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10/09/2015

ConJur - Febre de enunciados no NCPC e a (in)constitucionalidade do ofur

SENSO INCOMUM

A febre dos enunciados e a


constitucionalidade do ofur! Onde est o
furo?
10 de setembro de 2015, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Porque o furo da c rise mais embaixo
Estou fora do pas e leio que a ltima polmica de
Pindorama se a colocao de um ofur em sacada
de apartamento fere... a Constituio. Claro, tambm
tem a discusso acerca do mximo de pginas que
uma petio pode conter. Fantstico. No esqueo
tambm da inveno do princpio da conexo,
pela qual Pindorama se sobressai na cincia e vai
em busca da verdade virtual. Tambm tem a
aplicao da ponderao para resolver se um
pastor, que pensa que Deus surdo, pode ficar
pregando em determinado horrio, circunstncia
que perturbaria um vizinho. E no que a sada foi
a ponderao? Discutiram a inconstitucionalidade do barulho do presbtero?
Pamconstitucionalismo, a nova inveno? Por tudo isso, fazendo um trocadilho
infame, penso que ofur mais embaixo. Seis avs para um neto, quatro pais,
metade da herana para a amante, indenizao para o desamor do pai,
inverso do nus da prova no processo penal, portaria valendo mais do que a
Constituio, jurisprudencializao do direito em um sistema romanogermnico (j existem mais enunciados e smulas e OJs na Justia do Trabalho
que o nmero de artigos e pargrafos da CLT)... Onde vamos parar? Li tambm
uma novssima tese do direito pindoramense: segundo uma juza, quem tem o
carro roubado no precisa mais pagar as prestaes de leasing!
Definitivamente, o mundo est de olho na cincia jurdica de Pindorama!
Vamos ganhar um Nobel... do ensino jurdico! Estocolmo: aqui vamos ns! Eis
o preo que todos estamos pagando por termos pensado (e continuarmos
pensando) que o direito uma mera instrumentalidade. Uma ferramenta. E
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que pode ser ensinado por manuais de baixa densidade e resumos. E que
qualquer assunto d uma tese de doutorado. Enfim: que dogmtica
construmos? O custo? Olhemos para os lados. Como diz Nelson Rodrigues,
tudo isso fruto de muito esforo...! E o Conselheiro Accio dizia: as
consequncias sempre vem depois. Numa palavra: mas o que isso tem a ver
com o febre dos enunciados? Nada, claro. Ou, melhor dizendo, tudo. Uma
coisa no existiria sem a outra.
Porque no podemos dar respostas antes das perguntas
Sigo. Com efeito. Pensemos no sistema jurdico brasileiro ou no ordenamento
como um todo, em como deveria ser a interpretao. Mas pensemos tudo isso
como um papel dobrado sobre si mesmo. S poderemos saber o que est dentro
quando o desdobrarmos. Ou seja, primeiro teremos de abrir o papel. E isso quer
dizer que somente saberemos o contedo no seu todo quando terminarmos de
l-lo. Isso um pouco hegeliano. Mas importante para podermos dizer que
no podemos adivinhar as coisas e tampouco dar respostas antes que as
perguntas sejam feitas. A ave de Minerva s levanta voo ao entardecer.
Parece que os juzes e processualistas em geral que apostam em enunciados
tem essa ntida f na filosofia pr-moderna (sim, pr-moderna), reaproveitada
pelo positivismo jurdico sinttico do sculo XIX. Isto , pensam que a filosofia
o espelho da natureza e o processo o espelho do direito. Portanto, uma
tentativa de fazer isomorfismos (espcie de Wittgenstein I retr). Eis a
pretenso positivista: transportar a realidade para dentro de conceitos. Na
Frana isso ficou conhecido como exegetismo. Na Alemanha como
pandectismo ou Jurisprudncia dos Conceitos (Begriffjurisprudence).[1] Lei e
direito sendo a mesma coisa. No h espao para a faticidade. como se fosse
possvel fazer juzos abstratos.
Pois isso que esto fazendo os neo-pandectistas-enunciadores. Pegam o
novoCPC e do o sentido antecipado. Uma cautelar de sentidos. Inaudita
factum. Pior: do um sentido para alm ou aqum do Cdigo. Ntido drible da
vaca hermenutico. Laboram com conceitos sem as coisas. Os conceitos antes
dos casos.
E quando a realidade mais forte, transfere-se o poder de decidir para o juiz.
Bingo: eis as duas formas principais de positivismo: o primitivo (exegtico) e o
axiologista-voluntarista (por exemplo, o normativismo kelseniano, pelo qual
juiz constri normas e no h modos de control-los, porque juzes no fazem
cincia, para Kelsen: fazem poltica jurdica alis, o que so os tais
enunciados, seno poltica jurdica?).
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Tudo isso, evidncia, um despropsito com fortes toques de a-historicidade.


Duzentos anos de atraso. Alm disso, um desrespeito autonomia do direito.
Consequentemente, um desrespeito democracia e conspurca at mesmo a
forma como os Poderes so enunciados (e a anunciados) na CF: legislativo,
executivo e judicirio. Sim, essa a ordem, mesmo que o parlamento esteja
com problemas em face do comando do nosso unabomber Cunha.
Somente uma forte dose de ironia pode combater essa onda pandectista-retr
que assola o direito de Pindorama. Somente muito sarcasmo para admitir que
um cdigo que ainda no entrou em vigor j esteja sendo driblado e alterado, at
mesmo nos seus limites semnticos (que, alis, constitui um paradoxo em
relao ao paradigma que querem reproduzir).
Dito isso, entro no jogo com a minha Critica Hermenutica do Direito e com a
jurisdio constitucional. Usando o prprio CPC (artigo 926), lano algumas
ncoras para tentar (as)segurar o minimum de sentido do novo Cdigo. Antes
que, com esta pr-dao de sentidos, este sobre um predao.
Portanto, falta s o governo abrir uma linha de crdito do BNDES para
subsidiar as fbricas de enunciados. Eis a minha contribuio sem
financiamento do BNDES. Antes disso, peo a ateno redobrada para o que
digo na sequncia:
O que estou dizendo no quer significar que, pelo fato de estar posto na lei
(no caso, o CPC), que deve ser cumprido. Ledo engano. Isso seria
retroceder justamente ao exegetismo. Isso deveria ser bvio, mas no o ,
no entremeio de uma teoria do direito eivada de mixagens teorticas. Na
minha teoria hermenutica da deciso (CHD) h seis hipteses (ler aqui)
nas quais o judicirio pode deixar de aplicar a lei ou um dispositivo legal
(texto jurdico na linguagem hermenutica). Assim, se um enunciado por
mais inapropriada que seja a opo por esse modelo-de-enunciados
estiver devidamente fundamentado em uma das seis hipteses, no ser
visto como inconveniente ou indevido stricto sensu. Ao contrrio: como
indcio hermenutico-doutrinrio, ser bem-vindo.Ou seja: ter o papel de
doutrina.
Destarte, estando isso bem esclarecido, eis os primeiros contraenunciados e
tambm alguns que devem servir para evitar a formao de enunciados-quedigam-o-contrrio-do-que-diz-o-NCPC (entendido o acima delineado, claro).
So estes os meus primeiros vai ter mais contraenunciados (tendo em
vista dos enunciados da Enfam); despiciendo dizer que o contedo da coluna
colaborativo; sem fulanizao; sua pretenso de construir um sistema
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jurdica mais justo e equnime fairness ; deve, pois, ser recebido desse
modo, como um debate tpico de pases adiantados):
O artigo489, pargrafo1 concretiza garantias processuais j
previstas na Constituio, aplicveis a todo o sistema de justia
brasileiro. Portanto, alcana paradigmaticamente os direitos
trabalhista, penal, os juizados especiais (ao contrrio do Enunciado
Enfam 47) e tudo mais que se vem negando.
O artigo 489 no um mero check list, no devendo ser encarado de
uma perspectiva formalista, mas deve refletir o prprio contedo
jurdico em jogo, a fundamentao da fundamentao[2], e isso
tambm controlvel.
Ao contrrio do que diz o Enunciado Enfam 2, ofende, sim, a regra
do contraditrio o pronunciamento jurisdicional que invoca princpio
quando a regra jurdica aplicada j debatida no curso do processo
emanao daquele princpio, porque o princpio no uma
katchanga.
Ao contrrio do que diz o Enunciado Enfam 4, na declarao de
incompetncia absoluta se aplica, sim, o disposto no artigo 10, parte
final, do CPC;
Reza o Enunciado 5 do Enfam que "no viola o artigo 10 do CPC/2015
a deciso com base em elementos de fato documentados nos autos sob
o contraditrio". Contudo, viola, sim, o art. 10 do CPC a deciso que
ainda que "com base em elementos de fato documentados nos autos
sob o contraditrio" , inovar em fundamento (ftico-jurdico)
surpreendendo as partes em sua interpretao;;
Ao contrrio do que diz o Enunciado Enfam 6, constitui, sim,
julgamento surpresa o lastreado em fundamentos jurdicos diverso
das partes, ainda quando embasados em provas submetidas ao
contraditrio.
O Enunciado Enfam 9 no desobriga o juiz (e nem poderia, porque a
Enfam no legisla) de tambm identificar os fundamentos
determinantes ou demonstrar a existncia de distino no caso em
julgamento ou a superao do entendimento, sempre que invocar
jurisprudncia, precedente ou enunciado de smula, ou se divergir da
interpretao dada pelas partes a estas.
E eis os meus enunciados para evitar a fabricao de enunciados
despistadores:
Entende-se como fundamento a obrigao fundamental... de
fundamentar, conforme estabelecido na Constituio e em qualquer
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pas civilizado.
O artigo 371, ao no mais prever a palavra livremente, significa
que o livre convencimento foi expungido do CPC, sendo uma opo
paradigmtica feita pelo legislador em fiel observncia da teoria do
direito contempornea; se os processualistas no apreenderam nada
com os estragos do livre convencimento, ento no podero de
queixar nunca mais; por isso, a necessria sinonmia da dico do art.
371;
O artigo 926 um texto jurdico que deve ser cumprido pelos juzes e
tribunais, no sendo, portanto, uma norma programtica (sic); seu
descumprimento acarreta violao de lei federal;
O pargrafo segundo do artigo 489, ao dizer que haver ponderao
no caso de coliso entre normas, inconstitucional por violao do
principio da separao-diviso de poderes, uma vez que normas so
regras e princpios e, consequentemente, o afastamento de uma regra
(que, portanto, uma norma) implica criao de direito, conforme j
expliquei vrias vezes (leiam este texto como um conto, do incio ao
fim);
O CPC no estabeleceu um sistema de precedentes vinculantes, mas,
sim, um sistema de provimentos vinculantes;
Precedente no pode ser lido como sinnimo de jurisprudncia;
Antes que algum diga o contrrio, afirmo que constitucional a
previso de vinculatividade das decises emanadas do STF em sede de
controle concentrado de constitucionalidade;
O inciso III do artigo 927 inconstitucional, devendo, em controle
difuso ou concentrado, ser expungido do ordenamento;
Somente podem ser vinculantes as smulas vinculantes editadas
segundo a EC 45, com quorum de oito ministros e obedecidos os
requisitos legais para a emisso do provimento; portanto,
inconstitucional o inciso IV do artigo927;
O inciso V do artigo 927, que diz ser vinculante a orientao do
plenrio ou do rgo especial aos quais estiverem vinculados, deve
sofrer uma verfassugnskonforme Auslegung (interpretao conforme a
Constituio), ou seja, somente constitucional se a orientao do
plenrio ou rgo especial no se confrontar com orientao tomada
pelo Supremo Tribunal Federal;3
Para no expungir o artigo 6 do novo CPC e salv-lo, a nica soluo
parece ser uma verfassungskonforme Auslegung (interpretao
conforme Constituio), em algo como: "Todos os sujeitos do
processo [leia-se: o juiz] devem cooperar entre si [leia-se: com as
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partes] para que se obtenha, em tempo razovel, deciso de mrito


justa e efetiva" (tachado, grifo e interpolao nossas)4.
Os embargos de declarao serviro a explicaes pontuais, sem
institucionalizar a tolerncia com decises mal feitas. Poder se
avanar com o instituto, desde que lido atentando para a revoluo
estrutural do novo Cdigo: ampliao dos direitos ao contraditrio
(artigo10), fundamentao (artigo489, pargrafo1), exigncia de
que os julgamentos tenham que manter coerncia e integridade
(artigo 926) e fim do livre convencimento5.
Por fim, um metaenunciado pra quem quiser continuar a fazer Fruns de
enunciados:
Cuidado pra no cair em autocontradio performativa, sob o paradigma
instaurado pelo prprio cdigo-objeto-de-enunciao6!
isso. So os primeiros contraenunciados e outros que visam a blindar o CPC
(sim, enunciados sobre o CPC baseados no... prprio CPC e, acreditem, na
Constituio Federal! Bingo!). Tambm esto baseados todos no livro
Comentrios ao Cdigo de processo Civil, capitaneado por Lenio Streck, por
Dierle Nunes, Leonardo Cunha e Alexandre Freire, pela Editora Saraiva, que
est no prelo (em brevssimo tempo, venda nas melhores casas do ramo).
Ao mesmo tempo, tudo isso serve para aprendermos um pouco de histria, de
democracia e de resistncia. Devemos apreender com nossos erros. E o diabo
sabe mais por velho do que por diabo.
Espalhemos a notcia. Estamos resistindo aos neo-pandectistas ou aos
conceptualistas-retr. Cada um tire dez cpias e mande para dez amigos que
por sua vez devem fazer o mesmo. Quem no fizer, ser vtima da fria de
Hermes.
1 Claro que em Pindorama isso virou uma vulgata. No quero ser processado
por algum herdeiro de algum pandectista legtimo ou um exegetista da cepa.
2 Discutindo o artigo (e suas controversas implicaes prticas) a partir desta
categoria hermenutica que cunhei, veja-se o trabalho de meus orientandos:
TASSINARI, Clarissa ; FERREIRA LOPES, Ziel. Aproximaes hermenuticas
sobre o art. 489, 1, do NCPC: julgamento analtico ou fundamentao da
fundamentao? In: ALVIM, Thereza et al (Org.). O Novo Cdigo de Proc esso
Civil Brasileiro Estudos dirigidos: Sistematizao e Procedimentos. So
Paulo: Forense, 2015 [em pr-venda].

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3 O artigo 927 foi comentado por mim e por Georges Abboud no livro no prelo
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (Saraiva).
4 STRECK, Lenio; DELFINO, Lcio; BARBA, Rafael Giorgio Dalla; LOPES, Ziel
Ferreira. O "bom litigante": riscos da moralizao do processo pelo dever de
cooperao do novo CPC. In: Revista Brasileira de Direito Proc essual:
RBDPro, Belo Horizonte, v. 23, n. 90, p. 339-354, abr./jun. 2015.
5 Aos juzes, no sero mais toleradas fundamentaes que mantm a deciso
atacada por seus prprios fundamentos. Sobretudo, por agora se reconhecer
legalmente a deficincia de qualquer deciso que no enfrentar todos os
argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a concluso
adotada pelo julgador (art. 489, 1, IV), o que pe fim a antiga corrente
jurisprudencial. J com relao s partes, ser vedada a interposio de
embargos de declarao se seguidamente reincidirem no abuso deste direito
(por usos protelatrios, art. 1026, 4). Assim, aumenta a efetividade
qualitativa dos aclaratrios. No limite, pode-se seguir afirmando que, em
determinadas circunstncias e em certos casos, uma deciso, antes de ser
atacada por embargos de declarao, nula por violao do inciso IX do art.
93. MENDES, Gilmar Ferreira; STRECK, Lenio Luiz. In: CANOTILHO, J. J. Gomes
et al. (Coord). Comentrios Constitui o do Brasil. So Paulo:
Saraiva/Almedina, 2013, p. 1325.
6 Alm do que j disse Marco Paulo D. Di Spirito (citado na semana passada),
veja-se a considerao de Dierle Nunes e Lcio Delfino: O prprio evento
promovido pela Enfam, circunscrito participao de magistrados, j
emblemtico e, por si s, at dispensaria a elaborao do malfadado Enunciado
1. que, se o contraditrio no implica influncia das partes na construo das
decises judiciais, nada mais adequado que a magistratura se unir e definir,
sozinha, os sinais de orientao com os quais devero trabalhar juzes de todo o
Brasil ao lidar com o novo CPC. Os juzes decidem como se deve interpretar cada
qual dos dispositivos processuais, formando seus enunciados, e ns, os cidadosutentes da jurisdio, curvamo-nos comodamente quilo por eles deliberado
(!?). NUNES, Dierle; DELFINO, Lcio. Enunciado da Enfam mostra juzes
contra o contraditrio do novo CPC. In: Consultor Jurdic o. So Paulo, 03 dez,
2015. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2015-set-03/enunciado-enfammostra-juizes-contraditorio-cpc. Acesso em 03/09/2015.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e ps-doutor em
Direito. Scio do Escritrio Streck, Trindade e Rosenfield Advogados
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Associados: www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdic o, 10 de setembro de 2015, 8h00

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