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Marqus de pombal e a lei da boa razo

11 de maio de 2015
15:37

http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/GCabral.pdf

INTRODUO A segunda metade do sculo XVIII representou, para Portugal, um


perodo singular. Internamente, viu-se uma alterao no cenrio poltico: a partir
de 1750, quando assumiu o trono D. Jos I, instalou-se um governo forte e
centralizado, no qual a figura do Ministro Sebastio Jos de Carvalho e Mello,
futuro Conde de Oeiras e Marqus de Pombal, simbolizou a autoridade do Estado.
Esse novo governo tratou de implementar uma srie de reformas que atingiram
diversos pontos. Na economia, a necessidade de se aumentar a arrecadao fez
com que a Coroa se fizesse mais presente no Brasil, a mais importante de suas
colnias, realizando com mais intensidade a fiscalizao tributria na regio das
Minas. Em outras reas da colnia, procurou-se incentivar a agricultura, que
ficara esquecida desde a descoberta do outro. Procurou-se, na Metrpole, dar
incentivos indstria nacional, ainda bastante incipiente. O objetivo dessas
medidas era um s: fazer diminuir a dependncia externa de Portugal e
promover o desenvolvimento nacional[i] . A Administrao sofreu mudanas
nessa poca. No mbito fazendrio, para dar mais segurana arrecadao de
tributos no local onde mais se contribua para dar riquezas a Portugal, as Minas
Gerais, foram criados as Intendncias do Ouro e, posteriormente, o cargo de
Intendente-Geral do Ouro, bem como a Intendncia dos Diamantes[ii]. Na justia,
descentralizou-se a jurisdio de segunda instncia com a criao do Tribunal da
Relao do Rio de Janeiro, em 1751, o qual facilitou a aplicao do Direito Real
nas regies mais distantes de Salvador, onde ficava o nico Tribunal da Relao
at ento, o da Bahia. O Direito no passou imune por mudanas. Em 18 de
agosto de 1769, promulgou-se a Lei da Boa Razo, a qual cuidava de um
problema elementar, o das fontes do direito. Apesar de a monarquia nacional
portuguesa j estar consolidada h sculos, a questo das fontes do direito
permanecia problemtica, em virtude da fora de que dispunha o direito
subsidirio, composto por elementos como o direito cannico e o direito romano.
A existncia de uma consolidao de leis, as Ordenaes Filipinas (1603), e de
uma infinidade de normas esparsas no era suficiente para sanar todas as
divergncias e conflitos na aplicao das leis. Dentro do cenrio poltico que
permeava Portugal na metade do sculo XVIII, dvidas sobre as fontes do direito
seriam extremamente prejudiciais para as reformas que se pretendiam. E mais: a
falta de segurana jurdica gerada por esse problema ia de encontro aos planos
polticos josefinos e pombalinos. O modelo de Estado que se tentava implantar
na poca, fortemente influenciado pelo iluminismo[iii], fez surgir em Portugal o
que se convencionou chamar de despotismo esclarecido: um governo forte e
autoritrio, que se utilizava de preceitos iluministas na conduo do Estado.
Nesse contexto, a Lei Boa da Razo o principal objeto de investigao deste
artigo. Aps dar explicaes gerais necessrias sobre a situao poltica e
econmica de Portugal no sculo XVIII e tratar do tema das fontes do direito at

a promulgao da referida lei, investigam-se as alteraes trazidas pelo


mencionado diploma, abordando-se, principalmente, os seguintes pontos: a idia
de boa razo, a lei enquanto fonte principal, as fontes subsidirias, as
interpretaes e o papel da Casa da Suplicao. Pretende-se, assim, apresentar
um panorama geral do Direito Portugus com a vigncia da Lei da Boa Razo,
relacionando essa nova situao ao contexto poltico em que se inseriu Portugal
no final do Antigo Regime.

1 O REINO DE PORTUGAL NO SCULO XVIII Por questes sucessrias, Portugal foi


anexado pela Espanha, no final de 1580, passando o rei espanhol a acumular a
coroa portuguesa. Portugal no deixou de ter um rei prprio, mas este era o
mesmo da Espanha, e assim foi at que, em 1640, um movimento liderado pelo
Duque de Bragana expulsou os espanhis e restaurou a independncia,
consolidada com as cortes de 1641, as quais confirmaram no trono o referido
nobre, dali em diante chamado de D. Joo IV, no trono. Os eventos que se
sucederam reconquista da soberania portuguesa causaram prejuzos a
Portugal. Guerras freqentes com a Espanha e com a Holanda, neste caso para
expulsar os batavos do Nordeste do Brasil, ocasionaram um endividamento
externo considervel, alm de terem representado o fim da parceria com os
holandeses no negcio do acar. A perda econmica, portanto, se manifestou
de duas formas: a guerra com a Holanda, alm de cara, causou a superao da
produo aucareira luso-brasileira pelo plo produtor holands no Caribe.
Enquanto os reinados de D. Joo IV (1640-1656), D. Afonso VI (1656-1683) e D.
Pedro II (1683- 1706) foram marcados pela beligerncia e pelas dificuldades
financeiras, os tempos do reinado de D. Joo V foram bem diferentes,
caracterizados por paz e riqueza; a ausncia de guerras externas, a estabilidade
poltica dentro de Portugal e o sucesso do domnio sobre o Brasil garantiram uma
situao tranqila, ainda mais saborosa em virtude dos excelentes resultados do
empreendimento colonial. Representaram esses anos o auge da explorao
aurfera no Brasil, transferindo-se da Colnia Metrpole uma quantidade
impressionante de riquezas. Com ela, financiou-se o luxo da Corte de D. Joo V,
cujo principal smbolo era a suntuosa Biblioteca Real, a qual, com seus cerca de
sessenta mil volumes, era uma das maiores do seu tempo[iv] . Os altos custos de
uma corte rica eram garantidos pela aplicao de boa parte dos recursos
extrados do Brasil. A exuberncia dos resultados, como nos luxuosos palcios
reais, custou caro a Portugal, em que pese no ter sido essa riqueza observada
nas ruas; apesar de Lisboa ser uma das cinco maiores cidades da Europa na
poca, a sua infra-estrutura era lastimvel, enfrentando graves problemas de
higiene, de iluminao e de segurana[v] . Ao falecimento de D. Joo V, em
1750, seguiu-se a ascenso de D. Jos I ao trono portugus, momento em que se
constatou a necessidade de se reestruturar financeiramente o Pas, em razo da
preocupante situao das contas pblicas, e o aumento da arrecadao passou a
ser a principal alternativa. A fim de cuidar da principal fonte de receita da poca,
a minerao no Brasil, D. Jos designou Carvalho e Melo que seria Conde de
Oeiras em 1759 e Marqus de Pombal em 1769 , logo aps traz-lo para
comandar o seu Ministrio. Um evento contribuiu decisivamente para consolidar
essa necessidade de virada dos rumos da poltica fiscal: o terremoto que
destruiu Lisboa, em 1 de novembro de 1755[vi]. Combatendo a superstio
religiosa, de matriz jesuta, para quem o desastre seria fruto do castigo divino,
Carvalho e Melo afirmou que a tragdia tivera causas naturais e soube tirar
proveito dos acontecimentos para implantar um novo modelo de Estado. Trs
pontos sintetizavam os planos de Carvalho e Melo: introduo de indstrias em

