( ) UBS
( ) Ambulatrio
( ) Consultrio ou clnica particular
9/11/2010 11:38:55
9. Condutor da ao:
( ) Advogado particular
( ) PAJ
( ) MP
( ) Associao ou ONG
( ) Outro. Qual? ______________________
___________
Trabalho e renda
11. Profisso:
15. Quantas possuem rendimento? Qual o seu 16. Somando todos os rendimentos, inclusive o
valor?
seu, qual a renda familiar mensal?
9/11/2010 11:38:55
115
Educao
17. Escolaridade:
At 4a srie ( ) Completo ( ) Incompleto
At 8a srie ( ) Completo ( ) Incompleto
Ensino mdio ( ) Completo ( ) Incompleto
Ensino superior ( ) Completo ( ) Incompleto
Ps-graduao ( ) Completo ( ) Incompleto
Condies de moradia
21. Bairro onde mora:
9/11/2010 11:38:55