INTRODUCCION

El propsito de este trabajo es dar a conocer los aportes ms importantes de las

teoras propuestas por diferentes autores, en el anlisis de la argumentacin
jurdica. Ya que es necesario analizar cada uno de estos aportes a la ciencia del
Derecho especficamente en el campo de la Argumentacin Jurdica siendo esta
de suma importancia para el ejercicio practico de la Abogaca, Es por ello que en
las siguientes paginas se resume los aportes y postulados

mas importantes

desarrollados por estos autores, veremos que en algunos casos existen

similitudes en otros discrepancias sobre el estudio de la Argumentacin Jurdica
considerando Teoras como: La Tpica y el razonamiento Jurdico de Theodor
Viehweg, La nueva retorica de Perelman, La teora de la argumentacin de
Toulmin, Teora integradora de Neil Maccormick y La Teora de la argumentacin
jurdica de Robert Alexy.

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OBJETIVO:
Tener conocimiento acerca de las cuestiones de que significa argumentar
jurdicamente, ya que en la practica del Derecho ser relevante el estudio de este
tema. De esta manera podremos proteger y defender sin ninguna dificultad la
Justicia y la verdad.

I. EL MBITO DE LA ARGUMENTACIN JURDICA

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Pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurdico en que se efectan

argumentaciones:
1. Produccin o establecimiento de normas jurdicas.
2. Aplicacin de normas jurdicas
3. Dogmtica jurdica.
Martn F. Kaplan (cfr. Kaplan, 1983).
Segn l, el proceso de toma de decisin de un juez o un jurado es el
resultado de la combinacin de los valores de informacin y de impresin
inicial.

EL PROCESO DE DECISIN:
Comienza con la acumulacin de unidades de prueba o informacin;
Le sigue el proceso de evaluacin en el que a cada tem informativo se le
asigna un valor en una escala especfica para el juicio que se est
desarrollando;
El tercer paso consiste en atribuir un peso a cada informacin;
Luego se integra la informacin evaluada y sopesada en un juicio singular
como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad;
Finalmente, se toma en cuenta la impresin inicial, esto es, los prejuicios
del juez o del jurado.
La teora de la argumentacin comprende el estudio de dos contextos uno
es el contexto de descubrimiento y otro es el contexto de justificacin. La teora
estndar de la argumentacin jurdica se sita precisamente en esta segunda
perspectiva, esto es, en el contexto de justificacin de los argumentos y, en
general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas.
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Es obvio, a saber, que no slo se argumenta en contextos jurdicos, sino

tambin en el mbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la
vida cotidiana.
Las decisiones jurdicas deben ser y pueden ser justificadas. Para nuestro
estudio en concreto analizaremos la justificacin interna y la justificacin externa.
La justificacin interna es tan slo cuestin de lgica deductiva, pero en la
justificacin externa hay que ir ms all de la lgica en sentido estricto. Las
teoras de la argumentacin jurdica que vamos a estudiar a continuacin se
ocupan fundamentalmente de este segundo tipo de justificacin.

II. POSTULADOS PRINCIPALES DE LAS TEORIAS DE LA

ARGUMENTACION JURIDICA.

1. LA TOPICA DE THEODOR VIEHWEG:

Surge en los aos cincuenta basndose en el rechazo de la lgica formal
como instrumento para analizar los razonamientos jurdicos.

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La tpica sera considerada como el arte de hallar los argumentos.

CARACTERISTICAS:
As pues, la tpica es (de acuerdo con la distincin de Cicern a que antes
se aludi) un ars inveniendi.
Un procedimiento de bsqueda de premisas de tpicos que, en realidad, no
termina nunca el repertorio de tpicos siempre es necesariamente
provisional, elstico.
Los tpicos deben entenderse de un modo funcional, como posibilidades
de orientacin y como hilos conductores del pensamiento que slo
permiten alcanzar conclusiones cortas.
Un problema es, para Viehweg, toda cuestin que aparentemente permite
ms de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento
preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestin que hay que tomar en serio
y a la que hay que buscar una nica respuesta como solucin. La tpica debe
servir para resolver aporas o problemas que no es posible apartar. Algo as como
un sistema abierto en el que el punto de vista no est adoptado de antemano.
En opinin de Viehweg el estilo del Jurista Romano se basaba en el
planteamiento de un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y
no en la elaboracin de un sistema conceptual.
Viehweg seala,

