CONTRATO DE CONCESION - Formas de asociacin para contratar /

SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Promesa de asociacin futura / PROMESA

DE ASOCIACION FUTURA - Promesa de contrato de sociedad / SOCIEDAD
DE EMPRESAS - Promesa de asociacin futura
La complejidad de los proyectos para la ejecucin de grandes obras de
infraestructura y la prestacin o el suministro de determinados servicios hace
necesaria la colaboracin empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para
desarrollar dichos proyectos de manera ms eficiente, el estatuto de contratacin
administrativa contempla tres figuras de asociacin encaminadas al logro de ese
fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de
empresas. El pargrafo 2o. del citado artculo 32 prev, en los contratos de
concesin para la construccin de una obra pblica, la posibilidad de que los
proponentes presenten diversas formas de asociacin con otra u otras personas
naturales o jurdicas, ya sea como consorcio, unin temporal o sociedad, caso
este ltimo en que opera la figura de promesa de asociacin futura en la que los
participantes en el proceso de licitacin someten a condicin la adjudicacin,
condicin que consiste en crear una sociedad que rena todos los requisitos
exigidos por la ley para realizar la concesin en el evento de resultar favorecidos
en el proceso licitatorio. Para tal efecto debern presentar con la propuesta un
documento promesa de contrato de sociedad- en el que los interesados
manifiesten su intencin de formar parte de la asociacin propuesta, cuyo
perfeccionamiento se sujetar, como se dijo antes, a la condicin de adjudicacin
del contrato.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicacin mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclar el presente concepto.
CONTRATO DE CONCESION - Responsabilidad de socio y sociedad de
objeto nico / SOCIEDAD DE EMPRESAS - Responsabilidad de socio y
sociedad de objeto nico / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Responsabilidad
de socio y sociedad
En el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas previstas
en la ley con el nico objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el contrato
de concesin, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de contrato de
sociedad sujeta a la condicin de adjudicacin, la responsabilidad de la misma y
sus efectos sern los previstos en la ley 80 para los consorcios, esto es,
respondern solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones que se
presenten en desarrollo de aqulla y de ste afectarn a todos los miembros que
la integren.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicacin mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - Adicin del objeto social no cambia su
naturaleza / SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO S.A Responsabilidad solidaria entre socios y sociedad e inhabilidades
En cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad annima
constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la promesa a
escritura pblica se incluy en la clusula correspondiente al objeto,
adicionalmente la expresin y la participacin en licitaciones y/o concursos
tendientes a la contratacin de obras por el sistema de concesin y/o cualquier
otro sistema, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulacin la
excluya del mbito de las sociedades de objeto nico a que se refiere el pargrafo
3o. del artculo 7o., por cuanto tal adicin no enuncia una actividad diferente de la

indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos
en el objeto social, el cual segn el artculo 99 del Cdigo de Comercio apunta a
los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los
derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su
existencia. Por lo dems el artculo 110-4 del mismo Cdigo considera el objeto
social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciacin clara y
completa de las actividades principales. en los documentos de promesa de
constitucin de sociedad enviados al INVAS, los representantes legales de las
sociedades que integraron la firma ganadora manifestaron su intencin de
constituir, en el caso de resultar favorecidos con la adjudicacin de la licitacin
una sociedad annima cuyo objeto ser el propio de las actividades que se
deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artculos del Pliego de
Licitacin,. En este orden de ideas se entiende que La Sociedad Concesionaria
del Magdalena Medio S.A. es de las del tipo de objeto nico, a que alude el
pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley 80 y, en consecuencia, sus socios
responden en forma solidaria por el incumplimiento de las obligaciones
contractuales y la inhabilidad afecta a todos los que integran la sociedad, con la
salvedad de las entidades estatales que hacen parte de la misma, tal como se
explicar en el acpite siguiente.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicacin mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
DECLARATORIA DE CADUCIDAD - Efectos / INHABILIDAD PARA
CONTRATAR - Por declaratoria de caducidad la inhabilidad cobija a la
sociedad y a sus socios / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Integrante
cumplido de consorcio no queda exonerado de inhabilidad cuando se
produce la caducidad
La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en licitacin o
concurso o para contratar con entidades estatales por el trmino de cinco aos
contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo que as lo
dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los trminos sealados en
dichas normas, no slo la sociedad como tal sino todos los socios de la misma,
sin que haya lugar
a que la entidad contratante entre a establecer
individualmente en quin radic dicha responsabilidad. Lo anterior por cuanto la
responsabilidad en las sociedades constituidas con el nico fin de participar en un
concurso o licitacin, as como el de celebrar y ejecutar el respectivo contrato, es
para todos los efectos solidaria, como la de los consorcios.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicacin mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La inhabilidad generada en sta no
comprende a las entidades estatales / CLAUSULAS EXCEPCIONALES Prescindencia en los contratos interadministratvios / CONTRATOS
INTERADMINISTRATIVOS - No se utilizan clusulas excepcionales
Como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se encuentran
entidades estatales, es de advertir que respecto de stas no se hacen efectivas
las inhabilidades, por cuanto al tenor del artculo 3o. de la ley 80 la contratacin
administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los fines del
Estado y la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos. Para que
esta ltima no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el legislador
previ la posibilidad de pactar clusulas excepcionales al derecho comn
terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, sometimiento a las leyes
nacionales y caducidad- en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de una
actividad que constituya monopolio estatal, prestacin de servicios pblicos,

explotacin y concesin de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la

ley 80 en el pargrafo del numeral 2o. del artculo 14 estableci que en algunos
contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se
prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales, lo
cual resulta entendible por cuanto mal podra el mismo Estado en algunos
eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos
o entidades para la realizacin de los fines atribuidos por la Constitucin,
contrariando de esta manera los principios generales de la funcin administrativa.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada su publicacin mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000. El 15 de septiembre de 2000 se aclaro el presente concepto.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
Bogot, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil (2000).
Radicacin nmero: 1283
Actor: MINISTRO DE TRANSPORTE
Referencia : Contratacin Estatal
El seor Ministro de Transporte, doctor Gustavo Canal Mora, formula a la Sala
una serie de inquietudes surgidas con ocasin de la adjudicacin, por parte del
Instituto Nacional de Vas-INVAS, de una licitacin adelantada de conformidad
con las disposiciones de las leyes 80 y 105 de 1993 y los reglamentos del Banco
Mundial, cuyo objeto fue seleccionar al concesionario a efectos de que ste
realizara estudios y diseos para realizar obras de construccin, tambin a su
cargo, as como la rehabilitacin, la operacin y el mantenimiento en un
importante proyecto vial de carcter nacional.
Manifiesta el seor Ministro que, ante el incumplimiento de las obligaciones a
cargo de la firma ganadora,