Portugal, fazer do comrcio algo ainda mais rentvel e conseguir o melhor


proveito do ouro que vinha do Brasil[vii] . O que se pretendia era diminuir, na
economia portuguesa, a dependncia externa, em especial da Inglaterra, a qual
s havia aumentado desde o Tratado de Methuen, de 1703. A estratgia
pombalina era fazer de Portugal um pas industrializado e moderno, e a principal
fonte de recursos para essa almejada revoluo industrial no seria outra que
a oriunda das minas brasileiras. Desta forma, o modelo econmico que se
pretendia no era o liberal, que vinha sendo adotado pela Inglaterra, mas o
velho modelo mercantilista[viii] . A idia metalista[ix] era encarada como
fundamental para o Portugal desses tempos, possibilitandolhe a industrializao.
Outro elemento fundamental do mercantilismo encontrado no modelo pombalino
a idia de pacto colonial[x], cabendo principal colnia portuguesa, o Brasil,
servir de fonte de recursos para Portugal e de mercado consumidor para a
produo portuguesa. Disso se percebe que o mercantilismo pombalino foi uma
reao ao liberalismo ingls e uma tentativa de financiar a industrializao
portuguesa. No se pode afirmar que, caso esta tivesse sido bemsucedida,
Portugal teria adotado uma poltica econmica liberal, na busca por mercados
consumidores para
os seus produtos; no entanto, a tendncia que tivesse seguido essa direo.
Os rumos polticos e econmicos dados por Pombal, ainda que bem-sucedidos,
sofreram crticas,
tendo sido Carvalho e Melo acusado de proteger a burguesia e de tomar medidas
contrrias nobreza e ao
clero. Certo que a tese da supremacia da autoridade real no comportava
excees e se estendia a todo o
Estado; a condenao do Marqus de Tvora, do Duque de Aveiro e de outros
importantes membros da
nobreza pelos crimes de lesa-majestade, traio e rebelio contra o rei[xi], em
1758, e a expulso dos jesutas
do Imprio Portugus[xii], no ano seguinte, mostraram que D. Jos I e o Marqus
de Pombal no mediram
esforos para acabar com qualquer tipo de oposio ao seu projeto para
Portugal.
O governo instaurado em Portugal em 1750, desta forma, pretendeu ser
suficientemente forte para
implementar as reformas das quais o Pas necessitava. No se discutia a
legitimidade do seu poder[xiii], o
que implicava estar o soberano apto a guiar Portugal da maneira como bem
entendesse[xiv]; assim, D. Jos I
cuidou de ser um rei-legislador dos mais profcuos, destacando-se nessa
atividade.

Desta forma, o Estado Portugus da segunda metade do sculo XVIII foi


amplamente marcado pela
fora das leis produzidas pelo monarca. A relevncia do Direito nesse contexto
foi tamanha que surgiram leis
justamente para regular o prprio Direito, num exerccio auto-reflexivo sem o
qual a autoridade real no
pode exercer plenamente os seus poderes.

2 AS FONTES DO DIREITO EM PORTUGAL AT 1769


Ao tratar das fontes do direito em Portugal, este trabalho fez do ano de 1769 um
paradigma, em
razo de que, nessa data, alterou-se consideravelmente o disciplinamento legal
do tema. Em tpico prprio,
as referidas alteraes merecero reflexo especfica.
Antes de tudo, preciso afirmar as dificuldades que cercam o tema das fontes
do direito. Expresso
plurissignificativa, o seu emprego se d, freqentemente, de modos diversos.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior
constatou essa ambigidade no uso da expresso, a qual pode significar, de
forma simultnea e confusa, a
origem histrica, sociolgica, psicolgica, mas tambm a gnese analtica, os
processos de elaborao e de
deduo de regras obrigatrias, ou, ainda, a natureza filosfica do direito, seu
fundamento e sua justificao
[xv]
.
No mbito da dogmtica, precisamente na dogmtica analtica, Ferraz Jnior
constata que
a
utilizao da expresso fonte serve para descrever os modos de formao das
normas jurdicas, ou seja, sua
entrada no sistema do ordenamento [xvi]. nesse sentido, por exemplo, que
Miguel Reale[xvii] emprega o

termo fonte e deste conceito que se parte neste trabalho.