que sera necesaria la axiomatizacin del derecho, el

establecimiento de la prohibicin de interpretar las normas, permitir el non liquet,

una

intervencin

continuada

del

legislador, y

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establecer

preceptos

de

interpretacin de los hechos que se orientasen exclusivamente hacia el sistema

jurdico. Como esto es imposible, la alternativa que queda abierta es la de no
modificar la esencia de la tcnica jurdica (esto es, su carcter tpico), sino
concebirla como una forma de aparicin de la incesante bsqueda de lo justo de
la que emana el derecho positivo y que se contina de la mano del derecho
positivo.
La jurisprudencia aparece, pues, como una tcnica que opera tpicamente
desde dentro del sistema jurdico y que se opone al pensar investigador llevado a
cabo por disciplinas no dogmticas como la historia del derecho o la sociologa
del derecho.
La exposicin que Viehweg efecta de la tpica culmina con una referencia a
algunos ejemplos de la doctrina civilista alemana de los aos cuarenta y cincuenta
que, en su opinin, encarnaran el modelo tpico de jurisprudencia que l propone
y que se basara en los tres siguientes presupuestos:
1) La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar
desde el problema; la apora fundamental es el problema de determinar
qu es lo justo aqu y ahora;
2) Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus
proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo especfico con el
problema y slo pueden ser comprendidas desde l
3) Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia slo pueden ser
utilizados en una implicacin que conserve su vinculacin con el problema.
Es preciso evitar cualquier otra

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Para empezar, en la obra de Viehweg y en la de sus seguidores, por tpica

pueden entenderse al menos tres cosas distintas:
1) Una tcnica de bsqueda de premisas;
2) Una teora sobre la naturaleza de las premisas;
3) Una teora el uso de estas premisas en la fundamentacin jurdica.
La nocin de problema es, en el mejor de los casos, excesivamente vaga,
pues la mera concesin de importancia prioritaria al pensamiento de problemas
no basta de por s para caracterizar de forma unvoca ni excesivamente original
una direccin metodolgica o una teora del Derecho no puede ser una teora ya
que solo se basa en el campo de la investigacin.
En consecuencia, pretende revitalizar la tpica. Considera que los lugares
comunes, los tpicos, las opiniones asumidas generalizadamente, permiten una
buena fundamentacin. Lo importante no es lo que dice el Cdigo, sino cmo
resolver en el presente.
2. LA NUEVA RETORICA DE PERELMAN.
Su tesis fundamental consiste en que se puede formular una nocin vlida
de justicia de carcter puramente formal, que l enuncia as: Se debe
tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categora
Ahora bien, dado el carcter formal de esta regla, se necesita contar con otros
criterios materiales de justicia que permitan establecer cuando dos o ms seres
pertenecen a la misma categora.
Plantea la Retorica como una practica argumentativa, en donde pretende
captar la adhesin de alguien.

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 Su objetivo fundamental es el de ampliar el campo de la razn ms all de

los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o
empricas, para poder dar cuenta tambin de los razonamientos que se
presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofa.
Se basa en la estructura, la lgica, de la argumentacin, y no, por ejemplo,
los aspectos psicolgicos de la misma.
Es de la idea de que el anlisis de los razonamientos que utilizan los
polticos, jueces o abogados (aunque en el Tratado aparecen sobre todo
ejemplos de obras literarias) debe ser el punto de partida para la
construccin de una teora de la argumentacin jurdica.

Los argumentos Retricos no tratan de establecer verdades evidentes,

pruebas demostrativas, sino de mostrar el carcter razonable, plausible, de una
determinada decisin u opinin.