el INVAS declar la caducidad del contrato de

concesin mediante acto debidamente motivado, el cual fue notificado tanto al

representante legal de la sociedad concesionaria como a cada uno de sus
accionistas. Con fundamento en los hechos expuestos consulta:
1. Al establecer el pliego de condiciones que rigi la adjudicacin del
contrato, que los socios accionistas o copartcipes se consideran
solidariamente responsables entre ellos y con la sociedad que
conformen, para todos los efectos, ha de entenderse que al tenor de
las normas vigentes, al declararse la inhabilidad para la sociedad
contratista sta cobija tambin a los socios accionistas?.

2. En el marco del contrato de concesin, ha de entenderse la

promesa de sociedad como regulada por el pargrafo 2o. del artculo
32 de la ley 80, como una de las modalidades previstas por la ley
(pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley 80) para presentar propuesta,
celebrar contrato y ejecutarlo?.
3. Una sociedad constituida para celebrar el contrato de concesin
el cual efectivamente firm- y ejecutarlo aunque de manera imperfecta
al punto que dio lugar a la caducidad-, pero que present la propuesta
bajo la modalidad de promesa de sociedad, tiene una responsabilidad
como persona jurdica o su responsabilidad es similar a la de los
consorcios, al tenor de lo dispuesto por el pargrafo 3o. del artculo 7o.
de la ley 80?.
4. El hecho de que la sociedad no haya sido la que present la
propuesta, sino que la misma fue presentada por una promesa de
sociedad, la exime del rgimen de responsabilidad previsto por el
pargrafo tercero del artculo 7o. de la ley 80 o en virtud de los
llamados efectos retroactivos de la condicin suspensiva, ha de
entenderse que verificada la adjudicacin a favor de la promesa de
sociedad y constituida sta, la sociedad fue quien present la
propuesta?.
5. El hecho de que el objeto social de la sociedad annima constituida
al haberse verificado la condicin suspensiva, determine la posibilidad
de presentarse a otras licitaciones o concursos, determina que la
sociedad no sea de objeto nico y que por lo tanto no le sea aplicable
el rgimen de responsabilidad previsto en el pargrafo tercero del
artculo 7o. de la ley 80?.
6. De conformidad con la respuesta anterior, para ser absolutamente
precisos, El rgimen de responsabilidad de esa sociedad, en materia
de contratacin estatal, es el previsto por el pargrafo tercero del
artculo 7o. de la ley 80 o su rgimen de responsabilidad es el ordinario
de la sociedad de capital, no trascendiendo los incumplimientos a los
socios?.
Dado que:
1. De conformidad con el pargrafo tercero del artculo 7o. de la ley 80
que hace una asimilacin de las sociedades de objeto nico con los
consorcios, disposicin recogida por los pliegos de la licitacin de
conformidad con lo expresado en la premisa fctica de esta solicitud
de concepto, y habida cuenta que el numeral 1o. del artculo 7o. de
la ley 80 establece la responsabilidad solidaria de los miembros del
consorcio.
2. De conformidad con los principios del Estado de derecho la
restriccin al uso y disfrute de los derechos fundamentales el de
contratacin uno de ellos- no puede ser sino individualmente
restringido y salvo, estados de excepcin, genricamente limitados.
3. Dado que entre los socios hay entidades estatales.

4. Dado el principio de igualdad no se puede dar sino trato igual en

situaciones anlogas y que los incumplimientos que llevaron a la
caducidad demuestran comportamientos dismiles de los socios
individualmente considerados.
5. Declarada la caducidad la misma tiene efectos patrimoniales y la
inhabilidad para contratar y la sobreviniente que implica la cesin
de los contratos estatales actualmente en curso a favor de terceros.
Se pregunta:
7. La Administracin encuentra que el sustento de cualquier inhabilidad
que se declare como efecto de la caducidad es el literal c) del numeral
primero del artculo 8o. de la ley 80 Es esto correcto?.
8. Dado que el mencionado literal c) del numeral primero del artculo
8o. de la ley 80 establece que se hacen acreedores a la inhabilidad
quienes dieron lugar a la caducidad. La inhabilidad debe ser aplicada
en forma solidaria y en ese sentido es un efecto objetivo de la
caducidad que grava a todos los socios de la sociedad, incluidas las
entidades estatales, que estaran inhabilitados o al tenor de los
principios legales de responsabilidad individualizada, de igualdad y de
conformidad con la disposicin legal contenida en el literal c) del
numeral 1o. del artculo 8o. de la ley 80, es deber del ejecutor
normativo analizar individualmente la conducta de los socios para
determinar quines dieron lugar a la caducidad y declarar, entonces, a
stos, la inhabilidad?.
9. En caso de que el Honorable Consejo de Estado considere que hay
solidaridad en la inhabilidad, la Administracin puede inhabilitar a
entidades estatales que aparecen como socios de la sociedad
concesionaria?.
10. En caso afirmativo, esas entidades de naturaleza administrativa
quedaran inhabilitadas tanto respecto a contratos futuros como a los
actualmente en curso, como efecto de la inhabilidad sobreviniente?.
11. La inhabilidad requiere un pronunciamiento expreso por parte de
la administracin?, de ser as, previo el acto administrativo se debe
adelantar un procedimiento gubernativo tendiente a precisar quines
dieron lugar a la caducidad o por el contrario, por gravar solidariamente
todos los socios en forma objetiva, el acto administrativo que se
pronuncia sobre la inhabilidad no requiere procedimiento previo?.
12. En caso de que el Honorable Consejo de Estado haya contestado,
conforme a la pregunta inmediatamente anterior, que es deber de la
Administracin proferir acto administrativo en que se determine la
inhabilidad Qu procedimiento gubernativo previo hay que agotar
para poder proferir el mencionado acto?.
13. En caso de que se haya contestado afirmativamente la pregunta
anterior, quin lleva a cabo el procedimiento gubernativo y quin debe
dictar el acto administrativo que se pronuncia sobre la inhabilidad?.
Este acto administrativo debe sujetarse a requisitos especiales; en
caso afirmativo, cules seran stos?.