Voltando ao perodo que ora se estuda, deve-se dizer que a posio da lei
enquanto principal
fonte do direito em Portugal j estava consolidada h alguns sculos, pelo menos
desde a Baixa Idade Mdia.
Sobre o Direito dessa poca, vlido mencionar que uma das alteraes mais
visveis entre os ordenamentos
medievais e os modernos foi, justamente, o fim, ou, pelo menos, a diminuio do
pluralismo que caracterizou
o medievo. Conviviam ordenamentos internos e externos, direito nacional (iura
propria) e direitos externos,
de matrizes romano-cannicas (ius commune) [xviii]
.
Na Ibria, a lei foi utilizada desde tempos bem anteriores e com muito mais
freqncia do que
em outras regies[xix]; exemplo disso foi o Liber Iudiciorum ou Lex Visigothorum,
compilao de leis
visigticas do sculo VII, assim como as prprias Siete Partidas, finalizadas em
1265, durante o reinado de
Alfonso X de Castela, e aplicadas em Portugal.
Precoce tambm foi a atividade legislativa prpria de Portugal. As Ordenaes
Afonsinas,
primeiro corpo de leis essencialmente portugus, apareceram em 1446;
tratavam-se, em verdade, de uma
compilao de leis e no de um cdigo com leis novas, e isso s indica ser ainda
anterior ao sculo XV a
utilizao das leis como fonte do direito. A elas, s Ordenaes Afonsinas,
seguiram-se as Manuelinas (1521)
e as Filipinas (1603).
As leis das quais se tratou eram os atos dos soberanos, cujas principais
caractersticas eram a
generalidade e a destinao a todos os sditos ou a uma parte deles. Estava
intimamente ligada idia de

iurisdictio, que, antes do sculo XVIII, correspondia titularidade do poder de


aplicar e de produzir direito,
seja a produo anterior ou concomitante com a aplicao[xx]. Mas o termo
latino lex, ao qual se faz a
correspondncia com a idia de lei, era bem mais amplo no setecentos:
compreendia os atos legislativos do
soberano, o direito romano, os costumes e a legislao estatutria[xxi]. Mais
prximo estava da idia de
fonte do direito.
No se pode, desta forma, compreender as leis das quais se trata aqui como as
leis com as
caractersticas liberais, fruto de deliberaes parlamentares; por lei, no perodo
analisado, quer-se expressar
uma idia mais prxima do conceito de lex acima apresentado. Jos Homem
Correia Telles, ao analisar a Lei
da Boa Razo, no comeo do sculo XIX, indica que, mais importante do que a
forma, o elemento
material, a fora de lei que possuem os diferentes instrumentos normativos de
que dispunha o legislador
portugus do sculo XVIII[xxii]
.
Considervel foi a atividade legislativa em Portugal mesmo antes de 1750. S
em relao a 1701,
por exemplo, Jos Justino de Andrada e Silva relacionou vinte e um alvars, trs
provises e duas cartas
rgias[xxiii]. Os autores da primeira metade do sculo XVIII, contudo, no se
mostravam favorveis a uma
intensa atividade legislativa; Airton Seelnder[xxiv] faz referncia especial a dois
juristas, Diogo Guerreiro
C. de Aboym (1663-1709) e Joo Pinto Ribeyro (+1649), para quem o papel do
rei seria conservar o
ordenamento e as leis existentes, a fim de que elas mantivessem a pureza
inerente aos diplomas antigos. No

obstante o posicionamento dos referidos autores, a atividade legislativa no


pode ser considerada
inexpressiva: em 1709, ano da morte de Aboym, foram publicadas vinte e quatro
leis[xxv], enquanto que, em
1729, ano da edio das obras de Ribeyro utilizadas por Seelnder, foram
publicadas oito[xxvi]
.
No comeo do sculo XVIII, a principal referncia legal portuguesa eram as
Ordenaes Filipinas,
as quais seguiram a tradio inaugurada pela Ordenaes Afonsinas de se
privilegiar o direito ptrio, nascido
internamente em Portugal; igualmente, previa o que se convencionou chamar
dirieto subsidirio, aquele que
seria aplicvel nos casos em que o direito principal, o ptrio, no poderia ser
utilizado. As hipteses de
emprego do direito subsidirio, contudo, eram to extensas que h autores,
como Paulo Ferreira da
Cunha[xxvii], que se posicionam por uma ligeira falseabilidade dessa
subsidiaridade: as hipteses em que
cabia o direito subsidirio eram to freqentes que estaria descaracterizada a
prpria de idia de que seriam
supletivas.
O Ttulo LXIV do Livro Terceiro das Ordenaes Filipinas indica as fontes do
direito: leis, estilos
da Corte e costumes; subsidiariamente, o direito romano, o direito
cannico[xxviii] e a doutrina, em primeiro
lugar as Glosas de Acrsio e, em segundo, as de Brtolo. Caso ainda assim no
se resolvesse o problema,
cabia a interpretao autntica, por deciso do prprio Rei, j que atuava como
legislador.
Havia, contudo, um condicionamento aplicao do direito romano: As quaes
Leis Imperiais
mandamos, smente guardar pola boa razo em que so fundadas. Tratava-se,
portanto, de limitar

o
emprego do direito romano aos casos que a razo o considerasse adequado. No
obstante a tentativa de se
impor barreira ao uso do direito romano, tal determinao, na verdade, servia
para muitas interpretaes, em
razo de ser tal expresso muito vaga, o que s reforou a necessidade de tornar
mais claros os critrios para
a utilizao dessa fonte do direito