Perelman contempla la argumentacin como un proceso en el que todos los

elementos interaccionan constantemente, y en esto se distingue tambin de la
concepcin deductiva y unitaria del razonamiento de Descartes y de la tradicin
racionalista.
La estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la
solidez de este es muy superior a la de cada hilo que constituye la trampa.
En la argumentacin se pueden distinguir tres elementos: el discurso, el
orador y el auditorio; pero este ltimo juega un papel predominante y se define
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como el conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con su

argumentacin
Perelman pone de manifiesto cmo la distincin clsica entre tres gneros
oratorios:

El deliberativo (ante la asamblea)

El judicial (ante los jueces)
El Epidctico (ante espectadores que no tienen que pronunciarse).
Se efecta precisamente desde el punto de vista de la funcin que
respectivamente juega el auditorio. Y concede, por cierto, una considerable
importancia al gnero Epidctico (cuando el discurso parte de la adhesin previa
del auditorio, como ocurre en los panegricos, en los sermones religiosos o en los
Mtines polticos), pues el fin de la argumentacin no es slo conseguir la
adhesin del auditorio, sino tambin acrecentarla.
El orador deber tener en cuenta este complejo fenmeno de interaccin a la hora
de elegir sus argumentos, as como la amplitud y el orden de la argumentacin.
Para ello tendr que guiarse por una nocin confusa pero indispensable, la de
fuerza de los argumentos.
Adems, la propuesta de Perelman se caracteriza no slo por la
profundidad con que concibe la argumentacin, sino tambin porque toma en
cuenta los razonamientos prcticos tal y como se presentan en la realidad. En fin,
la importancia concedida al eje pragmtico del lenguaje (el objetivo de la
argumentacin es persuadir), al contexto social y cultural en que se desarrolla la
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argumentacin, al principio de universalidad (la regla de justicia) o a las nociones

de acuerdo y de auditorio (sobre todo, de auditorio universal), anticipa elementos
esenciales de otras teoras de la argumentacin que hoy centran el debate
concerniente a la razn prctica.
Dejando a un lado el problema de hasta qu punto se trata de una nocin
descriptiva o prescriptiva, en el Tratado (segn la reconstruccin que hace
Apostel, la fuerza de un argumento dependera de diversos factores, como la
intensidad de la aceptacin por un auditorio, la relevancia del argumento para los
propsitos del orador y del auditorio, la posibilidad de ser refutado (es decir, hasta
qu punto el auditorio acepta ciertas creencias que permitiran refutar el
argumento) y las reacciones de un auditorio considerado jerrquicamente superior
(un argumento es ms fuerte que otro si un auditorio cree que dicho argumento
tendra ms fuerza para un auditorio al que considera jerrquicamente superior).
En cualquier caso, con esta idea Perelman pretende abrir una va
intermedia entre lo racional (es decir, las razones necesarias, constringentes) y lo
irracional (lo arbitrario), entre una concepcin unilateralmente racionalista y una
concepcin unilateralmente voluntarista del derecho.
En relacin con el discurso jurdico, lo razonable marca incluso los lmites
de lo jurdico lo que es irrazonable no es de Derecho y, en cuanto idea
regulativa, tiene un valor superior incluso a la nocin de justicia o equidad:
Perelman repite con cierta frecuencia que el razonamiento jurdico tiene en
su obra un valor paradigmtico. Pero qu significa realmente esto? Perelman no
ha sido, desde luego, el nico autor del siglo XX que ha tomado al razonamiento

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jurdico como modelo de la lgica o del mtodo racional. Tres ejemplos notables
de esta actitud son los casos de Dewey, Polanyi y, sobre todo, de Toulmin, Si se
acepta la tesis de que la sociedad genera, en ocasiones, conflictos que plantean
intereses irreconciliables y que las instancias jurdicas no pueden resolver
simplemente con un criterio de imparcialidad, sin plantearse la modificacin del
propio orden jurdico, entonces probablemente haya que pensar tambin que, en
relacin con los mismos, la retrica al menos, como la entiende Perelman cumple
ante todo una funcin ideolgica de justificacin del derecho positivo:
precisamente presentando como imparciales y aceptables decisiones que, en
realidad, no lo son.
Este autor polaco contrapone dos esferas bien distintas del pensamiento: la
lgica formal, regida por la idea de necesidad, y la argumentacin, presidida por la
idea de lo plausible, aceptable, verosmil.
Representan elementos de la actividad argumentativa: el orador, el
discurso y el auditorio. Para este autor, existen varios tipos de auditorio: universal,
formado por todos los seres de la razn, aquel constituido por un nico oyente (en
el cual hay dilogo), y el constituido por uno mismo. Finalmente, los tipos de
argumentacin que invoca son: persuasiva, cuando se dirige a un auditorio
particular, y convincente, cuando se desenvuelve el orador ante un auditorio
universal. Como crtica, Atienza advierte que la nocin de auditorio o universal es
ambigua.
Perelman propugna la argumentacin en base a una lgica deductiva.
3. LA TEORA DE LA ARGUMENTACIN DE TOULMIN.
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Toulmin, por el contrario, se propone desplazar el centro de atencin de la