14. Es la solidaridad patrimonial una garanta econmica que permite

a la Administracin un cobro ms eficaz, eficiente, rpido y econmico
de las acreencias contractuales?.
15. Desde el punto de vista legal y frente a los principios que rigen la
actuacin administrativa, podra la Administracin renunciar a la
solidaridad patrimonial?.

CONSIDERACIONES
1. Proceso licitatorio
a.-

Mediante Resolucin No. 00702 del 13 de febrero de 1997, el Instituto

Nacional de Vas INVAS orden la apertura de la licitacin pblica No. SCO-L0197 con el objeto de realizar, por el sistema de Concesin, los estudios y diseos
definitivos, las obras de rehabilitacin y de construccin, la operacin y el
mantenimiento y la prestacin de servicios del proyecto vial El Vino
TobiaGrande -Puerto Salgar Villeta Honda Dorada - San Alberto, en los
departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y Cesar.
b.- El Pliego de Condiciones estableci que la ejecucin completa del contrato
comprenda las etapas de pre-construccin, construccin y operacin y que tanto
los trmites de la licitacin como de la contratacin se adelantaran de
conformidad con lo dispuesto en las leyes 80 y 105 de 1993, en el decreto 2681
del mismo ao (arts. 33 y 39) y en las normas y requerimientos del Banco
Mundial.
Se previ, igualmente, que la duracin total del contrato de concesin sera la
correspondiente a las etapas de construccin (4 aos) y operacin (20 aos que
se pueden reducir o prorrogar hasta por 5 aos ms).
En el numeral 1.4. al referirse a los licitantes elegibles se dispuso, entre otros,
que:
1.4.5. En aquellos casos en que se conformen sociedades bajo
cualquiera de las modalidades previstas en la ley, con el nico objeto
de presentar la Oferta y celebrar y ejecutar el Contrato de Concesin,
o en los casos en que se presente la Oferta como promesa de contrato
de sociedad sujeta a la condicin de adjudicacin, los socios
accionistas o copartcipes debern ser solidariamente responsables
entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los efectos
(Se subraya).

Se advirti que

la presentacin de la oferta constitua aceptacin

incondicional por parte del licitante de los trminos del pliego de

condiciones y del contrato de concesin (3.7.).
c.- Durante el trmino que el INVAS estableci para absolver las inquietudes de
participantes en el proceso licitatorio, con fecha 12 de septiembre de 1997 se
formul la siguiente:
4. Segn el artculo 1.4.5. del Volumen I del Pliego de Condiciones los
socios accionistas o copartcipes debern ser solidariamente
responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos
los efectos. Entindese del citado texto que la responsabilidad solidaria
con las sociedades que conforman los accionistas, ser proporcional a
su aporte o participacin en las citadas sociedades. Favor confirmar
este entendimiento.

Al anterior planteamiento el INVAS respondi:

La responsabilidad solidaria debe entenderse en los trminos del
Cdigo Civil colombiano, el cual en su artculo 1568 establece la
obligacin solidaria o in solidum cuando en virtud de convencin,
testamento o ley sea posible exigir a cada uno de los deudores o para
cada uno de los acreedores, el total de la deuda. En estos trminos, los
socios de las sociedades que se creen para los efectos del artculo
1.4.5. referido, debern responder incluso con su propio patrimonio en
relacin con las obligaciones y responsabilidades adquiridas por dicha
sociedad o sus socios. Esta es una responsabilidad que en virtud de
una estipulacin contractual, se asimila a la responsabilidad solidaria e
ilimitada de la sociedad de hecho contenida en el artculo 498 del
Cdigo de Comercio.
d.- Los representantes legales de las sociedades que integraron la firma
ganadora, FUTURA SOCIEDAD ANNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA
MEDIO, en sendos documentos de promesa de constitucin de sociedad
enviados al INVAS, expresaron:
...manifestamos nuestra intencin inequvoca de constituir, en caso de
resultar adjudicatarias de la licitacin No. SCO-L01-97, una sociedad
annima cuyo objeto ser el propio de las actividades que se
deriven del cumplimiento de todos y cada uno de los artculos del
Pliego de Licitacin, sociedad que se regir por las normas
establecidas en el Cdigo de Comercio de Colombia, y que tendr una
duracin igual al trmino de la concesin y un ao ms, ....
(Negrillas de la Sala).

e.- Por Resolucin 007264 del 24 de noviembre de 1997, el Instituto Nacional de

Vas INVAS adjudic la licitacin pblica No. SCO-L01-97 a la licitante FUTURA
SOCIEDAD ANNIMA CONCESIONARIA DEL MAGDALENA MEDIO.
f.- Mediante Escritura Pblica No. 5186 del 2 de diciembre de 1997, en la Notara
51 de Santaf de Bogot se constituy la SOCIEDAD CONCESIONARIA DEL
MAGADALENA MEDIO S.A., bajo la forma de sociedad annima de naturaleza
comercial, con un trmino de duracin de treinta aos.
f.1. Como socios figuran:
SQCYR S.A.
ACTIVIDADES DE CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS S.A. ACS
INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL
EQUIPO UNIVERSAL LTDA.
CASTRO TCHERASSI Y CIA LTDA.
GERCN LTDA.
EMPRESA NACIONAL DE AUTOPISTAS S.A.
BANCO CENTRAL HISPANOAMERICANO
CORFIESTADO S.A.
ESTUDIOS Y PROYECTOS TCNICOS INDUSTRIALES S.A.
WACKENHUT DE COLOMBIA S.A.
CANO JIMNEZ ESTUDIOS Y CONSTRUCCIONES
f.2. El objeto social se estableci as:
El objeto de la sociedad estar constituido por la elaboracin de los
estudios y diseos definitivos; la ejecucin de las obras de
rehabilitacin y construccin, la operacin y el mantenimiento y la
prestacin de servicios del proyecto vial denominado El Vino Toba
Grande Puerto Salgar Villeta Honda Dorada San Alberto en
los Departamentos de Cundinamarca, Tolima, Caldas, Santander y
Cesar, por el sistema de concesin otorgada por el Instituto Nacional
de Vas, y la participacin en licitaciones
y/o concursos tendientes a la contratacin de obras por el sistema de
concesin y/o cualquier otro sistema. ....
g.- El 15 de diciembre de 1997 el Director General del INVAS y el Representante
Legal de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A., suscribieron el
Contrato de Concesin No. 0388 y en la clusula primera se seal como objeto
del mismo el fijado en el pliego de condiciones.