3 A LEI DA BOA RAZO E AS ALTERAES DELA DECORRENTES 3.1 O que foi a


Lei da Boa Razo A Lei da Boa Razo foi publicada em 18 de agosto de 1769 pelo
rei D. Jos I, tendo como principal objetivo reformular as matrias concernentes
s fontes do direito em Portugal, bem como fornecer um critrio seguro e
objetivo sobre o que seria a boa razo sobre a qual se referiram as Ordenaes
Filipinas quando a estabeleceu como critrio aplicao do direito romano. Seu
carter instrumental notrio. Era uma lei cuja finalidade foi tratar de outras
leis, ou, mais precisamente, aplic-las do modo mais adequado. Mais do que
uma simples norma sobre aplicao, a Lei da Boa Razo trazia, alm do modo de
utilizao das leis, o que poderia ser aplicado; era uma meta-norma, instrumento
legal indicador do que era Direito no Portugal do sculo XVIII. As mudanas
trazidas pela Lei da Boa Razo ao Direito Portugus foram profundas. Apesar de
serem muitas delas apenas a consolidao e o reforo de algumas posturas j h
algum tempo tomadas pela Coroa, a publicao de uma lei reguladora do Direito
foi importante para dar a segurana almejada principalmente pelo Estado. As
incertezas sobre as matrias jurdicas eram prejudiciais e s atrapalhavam as
tendncias centralizadoras de D. Jos I e do Marqus de Pombal.

3.2 Principais alteraes


3.2.1 Sobre a fonte principal do direito
A Lei da Boa Razo no inovou quanto principal fonte do direito em Portugal,
uma vez que,
conforme se demonstrou acima, a lei ocupava esse posto h tempos. O referido
diploma fortaleceu essa
predominncia dos instrumentos legislativos sobre as demais fontes.
Quando da criao das Ordenaes Filipinas, tentou-se reunir a integralidade da
legislao ainda
vigente em Portugal na poca, da o porqu de se falar em casos omissos na
referida consolidao[xxix]

.
Todo o direito portugus se encontrava, em 1603, nas Ordenaes, mas estas,
pensando na sua aplicabilidade
por muito tempo avante, trataram de fazer referncia a casos que, porventura,
no se enquadrassem entre os
regulados por elas; abriram-se, portanto, s situaes no antes previstas,
fazendo com que o direito
subsidirio pudesse ser utilizado como fonte do direito.
A lei aplicvel deveria ser a portuguesa, oriunda do legtimo legislador
portugus, o rei. No cabia a
qualquer lei a predominncia entre as fontes, mas somente lei ptria, o que
perfeitamente coerente com a
postura de fora do governo josefino.
Alm das referidas espcies de instrumentos normativos[xxx], poderiam ser as
leis do perodo
classificadas de acordo com outros critrios, em especial quanto origem.
Existiam leis nacionais, as j
referidas leis ptrias, mas existiam normas cuja incidncia no se limitava aos
mbitos territoriais das naes;
nestas, enquadravam-se o direito romano, referido na legislao portuguesa
como Leis Imperiais, j que,
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poca, persistia, ainda que formalmente, o Imprio Romano[xxxi], e o Direito
Cannico, cuja incidncia, em
tese, deveria ser restrita s matrias espirituais.
Por outro lado as legislaes temporais se contrapunham no somente
legislao cannica, mas,
tambm, s leis que estavam acima dos homens. Tratam-se das leis divinas,
eternas e naturais, sistematizadas
por Toms de Aquino[xxxii], conceitos cuja influncia na Europa se estendeu por
sculos; em Portugal, essa

influncia foi ainda mais forte, em decorrncia da fora da Escolstica espanhola


do sculo XVII[xxxiii]
.
Entre as leis ptrias, Jos Homem Correia Telles tratou de separ-las em dois
grupos, a partir do
objeto da norma. Dividiu-as em leis polticas e leis econmicas; as primeiras
teriam como objeto o Direito
Ptrio Pblico Externo[xxxiv], enquanto as segundas tratariam do Direito Ptrio
Pblico Interno[xxxv]
.
Tal separao, mais do que a sua finalidade didtica, evidencia referncia
explcita da filosofia
poltica aristotlica: Jos Homem Correia Telles parte da diviso entre assuntos
polticos, os concernentes ao
Direito Pblico Universal, por ser referente a qualquer Estado ou Repblica, e
assuntos econmicos, aqueles
que se relacionam a qualquer dos membros de uma famlia[xxxvi]. Para
esclarecer essa deciso, o autor lana
mo de dois exemplos: a Lei que excle da successo os bastardos dos Nobres,
he huma Lei Economica; e a
que excle da successo da Cora as filhas dos Reis, que casarem com
estrangeiros, huma Lei
Poltica[xxxvii]. Ou seja, as leis polticas se refeririam a assuntos de Estado,
enquanto as leis econmicas
regulariam a vida privada.
evidente que os juristas sentiram dificuldades para aplicar as leis ptrias em
primeiro lugar; a
pouca importncia conferida a essas leis at 1769 era referendada por uma
formao universitria de cunho
romanista e cannica. Trs anos depois da Lei da Boa Razo, contudo,
promulgaram-se os Estatutos da
Universidade de Coimbra, reformados justamente com a inteno de preparar os
juristas para essa nova
realidade do Direito Portugus.