teora lgica a la prctica lgica; no le interesa una lgica idealizada, sino una
lgica operativa o aplicada; y para efectuar esa operacin elige como modelo, no
la geometra, sino la jurisprudencia: El paralelismo entre lgica y jurisprudencia
permite situar en el centro la funcin crtica de la razn.

Un buen argumento, un argumento bien fundado, es aquel que resiste a la

crtica y a favor del cual puede presentarse un caso que satisfaga los criterios
requeridos para merecer un veredicto favorable.
Considera que quien participa en un argumento manifiesta su racionalidad o su
falta de racionalidad segn que se muestre abierto al argumento, esto es,
reconoce la fuerza de las razones o trata de replicar a ellas, etc., o sordo al
argumento, esto es, ignora las razones contrarias, o replica a ellas con aserciones
dogmticas.
En un argumento pueden distinguirse siempre cuatro elementos:
1) La pretensin.
2) Las razones.
3) La garanta.
4) El respaldo.
Podra decirse que mientras los hechos o razones son como los ingredientes
de un pastel, la garanta es la receta general, que permite obtener el resultado
combinando los ingredientes. O, dicho todava de otra manera, la distincin entre
razones y garanta es la misma que se establece en la argumentacin jurdica
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entre enunciados de hecho y normas; esta distincin jurdica vendra a ser un

caso especial de una distincin ms general La garanta no es, por tanto, una
simple repeticin de los hechos registrados en el respaldo, sino que tiene un
carcter prctico, muestra de qu manera se puede argumentar a partir de tales
hechos.
Por otro lado, aunque tanto el respaldo como las razones se refieran a hechos,
se distinguen entre s, entre otras cosas, porque mientras que siempre se
necesita alguna razn para poder hablar de argumento, el respaldo slo se hace
explcito si se pone en cuestin la garanta.
Estos cuatro elementos de los argumentos pueden representarse de acuerdo con
el siguiente esquema:

B (respaldo)

W (garanta)

G (razones) --------------- C (pretensin)

Al esquema anterior todava cabe aadir un par de puntualizaciones:
La primera es que todos los elementos de la argumentacin estn
conectados entre s de forma que entre ellos se da una fuerte dependencia.
La segunda es que para que sea posible la argumentacin y los
argumentos adquieran fuerza es necesario que existan puntos de partida
en comn.
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Por ejemplo, los argumentos judiciales son fuertes en la medida en que sirven
para los fines ms profundos del proceso jurdico Y, en ltimo trmino, lo que
funciona como respaldo final de los argumentos ante cualquier tipo de audiencia
es el sentido comn.
En una teora de la argumentacin es importante considerar las diversas
conexiones existentes entre el lenguaje y el razonamiento, las peculiaridades de
algunos tipos de razonamientos a los que se les suele reconocer una especial
relevancia.
La actividad de argumentar tiene caractersticas especiales segn el campo o
la empresa nacional de que se trate. Toulmin distingue bsicamente estas cinco:
el derecho, la ciencia, el arte, los negocios y la tica.
Por lo que se refiere a la argumentacin jurdica, en particular Toulmin
considera, como ya se ha dicho, que, de todas las instituciones sociales, el
sistema jurdico es el que proporciona el foro ms intenso para la prctica y
anlisis del razonamiento. En principio, el derecho (a travs de los tribunales de
primera instancia) proporciona un foro para argumentar acerca de versiones
distintas de los hechos implicados en un conflicto que no ha podido solucionarse
ni recurriendo a la mediacin ni a la conciliacin.
Toulmin, considera a la argumentacin, como un tipo de interaccin humana.
Este autor no analiza tipos ni tcnicas argumentativas como los anteriores autores
citados lneas arriba sino por el contrario analiza la argumentacin de manera
general.

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A l le interesan, sobre todo, los argumentos considerados como interacciones

humanas, como un tipo de accin. Y eso quiere decir tambin ampliar
considerablemente el campo de anlisis e interesarse, en consecuencia, por
problemas ajenos a la lgica en sentido estricto, como el de establecer criterios
sobre la correccin material de los argumentos.

El punto de partida de Toulmin sobre la argumentacin, esto es, aun aceptando

que la argumentacin debe verse como una interaccin humana y no
simplemente desde una perspectiva lgico-formal.
4. TEORA INTEGRADORA DE NEIL MACCORMICK.
MacCormick trata, en cierto modo, de armonizar la razn prctica kantiana con
el escepticismo humano; de mostrar que una teora de la razn prctica debe
completarse con una teora de las pasiones; de construir una teora que sea tanto
descriptiva como normativa, que d cuenta tanto de los aspectos deductivos de la
argumentacin jurdica, como de los no deductivos, de los aspectos formales y de
los materiales; y que se site, en definitiva, a mitad de camino y son trminos
utilizados por el propio MacCormick, entre una teora del derecho ultrarracionalista
(como la de Dworkin, con su tesis de la existencia de una nica respuesta
correcta para cada caso) y una irracionalista (como la de Ross: las decisiones
jurdicas son esencialmente arbitrarias, esto es, son un producto de la voluntad,
no de la razn).
La argumentacin prctica en general, y la argumentacin jurdica en
particular, cumple para MacCormick, esencialmente, una funcin de justificacin.
Esta funcin justificadora est presente incluso cuando la argumentacin persigue
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una finalidad de persuasin, pues slo se puede persuadir si los argumentos

estn justificados, esto es en el caso de la argumentacin jurdica si estn en
conformidad con los hechos establecidos y con las normas vigentes.

Su tesis consiste en afirmar que justificar una decisin en un caso difcil significa,
en primer lugar, cumplir con el requisito de universalidad y, en segundo lugar, que
la decisin en cuestin tenga sentido en relacin con el sistema (lo que significa,
que cumpla con los requisitos de consistencia y de coherencia) y en relacin con
el mundo (lo que significa, que el argumento decisivo, dentro de los lmites
marcados por los anteriores criterios, es un argumento consecuencialista).
El requisito de universalidad, por cierto, est tambin implcito en la
justificacin deductiva. Este exige que, para justificar una decisin normativa, se
cuente al menos con una premisa que sea la expresin de una norma general o
de un principio (la premisa mayor del silogismo judicial).
Cuando existen problemas sobre el establecimiento de los hechos, parece
claro que entre las premisas del razonamiento que se utilice tiene que existir
explcita o implcitamente un enunciado universal tanto en relacin con las normas
como en relacin con los hechos, las decisiones deben, adems, ser coherentes
aunque, por otro lado, la consistencia no es siempre una condicin necesaria para
la coherencia: mientras que la coherencia es una cuestin de grado, la
consistencia es una propiedad que, sencillamente, se da o no se da.

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Para MacCormick, principios y valores son extensionalmente equivalentes, pues

l no entiende por valor simplemente los fines que de hecho se persiguen, sino
los estados de cosas que se consideran deseables, legtimos, valiosos.
La coherencia normativa es un mecanismo de justificacin, porque
presupone la idea de que el derecho es una empresa racional; porque est
de acuerdo con la nocin de universalidad en cuanto componente de la
racionalidad en la vida prctica al permitir considerar a las normas no
aisladamente, sino como conjuntos dotados de sentido; porque promueve
la certeza del derecho, ya que la gente no puede conocer con detalle el
ordenamiento jurdico pero s sus principios bsicos.
La coherencia narrativa suministra un test en relacin con cuestiones de
hecho cuando no cabe una prueba directa, por observacin inmediata, de
las mismas, justifica creencias sobre un mundo que es independiente de
nuestras creencias sobre l; mientras que en el caso de la coherencia
normativa no hay por qu pensar en la existencia de algn tipo de verdad
ltima, objetiva, independiente de los hombres. En definitiva, la coherencia
es siempre una cuestin de racionalidad, pero no siempre una cuestin de
verdad.
Los principios dependen de valoraciones y suministran una justificacin en
ausencia de otras consideraciones que jueguen en sentido contrario.
Conviene distinguir entre el resultado y las consecuencias de una accin.

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El resultado, podramos decir, forma parte del propio concepto de accin,

aunque una misma accin pueda describirse como produciendo uno u
otros resultados.

Las consecuencias son los estados de cosas posteriores al resultado y

conectados con l.

MacCormick

propone concebir los principios como normas generales que

racionalizan reglas. Entre las normas y los principios existira algo as como un
equilibrio reflexivo.
MacCormick est de acuerdo en que, frente a los casos difciles, los jueces no
gozan de discrecin en sentido fuerte, puesto que sus decisiones estn limitadas
por los principios de universalidad, consistencia, coherencia y aceptabilidad de las
consecuencias.

No cabe pretender que existe un nico sistema de principios prcticos y

valores que sea, frente a todos los dems, suprema y perfectamente racional
5. TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURDICA DE ROBERT ALEXY.

El resultado al que llega, la tesis central de su concepcin, consiste en

considerar el discurso jurdico, a la argumentacin jurdica, como un caso especial
del discurso prctico general, esto es, del discurso moral.
Alexy no pretende elaborar simplemente una teora normativa de la
argumentacin jurdica (que permita distinguir los buenos de los malos
argumentos), sino una teora que sea tambin analtica (que penetre en la
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estructura de los argumentos) y descriptiva (que incorpore elementos de tipo

emprico).
Alexy utiliza fuentes muy variadas: diversas teoras de la tica analtica
(especialmente, las de Hare, Toulmin y Baier), la teora del discurso de Habermas,
la teora de la deliberacin prctica de la escuela de Earlange y la teora de la
argumentacin de Perelman. Pero, de todas ellas, la influencia fundamental es,
sin duda, la de Habermas.
La teora de Alexy viene a significar, por un lado, una sistematizacin y
reinterpretacin de la teora del discurso habermasiana y, por otro lado, una
extensin de esa tesis al campo especfico del derecho.
La base de la teora de Habermas es una pragmtica universal que trata de
reconstruir los presupuestos racionales implcitos en el uso del lenguaje.
Alexy parte de que, bsicamente, hay dos maneras de fundamentar un
enunciado normativo singular (N):

Por referencia a una regla (R).

O bien sealando las consecuencias de N (F, de Folge =

consecuencia).

Ahora bien, si se sigue la primera va, adems de una regla debe

presuponerse tambin un enunciado de hecho que describa las condiciones de
aplicacin de la misma (T, de Tatsache = supuesto de hecho); y, si se sigue la
segunda, hay que sobrentender tambin que existe una regla que dice que la
produccin de ciertas consecuencias es obligatoria, o es algo bueno.

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Finalmente, puesto que si se usan reglas distintas se puede llegar a

resultados incompatibles, se necesita aadir a las anteriores reglas de prioridad
(Vorrangregeln), es decir, reglas que establecen que una determinada regla est
en una relacin de prioridad (P) con respecto a otra u otras.
Las reglas del discurso no garantizan que pueda alcanzarse un acuerdo
para cada cuestin prctica (es decir, que se puedan resolver todos los problemas
de conocimiento), ni tampoco que, en caso de que se alcanzase dicho acuerdo,
todo el mundo estuviera dispuesto a seguirlo (problema de cumplimiento). Las
razones para lo primero son, bsicamente, estas tres:
o Algunas de las reglas del discurso slo pueden cumplirse de manera
aproximada;
o No todos los pasos de la argumentacin estn determinados;
o Todo discurso debe empezar a partir de las convicciones normativas de los
participantes, las cuales estn determinadas histricamente y son, adems,
variables.
La razn para lo segundo descansa en una distincin, que Alexy toma de Kant,
entre el principium diudicationis y el principium executionis, esto es, entre la
formacin del juicio y la formacin de la voluntad: saber lo que es correcto no
significa necesariamente estar dispuesto a actuar en ese sentido.
Alexy distingue tres tipos de procedimientos jurdicos que habra que aadir
al procedimiento del discurso prctico general regulado por las reglas anteriores.
1. El primero de estos procedimientos jurdicos es el de la creacin estatal
de normas jurdicas. Como las reglas del discurso prctico establecen

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que ciertas reglas son discursivamente imposibles, otras discursivamente

necesarias, pero otras muchas tan slo discursivamente posibles, ello
podra llevar a que, sin contravenir las reglas del discurso, pudiesen
fundamentarse normas incompatibles entre s.
2. Un segundo procedimiento, al que Alexy denomina argumentacin
jurdica o discurso jurdico. Ahora bien, el discurso jurdico tiene tambin
sus lmites, en cuanto que no proporciona siempre una nica respuesta
correcta para cada caso. Se necesita por ello un nuevo procedimiento que
cierre esta laguna de racionalidad y que no es otro que l.
3. Proceso judicial; una vez que se termina este ltimo procedimiento, slo
queda una respuesta de entre las discursivamente posibles.

El discurso jurdico es, en opinin de Alexy, un caso especial del discurso

prctico general en el discurso jurdico no se pretende sostener que una
determinada proposicin es sin ms racional, sino que puede fundamentarse
racionalmente en el marco del ordenamiento jurdico vigente. El procedimiento del
discurso jurdico se define, pues, por un lado, por las reglas y formas del discurso
prctico general y, por otro lado, por las reglas y formas especficas del discurso
jurdico que, sintticamente, expresan la sujecin a la ley, a los precedentes
judiciales y a la dogmtica.
Una de las caractersticas de la teora de la argumentacin jurdica de Alexy es la
importancia que concede a la dogmtica jurdica, Alexy incluye tres formas de

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argumentos jurdicos especiales, esto es, que se usan especialmente, pero no

exclusivamente, en la metodologa jurdica:
1. El argumento en contrario,
2. La analoga y
3. La reduccin.
Al absurdo estas tres formas de argumento son casos especiales del discurso
prctico general: es un esquema de inferencia vlido lgicamente; es exigido por
el principio de universalidad; es un caso en que se toma en consideracin las
consecuencias
La pretensin de correccin que se plantea en el discurso jurdico no es slo
una pretensin limitada en el sentido de que se efecta bajo las exigencias
sealadas por la ley, la dogmtica y los precedentes (y, en general, bajo los
lmites de las reglas del discurso jurdico), sino que, adems, es relativa a los
participantes en el discurso (en el sentido de que el resultado depende de ellos y,
por tanto, de sus convicciones normativas), a un determinado momento temporal
(el resultado del discurso puede ser distinto en el tiempo t y en el tiempo t) y,
finalmente, en la mayora de los casos, el procedimiento no puede realizarse en la
prctica.
Alexy entiende que una teora de la argumentacin jurdica slo despliega todo
su valor prctico en el contexto de una teora general del Estado y del derecho.
Esta ltima teora tendra que ser capaz de unir dos modelos distintos de sistema
jurdico: el sistema jurdico como sistema de procedimientos, y el sistema jurdico
como sistema de normas. El primero representa el lado activo, y consta de los

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cuatro procedimientos ya mencionados: el discurso prctico general, la creacin

estatal del derecho, el discurso jurdico y el proceso judicial. El segundo es el lado
pasivo y, segn Alexy, debe mostrar que el derecho, en cuanto sistema de
normas, consiste no slo en reglas, sino tambin en principios.
La forma caracterstica de aplicacin de los principios es la ponderacin. Las
condiciones bajo las que un principio prevalece sobre todo forman el supuesto de
hecho de una regla que determina las consecuencias jurdicas del principio
prevalente.

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