h.- El Instituto Nacional de Vas por Resolucin No. 002282 del 2 de junio del ao
2000 declar la caducidad y por ende la terminacin del contrato de concesin
No. 0388 de 1997, suscrito entre el Instituto y la Sociedad Concesionaria del
Magdalena Medio S.A., para cuyo efecto adujo, entre otras causales, el
incumplimiento por parte de la concesionaria de constituir y mantener vigente la
garanta nica de cumplimiento para la etapa de construccin. En el citado acto
administrativo se dispuso, adems, que la sociedad concesionaria quedara
inhabilitada para contratar con el Estado por el trmino de cinco aos, sin
referirse en forma especfica a cada uno de los socios, y se orden Hacer
efectiva la solidaridad de la Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. y
de cada uno de sus accionistas, segn lo establecido en el pliego de condiciones
y la propuesta presentada... y en consecuencia proceder de conformidad, para
el recaudo de las acreencias que resulten a favor del Instituto Nacional de Vas,
tanto de la liquidacin del Contrato como de las actuaciones posteriores.

2. Contrato de Concesin y Sociedad de Objeto nico

El artculo 32 de la ley 80 de 1993, en el numeral 4o., se refiere al Contrato de
Concesin como un contrato administrativo que tiene por objeto la prestacin,
operacin, explotacin total o parcial de un servicio pblico, o la construccin,
explotacin o conservacin total o parcial de una obra o bien destinados al
servicio o uso pblico, o el funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y
riesgo del concesionario bajo la vigilancia de la entidad concedente, a cambio de
la contraprestacin que acuerden las partes, bien sea a manera de remuneracin
o de participacin que se otorgue al concesionario en la explotacin del bien.
Dado que la complejidad de los proyectos para la ejecucin de grandes obras de
infraestructura y la prestacin o el suministro de determinados servicios hace
necesaria la colaboracin empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para
desarrollar dichos proyectos de manera ms eficiente, el estatuto de contratacin
administrativa contempla tres figuras de asociacin encaminadas al logro de ese
fin, a saber: los consorcios, las uniones temporales y las sociedades de
empresas.

El pargrafo 2o. del citado artculo 32 prev, en los contratos de concesin para
la construccin de una obra pblica, la posibilidad de que los proponentes
presenten diversas formas de asociacin con otra u otras personas naturales o
jurdicas, ya sea como consorcio, unin temporal o sociedad, caso este ltimo en
que opera la figura de promesa de asociacin futura en la que los participantes en
el proceso de licitacin someten a condicin la adjudicacin, condicin que
consiste en crear una sociedad que rena todos los requisitos exigidos por la ley
para realizar la concesin en el evento de resultar favorecidos en el proceso
licitatorio. Para tal efecto debern presentar con la propuesta un documento
promesa de contrato de sociedad- en el que los interesados manifiesten su
intencin de formar parte de la asociacin propuesta, cuyo perfeccionamiento se
sujetar, como se dijo antes, a la condicin de adjudicacin del contrato.
En relacin con el tema, esta Sala en consulta 1.172 del 3 de marzo de 1999,
expres:
La posibilidad de que los proponentes hagan su propuesta con
indicacin de la intencin de constituir una sociedad, suscita una
primera cuestin: la adjudicacin de la licitacin o concurso se hace a
favor de los proponentes, o de la sociedad que stos prometen
constituir? Afirmar que es a favor de la sociedad merece el reparo de la
incapacidad de sta por no estar todava legalmente constituida.
Concluir que la adjudicacin es a favor de los proponentes, remueve el
obstculo de la capacidad, antes mencionado, y adems se ajusta a lo
dispuesto en los artculos 7o., pargrafo 3o., y 32 pargrafo 2o. de
dicha ley, esto es, que una vez expedida la resolucin de adjudicacin
y constituida en legal forma la sociedad de que se trate, el contrato de
concesin se celebrar con su representante legal.
(. . .)
Una segunda cuestin es : la propuesta formulada a la entidad
estatal, bajo la promesa de constituir una sociedad entre los
proponentes, obliga a stos frente a la entidad estatal en los trminos
del artculo 119 del Cdigo de Comercio, o los obliga en los trminos
establecidos por el pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley 80 de 1993?
El pargrafo mencionado dispone:
En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de
las modalidades previstas en la ley con el nico objeto de
presentar propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la
responsabilidad y sus efectos se regirn por las disposiciones
previstas en esta ley para los consorcios.
El consorcio, conforme al numeral 1o. del artculo 7o. de la misma ley,
se da cuando dos o ms personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicacin, celebracin y ejecucin de un
contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten
en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarn a todos los
miembros que lo conforman. (negrilla no es del texto original).

En consecuencia, la propuesta presentada en forma conjunta obliga a

los proponentes a responder solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de aquella, y las actuaciones, hechos y
omisiones que se presentan en desarrollo de la propuesta afectarn a
todos los proponentes.
(. . .)
En cambio, en materia de contratacin estatal los efectos de los hechos
y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta, vale decir
el incumplimiento de la obligacin, afectar a todos los miembros que
presentaron la propuesta en forma conjunta (art.7o. ley 80), quienes
respondern patrimonialmente en forma solidaria.
El querer del legislador, al consagrar en el pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley
80 la responsabilidad para las sociedades que se constituyan con el objeto
exclusivo de participar en un concurso o licitacin, as como en celebrar y ejecutar
el respectivo contrato -independientemente del tipo de sociedad que asuman- fue
tutelar el inters pblico, dando as unas mayores garantas a las entidades
estatales, de manera tal que la responsabilidad por el cumplimiento de la
propuesta y del contrato recayera tanto sobre la sociedad como sobre los socios.
La justificacin de la responsabilidad solidaria entre aquella y stos, segn la
exposicin de motivos, reside en que la sociedad as constituida ...por tratarse de
una persona jurdica con objeto y duracin limitados, su patrimonio puede
eventualmente resultar insuficiente para hacer efectivas las indemnizaciones,
multas o sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de incumplimiento de
la propuesta o de la inejecucin del contrato o de su ejecucin tarda o
defectuosa.1
Algunos tratadistas opinan que la responsabilidad para efectos de las
modalidades contenidas en el pargrafo 3o. del artculo 7o. y en el pargrafo 2o.
del artculo 32 de la ley 80, es diferente cuando la oferta la presenta una sociedad
ya constituida evento en el cual sera solidaria- o cuando se presenta bajo la
figura de promesa de sociedad donde la responsabilidad ser de acuerdo con el
tipo de sociedad que se cree despus de la adjudicacin- motivo por el cual
estiman que la primera de las citadas no tendr aplicacin en la prctica por ser
desventajosa para los contratistas. Por el contrario, la Sala considera que en uno
u otro caso los proponentes han de responder en forma solidaria, habida cuenta
de que el riesgo previsto por el legislador respecto de esta modalidad de
sociedad no desaparece por el hecho de que sta se constituya con posterioridad
a la presentacin de la oferta, pues lo que se tuvo en cuenta en el momento de
consignar la norma,
1

fue que por tener objeto nico y duracin limitada su

GACETA DEL CONGRESO No. 75. 23 de septiembre de 1992. pg.21.