Os novos Estatutos coimbros complementaram as reformas iniciadas com a Lei


da Boa Razo.
Ambos os diplomas foram normas que versaram sobre o prprio Direito, servindo
como instrumentos para a
sua utilizao, a qual deveria ser a adequada com os objetivos do governo
instalado em Portugal[xxxviii]
.
3.2.2 A idia de boa razo
O termo boa razo j aparecia nas Ordenaes Filipinas e era utilizado como
critrio para a
aplicao ou no do direito romano. A abertura que possui o significado da
expresso, contudo, dificultava o
seu adequado emprego, sendo necessrio um conceito mais preciso.
A Lei da Boa Razo, em cujo nome se evidencia a relevncia possuda pela idia
de boa razo,
tratou de fixar parmetros seguros para a expresso utilizada nas Ordenaes.
Para isso, no apresentou um
conceito fechado, preferindo a isso relacionar trs hipteses daquilo que poderia
ser utilizado para
fundamentar a boa razo.
Inicialmente, a lei, no seu item 9, indica aquilo em que no consiste a boa razo:
E mando pela outra parte, que aquella boa razo, que o sobredito prembulo
determinou, que fosse na
praxe de julgar subsidiaria, no possa nunca ser a da authoridade extrnseca
destes, ou daquelles textos
do Direito Civil, ou abstractos, ou ainda com a concordncia de outros
Essa excluso de antemo serviu para impedir a aplicao de textos por motivos
outros que no a sua
adequao boa razo. Os fundamentos para da aplicao devem vir da prpria
lei, da sua compatibilidade
com os critrios objetivos da boa razo, e no por argumentos como o de
autoridade[xxxix]
.

Em seguida, o legislador comea a tratar dos elementos apontados como


componentes da boa
razo. No primeiro caso, ela consistiria nos primitivos princpios, que contm
verdades essenciaes,
intrnsecas, e inalterveis, que a Ethica dos mesmos Romanos havia
estabelecido, e que os Direitos Divino, e
Natural, formalizaro para servirem de Regras Moraes, e Civis entre o
Christianismo.
A importncia dessa determinao visvel; de uma vez, ela d relevncia ao
direito natural, o qual
fundamentar o direito burgus nas revolues liberais, e condiciona o direito
romano ao direito natural e ao
divino. Em outras palavras, a Lei da Boa Razo indica que o direito romano s
aplicvel se estiver em
conformidade com os ensinamentos cristos. Jos Homem Correia Telles afirmou
no ser adequado
o
emprego do direito romano caso ele tenha fundamentos pagos e d numerosos
exemplos desses casos[xl]
.
No segundo caso, seria boa razo a que se funda nas outras Regras, que de
universl
consentimento estabeleceo o Direito das Gentes para a direco, e governo de
todas as Naes civilisadas.
A conformidade do direito romano deveria ser conferida perante os pases que
compunham o mundo
civilizado, mas a lei no indica quais os pases iluminados nem um critrio para
hierarquizar esses direitos
potencialmente concorrentes[xli]. Analisando a totalidade da lei, pensa-se que
por civilizado quis-se indicar
as naes crists[xlii]. J quanto idia de direito das gentes, Paulo Ferreira da
Cunha menciona a influncia
do pensamento de Hugo Grotius na formao desse conceito[xliii]
.

Por fim, no terceiro caso, entender-se-ia por boa razo a que


se estabelece nas Leis Polticas, Economicas, Mercantis e Maritimas, que as
mesmas Naes Christs
tem promulgado com manifestas utilidades, do socego publico, do
estabelecimento da reputao, e do
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augmento do cabedaes dos povos, que com as disciplinas destas sabias, e
proveitosas Leis vivem felices
sombra dos thronos, e debaixo dos auspcios dos seus respectivos Monarcas, e
Principes Soberanos.
Jos Homem Correia Telles indica que a razo pela qual se remeteram discusses
referentes a matrias
comerciais a normas externas foi a insuficincia de leis ptrias sobre o tema,
cabendo o socorro s leis de
matrizes romanas[xliv]. O direito comercial, alis, teve profundas ligaes com o
direito romano; a lex
mercatoria, cuja origem remonta aos tempos imperiais, influenciou
profundamente as leis comerciais ainda
hoje vigentes.
Ainda que tenha tentado clarear o conceito de boa razo, a Lei de 18 de agosto
de 1769 no o fez
com o sucesso pretendido, e isso foi constatado pouco depois, com a reforma
dos Estatutos da Universidade
Coimbra, em 1772. Nesta, indicou-se a importante frmula da verificao do uso
atual: na dvida sobre se
uma norma de direito romano estaria conforme ou no boa razo, deveriam os
juzes verificar qual o uso
moderno que se fazia, entre as naes civilizadas, da referida norma[xlv]
.
Consagrou-se legislativamente, portanto, a doutrina do usus modernus
pandectarum[xlvi], de

origem alem e influenciada por autores como Benedikt Carpzov (1595-1666)


[xlvii], Justus Henning
Bhmer (1674-1749)[xlviii], Augustin Leyser (1683-1752)[xlix] e Johann Gottlieb
Heineccius (16811741)[l]. A influncia da pandectstica em Portugal, chegando essa tendncia,
inclusive, lei, foi anterior
Escola Pandectstica Alem, cuja origem remonta aos autores mencionados, mas
que s se desenvolveu no
sculo XIX[li]
.
3.2.3 Direito subsidirio
Tendo j apresentado em que consistia o direito subsidirio e restando claros os
limites daquilo que
se considerava boa razo, fica claro que o emprego do direito subsidirio,
especialmente do Direito Romano,
foi bastante restrito. As leis ptrias, oriundas do rei-legislador, ganharam
importncia com a Lei da Boa
Razo e passaram a ser mais relevantes do que o direito romano, o qual s era
utilizado diretamente[lii] em
situaes excepcionais e dentro dos limites traados em 1769.
O direito cannico aparecia nas Ordenaes como fonte subsidiria do direito,
mas, com a Lei da
Boa Razo, sofreu alteraes substanciais, as quais, em verdade, restringiram a
sua aplicao. Isso porque a
lei em comento, no seu item 12, reservou o uso do direito cannico
exclusivamente para materia que traga
peccado, excepcionando os casos em que o pecado no aparea s hipteses
em que os Sagrados Canones
determinem o contrario.
A convivncia entre direito laico e direito cannico foi intensa, especialmente no
medievo[liii]
,

tendo assim permanecido at o Setecentos, fruto da influncia da Igreja no


Estado. Apesar de essa ingerncia
religiosa nos assuntos de governo ter diminudo progressivamente desde a Baixa
Idade Mdia, ela ainda
persistia no sculo XVIII, manifestando-se, inclusive, na ampla utilizao do
direito cannico em Portugal,
uma vez que o extenso rol de matrias enquadradas como de peccado fazia do
direito cannico verdadeiro
substituto do direito ptrio em diversos temas, a exemplo do penal.
A centralizao josefina e pombalina refletiu na tentativa de diminuir a presena
eclesistica em
assuntos que fugissem aos seus temas. Medidas como a expulso dos jesutas e
a reforma dos Estatutos da
Universidade de Coimbra exemplificam essa tendncia, da mesma forma que a
comentada restrio do uso
do direito cannico. Quanto a esta, outro aspecto merece destaque: a Lei da Boa
Razo determinou que, em
casos de conflito entre o direito ptrio e o direito cannico, aquele deveria
prevalecer, e no este, como
mandava a tradio. Alterou-se, portanto, a secular predominncia do direito
cannico sobre o ptrio.
Outra tradicional fonte subsidiria cuja importncia sofreu drstica reduo foi a
doutrina. As obras
de Acrsio e de Brtolo, com as Ordenaes Filipinas, foram aladas categoria
de fontes subsidirias em
Portugal, o que s retrata a importncia que lhes era dada j h alguns sculos.
O prestgio que tiveram os
glosadores e os comentadores, representados, respectivamente, por Acrsio e
Brtolo, foi intenso desde a
Baixa Idade Mdia, momento em que se deu a recepo do direito romano.
Prestou-se Acrsio funo de reunir as glosas elaboradas por juristas anteriores
numa obra
intitulada Glosa ordinaria[liv]. Sobre a obra dos glosadores, Paolo Grossi rebate
as crticas de que os seus

trabalhos eram exegticos e imobilizariam o direito, defendendo, ao contrrio,


que os glosadores teriam sido
corajosos ao utilizar um instrumento lgico til e inovador que ajudou a
modificar a cultura jurdica[lv]
.
Brtolo, por sua vez, apesar de ter utilizado largamente citaes de outros
autores, adicionava a esses
ensinamentos comentrios seus, o que foi de extrema utilidade, principalmente
nas situaes em que
entrariam em conflito o ius commune, de ordem geral e emanado do Imprio, e o
ius proprium, particular de
cada local. A tentativa desse jurista foi de concili-los, interpretando o segundo a
partir do primeiro[lvi]
.
Com a Lei da Boa Razo, a doutrina deixou de ser fonte do direito, ainda que
subsidiria.
O
referido diploma no se contentou em retirar-lhes a autoridade, tecendo-lhes
duras crticas e afirmando que
eles teriam sido destitudos da instruo da histria romana, elemento
fundamental para entender os textos
jurdicos romanos, no conheceriam perfeitamente a filologia e a lngua latina e
estariam desprovidos do
conhecimento das regras fundamentais do direito natural e do direito divino que
cercariam a boa razo. Seus
juzos seriam vagos, errantes e contrapostos boa razo[lvii]
.
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No passou imune a crticas essa inovao legislativa. Jos Homem Correia
Telles, em que pese

reconhecer que os dois autores no teriam sido bons intrpretes das leis
romanas, justifica essa deficincia
pela poca em que ambos viveram, entre os sculos XIII e XIV, chegando a
afirmar que se das suas
opinies no resultava perigo de salvao eterna, quanto melhor segui-las, que
vagar na incerteza! [lviii]
.
Termina fazendo sugesto sobre a doutrina: Conviria pois que a nossa Lei
desauthorisando Accursio e
Bartholo, lhes substitusse outros DD. de melhor nota, a fim de ficar menos
campo ao perigoso arbitrario dos
Julgadores[lix]
.
3.2.4 O costume
O uso dos costumes, antes reconhecidos e utilizados como fonte subsidiria, no
cessou com a Lei
da Boa Razo. Eles continuaram a figurar entre as fontes do direito; entretanto,
com a nova lei, sofreram
severo disciplinamento. O legislador optou por lhes condicionar a aplicao a trs
critrios legalmente
estabelecidos, os quais, importante que se frise, deveriam ser cumpridos
cumulativamente.
Aparecem no item 14 os trs requisitos. No primeiro deles, subordinam-se os
costumes s mesmas
bas razes, colocando-lhes em conformidade com o restante da lei e ligandolhes s idias acima
mencionadas do que seria a boa razo. O segundo requisito condiciona a
existncia de costumes

inexistncia de contraposio s Leis ptrias, o que indica a proibio do


costume contra legem. Por fim, no
ltimo requisito, o mais difcil de ser alcanado: o de ser to antigo, que exceda
o tempo de cem annos.