patrimonio

no

llegue

resultar

insuficiente

para

cubrir

las

multas,

indemnizaciones o sanciones que puedan presentarse por el incumplimiento de la

propuesta o la inejecucin del contrato.
Lo anterior encuentra sustento en que, segn las reglas de hermenutica jurdica,
debe darse prelacin a la interpretacin que armonice y no a la que ponga en
pugna las disposiciones, tal como lo precepta el principio del efecto til de las
normas, segn el cual debe preferirse aquella interpretacin que confiera pleno
efecto a las mismas.

En consecuencia, para comprender el alcance de la

responsabilidad prevista en el citado artculo 7o.-parg. 3o., ella debe ser

analizada en consonancia con otras normas de la ley, como el artculo 32
pargrafo 2o., el artculo 13, que establece que si hay norma reguladora de una
situacin determinada en el estatuto de contratacin, sa prevalecer sobre las
disposiciones de los Cdigos de Comercio y Civil, y el artculo 52 inciso segundo,
en tanto se refiere a la responsabilidad de consorcios y uniones temporales.
Ahora bien, en cuanto hace a la posibilidad de que la finalidad de la sociedad
annima constituida se hubiera modificado porque al momento de elevar la
promesa a escritura pblica se incluy en la clusula correspondiente al objeto,
adicionalmente la expresin y la participacin en licitaciones y/o concursos
tendientes a la contratacin de obras por el sistema de concesin y/o cualquier
otro sistema, no significa en criterio de esta Sala que dicha estipulacin la
excluya del mbito de las sociedades de objeto nico a que se refiere el pargrafo
3o. del artculo 7o., por cuanto tal adicin no enuncia una actividad diferente de la
indicada como objeto principal, sino una forma de ofrecer servicios comprendidos
en el objeto social, el cual segn el artculo 99 del Cdigo de Comercio apunta a
los actos relacionados con la actividad de la empresa, que permiten ejercer los
derechos o cumplir las obligaciones legal o convencionalmente derivados de su
existencia. Por lo dems el artculo 110-4 del mismo Cdigo considera el objeto
social como la empresa o negocio de la sociedad, con una enunciacin clara y
completa de las actividades principales.
Por tanto, en el evento de conformarse una sociedad en cualquiera de las formas
previstas en la ley con el nico objeto de presentar la oferta, celebrar y ejecutar el
contrato de concesin, o de presentar la oferta bajo la figura de promesa de
contrato de sociedad sujeta a la condicin de adjudicacin, la responsabilidad de
la misma y sus efectos sern los previstos en la ley 80 para los consorcios, esto
es, respondern solidariamente de todas y cada una de las obligaciones

derivadas de la propuesta y del contrato; y las actuaciones, hechos u omisiones

que se presenten en desarrollo de aqulla y de ste afectarn a todos los
miembros que la integren.
As lo previ el Instituto Nacional de Vas en el pliego de condiciones, cuando al
referirse a los licitantes elegibles dispuso en el numeral 1.4.5. que en el evento de
presentarse la oferta en alguna de las dos condiciones sealadas en el prrafo
anterior los socios accionistas o copartcipes debern ser solidariamente
responsables entre ellos y con la sociedad que conformen, para todos los
efectos. Cabe aqu recordar que el pliego de condiciones es un acto
administrativo de carcter general, con efectos vinculantes y obligatorio para los
partcipes del proceso de licitacin. Al respecto esta Corporacin manifest:
El pliego de condiciones ha sido definido como la ley del contrato.
Sus clusulas son la fuente de los derechos y obligaciones de la
administracin y de los proponentes, detallan el objeto del contrato, los
factores de seleccin, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que
se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y
completas. Los adendos, sistema a travs del cual la administracin
puede explicar, aclarar, agregar o modificar el pliego de condiciones,
integran con ste una totalidad y, por ende, tienen igual validez y el
mismo carcter vinculante para los contratantes. (Seccin Tercera,
sentencia del 22 de julio de 1996, expediente 10313).
De igual manera, en los documentos de promesa de constitucin de sociedad
enviados al INVAS, los representantes legales de las sociedades que integraron
la firma ganadora manifestaron su intencin de constituir, en el caso de resultar
favorecidos con la adjudicacin de la licitacin una sociedad annima cuyo
objeto ser el propio de las actividades que se deriven del cumplimiento de todos
y cada uno de los artculos del Pliego de Licitacin,. En este orden de ideas se
entiende que La Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio S.A. es de las
del tipo de objeto nico, a que alude el pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley 80
y, en consecuencia, sus socios responden en forma solidaria por el
incumplimiento de las obligaciones contractuales y la inhabilidad afecta a todos
los que integran la sociedad, con la salvedad de las entidades estatales que
hacen parte de la misma, tal como se explicar en el acpite siguiente.