Esse requisito temporal serviu no somente para preservar a autoridade de


costumes realmente tradicionais e
fortemente arraigados na cultura jurdica portuguesa, mas, principalmente, para
limitar consideravelmente o
direito costumeiro.
Entende-se essa medida a partir do contexto em que ela se deu. D. Jos I e o
Marqus de Pombal
pretendiam racionalizar o Estado portugus, o que implicava a necessidade de
se excluir o carter
espontneo da formao do direito, o qual caracterizava, justamente, as origens
do direito consuetudinrio;
Mrio Reis Marques chama ateno para a contraposio entre razo e tradio,
tendo o iluminismo
privilegiado a primeira[lx]. Da mesma forma, permitir um direito que no se
originasse do legislador seria um
contrasenso diante do governo forte ali instalado.
3.2.5 Sobre a interpretao
3.2.5.1 Interpretao autntica
Logo nas primeiras linhas de uma de suas mais conhecidas obras, Jos Homem
Correia Telles indica
em quais casos ele acreditava ser absolutamente necessria a interpretao as
leis:
1 quando na Lei se encontra alguma obscuridade, alguma ambigidade, ou falta
de expresso; 2
quando o sentido da Lei he claro nos termos, mas conduzir-nos-hia a
consequencias falsas, de decisoens
injustas, se indistinctamente fosse applicada a tudo o que parece ser
comprehendido nas suas
palavras[lxi]
.
Essa passagem representa o que se pensava sobre a interpretao das leis em
Portugal entre os

sculos XVIII e XIX: nem tudo precisa ser interpretado, mas somente os casos em
que a clareza inexistente
prejudicasse o bom entendimento e a boa aplicao da norma.
Assim como no eram todos os casos que ensejavam a necessidade de se
interpretar, esse exerccio
no caberia a qualquer um. A interpretao ideal deveria ser realizada pelo autor
da lei, pois, como dele
partiu o ato legal, s ele poderia indicar o que se quis expressar. Mas a
determinados rgos caberia a
interpretao das leis, como aos tribunais. Em Portugal, por exemplo, o rei D.
Manuel I transferiu Casa de
Suplicao a possibilidade de indicar a autntica vontade da lei[lxii]
.
Desta forma, o conceito de interpretatio trazido por Giovanni Tarello[lxiii] se
enquadra no que aqui
se quer demonstrar. Os elementos principais dessa interpretao eram a razo e
a autoridade: a primeira
fundamentaria a deciso de quem poderia interpretar por estar investido na
segunda.
A interpretao mais importante, no momento, era a autntica, com a qual se
pretendia indicar a
vontade do legislador a partir de esclarecimento prestado por ele prprio. No
que se proibisse
a
interpretao por outros rgos, muito pelo contrrio; conforme j expresso
pargrafos acima, a Casa de
Suplicao tinha a incumbncia de interpretar e de uniformizar a interpretao
das leis, e a Lei da Boa Razo
no alterou essa determinao, prevendo no seu sexto item, inclusive, um longo
procedimento a ser seguido.
Entretanto, caso persistissem dvidas depois da interveno pela Casa de
Suplicao, ao rei caberia
se pronunciar sobre elas, conforme determina o dcimo primeiro item da Lei da
Boa Razo. Esse recurso

funcionava como ltimo justamente pelo prestgio da interpretao autntica, j


que ela resolveria
definitivamente qualquer dvida que eventualmente aparecesse.
Rui Manuel de Figueiredo Marcos relaciona a opo e o prestgio da interpretao
autntica no
perodo josefino com as duas grandes preocupaes da ordem jurdica do
perodo, que eram a segurana
jurdica e a modernizao da ordem jurdica nacional[lxiv]. A interpretao
autntica, por servir ao
esclarecimento daquilo que quis o autor da lei, no poderia ser mais til
segurana jurdica, ainda mais pelo
fato de que, por ser realizada pelo rei, tinha-se a certeza do cumprimento da sua
autoridade. Da mesma
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forma, estando o soberano comprometido com as alteraes necessrias dentro
da ordem jurdica
portuguesa, mesmo porque ele as comandava, no deixaria de realizar a
interpretao autntica em
conformidade com aquilo que se passou a entender enquanto boa razo.
3.2.5.2 Interpretaes ampliativas e restritivas
Em regra, a interpretao das leis deveria ser estrita, bem como a sua aplicao;
em outras palavras,
as leis s deveriam servir aos casos estritamente previstos por elas. Disso se
conclui que no deveriam
ocorrer extenses ou restries da aplicao da lei, mas to-somente a aplicao
dela aos casos para os quais
ela fora pensada. Nesse sentido, as atuaes da Casa de Suplicao e do prprio
rei indicavam as funes
originais das leis.
Apesar dessa proibio, a Lei da Boa Razo, no seu dcimo primeiro item,
excetua os casos em que

se admitem restries e ampliaes na aplicao das leis. A letra do texto dizia o


seguinte:
Exceptuo comtudo as restrices, e ampliaes, que necessariamente se
deduzirem do esprito das
minhas Leis significado pelas palavras dellas tomadas no seu genuno, e natural
sentido: as que se
reduzirem aos princpios acima declarados: e as que por identidade de razo, e
por fora de
comprehenso, se acharem dentro no esprito das disposies das minhas ditas
Leis.
O texto de grande importncia para a questo da interpretao, j que d ao
tema as diretrizes a
serem seguidas. Constata-se que o sentido primeiro e mais importante das leis
era, nos termos da Lei da Boa
Razo, o natural ou genuno, a partir do qual se parte para a descoberta do
esprito da lei, o qual era
entendido, segundo Jos Homem Correia Telles, como o fim ao qual se destinava
a lei, podendo se
manifestar nas suas mesmas palavras, na natureza e no fim do negcio ao qual
ela se destina ou na
compreenso do entendimento da ocasio em que a lei surgiu[lxv]
.
Compreendido como se manifestava o esprito da lei, seria possvel ampliar o
restringir o seu
alcance, no sentido de permitir que somente aos casos enquadrados nesse
esprito coubesse a lei em
anlise[lxvi]
.
Outra hiptese que se afigurava como possvel caso de restrio ou ampliao se
dava quando de
ferimento da boa razo. Portanto, caso a no restrio ou ampliao viesse a
ferir a boa razo, no se podia
impedir que ela acontecesse[lxvii]

.
Por fim, h um ltimo caso, o da identidade de razo. Jos Homem Correia Telles
explica que
razo da Lei he a causa, respeito, e fim que moveo o Legislador a estabelecela[lxviii]. No persistindo
mais o que deu causa necessidade de se nascer determinada lei, perdia-se,
ainda segundo o mesmo
autor[lxix], o sentido de se aplic-la. Desta forma, no havendo mais a razo,
no deveria persistir a lei. Caso
a razo persistisse, os casos nela enquadrados deviam receber o mesmo
tratamento.
3.2.6 O papel da Casa da Suplicao
No se sabe ao certo a partir de quando foi instalada a Casa da Suplicao.
Desde as Cortes de
vora (1481-1482), porm, falou-se em tribunais com funes judiciais, quando
coexistiam a Casa do Cvel,
cuja criao remonta o ano de 1355, e a Casa da Suplicao[lxx]. De certo,
contudo, que a Casa da
Suplicao funcionava como um tribunal de ltima instncia para a maioria das
controvrsias judiciais[lxxi]
.
As Ordenaes Filipinas falavam nos estilos das cortes como fonte do direito, os
quais consistiam,
segundo Jos Homem Correia Telles, no uso acerca do modo de praticar o que
as Leis mando, sendo
definidos justamente pelos tribunais[lxxii]
.
A Lei da Boa Razo, porm, limitou, no dcimo quarto item, a aplicao dos
estilos das cortes sua
converso em assentos pela Casa da Suplicao[lxxiii]. Isso implicava uma
centralizao do poder decisrio
dentro da funo jurisdicional: somente a Casa da Suplicao, e no outros
tribunais do Reino, podia

assentar e, uma vez feitos os assentos, finalizar as controvrsias interpretativas


sobre um tema.
Essa centralizao resolvia fato apontado como problemtico: os Tribunais da
Relao do Porto, de
Goa, de Salvador e do Rio de Janeiro fixavam interpretaes sobre determinadas
leis que, muitas vezes,
conflitavam entre si e divergiam da fixada pela Casa da Suplicao. Com a
competncia privativa desta para
exercer esse poder, racionalizava-se a interpretao e garantia-se a segurana
jurdica, uma vez que
a
obedincia a essas decises da Casa da Suplicao era estrita, em razo do seu
efeito vinculante.
A importncia dos assentos da Casa da Suplicao foi enorme em Portugal,
especialmente a partir
da Lei da Boa Razo. Rui Manuel de Figueiredo Marcos faz uma diviso em dois
perodos dos assentos a
partir da referida lei; antes de 1769, eles funcionavam com uniformizadores da
jurisprudncia. Contudo, a
partir desse ano, a sua importncia cresceu, pois eles passaram a liderar o
processo de recepo
jurisprudencial das novas idias jusnaturalistas[lxxiv]
.
O direito natural, que funcionava como um dos elementos da boa razo,
apareceu, inclusive, como
fundamento nico de diversas decises, a exemplo de um dos assentos de 20 de
julho de 1780[lxxv]. Alguns
desses assentos funcionavam, tambm, para fixar critrios interpretativos,
alguns dos quais extremamente
importantes, como o princpio da irretroatividade das leis[lxxvi], fixado em um
assento do dia 23 de
novembro de 1769, e da proteo do direito adquirido[lxxvii], em assento do dia
9 de abril de 1772.
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4 CONSIDERAES FINAIS
Diante do que se exps, pretende-se, nesta parte final, apresentar algumas
consideraes
conclusivas sobre a matria discutida.
Em meio situao poltica e econmica na qual se inseria Portugal na segunda
metade do sculo
XVIII, as principais medidas adotadas pela Coroa para modernizar o Direito
Portugus foram as edies de
duas leis, a da Boa Razo (1769) e a reforma dos Estatutos da Universidade de
Coimbra (1772), ambas de
carter instrumental, pois alteraram o prprio funcionamento do direito.
A Lei da Boa Razo, anterior s revolues burguesas, trouxe j para o
ordenamento nacional uma
srie de elementos que seriam, posteriormente, objeto da pretenso liberal. O
recebimento das idias
iluministas sobre o direito natural, diferente da tradio escolstica espanhola e
portuguesa, claramente
percebida com o advento da lei referida.
A fora de um ordenamento nacional racionalmente elaborado, no qual a lei,
pensada e escrita em
conformidade com o direito natural, pode ser observada em Portugal antes
mesmo das revolues liberais e
do positivismo que as seguiu. Muito do que os positivistas vieram a implementar
na Frana, como
a
interpretao estrita e autntica, passou a ser realidade em Portugal ainda no
sculo XVIII. O direito natural,
como se quis demonstrar, fundamentava as leis e era utilizado em alguns
momentos para fundamentar
determinadas decises da Casa da Suplicao.

No se quis aqui afirmar que a Lei da Boa Razo implantou em Portugal um


liberalismo precoce.
Isso jamais poderia ser defendido por razes diversas, dentre as quais o carter
absolutista do Estado
Portugus na segunda metade do sculo XVIII, a inexistncia de um cdigo
perfeito e sem lacunas, como
pretenderam os liberais franceses, e a diferena de quem ocupava o posto de
legislador, pois, em Portugal,
tal posio cabia unicamente ao monarca.
Quis-se chamar a ateno, contudo, para uma srie de similaridades entre o
Direito Portugus
alterado pela Lei da Boa Razo e os ordenamentos oriundos das revolues
liberais, como a valorizao do
direito ptrio, bem como a importncia conferida s leis, que, apesar se
expressarem em diversas espcies,
como se demonstrou, tinham em comum as caractersticas de possurem forma
escrita e carter genrico.