3. Declaratoria de Caducidad e Inhabilidades

La caducidad es una de las posibilidades que tiene la entidad estatal de resolver

el contrato, al presentarse hechos constitutivos de incumplimiento de las
obligaciones del contratista, que afectan en forma grave y directa la ejecucin de
aqul. Su declaratoria procede mediante acto administrativo debidamente
motivado y sus efectos son la terminacin y liquidacin del respectivo contrato en
el estado en que se encuentre, el pago por parte del contratista de la clusula
penal pecuniaria, el cobro de la garanta de cumplimiento y la inhabilidad del
contratista para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las
entidades estatales por el trmino de cinco aos, contados a partir de la
ejecutoria del acto administrativo que declar la caducidad (art. 18 ley 80/93).
Las inhabilidades, entendidas como impedimentos legales para que una persona
natural o jurdica se presente en una licitacin o en un concurso o contrate con
una entidad estatal, aparecen consagradas en el artculo 8o. del Estatuto
Contractual y dentro de ellas est prevista la que se genera por la declaratoria de
caducidad :
Artculo 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1o. Son inhbiles para participar en licitaciones o concursos y para
celebrar contratos con entidades estatales:
(. . .)
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de la caducidad
(. . .).
La inhabilidad para contratar constituye uno de los efectos jurdicos de las
sanciones, bien sean stas penales, administrativas, disciplinarias o fiscales,
impuestas a los sujetos de derecho con capacidad de obrar, con el objeto de
marginarlos del proceso de contratacin administrativa y proteger el inters
pblico, que es el fin de sta. Para la configuracin jurdica de la inhabilidad, es
preciso que exista una sentencia judicial que imponga al proponente la pena de
interdiccin de derechos y funciones pblicas, o que haya declarado la nulidad
absoluta del contrato, o de la adjudicacin de la licitacin, o que, como en el caso
de la consulta, exista un acto administrativo mediante el cual se haya declarado
la caducidad del contrato, o se haya hecho efectiva la garanta de seriedad de la
propuesta. La prohibicin legal para participar en licitaciones o concursos o para
contratar, slo se configura cuando la sentencia judicial se encuentre ejecutoriada
o el acto administrativo en firme; a partir de la fecha de la una o del otro, empieza
a contarse el trmino de duracin de la inhabilidad que es de cinco aos, segn lo
dispone el inciso final del numeral 1o. del artculo 8o. de la ley 80. Es decir, en el
caso que ocupa a la Sala no se requiere de proceso alguno ni de la expedicin de

un acto administrativo especial para imponer la inhabilidad, toda vez que la misma
se configura con la ejecutoria del acto administrativo en el cual se declara la
caducidad.
Es de anotar, que en la parte considerativa de la Resolucin 002282 del 20 de
junio del ao 2000, en la cual el INVAS declar la caducidad del contrato, al
referirse a la solidaridad establecida por la misma entidad en el numeral 1.4.5. del
pliego de condiciones, se advierte: por consiguiente todos y cada uno de los
socios de la constituida Sociedad Concesionaria del Magdalena Medio, son
solidariamente responsables para todos los efectos entre s y con la
sociedad conformada, entendidos estos, nicamente desde la perspectiva
patrimonial, lo que, aunado al hecho de que en el artculo segundo se haya
dispuesto que la sociedad concesionaria quedara inhabilitada para contratar con
el Estado por el trmino de cinco aos sin hacer mencin expresa de cada uno de
los socios en particular, puede llevar a pensar que stos no quedan afectados por
dicha inhabilidad. Sin embargo, para la Sala esta redaccin un poco confusa no
desvirta la responsabilidad que frente a las inhabilidades les compete a cada
una de las firmas que conformaron la Sociedad y como quiera que la norma que
fij el tipo de responsabilidad para esta clase de asociaciones aparece
claramente sealada en el pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley 80, ha de
entenderse que la inhabilidad para participar en licitaciones y concursos o para
contratar con el Estado por el trmino de cinco aos, se hace extensiva a todos y
cada uno de los socios de la misma, salvo el caso de las entidades estatales que
hacen parte de ella en la forma explicada anteriormente.
A este respecto, la doctrina sostiene la tesis de que, an el integrante cumplido de
un consorcio no queda exonerado de responsabilidad ni de inhabilidad pues el
contrato les es imputable a todos y, por consiguiente, no puede escindirse con
miras a favorecer a quien pretende alegar el haber buscado cumplir las
obligaciones a su cargo. 2
No obstante, y como quiera que dentro de los socios de la firma concesionaria se
encuentran entidades estatales, es de advertir que respecto de stas no se hacen
efectivas las inhabilidades, por cuanto al tenor del artculo 3o. de la ley 80 la
contratacin administrativa tiene como objetivo primordial el cumplimiento de los
fines del Estado y la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos.
2

Vase, por ejemplo, PALACIO HINCAPI, Juan Angel. La contratacin de las Entidades Estatales.
Librera Jurdica, Segunda Edicin, pg.124. Medelln, 1998.

Para que esta ltima no se vea afectada por el incumplimiento del contratista, el
legislador previ la posibilidad de pactar clusulas excepcionales al derecho
comn terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, sometimiento a las
leyes nacionales y caducidad- en los contratos cuyo objeto sea el ejercicio de
una actividad que constituya monopolio estatal, prestacin de servicios pblicos,
explotacin y concesin de bienes del Estado y en los de obra. Pero, a su vez, la
ley 80 en el pargrafo del numeral 2o. del artculo 14 estableci que en algunos
contratos, dentro de los cuales se encuentran los interadministrativos, se
prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales, lo
cual resulta entendible por cuanto mal podra el mismo Estado en algunos
eventos, como en el de la declaratoria de caducidad, inhabilitar a sus organismos
o entidades para la realizacin de los fines atribuidos por la Constitucin,
contrariando de esta manera los principios generales de la funcin administrativa.
Lo anterior no implica un desconocimiento del principio de igualdad entre las
entidades estatales y las privadas, si se tiene en cuenta que aqullas tienen por
disposicin del legislador prerrogativas propias del derecho pblico, no
permisibles

los

particulares,

por

estar

autorizadas

para

desarrollar

competencias propias del Estado. Esas potestades obedecen a la relacin que la

contratacin administrativa guarda con el inters pblico y a los recursos de
naturaleza pblica que se comprometen con su celebracin. De ah que el trato
respecto

de

algunas

situaciones,

como las

inhabilidades,

permita

una

diferenciacin entre los dos tipos de entidades, basada en las caractersticas

propias del rgimen aplicable a las primeras y en los objetivos del Estado. Desde
este punto de vista el principio constitucional de la igualdad no se vulnera, tal
como lo expresa la Corte Constitucional:
La igualdad exige un tratamiento igual para los casos iguales y un
tratamiento diferente respecto de los casos que presentan
caractersticas desiguales. Esto ltimo, teniendo en consideracin las
circunstancias diversas o las condiciones en las que se desenvuelven
los sujetos, o por las situaciones de orden particular que puedan
afectarlos. Es importante recordar que la existencia de la igualdad no
excluye que pueda darse un tratamiento diferente para los sujetos y
hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hiptesis; ello
puede ocurrir, siempre y cuando exista un principio de razn suficiente
que lo justifique, es decir, que haya una razn clara, objetiva y lgica
que permita considerar la diferencia como vlida. 3

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-590 del 7 de diciembre de 1995. Gaceta de la Corte

Constitucional 1995, tomo 12, pgina 205.

El mismo estatuto contractual prev en el artculo 9o., como desarrollo de los

principios de transparencia y seleccin objetiva, la figura de la inhabilidad
sobreviniente en la cual diferencia tres situaciones, dependiendo del momento y
la persona en que aquella sobrevenga:
a). Si es en el contratista, ste ceder el respectivo contrato previa
autorizacin escrita de la entidad contratante; de no ser posible, renunciar
a su ejecucin.
b). Si es en un proponente dentro de un proceso de licitacin o concurso, se
entiende que aqul renuncia a la participacin en dicho proceso y a los derechos
surgidos del mismo.
c). Si es en uno de los miembros de un consorcio o unin temporal, ste previa
autorizacin de la entidad ceder su participacin a un tercero, que en ningn
momento podr ser integrante del respectivo consorcio o unin temporal.
Por tanto puede sealarse que, si dentro de las personas que conforman la
sociedad concesionaria afectada por la declaratoria de caducidad se encuentran
entidades estatales, stas no quedan cobijadas por las inhabilidades generadas
de dicha declaratoria por las razones antes expuestas, y por ello no se afectan los
contratos futuros que puedan llegar a suscribir ni los que actualmente estn en
ejecucin.
No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es aplicable no slo
la situacin prevista en la letra a) antes citada, esto es, que debern ceder el
respectivo contrato de concesin previa autorizacin del INVAS o en su defecto
renunciar a l, por quedar incursos en la inhabilidad sobreviniente; sino que
quedan inhabilitados para participar en licitaciones o concursos o para contratar
con el Estado por el trmino de cinco aos contados a partir del momento en que
quede en firme el acto administrativo que declar la caducidad.

SE RESPONDE:
1. De conformidad con lo dispuesto en el artculo 8o.-1 letra c) de la ley 80 de
1993, la inhabilidad all prevista recae sobre la sociedad contratista y sobre
todos sus socios, excepcin hecha de las entidades estatales.

2., 3., 4. y 6. La promesa de sociedad que present la firma beneficiada con la

adjudicacin, como propuesta para la licitacin SCO-L01-97 se encuentra
regulada por el pargrafo 3o. del artculo 7o. de la ley 80/93, toda vez que su
constitucin obedeci a la celebracin y ejecucin del contrato de concesin
adjudicado por el INVAS, y por tanto su responsabilidad es la sealada para
los consorcios tal como lo prev la citada norma. El haber presentado la
propuesta como promesa de sociedad no la exime de la responsabilidad all
establecida.
5. El hecho de que dentro del objeto social de la sociedad annima constituida
despus de la adjudicacin del contrato de concesin hayan incluido los
socios la posibilidad de presentarse a otras licitaciones o concursos, no
modifica su naturaleza de sociedad de objeto nico, puesto que este aspecto
tambin es parte del objeto principal, tal como se explic en los
considerandos.
7 y 8. La declaratoria de caducidad genera inhabilidad para participar en
licitacin o concurso o para contratar con entidades estatales por el trmino de
cinco aos contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto administrativo
que as lo dispuso. En consecuencia quedan inhabilitados en los trminos
sealados en dichas normas, no slo la sociedad como tal sino todos los
socios de la misma, sin que haya lugar a que la entidad contratante entre
a establecer individualmente en quin radic dicha responsabilidad. Lo
anterior por cuanto la responsabilidad en las sociedades constituidas con el
nico fin de participar en un concurso o licitacin, as como el de celebrar y
ejecutar el respectivo contrato, es para todos los efectos solidaria, como la de
los consorcios.
9 y 10. La administracin no puede inhabilitar para participar en concursos o
licitaciones, ni para contratar con el Estado, a entidades administrativas que
aparezcan como socios de la sociedad concesionaria a la cual se le declar la
caducidad del contrato, por las razones expuestas en la parte motiva de esta
consulta. En consecuencia, en nada se afectan los contratos que dichas
entidades ejecutan en la actualidad.
11., 12 y 13. La inhabilidad, como consecuencia de la caducidad del contrato
se declara dentro del mismo acto administrativo, se configura como prohibicin

legal para contratar a partir de la ejecutoria del mismo y no requiere

procedimiento especial.
14. y 15. La solidaridad patrimonial s es una garanta econmica para la
Administracin en relacin con las acreencias contractuales; as lo entendi el
legislador al consagrar la figura de la sociedad de objeto nico contenida en el
pargrafo 3o. del artculo 7o. El Estado, por principio general, no puede
renunciar a hacer efectiva esa solidaridad, porque ello sera renunciar a la
proteccin del inters pblico.

Transcrbase al seor Ministro de Transporte. Igualmente, envese copia a la

Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Augusto Trejos Jaramillo

Bogot, D.C., quince (15) de septiembre de dos mil (2000).

Radicacin : Aclaracin oficiosa. Concepto 1.283

Referencia : Contratacin Estatal. Promesa de

Sociedad.
Sociedad
de
objeto
nico.
Inhabilidades. Responsabilidad solidaria.

La Sala procede oficiosamente a aclarar el ltimo inciso del acpite 3 del

concepto de la referencia, en relacin con la inhabilidad sobreviniente, en el cual
se manifest:
No sucede igual con los socios particulares, ya que para ellos es
aplicable no slo la situacin prevista en la letra a) antes citada, esto
es, que debern ceder el respectivo contrato de concesin previa
autorizacin del INVAS o en su defecto renunciar a l, por quedar
incursos en la inhabilidad sobreviniente; ....
Como se seal en el prrafo primero del referido acpite, los efectos de la
declaratoria de caducidad son, entre otros, la terminacin y liquidacin del
contrato en el estado en que se encuentre. En consecuencia, en el asunto materia
de estudio no procede por parte de la Sociedad Concesionaria del Magdalena
Medio S.A. la cesin o renuncia del respectivo contrato suscrito con el INVAS,
por cuanto dicho contrato termin en virtud de la declaratoria de caducidad
producida por el Instituto Nacional de Vas, en ejercicio de la facultad excepcional
incorporada en el contrato.
La presente aclaracin hace parte integrante del contenido del concepto.
Transcrbase al seor Ministro de Transporte. Igualmente, envese copia a la
Secretara Jurdica de la Presidencia de la Repblica.

FLAVIO A. RODRGUEZ ARCE CESAR HOYOS SALAZAR

Presidente de la Sala

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

DECLARATORIA DE CADUCIDAD - La inhabilidad generada en sta no afecta

al socio cumplido / INHABILIDAD PARA CONTRATAR - Por declaratoria de
caducidad no afecta al socio cumplido / SOCIEDAD DE OBJETO UNICO - La
inhabilidad generada en la caducidad no afecta el socio cumplido
Los efectos de la caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la
conforman, con sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial
porque la solidaridad es de todos. Pero no tiene las mismas consecuencias, ni
podra tenerlas, para la parte sancionatoria como efectivamente lo es quedar
incurso en inhabilidad hacia el futuro para contratar, pues el ordenamiento jurdico
colombiano proscribe toda forma de responsabilidad objetiva en asuntos
punitivos. Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de
capital y cumplido la ejecucin de parte de la obra que a l corresponda, dentro
de la divisin del trabajo previamente determinada, solo le es exigible la
consecuencia de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero,
tratndose de las sanciones, donde habr una grave prohibicin para contratar
con el Estado durante los cinco aos siguientes, no es posible extenderlas a
quienes cumplieron.
NOTA DE REALTORIA: Autorizada su publicacin mediante oficio 24376 de
septiembre de 2000.
(Salvamento de voto del Dr. LUIS CAMILO OSORIO ISAZA)
SALVAMENTO DE VOTO
Ref: Radicacin 1.283
Contratacin estatal. Promesa de sociedad. Sociedad de objeto nico
Inhabilidades. Responsabilidad solidaria.

Con toda consideracin salvo el voto en la respuesta de la decisin

mayoritaria donde seala la inhabilidad de los socios particulares y no distingue la
hiptesis entre los que se compruebe que venan cumpliendo la ejecucin del
contrato, frente a quienes precisamente dieron lugar a su declaracin de
caducidad.
Me refiero al aspecto mencionado por el consultante, segn su versin,
donde advierte que los socios tenan tareas y responsabilidades distintas
identificadas desde la oferta que conoca la Administracin, en la cual a los
extranjeros les corresponderan unas especficas y a los nacionales otras.

No se olvide que en los eventos de conformacin de este tipo de sociedad

con objeto nico para la ejecucin de contratos, tanto en la unin como en el
consorcio, sus miembros sealarn las reglas bsicas que regulen las

relaciones entre ellos y su responsabilidad (art. 7, parg. 2, ibdem). Estas

sociedades se rigen por las reglas del consorcio (art. 7, parg. 3, ley 80/93)
En efecto, estos contratos deben conjugar especialidades y ventajas
comparativas de los distintos socios contratantes, donde bsicamente cada quien
tiene una responsabilidad diferente. Como lo advierte la consulta, hubo
comportamientos dismiles de los socios individualmente considerados, lo
cual equivale a que unos venan ejecutando en forma cumplida la parte que
corresponda a sus responsabilidades y otros no. Por ejemplo, si hay, de una
parte, propuesta de incorporar tecnologas de punta, y de otro lado, compromiso
de aporte en mano de obra local, su cumplimiento no puede darse sino
observando lo que cada quien ofrece en forma individual. Por ello dispone el
legislador que, dos o ms personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta(art. 7, ibdem), lo cual significa distintos aportes para una propuesta
nica.
Cuestin diferente es la solidaridad, la cual afecta a todos los socios con la
sociedad y a la que se comprometen en todas y cada una de las obligaciones de
la propuesta y el contrato, por disposicin expresa de la ley. Los efectos de la
caducidad fatalmente recaen en la sociedad y los socios que la conforman, con
sus consecuencias de responsabilidad civil, esto es, patrimonial porque la
solidaridad es de todos.
Pero no tiene las mismas consecuencias, ni podra tenerlas, para la parte
sancionatoria como efectivamente lo es quedar incurso en inhabilidad hacia el
futuro para contratar, pues el ordenamiento jurdico colombiano proscribe
toda forma de responsabilidad objetiva en asuntos punitivos.
Lo anterior, por cuanto al socio que habiendo hecho los aportes de capital y
cumplido la ejecucin de parte de la obra que a l corresponda, dentro de la
divisin del trabajo previamente determinada, solo le es exigible la consecuencia
de la solidaridad patrimonial por estar prevista en ley; pero, tratndose de las
sanciones, donde habr una grave prohibicin para contratar con el Estado
durante los cinco aos siguientes, no es posible extenderlas a quienes
cumplieron.
En efecto, si se verifica con cuidado la redaccin del literal c), artculo 8 de
la ley 80 de 1993, se advertir cmo el legislador se refiere, se repite, para efecto
de la sola inhabilidad a quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad ,

lo cual significa excluir los que ejecutaron oportunamente sus obligaciones o las
venan cumpliendo en forma adecuadas; es decir, a aqullos no causantes de la
caducidad.
Lo anterior tiene apoyo adems, en el pronunciamiento de esta Sala al
sealar la causal de inhabilidad de quienes sin justa causa se abstengan de
suscribir el contrato estatal adjudicado (art. 8.1, ley 80/93), al conceptuar:
Ahora bien, la norma de la inhabilidad seala expresamente que se
aplica a quienes sin justa causa se abstengan de firmar el contrato
adjudicado, de manera que, a contrario sensu, si uno de los
integrantes del grupo proponente demuestra una causa justa para la
abstencin no se presenta la inhabilidad respecto de l (Consulta
1.172/99, ponente Csar Hoyos Salazar).
Para esa oportunidad, auncuando se trat de una causal distinta, su
fundamentacin jurdica es la misma que se invoca en este salvamento, porque se
concluye que la inhabilidad es consecuencia de la declaracin del incumplimiento
y no de la solidaridad. Lo anterior debido a que su rgimen jurdico es
diferente del establecido para la responsabilidad patrimonial, segn
expresin textual de la Sala.
En consecuencia, la mayora ha debido hacer la salvedad para que en caso
de que la Administracin determine que algunos socios cumplieron, los efectos
punitivos -o sea la inhabilidad- por la declaratoria de la caducidad, no se extienda
a ellos, so pretexto de la solidaridad.
Dejo as consignada mi discrepancia con la mayora.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA