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Copyrght@ 2011 by Livraria e Editora LumenJuris Ltda.

SUMRIO

Categoria: Processo Civil

PRODUO EDITORIAL

Livraria e Editora Lumenluris Ltda ..

Qualificao
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN )URIS LTDA.
no se responsabiliza pela originalidade desta obra.

dos Autores ....

Apresentao

proibida a reproduo total ou parcial, por qualquer

Teoria Geral dos Direitos Fundamentais

o Supremo

Impresso no Brasil
Printed in Brazil

CIP-BRASIL. CATALOGAO. NA-FONTE

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, R)
D635
Direitos fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica I Daniel Sarmento, Ingo
Wolfgang Sarlet, coordenadores. ~Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
1002p. ; 24cm
Inclui bibliografia e ndice
ISBN 978-85-375-0932-6

ll-1I89.
01.03.1I

03.03.1I

Tribunal Federal e o Direito Internacional

dos Direitos Humanos

Andr de Carvalho Ramos

Todos os direitos reservados

Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

2. Direitos fundamentais.

xxi

PARTE I

meio ou processo, inclusive quanto s caractersticas

grficas e/ou editoriais. A violao de direitos autorais
constitui crime (Cdigo Penal, art. 184 e ~~, e Lei n 10.695,
de 1/07/2003), sujeitando~se busca e apreenso e
indenizaes diversas (Lei n 9.610/98).

1. Brasil. Supemo Tribunal Federal ~ Jurisprudncia.

sociais. 4. Dignidade (Direito). L Ttulo.

xvii

3. Direitos

CDU 342.7
024871

1. A proposta do artigo
.
2. Do que falamos quando falamos do Direito Internacional dos Direitos Humanos? .
2.1. Os tratados internacionais
.
2.2. O costume e os princpios gerais de Direito InternacionaL
.
3. Os tratados internacionais de direitos humanos
.
3.1. A batalha da hierarquia normativa: a consagrao da teoria do duplo estatuto ..
3.2. Reflexes sobre a teoria do duplo estatuto e a exigncia do decreto executivo .
4. AB fontes extraconvencionais de direitos humanos
.
5. O controle de convencionalidade internacional.
.
5.1. Conceito de controle de convencionalidade no Direito InternacionaL
.
5.3. A Necessidade de Cumprimento das Decises Internacionais: o Direito Interno
como Mero Fato
.
5.4. A busca pela implementao das obrigaes internacionais de direitos humanos:
o caso da Federalizao das Graves Violaes de Direitos Humanos e a as Aes
Diretas de Inconstitucionalidade 3.486 e 3.493 em trmite no STF
.
6. A superao do princpio da primazia da norma mais favorvel ao indivduo
.
7. Os direitos humanos so levados a srio?
.
8. Pelo Dilogo das Cortes e fim da Era da Ambiguidade
.
Concluso
:
.
Notas sobre a dignidade da pessoa humana na jurisprudncia do Supremo Tribunal
Federal
.
Ingo Wolfgang Sarlet
l. Notas introdutrias
.
11.Conceito, dimenses e funes da dignidade da pessoa na perspectiva jurdico~cons~
titucional.
.
UI. Funes da dignidade da pessoa humana como norma jurdica (princpio e regra)
na ordem constitucional brasileira: uma leitura mediante um dilogo com a juris~
prudncia do STF
..
.
lU. I. C:Onsideraes gerais
.
v

3
4
4
7
9

9
12

16
19
19

22

23
28
30

32
35

37
37

38

51
51

Federal tem se convertido em uma extraordinria arena para a afirmao dos direitos
humanos das mulheres. Como bem sustentou o Ministro Celso de Mello: "o Ppder Judi~
cirio constitui o instrumento concretizador das liberdades constitucionais e dos direitos
fundamentais. (...) dever dos rgos do Poder Pblico - e notadamente dos juzes e
dos Tribunais - respeitar e promover a efetivao dos direitos humanos": Hisforicamente
as Cortes Constitucionais tm assumido a relevante misso de fomentar a cultura e a
conscincia de direitos e a supremacia constitucional, tendo seus julgados o impacto de
transformar legislaes e polticas pblicas, contribuindo para o avano na proteo dos
direitos humanos.
OS C2S0S emblemticos destacados por este artigo permitem concluir que a litign~
cia em defesa dos direitos das mulheres se faz de forma inovadora e crescente, de forma a
projetar o debate sobre a questo de gnero par~ o mbito da sociedade civil, no esforo
de traduzir e implementar no mbito lacaIos ganhos obtidos nas esferas constitucional e
internacional. Persiste o desafio de romper com a tica sexista e discriminatria com re~
lao s mulheres, que ainda as impedem de exercer, com plena autonomia e dignidade,
seus direitos mais fundamentais.

Da a urgncia em se fomentar uma cultura fundada na observncia dos parmetros

internacionais e constitucionais de proteo aos direitos humanos das mulheres, visando
implementao dos avanos constitucionais e internacionais j alcanados, que consagram uma tica democrtica e igualitria em relao aos gneros.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal a responsabilidade

histrica de fazer triunfar a rica

dos direitos humanos, em defesa de direitos e no combate violncia ,e discriminao radicada nas relaes de gnero, com a prevalncia do princpio maior da dignidade humana.
A tica emancipatria dos direitos humanos demanda transformao social, a fim de que as
mulheres possam exercer suas potencialidades, de forma livre, autnoma e plena.

As Liberdades de Expresso e de Imprensa na

Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
Rafael Lorenzo-Femande~ Koatz

. .
- 2 F ndamentos tericos, abrang61.da e limites das liberdades de expresso e de imSumam; L huroduao . u.
' . 2 3 Limites. 3. O STF e as liberdades de expresso e de
prema. 2.1. Fundamenws tericos. ~~~_
..~bra:enc~ .:,,~Iicas ADI n" 392 (1991) RE n~ 265.297 (2005),
imprensa 3. J. CUmifico.iode espe=-"UlUSe Iiersocs1'......
.
. ' _ indiClltiva ou obriADI n2 2398 (2007), ADI n 3.907 (2007) e ADl ~2_3.927 (2007); A classift:aMJADI n 869 (1999);
, ' 1
da cria a e do adolescente e restnoes liberdade de expressa0. a
. .
gauma. 3.2. Defesa
n
_ de
mao e da publicao de pmdicos
Inconstitucionalidade da imposio de pe~ ~~,S_usd!~~aoADlPr~gT2~66_MC(2002); Restries ao proseli3 3 Ube dade de opresso das enussoras (Lto rauLU 'J""ao.
n.
.."
..,
_' L'
.
tri,NS liberdade de expresso. a) ADI n" 956 (1994);
.
em rdios comumtnas 3.4. u:lS eleltOTIlISe res "Sv..,
_
filiadas
5es propaganda elewra! b) ADI n2 2.677-MC (2002): Vedao a pa~p~ao
~ pesso~_ L' ;)
"
6) Vi .~~;; diw! ao de pesquisas elelWTalSs vesperas 1U PIeIW
outrOSpartidosc) ADI n 3.741 (200 ; e",,o
,~
lL~~
) AVI
94352 (2009);
"
006)' Pr ib' o de realizao de ShowmlClOS e eventos assemelll/.U.WS
e
n.
.
ADIn 3.758(2 ...
0 ~
d")ADlnQ451(201O):Restriessstirashu17loriltlcas
Restrie~~lOs
ele;~~ e~~:~lS~S~::a
ADPF ~2 130 (2009): Lei de Imprensa 3.7. Restries
3.5.Pub
comerc..
liberdadedeexpres.o;oREn"51J.961 (2009): DiplomadeJor atividade profis5ional que interyerem c~ a
.
) B . _ 2 702 (2002): Caso O Globo x Amhony
nalis17lo3.8. Restrio prvia dwulgaao de noaas. a eu:w n ~ fi
ndo S
3 9 Liberdade de
Garotinho b) RedamaiiO n 9.428 (2009); O Es~o de So .~au . x ema
ame: .. E nQ 208.685
cri'
) ADI nQ 1969 (1999 e 2007): Direltodereumao e liberdade de expresSa0b) R
_ rl.n
protesto e tlCl1 a
_
.
'omaI3.1O. Discursos de incitaoao dio "lUte
(2003); Reproduo de acusaoesfonnuladas por tercetrosernJ
_
.
HCn 83.996 (2004);
speech) a) HC n 82.424 (2003); Caso EUwang~r~.11. ~~gTafia e obscemdade._a}
Caso GeraM Thomas 4. Uma anlise crtica da Juruprndncla do STF. 5. Condusao.

;;;'n'

1. INTRODUO
Desde que o Brasil se tomou independente de Portugal, em 1822, todas as nos~
.
e ao menos no papel,
sas carras constitucionais asseguraram, em maIOr ou menor grau,
._
proteo s liberdades de expresso (tambm chamada de liberdade de man.ife~t~aodo
pensamento) e de imprensa.1 Apesar disso, em razo de nossa cont~rbada hl~to~::~n:~
titucional, nunca houve um ambiente muito propcio ao desenvolvImento e a afi

dessas liberdades no Brasil. No at o advento da Constituio de 1988.

d d
Com a Constituio de 1988, a liberdade de expresso ganhou redobr~ o est~~
-,
d e redemocratlzar PaIS,
que. A Assembleia Constituinte, instaura da com o proPOSlto

12).1934 (art. 113.9), 1937 (art. 122.15); 1946 (art. 141, S

A saber; 1824 (art. 179, IV); 1891 (art. 72, S,
I
I'
Co ", ',-'o de 1937 conhecida por seu
'80)
1969 (
153 S 82) Dentre e as, 01 a
TIS..Ul
,
52); 1967 (art. 150,:; -,
art.,
.
f'
emo da imprensa sem maiores preocupaes
vis fascista, que disps mais detidamente sobre o unClOnam
,
democrticas.

391

I\.UJ=< w.J,t."(.v"

L" ..' .... ~_

.
,

A5liberdades

de Expresso e de Imprensa na]urisprudncia

do STF

dos inmeros abusos e arbitrariedades cometidos durante o regime de exceo, uma das

presso.4 Essa relativa incompreenso do tema tem obrigado o STF a se pronunciar, nos
"b
ltimos anos, com certa frequenCla,
so re o assun t o. E aquele Egrgio Tribunal no tem.
se furtado a analisar e decidir questes espinhosas, no s6 definindo os contorno.s da li,

preocupaes centrais da Assembleia Constituinte foi proibir_e proscrey~r_ toda forma

berdade de expresso, como tambm contribuindo para a afinnao e o reconheclffiento

de censura. A Carta de 1988 foi prdiga em disposies que, direta ou indiretamente,

assumiu a proteo da liberdade de expresso dos cidados e dos meios de co~unicao

social como um objetivo de mxima importncia, o que se refletiu no seu texto.z Ciente

esto relacionadas ao tema. Com efeito, ela assegura a livre manifestao do pensamento

da sua importncia.
.
O objetivo deste estudo examinar, com um olhar crtico, a jurisprudncIa de,

e a liberdade de expresso intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, indepen,

senvolvida pelo Supremo Tribunal Federal sobre liberdade de expresso e de impre.nsa,

dentemente de censura ou licena (art. 5, IVe IX), o direito de resposta proporcional

ao agravo (art. 5, V), a liberdade de conscincia e de crena (art. 5, VI), o acesso

a 6s 1988, para identificar avanos e eventuais retrocessos, alm das questes que amda
p
'de
passar
precisam
ser corretamente equacionadas por aque 1e T'b
n una.1 A ntes,. porem,

informao, com as garantias que lhe so inerentes, dentre as quais o resguardo do sigilo

propriamente anlise da jurisprudncia, faz,se mister o desenvolvlme~to de breves

da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional, e o direito de haver dos rgos p,

consideraes acerca da importncia da liberdade de expresso. O proPSIto apresen,

blicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (art. 5,

tar os principais argume~tos tericos e filosficosque justific~ e legitimam a ~berda~~ de

XIV e XXXIII), as liberdades de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a

expresso e pem em relevo a necessidade de sua proteo. A luz ~~ssasprelTIlSsasteoncas

arte e o saber (art. 206, 11), bem como o respeito ao pluralismo de ideias e de concepes

'1 d'LS
cu'" m'd,'V1'dualmenteos casos mais relevantes deCIdIdospelo STF.
sera, pOSSIve
LU,

'

pedaggicas, como princpios reitores do ensino (art. 206, 111), o pleno exerccio dos
direitos culturais e o acesso s fontes da cultura nacional, alm de apoio e incentivo

2,

valorizao e difuso das manifestaes culturais (art. 215), a livre manifestao do

pensamento,

veculo (art. 220), a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de

Por que a liberdade de expresso importante? O que ela assegura? O que ela pro,

,I

move? Em que jaz o seu valor? Diversos autores tentaram responder a essas perguntas.

noplios ou oligoplios (art. 220, S 5), o que reflete, inegavelmente, uma preocupao

Para alguns, a liberdade de expresso possui um valor intrnseco e constitui elemento e~,

com a formao de uma imprensa livre e plural.

sencial para o desenvolvimento da personalidade. Para outros, a existncia e a p~oteao

A existncia de inmeras disposies constitucionais sobre o tema, contudo, no

da liberdade de expresso no se justificam autonomamente; s deve ser protegIda p~r'

impediu um certo descompasso entre a vontade constitucional e a realidade social. A

que promove outros valores que a sociedade considera essenciais, corno a democracIa.

abrangncia e a importncia dessa liberdade tm sido, muitas vezes, mal-compreendidas

H, ainda, quem afirme que a liberdade de expresso essencial para a busca da verdade,

pelo Legislativo e pelo Judicirio. A todo o tempo so editadas leis e proferidas decises
judiciais que desafiam a ampla proteo conferida pela Constituio liberdade de ex-

4
2

Uma das inovaes da Constituio de 1988 foi a introduo de um captulo especfico para disciplinar
a Comunicao
Social (Captulo V do Titulo VIIl), com a submisso dos veculos de comunicao por
radiodifuso ao regime dos servios pblicos (art. 223, eaput, CF).
Obviamenre, o rol no taxativo, tendo em vista o disposto no art. 52, ~ 2Q, da CE Assim, tambm integram a
ordem jurldica brasileira os diversos tratados e convenes internacionais de que o Brasil signarrio, dentre
os quais:' (i) a Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. 19); (ii) o Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos (art. 19); e (iii) a Conveno Americana de Direitos Humanos (art. 13).

ABRANGNCIA E LIMITES DAS LIBERDADES DE

L L Fundamentos tericos

comunicao social, observado o disposto na Constituio (art. 220, ~ 1), e veda toda e
Alm disso, contm dispositivo voltado a impedir a formao, direta ou indireta, de mo,

TERICOS,

EXPRESSO E DE IMPRENSA

a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou

qualquer censura de natureza poltica, ideolgica ou artstica (arts. 5, IX e 220, S 2).3

FUNDAMENTOS

\1

~'d
a ADPF nQ 130: "Reafinnar,
Essa tambm a viso extemada pelo Min ..Gilmar Me~d:&n~ voto ~:;~
~eito
no tarefa estril, muito
e assim enfatizar, o SIgnificado da liberdade de Impre.rua _no s
b lemo~r- ua ~p~'ncia
nocontexw de um, regime
1
I'
acelta~aoquasea so utau.<:S "" U''"'"'
menos ociosa. Se cet10 que, atua mente, la un:a F ado
um direito fundamental universalmente garanodo, no
democrnco e um consenso em tomo de seu SlgTll IC
como
_ _ t e a am la concordncia (ou mesmo
menos certo que, no plano prtico, nunca houve uma exata correspondenc~ en~ demo~acia ava~ada, a liberdade
o senso comum) (: .. ~ e a sua efetiva realizao e ~TOte~O.
M;:t:

:~o:m pases comhistrico de instabilidade

de imprensa ConstltUl um valor em pennanente afinnaa? e c
_ d fundamentos institucionais prop!cios ao
poltica e nas denomi~
novas democracias, a paulaona constrnao .os
. . a ser alcanado."
desenoolvirnento da liberdade de comunicao ainda representa um desafio e um ob)etllJO

Direitos rundamentms

no

,)upre171Q l'11OUnal

reaeral:

D(lt(lT~U

~ .....
UL.-U

Rafaell.orenzo-remanez

Kaatz

As liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia do STF

o que legitima a sua proteo.5 Em nossa viso, h basicamente duas justificaes para a
proteo da liberdade de expresso: urna substantiva e outra instrumenta1.6
Os autores que endossam uma viso substantiva, consideram que a lib~rdade de
expresso um valor em si, ou seja, um direito substantivo ~~ moral dos cidados.7 Para
esses autores, as pessoas tm um intrnseco direito moral de dizer o que -p~nsam e de
ouvir o que quiserem. Trata-se de garantia que diz com o prprio desenvolvimento da
personalidade do indivduo. Sob esse prisma, a liberdade de expresso uma emanao

dos cidados enquanto agentes morais autnomos. No cabe ao Estado ou aos agentes

do princpio da dignidade da pessoa humana, que reconhece que a realizao individual

de cada um depende, em grande medida, do intercmbio de impresses e experincias
para o que a liberdade fundamenta1.8 A perspectiva substantiva exige o reconhecimen~

instrumento, para a promoo de outros valores constitucionalmente consagrados, como

to de que no h vida digna sem liberdade de expresso, porque um dos valores mais
marcantes da condio humana a capacidade que os indivduos tm de se verem e de
se entenderem enquanto seres pensantes.9 Essa perspectiva pressupe a ideia de que os
indivduos so capazes de discernir aquilo que bom do que ruim e, portanto, tm
o direito de definir suas prprias escolhas. 10 A partir de uma viso substantiva, toda e
qualquer forma de censura com base no contedo incompatvel com a responsabilidade

pblicos definir quais ideias devem circular no meio social. O Estado no pode realizar
juzos de valor a respeito das opinies manifestadas pelas pessoas, justamente porque, se
essa faculdade lhe fosse outorgada, os governantes poderiam reprimir discursos de opo~
sitores, ao arrepio das noes mais bsicas de democracia.
Por outro lado, h autores que, a partir de uma perspectiva instmmental, sustentam
que a liberdade de expresso importante e deve ser protegida, porque um meio, um
a democracia.u-12 O regime democrtico pressupe a existncia de um livre "mercado
de ideias"13apto a influenciar, efetivamente, a conduo das polticas pblicas. A noo
de autogovemo popular se baseia num processo dialtico, de troca de impresses e con~
fronto de vises, informado pelo pluralismo e pela isonomia, em que os cidados possam
se influenciar reciprocamente. Nesse sistema, os indivduos devem ter acesso s diversas
manifestaes de pensamento que circulam no meio poltico. Devem poder escolher as
11

Sobre o tema veja-se MACHADO, J6natas E. M. liberdade de Expresso: Dimenses Constitucionais da

Esfera Pblica no Sistema Socia\. Coimbra: Coimbra Editora, 2002, pp. 237 e ss.
Ao fazer. refern.cia doutrina norte-americana, Gustavo Binenbojm sustenta que h duas grandes teorias
que exphcam a liberdade de ~xpresso: teoria libeTUria e teoria democrtica. A teoria libertria corresponde ao
~ue chamamos no texto de dlffienso substantiva, ao passo que a teoria democrtica corresponde dimenso
ulSt~ume~taJ. Cf. BINENBOJM, Gustavo. Meios de Comunicao de Massa, Pluralismo e Democracia
Dehberat1va: As liberdades de expresso e de imprensa nos Estados Unidos ~ no Brasil In: Revista da
EMERJ, v. ~, nQ 23, 2003, p. 364. Edilsom Farias, por sua vez, fala em perspectiva subjetiva, referindo-se ao
que d~~orrunamos no texto de dimenso substantiva, e em perspectiva objetiva, com o mesmo sentido com
que u~lZa~os a ex.presso dimenso instrumental. Cf. FARIAS, Edilsom Pereira de. liberdade de EXpressa0 e
Comumcaao: Teona e pr~teo constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, pp. 63/74.
Como des~ac.aPaulo ~uri1lo .Calazans, nas democracias modernas "( ... ) a liberdade de expreSSa0 se apresenta
como a pr0Jn:W ~essao
da liberdade do homem; todavia, no porque fosse um cidadao-membro da polis, mas
~qu.e um indivduo dotado de direitos naturais nsitos existncia humana". (CALAZANS, Paulo Murlo. "A
hberdade de Expresso como Expresso da Liberdade" in Temas de Constitue'onaIis
D
.
J
Ribas Vieira, 2003, p. 82).
'
I
mo e emocrana,org.
os
SCANLON, Thomas. ''A.Th~oryofFreedomofExpression''.

In: DWORKIN, Ronald (Ed.). The Philosophyof

Law. Oxford: Oxford Umveslty Press, 1977, pp. 153 e ss.

10

Nesse s~ntido, ~aniel Sarmento salienta que "a possibilidade de cad<t um de exprimir as prprias ideiro c
c~ncePf..0esJ de ~vu.lgar .s~ obras artsticas, cientficas ou. literrias, de comunicar o que pensa e o que sente,
dl~ao
essenCial da dignidade humana. Quando se priva algum destas faculdades, restringe-se a capacidade de
realizar-~e c~o ser humano e de perseguir na vida os projetos e objetivos que escolheu. Trata-se de uma das mais
gra~e: tJU)la~es autonomia individual que se pode conceber, uma vez que nossa capaciade de comunicaao - nossa
aptido aptido e vontade de expn~ir de qualquer maneira o que pensamos, o que sentimos e o que somos - representa
uma das~maIs relevantes dimensoes de nossa prpria humanidade". Cf. SARMENTO, Daniel. A Liberda.de de
Expr.essao _eo Prob~ema do "Hate Speech". In: "Livres e Iguais: Estudos de Direito Constitucional". Rio de
JaneIro: Lumen Juns, 2006, p. 242.
DW~ro:::IN, Ronald. "Why Speech Musr Bc Free?". In: Freedom's Law: The Moral Reading of the Amencan
Consmutwn. Cambridge: Harvard Univesity Press, 1996, p. 200.

Owen Fiss, por exemplo, defende que o discurso valorizado pela Constituio, "no porque ele uma forma
n
de auto-expresso, mas porque ele essencial a autodeterminao coletiva FISS, Owen M. A Ironia da Liberdade
de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Trad. Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da
Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 30. Veja-se, ainda, SUNSTEIN, Cass R. DemocraC)' and
the Problem of Fre:eSpeech. New York: Free Press, 1995; MICHELMAN, Frank. "Relaes entre democracia
e liberdade de expresso: discusso de alguns argumentos". In: SARLET, Jugo Wolfgang (Org.). Direitos
Fundamentais, Infonntica e Comunicao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 49 ss.; e LOWE,
Peter & JONSON, Annemarie. 'There is no such thing as free speech': an interview vo'ithStanley Fish.
In: Australian Humanities Review (1998). Disponvel em http://wv:w.lib.latrobe.edu.au/AHR!archive/lssue-

February-1998/fish.hunl. Acessado em 25.01.07.

Alexander Meiklejohn, precursor da perspectiva instrumental nos EUA, defendia que o discurso pblico s6
protegido contra regulaes inconsistentes com a democracia. Para o referido autor, se o discurso pblico,
livre e aberto, foi idealizado para alcanar objetivos democrticOs, ento o Estado pode intrometer-se quando
o discurso desrespeitar ou excluir membros do debate. Meik1ejohn posiciona o Estado como um moderador
neutro do debate pblico. Nas palavras do autor, "The principie of the freedam of speech ris] not a Law ofNatll.Te
or of Reason in the abstTact. Ir is a deducrionfram the basic American agreement that public issues shal! be decided
by universal suffrage". MEIKLEJOHN, Alexander. Free Speech and lu Relation to Self-GOt'emment,1948, p. 39.
Apud STONE, Geoffrey R., SEIDtviAN, Louis M., SUNSTEIN, Cass R., TUSHNET, Mark V & KARLAN,
Pamela S. The First Amendment. Second Edition, New York: Aspen publishers, 2003, p. 11. Traduo livre
para o vernculo: "o princpio da liberdade de expresso no um direitonatural ou da razo em abstrato. Ele uma
deduo do acordo bsico americano de que questes pblicas devem ser decidias pejo sufrgio universal".
13 A ideia de que a liberdade de expresso protege o "mercado de ideias" surgiu a partir do voto dissidente
proferido por Oliver Wendell Holmes, no caso Abrahams t'. United States - 250 US. 616 (1919) - julgado
pela Suprema Corte norte-americana, em 1919. De acordo com Holmes, "o melhor teste para a verdade o
poder do pert'lamentode se fazer aceito na competifo do mercado". A ideia pressupe, por isso mesmo, a noo
de laissez-faire, ou seja, de que o mercado seria capaz de se auto-regular. No entanto, como observam J6natas
Machado e Gomes Canotilho, opinio com a qual estamos inteiramente de acordo, "o facto de o mercado das
ideiro se apresentar estruturado com base no mercado de bens e seroifos e assentar na procura de lucro no justijiw,
de forma alguma, a subtraco da actividade dosmdos de comunicaoaudiovisual ao mbito normativo da liberdade
de expresso". Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. & MACHADO, J6natas E. M. "Realiry Shows" e Liberdade de
Programao. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 42.

12

Direiws

Fundamentais

no Supremo Tribunal

Rafael Lorenzo-Femandez

Federal: Balano e Crtica

As Uberdades

correntes com que se identificam, assim como devem poder influenciar seus semelhantes
a seguir a sua prpria linha de pensamento. Sob esse prisma, a liberdade de expresso
se revela um pressuposto da realizao do ideal republicano, e vem exercendo papel de
destaque nas teorias contemporneas sobre democracia deliberativa. HOutra teoria instrumental sustenta que o confronto aberto de ideia indispensvel
para a identificao da verdade. Essa teoria - que ainda hoje uma das mais importantes
e consistentes defesas da liberdade de expresso - foi desenvolvida por John Stuart Mill
(1806,1873), importante filsofo ingls - um dos maiores expoentes do pensamento
utilitarista -, considerado por muitos o pai do liberalismo modemo.15 Em seu ensaio
sobre A Uberdade,16 de 1859, Stuart Mill defendeu que o governo no pode restringir a
liberdade de expresso, mesmo que essa seja a vontade da opinio pblica. Segundo ele,
Il

o que h de particularmente mau em silenciar a expresso de uma opinio o roubo raa

humana - posteridade, bem como gerao existente, mais aos que discordam de tal opinio
do que aos que a mantm. Se a opinio correta, privam,nos da oportunidade de trocar o erro
pela verdade; se errada, perdem, o que importa em benefcio to grande, a percepo mais clara
da verdade, produzida por sua coliso com o erro".l?
Como se v, a perspectiva instrumental pressupe que a liberdade de expresso
deva ser valorizada porque seu exerccio livre e desembaraado produzir bons resulta,
dos para a sociedade, na medida em que mais provvel que atravs dela se chegue
verdade, ou que se corrijam erros, ou que se produzam boas polticas.18 De acordo com

Koatz
de Expresso e de Imprensa na Jurispntdncia

do STF

mal para a sociedade.19 Sob esse enfoque, assumem especial importncia a liberdade dos
veculos de comunicao e o direito informao. Atravs deles, os cidados so livremente
informados sobre os assuntos de interesse geral e, deste modo, podem exercer suas con,
vices pessoais.
importante enfatizar, por fim, que as perspectivas instrumental e substantiva da
liberdade de expresso - embora conceitualmente distintas - no so mutuamente ex,
cludentes. Em verdade, so complementares. Sem uma delas, a proteo liberdade de
expresso no seria completa. No por outra razo que a Constituio de 1988 erigiu
um sistema constitucional em que ambas as perspectivas das liberdades de expresso e de
imprensa encontram, se protegidas.lo Assim, portanto, na anlise de casos envolvendo
essa garantia, nenhuma perspectiva dever ser desconsiderada. Embora possam entrar
em rota de coliso, elas so complementares e devero ser compatibilizadas na medida
de suas possibilidades. Em outras palavras, por vezes o intrprete precisar ponderar a
prpria liberdade de expresso.
Em sntese, pode,se dizer que a liberdade de expresso no se resume a tutelar
quem manifesta suas prprias opinies, mas tambm a todos os seus destinatrios e, em
ltima anlise, a sociedade como um todo. No basta que os indivduos sejam livres
para falar o que pensam. preciso que os veculos de comunicao sejam livres e que os
indivduos tenham - ou ao menos possam ter - acesso a todos os tipos de informao e
pontos de vista sobre o mundo que os cerca, para que possam desenvolver sua persona'
lidade livremente, escolhendo, com conscincia, como desejam viver.

as vises instrumentais, portanto, o compromisso com a liberdade de expresso funda, se

na premissa de que, ao longo do tempo, a liberdade de expresso far mais bem do que
19
14

15

CALAZANS, Paulo Murillo. "A liberdade de Expresso como Expresso da liberdade", op. cit., p. 74. Como
enfatiza Louis Hodges, "o governo representativo no pode existir (e nem mesmo ser teoricamente concebido) a
menos que os governados disponham de mecanismos que lhes permitam saber o que seus governantes esto faz.endo,
no fazendo, e pretendendo fazer. Uma vez que nem todosos cidad05 podem ter acesso direto aos poderes constitudos
(... ) eles necessitam de algum que observe em seu lugar como o governo cuida de seus interesses. Jornalistas so
lUjueJes que observam por ns e nos informam sobre os nossos governantes. uma questo de necessidade prtica!
Como no podemos estar presentes o tempo todo, precisal7Ws que algum mais esteja. Ns 'encarregamos' os jornalistas
de observarem o governo em nosso nome. Eles constituem portanto um elo prtico vital na cadeia das comunicaes ~.
(HODGES, Louis W Definindo a responsabilidade da imprensa. Uma abordagem funcional. In: ELLIOT,
DenLJornalismo Versus Pri't.'acir1ade.Traduo de Celso Vargas. Rio de Janeiro: Nordica, 1986, p. 24.
BERLIN, lsaiah. Introduo. In: MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. VII.

16

17
18

O liVTOconstui um dos marcos tericos mais importantes de justificao da liberdade de expresso. No

original, On Uberry. O titulo do livro tambm frequentemente traduzido para o portugus como Da liberdade
ou Sobre a liberdade.
MILL, John Stuart. A liberdade; Utilitarismo. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 29.
Parafraseando James Madison, a liberdade de expresso ajuda a proteger o poder do povo de governar a si
mesmo. Cf. GOULD, Jon B. Speak no EviJ: The Triumph ofHate Speech Regulation. Chicago: The Universry
ofChicago Press, 2005, pp. 45/46.

20

O grande problema das teorias instrumentais da liberdade de expresso, como adverte Gustavo Binenoojm, o
de que elas anibuem ao Estado "um papel de curador da qualidade do discurso pblico,comose fosse possivel situar
algum ente estatal num ponto arquimediano do qual seria possvel avaliar o que merece e o que no merece ser dito. Da
para a censura e o controle dosmeios de comunicao pelo governo faltaria pouco. Para oscrticos dessa teoria, a regulao
do contedo (e, em alguns casos, da forma) do discurso dos agentes sociais terminaria por gerar mal maior que a livre
manifestao dasfaras do mercado~. BLNENBOJM,Gustavo. Meios de Comunicao ... Op. cit.
Os incisos IV e IX do art. 52 da Constituio protegem, fundamentalmente, a liberdade de expresso em
sua dimenso substantiva, eminentemente negativa, de proteo individual contra interferncias estatais.
Com efeito, ao afirmar, v.g., ser "lit'Te a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de ceruura ou licena", a Constituio ps em maior relevo a dimenso substantiva da
liberdade de expresso, proibindo que o Estado se intrometa no processo criativo ou crie padres estticos
e artsticos, assegurando, desse modo, o direito autodeterminao individual. Isso no significa, contudo,
que tais incisos no tenham tambm um contedo instrumental. Eles tm, ainda que de forma mediata. Os
arts. 220 e ss., por sua vez, prendem,se, em maior medida, dimenso instrumental, como meio de promoo
de outros direitos fundamentais. Veja-se que ao \'edar, no art. 220, s22, "toda e qualquer censura de natureza
poltica, ideolgica ou arrStca~, a Constituio buscou proteger, primordialmente, o espao pblico de debate,
proibindo a excluso de qualquer ideia com base em seu contedo, deixando aberta a possibilidade de os
indivduos se influenciarem mutuamente para chegarem a um consenso a respeiro da melhor forma de
exerccio do autogovemo. Embora o Constuinte tenha dado maior destaque ao carter instrumental da
liberdade de expresso, nos arts. 220 e S5., isso tambm no significa que tal previso no robustea, ainda
que mediatamente, a dimenso substantiva.

Vlreltos ru1UU1mentalS

no

.)uprerrw

JTIOUnal

reaeTat: DalUl~U

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L.-l".".U

As Liberdades de Expresso e de Imprema na Jurisprudncia

do STF

Na mesma linha, todas as formas de manifestao, desde que no violentas, esto

protegidas pela liberdade de expresso. Ela abrange gestos, sinais, movimentos,23mensa-

2.2. Abrangncia
Por todos os motivos expostos anteriormente, a proteo liberdade de expresso

gens orais e escritas, representaes teatrais, sons, imagens, bem como as manifestaes

- e necessariamente deve ser ~ ampla, a fim de abarcar toda e qualquer }nanfes~ao

no violenta.2! Para fins didticos e no marco da sistemtica engendrada pela Constitui~

veiculadas pelos modernos meios de comunicao, como as mensagens de pginas de

relacionamento, "blogs", etc.24 Alm disso, tambm certo que a proteo constitu~

o de 1988, possvel fracionar o contedo da liberdade de expresso em noes mais

danaI abarca diferentes "estilos" de manifestao, que podem variar das leves e bem~

especficas, como liberdade de expresso em sentido estrito, liberdade de informao e

~humoradas s mais cidas e ferinas; daquelas que transmitem emoes e sentimentos s

liberdade de imprensa.
A liberdade de expresso em sentido estrito engloba o direito individual de manifesta~

que possuem apelo estritamente racional.

o do pensamento, opinies, ideias, sentimentos, pontos de vista, gostos artsticos etc.

de expresso, e no a "conduta". Nessa linha de raciocnio, seria possvel, por exemplo,

Trata~se da liberdade que cada indivduo tem de se posicionar em relao ao mundo que

defender teses separatistas, mas no adotar medidas tendentes sua implementao. A

Alguns autores sustentam que apenas o "discurso" seria protegido pela liberdade

por

distino oferece importantes aportes para distinguir o que e o que no protegido pela

sua vez, engloba, a um s tempo, o direito individual de comunicar fatos de forma objeti~

liberdade de expresso, mas no deve ser adotada de forma absoluta, na medida em que

va (direito de informar), quanto o direito subjetivo de receber informaes verdadeiras.

h condutas que se revestem de uma natureza eminentemente expressiva, exatamente

Os indivduos tm no s a liberdade como o direito de ser informados a respeito dos fa~

por terem o objetivo de transmitir uma mensagem. Um exemplo interessante aflorou

tos da vida, para que possam deliberar no espao pblico. Por fim, a liberdade de imprensa
abrange o direito~dever dos meios de comunicao de divulgar fatos e opinies. Nesse

no direito norte~americano: a queima da bandeira nacional, como um ato de protesto

sentido, a liberdade de imprensa est umbilicalmente ligada s liberdades de informao

e refletem um protesto, tambm esto, em princpio, inseridos na esfera de proteo da

e de expresso em sentido estrito, na medida em que serve de veculo para a divulgao

liberdade de expresso.

o cerca e externar seu ponto de vista aos seus concidados. A liberdade de infonnao,

contra o governo.25 Condutas deste tipo, que possuem carter eminentemente simblico

No que se refere titularidade, pode~se afirmar que toda e qualquer pessoa, seja ela

de pensamentos, ideias e opinies.

Assim, portanto, integram o ncleo da liberdade de expresso: .(i) o direito subjetivo

natural ou jurdica, nacional ou estrangeira, pode manifestar~se livremente, sem censu~

pblico fundamental dos indivduos livre expresso de opinies e ideias; bem como () a

ra.26 Quanto aos destinatrios, tem~se que o seu exerccio se volta, precipuamente, contra

promoo de um ambiente deliberativo plural, no qual seja assegurado a todos a possibilidade

de expressar~se.A liberdade de expresso, assim,produz efeitos no apenas nas relaes entre

23

os indivduos, mas tambm no funcionamento dos grandes veculos de comunicao de mas~

sa, que so regulados especificamente pelos arts. 220 a 224 da Constituio.zz
Quanto ao teor da mensagem externada, preciso ressaltar que, em princpio, a Consti~

24

tuio protege todo e qualquer contedo. Principalmente aqueles que desagradam a maioria.
As ideias impopulares so justamente aquelas que mais precisam ser protegidas pela liberdade
de expresso, pois correm maior risco de sofrer limitaes e censura.
21

22

Ningum - nem pode ser - obrigado a falar contra sua vontade. A liberdade de expresso tambm protege o
direito de ficar calado. Nesse sentido, veja.se tambm: MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires;
e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 404.
Embora a prpria Constituio
submeta as emissoras de rdio e televiso ao regime jurdico dos servios
pblicos (CF, art. 223, caput) , tais veculos de comunicao
gozam da mesma proteo assegurada aos demais
meios de comunicao.
O regime jurdico do servio pblico, em nosso sentir, no estabelece exceo ampla
liberdade conferida pela Constituio,
em que pese autorizar algumas intervenes
estatais.

A pessoa se expressa atravs de seu corpo. Gestos, sinais e movimentos

produzem linguagem, expressam
emoes, sentimentos,
inquietaes.
A forma como uma pessoa se inclina, os gestos que faz ao falar, os
movimentos que produz dizem alguma coisa. Fala-se, nesse sentido, em linguagem corporal, em referncia
forma como a pessoa se posiciona, se movimenta. Assim, inegvel que gestos, sinais e movimentos esto
protegidos pela liberdade de expresso.
CANOTILHO,
J. J. Gomes; e MOREIRA, Vital. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada. Volume L 4
ed., Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 572.

25

Texas v.Johruon. 109 S. Ct. 2533 (1989).

26

Nem sempre foi assim. A Constituio

de 1824 s protegia os cidados brasileiros (arr. J79). Desde a
Constituio
de 1891, no entanto, os estrangeiros residentes no Pas passaram a ter direito liberdade de
expresso (art. 72, caput). importante
observar, no entanto, que a extenso da liberdade de expresso aos
estrangeiros tema ainda no equacionado
corretamente.
Um exemplo ajuda a ilustrar a questo. Em 2004,
o Presidente Lula decidiu expulsar do Pas um jornalista estrangeiro, correslX'odente do NeuJ Yor/<T lI11l'.S, que
havia criticado os seus supostos excessos etlicos. O STJ concedeu Iimnar suspendendo imediatamente o ato, e o
prprio Governo, duramente criticado pela opinio pblica, acabou voltando atrs e no recorreu contra a citada
deciso. Como se v, preciso conferir interpretao conforme a Constituio aos arts. 65 e ss. do Estatuto do
Estrangeiro (Lei nQ 6.815180), que autorizam a expulso de estrangeiro, por raleS de conveninCla e oponunidade.
Se a Constituio de 1988 assegura liberdade de expresso aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, o
exerccio desse direito, por estrangeiro. no pode, via de regra, dar ensejo expulso.

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal

Federal: Balano e Crtica

Rafael Lnrenzo-Femarufez

Koatz
As Uberdaes de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

o Estado. No obstante isso, imperioso reconhecer, ainda que com algumas ressalvas e
atenuaes, a sua incidncia nas relaes entre particulares (eficcia horizontal)Y
Como direito fundamental que , a liberdade de expresso apresenta dupla dimen,
so. Na sua dimenso subjetiva ela , antes de tudo, um direito negativo, -que protege os
seus titulares das aes do Estado e de terceiros que visem a impedir ou a prejudicar o
seu exerccio. Tal direito opera em dois momentos distintos: antes da ocorrncia das
manifestaes, para proteg,las de todas as formas de censura prvia, e depois delas, para
afastar a imposio de medidas repressivas de qualquer natureza, em casos de exerccio
regular da liberdade de expresso. J a dimenso objetiva da liberdade de expresso
deriva do reconhecimento de que, alm de direito individual, ela acolhe um valor extremamente importante para o funcionamento das sociedades democrticas, que deve
ser devidamente protegido e promovido.28 Este valor deve irradiar, se por todo o ordenamento jurdico, guiando os processos de interpretao e aplicao das normas jurdicas
em geral. Ademais, da dimenso objetiva decorre tambm o dever do Estado de criar
organizaes e procedimentos que deem amparo ao livre exerccio de tal direito. Assim,
o papel do Estado no apenas negativo, mas tambm envolve aes positivas,29de sorte
que cabe a ele proteger a liberdade de expresso, em face das ameaas representadas por
terceiros, alm de promov-la,3D atravs de medidas necessrias viabilizao do seu exerccio pelos segmentos que tm menos possibilidades reais de se exprimirem no espao
pblico. Com isso, os debates pblicos so enriquecidos, dando,se voz a grupos e pessoas
que tenderiam a ficar excludos da esfera comunicativa num regime que se baseasse ex,
clusivamente no mercado.31
27

28
29
30

31

Para uma anlise aprofundada a respeito do tema da eficcia horizontal dos direitos fundamentais vejam-se,
na doutrina nacional, os seguintes livros: SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e Relaes Privadas. Rio
de Janeiro, Lumen Juris, 2004; SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito
Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Dzreitos Fundamentais.
6~ edio, revista atualizada e ampliada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006; SILVA, Virglio Afonso da.
A Canstitueionalizao do Direito: Os direitos fundamentais nas relaes privadas entre particulares. So Paulo:
Malheiros, 2005; e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. citoNa doutrina estrangeira, merecem destaques os
seguintes estudos: HESSE, Konrad. DeTecho Constitucional y Derecho Privado. Madrid: Cuademos Civitas, 2001; e
CANARlS,
Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direiw Privado, Coimbra: Almedina, 2006.
Sobre a dimenso objetiva da liberdade de expresso, veja-se FARIAS, Edilsom Pereira de. Uberdae de Expresso
e Comunicao: Teoria e proteo constitucional. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 68ss.
SARMENTO, DanieL "Liberdade de Expresso, Pluralismo e o Papel Promocional do Estado~. In: Iit"Tes e
Iguais: Estudos de Direito Constitucional. Rio de Janeiro; LumenJuris, 2006.
Essa dimenso pode ser promovida, por exemplo, atravs das leis de 1centivo cultura. Nesse sentido, destaca-se
a Lei n 8.313;91, que, restabelecendo os princfpios da Lei n 7.505/86 (criadora de benefcios fiscais na rea do
imposto de renda concedidos a operaes de carter cultural ou anstico), instituiu o Programa Nacional de Apoio
Cultura (pronac). Tambm imp:mante mencionar a Lei n 8.685193, que criou mecanismos de fomento
atividade audiovisual, bem como II Lei uI) 10.753103,que insriruiu a Poltica Nacional do Livro.
FlSS, Owen. A Ironia da liberdade de Expresso: Estado, Regulao e Diversidade na Esfera Pblica. Trad.
Gustavo Binenbojm e Caio Mrio da Silva Pereira Neto. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

dD STF

2.3. Limites
A liberdade de expresso no um direito absoluto, nem ilimitado. Nenhum di,
reito fundamental o .32.J) Como diria o ]ustice Oliver Wendell Holmes, a liberdade de
expresso no protege algum que grite "fogo!" falsamente no interior de um teatro
lotado.34 Assim, em caso de conflito, ela poder, eventualmente, ceder lugar em favor de
outros bens e valores constitucionalmente protegidos.
Como se sabe, a soluo para as colises de princpios se d atravs da utilizao
da tcnica da ponderao,35-36com a aplicao dos postulados da proporcionalidade e da
razoabilidade. A ponderao estabelece, nos dizeres de Robert Alexy, uma "relao de
precedncia condicionada" entre os princpios em conflito. Ou seja, a aplicao do prin,
cpio ao caso concreto depende das condies fticas subjacentes. Dadas determinadas
condies, o resultado ser um. Se essas condies forem diversas, o resultado poder ser
diferenteY Nesse contexto, comum afirmar-se que no h relao hierrquica entre os
princpios salvaguardados pela Constituio.38
Nada obstante, a doutrina vem desenvolvendo a teoria de que as liberdades de ex,
presso e de imprensa situam, se em uma posio privilegiada dentro da Constituio. Essa
posio axiologicamente mais elevada se deve ao fato de que as liberdades de expresso
32

33
34
35

36

37
38

Soa quase como um dogma a afirmao de que no h direitos absolutos, ilimitados. A verdade, no entanto,
que a vida em sociedade exige - mais do que isso, verdadeiramente impe - limites s aes humanas.
A necessidade de limitao dos direitos natural e lgica e decorre de razes de ordem prtica: conferir
carter absoluto os tomaria ineficazes. RENUCCI, Jean-Franois. Droit europen des droits de /'homme. Paris:
LG.D.J., 1999, p. 369. Apud PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao Constitucional e Direitos
Fundamentais: Uma contribuio ao Estudo das Restries aos Direitos Fundamentais na Petspectiva da
Teoria dos Princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 133.
A prpria Constituio estabelece, no ~1 do art. 220, limites explcitos liberdade de expresso.
Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919).
Humberto vila refere-se ponderao comopostulao aplicativo inespeeifico, porque ela exige o sopesamento
de elementos (bens, valores, interesses, direitos, princpios etc.), mas no indica como ele deve ser estruturado.
C VILA, Humberto. Teoria dos Princpios:da definio aplicao dos princpios juridicos. So Paulo:
Malheiros, 3~edio, 2004, p. 93.
A ponderao a tcnica utilizada para a soluo de casos difceis, que envolvem a aplicao de principias
e no comportam enquadramento por subsuno. A deciso, nesses casos, envolve escolhas valorativas do
intrprete em relao a qual principio dever prevalecer no caso concreto. Vale ressaltar que, embora a
ponderao seja, usualmente, utilizada na aplicao de principios constitucionais, em casos excepcionais, a
tcnica poder ser utilizada para a soluo de conflitos entre regras. Na doutrina nacional, o primeiro autor a
chamar a ateno para esse fato foi o professor Humberto vila. Cf. VILA.,Humberto. Op. cit., pp. 45/46.
Ana Paula de Barcellos tambm defende a possibilidade de ponderao de regras, embora com ressalvas. Cf.
BARCELLOS, Ana Paula de. PoruleTao, Racionalidade e Atividade ]urisdiciemal. Rio de Janeiro: Renovar,
2005, pp. 201/220.
ALEXY, Roben. 'Teoria de los derecMs ... Op. cit., pp. 92/94.
BARROSO, Lus Roberto. Interprewo e aplicao da Constituio: fundamentos de lima dogmtica constitucional
transfol7Tlllora. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 187.

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal

As Liberdades de Expresso e de lmprensa najurispntdfuclG

Federal: Balano e Criti:a

e de imprensa, a um s tempo, permitem o desenvolvimento

de atributos inerentes

pessoa humana, bem como servem de instrumento para o exerccio de outros direitos
fundamentais, como a democracia e o autogovemo. Em outras palavras, as liberdades
de expresso e de imprensa inegavelmente ocupam uma po.sio preferencial (preferred
position)39 na ordem constitucional brasileira,4o por desempenhar um duplo papel: subs,
tantivo e instrumentaL Assim, portanto, segundo essa teoria, que vem sendo amplamen,
te aceita,41 a soluo dos conflitos envolvendo, de um lado, as liberdades de expresso

bem fundamentada. que, mesmo nessa hiptese, ser imperioso reconhecer que a regra
geral, que se extrai da Constituio de 1988, a de que os danos causados pela difuso

hierarquia rgida ou definitiva entre os princpios, bens e valores constitucionalmente

tutelados. O fato de a liberdade de expresso dever ser, em princpio, privilegiada, no
significa que ela no possa ser afastada no caso concreto. Como se disse, a liberdade de
expresso no absoluta e as razes que, em princpio, justificariam sua proteo em um
determinado caso, podero ser superadas por outros princpios e valores constitucionais.
A adoo da teoria impe ao intrprete, apenas e to somente, um nus argumentativo
elevado, de demonstrar as razes que justifiquem a restrio. No Brasil, a teoria da posio preferencial ainda aplicada de forma tmida."2

42

Um tema que suscita enorme discusso (e merece maiores reflexes) diz respeito
admissibilidade de restries prvias ao exerccio desta liberdade, em favor da tutela
de direitos ou outros bens jurdicos contrapostos"3, Conquanto seja possvel sustentar a
possibilidade de restrio judicial prvia, ao argumento de que no h como afastar da
proteo do Poder Judicirio a leso ou ameaa a direito (CF, art. 5, XXXV), igual,
mente admissvel sustentar que as regras constitucionais que proscrevem toda forma de
censura afastam a incidncia do art. 5, XXXV: da CF em matria de liberdade de expres'
so. Seja como for, o que importa observar que, ainda que se admita tal possibilidade,

Em nossa viso, a adoo da teoria da posio privilegiada da liberdade de expresso

no viola o princpio da unidade da Constituio, na medida em que no estabelece uma

41

o magistrado dever atuar com redobrada cautela. Mesmo nesse caso, o controle judicial
prvio s poder ser realizado em hipteses mais do que excepcionais, por deciso muito

regra, privilegiando aquela hberdade.

40

deve ser resolvido, via de

e de imprensa e, de outro, outros princpios constitucionais

39

do,)

A doutrina da posio preferencial desenvolveu-se, inicialmente, nos EUA, em caso que no se referia
liberdade de expresso. Na nota de rodap n 4 de seu voto no caso United States ti. Carolene Products Co., 304
U.S. 144 (1938), o Jusoce Harlan Stone consignou que as medidas restritivas impostas pelo Estado em relao
aos direitos individuais clssicos deveriam se submeter a um controle de constitucionalidade rigoroso. Poucos
anos depois, em 1943, no julgamento do caso Murdock v. Commonwealrh Of Penns)'lvanw (319 U.S. 105
(1943), a Suprema Corte norte-americana aplicou a teoria da posio preferencial liberdade de expresso
afirmando que "freedom of press. freedam of speech, freedom of reUgion are in a preferred position". Em 1945, no
julgamento do caso ThDmas v. CoUins (323 U.S. 516 (1945), a Suprema Corte novamente aplicou a doutrina
da posio preferencial, ao decidir que "[tJhe t.ask of drawing tlle Une between the freedom of the individual and
the power of the State i5 more delicate than wual where the presumption supporting legislation i5 balanced by the
prefeTTed position of the freedoms secured by the First Amendment. 3. Re.striction of the Jiberties guaranteed b)' the
Fim Amendment can be justified only by clear and present danger to the public welfare".
Na lio de Lus Roberto Barroso, "( ... ) entende-se que as liberdades de infOffililo e de expresso seroem de
furulamenro para o exercciode outras liberdades, o que justifica uma posio de prefernda - preferred position-em
relao aos direitos fundamentais individualmente considerados. (. .. ) Dela deve resultar a absoluta excepcionalidade
da proibio prvia de publicaes, reservando-se essa medida aos raros casos em que no seja possvel a composio
posterior do dano que eventualmente seja causado aos direitos da personalidade." (BARROSO, Lus Roberto.
Uberdade de expresso versus direitos da personalidade. Coliso de direitos fundamentais e critrios de ponder!1fo.
In: "Temas de Direito Constitucional- tomo III". Rio de Janeiro: Renovar, 2005, pp. 105-106).
O Tribunal Europeu de Direitos Humanos e os Tribunais Constitucionais da Espanha e da Alemanha tm
adotado a teoria da posio preferencial.
Ao decidir o pedido formulado na Per. n!! 3.486, o Min. Celso de Mello consignou que "(...) o direito de crtica
em nenhuma circunstncia i1imir.ve~porm adquire um carter preferencial, desde que a critica veiculada se refira

de informaes ou notcias inveridicas, errneas e manifestaes levianas devem ser pu'

nidos e reparados a posteriori. Portanto, tal regra s poder ser flexibilizada se os riscos de
violao aos direitos contrapostos superassem, em muito, o embarao causado liberdade
de expresso. No basta o risco de leso a outros bens jurdicos tutelados. Esse risco h
de ser real, efetivo e intolervel.
Outra questo que tem ensejado alguma discusso diz respeito possibilidade de
imposio, por meio de lei, de limites s liberdades de expresso e de imprensa. Em seu
voto na ADPF n 130, o Min. Carlos Ayres de Britto sustentou que o legislador no
poderia estabelecer nenhum limite em relao s matrias essencialmente de imprensa,
mas apenas s questes lateralmente de imprensa. Para ele, s seriam admissveis restries decorrentes do prprio texto constitucional. O Min. Gilmar Mendes, no entanto,
consignou em seu voto na ADPF n 130 e, posteriormente, reafirmou o ponto no voto
condutor que proferiu no RE n 511.961/SP, que seriam admissveis restries legais
liberdade de expresso e de imprensa, desde que visem a promover outros bens e valores
constitucionais relevantes e passem pelo teste da propordonalidade.44 Em nossa viso,
essa ltima posio nos parece mais correta e consentnea com a Teoria dos Direitos
Fundamentais. Com efeito, parece legtimo e razovel que o legislador ordinrio se an,
tedpe a possveis conflitos entre direitos fundamentais e busque definir critrios para

43
44

a assunto de imeressegeral, ou que tenha relevncia pblica, e guarde pertinncia com o objeto da notcia, (. ..)."
(grifou~se).
Como se ver adiante, o STF ainda no pacificou esse tema.
Em sede doutrinria, o Min. Gilmar Mendes j havia sustentado que, embora a ConstituiO de 1988 no
tenha contemplado, diretamente, no art. 5, IV e IX, a possibilidade de inten'eno legislativa para a fixao
de parmetros para o seu exerccio, o ~ }2 do art. 220 permitia essa interveno. Cf. MENDES, Gilmar
Ferreira. DireitosFundamentais e Controle de Consriruciona!idade: Estudos de Direito Constitucional. 3~edio,
revista e ampliada, 2~tiragem, So Paulo: Saraiva, 2006, p. 35.

403

Vtreltos t'unaamenrats

no

-"upremo

InOUltal

rt:ut:Jut;

LlUta1t!<LJto

.. 'lU<.'"

As Uberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

""",

do STF

sua soluo. No h razo para entender de forma diversa. Atribuir exclusivamente ao

diverses pblicas e programas de rdio e televiso.46 A discusso dessa questo vem

Poder Judicirio a possibilidade le conformao dos direitos em jogo comprometeria o

princpio da segurana jurdica e suscitaria problemas de legitimidade democrtica. Se o

sendo submetida ao STF, desde 1991, sem sucesso. Foram propostas diversas aes questionando as sucessivas Portarias editadas pelo Ministrio da Justia, que disciplinaram

Poder Judicirio pode, em hipteses excepcicmais, restringir.~ liberdades d_~~xpresso e

tal preceito legal. O Supremo, no entanto, tem se recusado, at o momento, a analisar o

de imprensa para proteger outros princpios constitucionais, no vislumbramos qualquer

problema, por no vislumbrar ofensa direta Constituio.47-4S

razo para que o legislador ordinrio no possa faz~lo, estabelecendo, de forma geral
e abstrata, "limites" ao exerccio desses direitos fundamentais. Para que a interveno
legislativa se mostre legtima, todavia, alguns cuidados se mostram necessrios: ela deve
(i) ser realizada por lei formal; (ii) ser excepcional; e (i) atender aos postulados da ra,
zoabilidade e da proporcionalidade. Nesse contexto, entendemos possvel a imposio
de restries legais, mas as leis restritivas sujeitar~se,o, sempre, a um escrutnio rigoroso
quanto sua constitucionalidade.

3. O STF

E AS LIBERDADES DE EXPRESSO E DE IMPRENSA

Assentadas as premissas tericas e filosficas que do suporte proteo conferida

pela Constituio de 1988 s liberdades de expresso e de imprensa, chegada a hora de
examinar, com um olhar crtico, as principais decises proferidas pelo STF sobre o tema,
aps 1988.45Os casos foram organizados por assuntos e sero apresentados em ordem

3.1. Classificao de espetculos e diverses pblicas

ADI n 392 (1991), RE n 265.297 (2005), ADI n 2.398 (2007),
ADI n 3.907 (2007) e ADI n 3.927 (2007): A classificao
indicativa ou obtigatria?
A proibio da censura um dos aspectos centrais da liberdade de expresso as'
segurada pela Constituio de 1988. Legitimamente preocupado com nosso passado re,
proibiu, peremptoriamente,

toda forma de censura. A despeito

disso, no entanto, tem havido enorme debate em torno da abrangncia e dos limites da
competncia conferida Unio para exercer a classificao, para efeito indicativo, de
45

A exposio de crianas e adolescentes a materiais erticos ou violentos pode, eventualmente, ser prejudicial
sua formao. H, evidentemente, crianas e adolescentes que no sofrem qualquer prejuzo, embora
expostas a materiais desse tipo. O que se quer afirmar, no entanto, que a exposio a esses contedos
aumenta a possibilidade de danos de ordem psicolgica, fato esse que justifica um tratamento diferenciado
a materiais com esse tipo de contedo. Cabe famlia, em primeiro lugar, avaliar e decidir como criar seus
filhos. O papel do Estado na educao de crianas e adolescentes - e s pode ser - subsidirio (CF, art.
227). A discusso, portanto, envolve como o Estado deve participar para oferecer famlia mecanismos
para que elas possam, se assim desejarem, evitar que crianas e adolescentes sejam expostos a materiais
inadequados ao seu estgio de desenvolvimento psicolgico. H, basicamente, duas correntes doutrinrias,
uma mais liberal e outra menos, que abordam o tema. Para os adeptos da corrente mais liberal, dentre os quais
nos inclumos, a classificao etria meramente indicativa, o que significa dizer que as emissoras no esto
obrigadas a respeitar, rigorosamente, os horrios definidos pelo Poder Pblico. As emissoras no podem ser
punidas, de nenhuma forma, por veicularem programas fora do horrio indicado. A obrigao que decorre
da Constituio a de informar, antes e durante, de forma ostensiva e clara, a faixa etria abaixo da qual o
programa no recomendado, de forma a possibilitar que 05 pais decidam se seus filhos podem, ou no, assistir
ao programa. Para os adeptos da segunda corrente, a necessidade de proteo criana e ao adolescente
justifica uma interveno mais incisiva do Estado na programao das emissoras de rdio e televiso. Para
essa corrente, a Constituio define que a classifkao indicativa para os pais, sendo obrigatria para as
emissoras. Em outras palavras, as emissoras s poderiam veicular os programas nos horrios pr.definidos
pelo Poder Pblico. Em defesa da tese, argumenta-se que muitas vezes crianas e adolescentes assistem e
ouvem os programas sem a presena de seus pais, que justificaria uma maior interveno estatal. O art.
254 do Estatuto da Criana e do Adolescente adotou essa ltima posio prevendo sanes caso as emissoras
veiculem programas em desacordo com a classificao estabelecida pela Unio. Aderimos corrente que
considera meramente indicativa a classificao editada pelo Ministrio da Justia. Em nossa viso, cabe
aos pais orientar seus fLIhossobre o que eles podem ou no podem ver. Tornar vinculativa a classificao
indicativa compromete a liberdade de programao das emissoras de radiodifuso e atinge direitos
dos cidados adultos. A proteo constitucional conferida criana e ao adolescente no art. 227 no
autoriza que se limite, dessa forma, a liberdade de programao. Sobre o tema, veja-se Cf. BARROSO,
Lus Roberto, Uberdade de Expresso, censura e controle da programao de televiso na Constituio de 1988. in
"Temas de Direito Constitucional". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 377-378).
47 Vejam.se os casos relacionados ao tema: a) ADI n 392, ReI. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, j. em
20.06.91 (constitucionalidade da Portaria MJ n 773): ao no conhecida, por votao unnime; b) RE n
265.297. ReI. Min. Seplveda Pertence, 1"- Tunna. j. em 12/04/05 (interposto por emissora de televiso
contra acrdo do TJDF que mantivera sua condenao ao pagamento de multa em razo da exibio
de filmes com cenas de violncia em desacordo com a classificao indicativa prevista na Portaria MJ n
773): no conhecido, por unanimidade; c) Agravo Regimental naADl n 2.398, Rel. Min. Cezar Peluso,
Tribunal Pleno, j. em 25/06/07 (constitucionalidade da Portaria MJ n 796, que revogara a Portaria MJ
n 773): recurso desprovido, por maioria (6 vOtoSa 5); d) ADl n 3.907, ReI. Min. Eros Grau (Porraria MJ
n 264/07): arquivada, por deciso monocrtica do relator, conIra a qual no houve interposio de recurso;
e) ADI n 3.927 (Portaria MJ n 1.220/07): a ao sequer chegou a ser distribuda, eis que a Min. E!len
Gracie, ento Presidente do STF, determinou, de plano, o seu arquivamento. Tambm no houve recurso.
48 A questo, no entanto, ainda est longe de ser equacionada, em definitivo, pelo STF. Ainda h uma ao
pendente de julgamento sobre o tema. NaADI n 2.404, ReI. Min. Dias Tof{oli,o PTBpostula a declarao de
inconstitucionalidade da expresso "em horrio diveno do autorizado" consrante do art. 254 do ECA. Alega-se,
na referida ao, violao ao art. 21, XVI. e aos arts. 52, IX, e 220, ~~ I li, 211e 3'\ da CF, ao argumento de que

cronolgica.

cente, o constituinte

46

Por limitaes de tempo e espao, tivemos de fazer "escolhas trgicas", deixando de fora a anlise de algumas
questes, como: (i) a abrangncia da imunidade tributria assegurada a livros, jornais, peridicos e ao papel
destinado a sua impresso (art. 150, VI, "d", da CF); (ii) a imunidade assegurada aos parlamentares no
exerccio do mandato eletivo (art. 53 da CF); (iii) a imunidade dos advogados (art. 133 da CF c/c art. 72, S
211, do Estatuto da OAB); e (v) crimes contra a honra praricados atravs dos veculos de comunicao.

do STF

As Liberdades de Expressio e de Imprensa na]urisprndncia

3.3. Liberdade de expresso das emissoras de radiodifuso

ADI nQ 2.566-MC (2002): Restries ao proselitismo em rdios
comunitrias

3.2. Defesa da criana e do adolescente e restries liberdade de

expresso
ADI nQ 869 (1999): Inconstitucionalidade
da imposio de pena de
suspenso de programao e da publicao de. peridicos

Pode o Estado, com o propsito de garantir a qualidade da programao ou de pro~

mover uma finalidade educativa, condicionar a concesso de servios de radiodifuso
no veiculao de determinado tipo de discurso? Essa a questo subjacente ADI n
2.566.52 No caso, o STF, por maioria, indeferiu pedido de medida cautelar atravs do

Em 1999, o STP foi confrontado com a seguinte questo: previso legal que auto,
riza a suspenso da programao ou da publicao de peridicos, a ttulo de penalidade
por infrao ao Estatuto da Criana e do Adolescente, viola o art. 5, XL~ da Constitui-

qual se buscava suspender a eficcia de expresso, constante do art. 4, ~ 1, da Lei n

9.612/98, que vedara o "proselitismo de qualquer natureza na programao das emissoras de
radiodifuso comunitrias".53 O relator, Min. Sydney Sanches, votou pelo indeferimento

o, e os princpios do devido processo legal e da ampla clefesa?49 A questo foi discutida

na ADI n

869.50

Na ocasio, o STF reconheceu, por unanimidade, em deciso que me~

reee nossos aplausos, a inconstitucionalidade de expresso constante do art. 247, ~ 2,

do ECA, que autorizava a suspenso da programao de emissora por at dois dias, ou da

da cautelar, por no vislumbrar inconstitucionalidade, em tese, na vedao. No obs~

publicao de peridico por at dois nmeros, caso divulgassem nome, ato ou documento de procedimento policial, administrativo ou judicial relativo criana ou adolescente

tante, deixou aberta a possibilidade de o Poder Judicirio, diante do caso concreto, te~
conhecer a alegada ilegitimidade constitucional. Ficaram vencidos, na ocasio, os Min.

a que se atribua ato infracional.

O Min. Umar Galvo, relator, votou pela inconstitucionalidade

a medida restritiva no se prestava ao propsito de assegurar s crianas e aos adoles~

centes o direito dignidade e no explorao, pois s seria adotada aps o fato e per~
mitiria a vedao de veiculao de outros programas, que no tinham qualquer relao
com a infrao cometida. Alm disso, a norma permitiria ao juiz vedar a veiculao de
informaes jornalsticas sem examinar,lhes o contedo, o que seria mais grave do que

Celso de Mello e Marco Aurlio. Para o Min. Celso de Mello, como o Estado laico e
no tem interesses confessionais, no pode pretender censurar ou evitar a difuso de
ideias religiosas professadas por qualquer grupo, atravs dos veculos de comunicao.54
O Min. Marco Aurlio, por sua vez, considerou que a regra impunha censura prvia s
rdios comunitrias,55 incompatvel com a Constituio.
Com todas as vnias, em nossa viso, o indeferimento da cautelar foi um grave
equvoco. A lei vedou a difuso de manifestaes com um determinado tipo de conte~

a censura pautada no contedo da matria, expressamente vedada pela Constituio.

No obstante isso, reconheceu a constitucionalidade da apreenso judicial de publica~

do, o que, alm de paternalista, compromete a democracia, eis que representa grave
interferncia na liberdade de expresso em sua dimenso instrumental. Esperamos que

por entender que

es que retratem indevidamente crianas e adolescentes envolvidos em prticas de atos

infracionais.51

49
50

52
53

eles s6 autorizariam a classificao de espetculos e diverses pblicas com efeitos indicativos. No entanto, a
lei teria transformado a classificao indicativa em ato de permisso ou autorizao, impondo penalidades. O
partido autor sustenta, ainda, que o referido art. 254 no dispe sobre os critrios reguladores das diverses
pblicas e espetculos, no se prestando, portanto, a suprir a ausncia da lei federal reclamada pelo s3 do
art. 220 da Constituio. Curiosamente, no se discute, na referida ao, a desproporcionalidade da sano
prevista em lei, que autoriza "a suspensio da programaio da emissora por at dois dias" (sobre o tema, vejam-se
os comentrios sobre a ADI n 869, adiante). Em maro de 2010, a AGU apresentou petio defendendo
a constitucionalidade do dispositivo. Posteriormente. em abril de 2010, o Procurador-Geral da Repblica
apresentou parecet opinando pelo no conhecimento da ao e, no mrito, pela sua improcedncia. At a
concluso deste trabalho. a ao no havia sido julgada pelo STE
No se alegava, na iniciai, violao liberdade de expresso.
Tribunal Pleno, ReI. Min. Ilmar Galvo, ReI. pl Acrdo Min. Maur[cio Corra, j. em 04/08/99, DJ de

54

S5

04/06/04.

51

O ECA possui dois outros artigos que estabelecem sanes semelhantes, quais sejam, os arts. 254 e 255. O art.
254 objeto da ADI n 2.404, ReI. Min. Dias Tofolli, comentada anteriormente, mas por outrO fundamento.

____

No identificamos, contudo, nenhuma ao questionando o art. 255. Nossa esperana que os referidos
artigos venham a ter o mesmo destino do art. 247, S 22, do ECA, seja de forma incidental, seja por meio de
ao direta.
ADI n 2.566, Tribunal Pleno, ReI. Min. Sydney Sanches, j. em 22105/02, DJ de 27/02/04.
Proselitismo o discurso que objetiva converter pessoas a uma doutrina, sistema, religio ou ideologia.
Segundo o dicionrio Houaiss, proselitismo significa "a auvidMe ou o esforo de fazer proslitos (convertido);
catequese, apostolado". Dicionrio Houaiss, verso onIine, disponvel em http://wwv...uol.com.br.
"O que no tem sentido proibir-se, em carter absoluto, o exerccioda liberdade de pensamenw, especialmente no plano da
difusiio de ideia.s,ainda que com frnalidade de proselitismo, (... ). O Estado no tem ~nem pode ter, interesses c01lfessioruID.
Ao Estado indiferente o contedo das ideia.sreligiosas que ftlentua!mente venham a circular e a .ser pregadas por qualquer
grupo confessional, mesmo porqueno lcitoao Poder Pbliro iruerdit-las ou censur-Ias, sem incorrer (. _.), emnaceiwvel
interferfficia em domfnio naturalmrnte estranho s ar:uJades es/iltais. (.. .) no conr:exr:o de uma sociedade fundada em
bases democrticas, (... ) temas de carter teolgico ou concepes de fndo1e filosfica (... ) esto, necessariamente, fara do
alcance do poder cens6riodoEstado (... )" (Trecho do vOtodo Min. Celso de Mello).
"No posso, antecipadamente _ e creio que o :risco serifssirrw, no que pemumea no cenrio jurdico a norma
proibitiva -, simplesmente dizer que fica vedada a veCtllao de certa matria. (. .. ) Para mim, nele [art. 4, ~ I, da
Lei 9.612/98J lui uma censura PTvia. Antecipadamente, considerado o programa, probe-se. O que isso, a no ser

.:::_"._'.=::":'_"._p'._."':ia:._'.(_

.....).' .. (1i.'.".h.O.d.O.V.O.'O.d.o.M.in :::0

A.U.,.d.iO.)..

=___

A5 Uberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

STF, quando

da apreciao

inconstitucionalidade

do mrito da ao, corrija seu posicionamento

No caso, os Ministros analisaram, dentre outras questes, se a proteo confe~

e declare a

rida liberdade

do dispositivo,56

de expresso poderia ser aplicada propaganda

prevista no art. 17,

3, da CF. Em voto um tanto obscuro, o relator, Min. Francisco

que a norma impugnada

3.4. Leis eleitorais e restries liberdade de expre.sso

,,

do STP

na ao no contrariava

a Constituio,

Rezek, entendeu
ao argumento

de

que, como o Estado que custeia o horrio eleitoral, ele poderia restringi~lo sem
que isso configurasse violao liberdade de expresso. Ao que parece, o Ministro

Desde a redemocratizao, uma das preocupaes centrais da sociedade brasileira

sustentou

tem sido a definio de um processo eleitoral justo, que possibilite aos cidados exer,

que a lei em questo no disciplinava

o acesso dos partidos

s emissoras

de rdio e televiso (art. 17, S 3Q) mas sim propaganda paga pelo Estado, que, por
I

cerem seu direito, dever de voto com independncia,

livre de influncias econmicas e

ter essa natureza, poderia ser objeto de restries legais.59-6o O Min. Marco Aurlio

sociais. Com o propsito de atingir essa finalidade, o legislador tem editado sucessivas

abriu divergncia asseverando que o S 1 do art. 76 da Lei nQ 8.713/93 comprometia

leis que buscam pautar condutas e impedir prticas ilcitas, anti-isonmicas e imorais

a livre manifestao do pensamento e obstaculizava que um partido ou candidato

que vem sendo perpetradas, ao longo dos anos, com certa frequncia, por uma parte da

explorasse a realidade nacional e seus contrastes sociais. Em seu voto, o Ministro cri-

classe poltica brasileira.

Ocorre, entretanto, que, apesar da finalidade (mais que) legtima, os meios uti,

ticou o argumento de que a norma asseguraria maior igualdade entre os candidatos,

alegando que "qualquer dos que se apresentem poder lanar mo quer de gravaes ex,
ternas, quer de montagens e trucagens (. .. )". O Min. Celso de Mello tambm dissentiu

lizados para promov-la nem sempre o so. Em muitos casos, o legislador tem editado
leis que se mostram demasiadamente

restritivas e atingem o ncleo de direitos fun,

da maioria. Para ele, o art. 17, S 3Q, muito embora autorize que o direito de antena
seja exercido na forma da lei, no confere ao Poder Pblico o poder de Urestringir os

damentais. No epicentro do debate, muitas vezes, se encontra a liberdade de expres,

so. Discute,se se e em que medida tal garantia pode ser restringida com o propsito de
promover a igualdade entre os candidatos, para tomar mais legtima nossa democracia

meios e ditar as tcnicas de exerccio dessa liberdade fundamental, (. .. )". Em seguida,

aps enfatizar a importncia da liberdade de expresso, concluiu que a norma em

representativa. Nos subitens que se seguem apresentaremos alguns casos57 que expem

anlise estaria a obstruir a "plena liberdade" de expresso dos partidos na divulgao

essa tenso dialtica entre liberdade de expresso e igualdade.

de suas mensagens doutrinrias.

a) ADI n 956 (1994): Restries propaganda eleitoral

59

O Ministro consignou, em seu voto,

seguinte: "Cuida-se, aqui, de algo parrocinado pelo Estado. (. .. ) ,
portanto, um dorrnio completamente esrranho quele do coreto, da praa pblica, da tribuna, dos ambientes onde, ao
vivo, cada pessoa manifesta lillTemente seu pensamento por sua prpria conta. um contexto diverso tambm daquele
em que quem fala tem o domnio do meio de comunicao que utiliza, o aceito por quem tem tal domnio, obedec1os
alguns limites legais. Estamos aqui num quadro completamente outro: o horrio .caracterizado pela gratuidade,
oferecido pew Estado aos partidos e candidatos para a campanha, para a propaganda, que precede o embate eleitoral.
Se ao menos estivssemos falando do art. I 1-*3P da Consriruio, que diz que os partidos tm acesso gratuito ao rdio
e televiso, na forma da lei, poderia fazer algum sentido a tese de que a se h de exercitar; de modo mais amplo,
a liberdade de manifestao do pensamento, cabendo lei apenas regular a forma e no o contedo. que para os
horrios de que dispem os partidos ano a ano existe uma sede constitucional, e seria 110 mfnimo digna de anlise a
te5e de que essa sede constitucional condiciona a liberdade do legislador para estabelecer critrios ou limites. Aquilo
de que estamos agora falando, o horrios gratuito, no tem sede constitucional; ele a cada ano eleitoral uma criao
do legislador ordinrio, que tem autoridade para estabelecer os critrios de utilizao dessa gTatuida.1e, cujo objetivo
maior igualizar, (. .. ) as oportunidades dos candidatos de maior e menor expresso econ6m:ica na sua oportunidade
de expor ao eleitorado suas propostas. (.. .) Em sntese, (.. .) no vejo algo que possa SeT confrontado com o art. 76
e seu S 19 da Lei 8.713 para o fim de derrubar tais normas, visto que nos encontramos em domnio onde o legisladar
ordinrio tem a prerrogativa de estatuir sobre como aquele favor, patrocinado pela sociedade atravs do Estado,
dever utilizar-se." (grifou-se).

60

No mesmo sentido votou o Min. Ilmar Galvo, acrescentando, expressamente, que, em sua viso, a
propaganda dos partidos polticos no se inseriria no campo da manifestao do pensamento, protegido pelo
are 220 da CE Segundo ele, a matria "de todo alheia ao princpio da liberdade de manifestaiio do pensamento".

Em 1994, o STF, por maioria, vencidos os Min. Marco Aurlio e Celso de Mello,
julgou improcedente o pedido formulado na ADI n 956,58 reconhecendo, por conse~
guinte, a constitucionalidade

do S l do art. 76, da Lei nQ 8.713/93, que vedava a utUi~

zao de gravaes externas, montagens ou trucagens na propaganda eleitoral gratuita.

O PT sustentava, na ao, que a proibio do uso de imagens externas restringiria, indevidamente, a liberdade de informao e de imprensa contempladas nos

s~1 e 2 do

art. 220 da CF.

56

57
58

O processo encontra-se em vias de ser julgado. O atual relator, Min. Cezar Peluso, inclusive j pediu a
incluso do feito em pauta. At a concluso deste estudo, no entanto, o STF ainda no havia julgado

caso.
Alm dos casos comentados, h outros, como a AOI n 839-MC, em que o STF discutiu indiretamente
[ema. Por restries de espao, no poderemos analis,lo aqui.
ADI n 956, ReI. Min. Francisco Rezek, Tribunal Pleno, j. em 01/07194, DJ 20-04-01.

409

b) ADI n 2.6Tl-MC (2002): Vedao participao

outros partidos

de pessoas filiadas a

mia dos partidos polticos consagrada no ~ 1 do art. 17 da CF,e "a ponto de secolocar 1W plano
secundrio uma realidade, que jU;aestampada na comunho de ide"", na comunho de objetivos, a
partir do momentono qual se implemente uma cobg~".

o STF, por maioria,

indeferiu medida eautelafil formulada na ADI nQ 2.677, que

discute a constitucionalidade do art. 45, ~ 1, 1, da Lei 9:0%/95, que vedou a participao, na propaganda eleitoral, de pessoas filiadas a outros partidos que no o responsvel

c) ADI nO 3.741 (2006): Vedao divulgao de pesquisas eleitorais s vsperas do pleito

pelo programa poltico,62 Os autores sustentam, na ao, que a restrio imposta pro~
paganda partidria viola a autonomia partidria, a liberdade de expresso do pensamen~
to e representa censura.
Em seu voto, o Min. Maurcio Corra, relator, entendeu no estarem presentes os

Na ADI nQ 3.741, questionava-se a constitucionalidade da Lei n 11.300/06,64por

violao ao princpio da anterioridade da lei eleitoral (art. 16 da CF). No julgamento da
referida ao,65o STF, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 35~A

requisitos para a concesso da liminar. Inicialmente, distinguiu propaganda partidria

da Lei n 9.504197, acrescentado pela Lei n 11.300/06, mas por fundamento diverso: no

de propaganda eleitoral, salientando que a norma questionada disciplina a propaganda

caso, o STF entendeu que, ao vedar a divulgao de pesquisas 15 dias antes do pleito,

partidria, a qual tem como finalidade difundir ideias, atividades, princpios ideolgicos e

o mencionado artigo violara a liberdade de informao. A deciso em comento merece

os programas dos partidos polticos, fora das eleies, ao passo que a propaganda eleitoral
est prevista na Lei n 9.504/97, e tem por objetivo o acesso do candidato aos veculos de

nossos elogios. Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 35~A da Lei Eleitorat o STF

comunicao, no perodo pr~eleitoral. Assim, para ele, a restrio imposta pela Lei n
9.096/95 propaganda partidria seria legtima, porquanto razovel, na medida em que

reconheceu que, por melhor que sejam as intenes do legislador na busca de um pro~
cedimento eleitoral justo e imparcial, essa finalidade no pode ser atingida mediante o
sacrifcio do direito informao, eis que o risco de que as pesquisas eleitorais possam

tal propaganda destina~se divulgao das ideias e dos interesses do partido. A partici~
pao de pessoas estranhas representaria um desvio de finalidade. Alm disso, enfatizou

influenciar a deciso do eleitor no autoriza, nem legitima, a imposio de restries

66
divulgao de informaes de interesse pblico dos cidados.

que "o dispositivo impugnado em nada atinge a liberdade de expresso e pensamento", porque
"eventual convergncia de ideias entre pessoas filiadas a outros partidos que no tenha objetivo

d) ADI nO 3.758 (2006): Proibio de realizao de showmcios e eventos asse-

meramente

eleitoral pode ser desempenhada

evento, sendo absolutamente

irrelevante,

melhados

por fibnds do prprio partido responsvel pelo

(... ) a participao de tal ou qual pessoa. De igual

A Lei nO11.300/06 tambm foi objeto de uma outra ao," proposta pelo Conselho

fonna, no se cuida, por bvio, de censura poltica ou ideolgica. Trata~se, como visto, de res~
guardar a finabdade do favor legal concedido ao partido poltico, exercendo o Estado o legtimo
controle sobre sua adequada execuo".63

O Min. Marco Aurlio divergiu, votando pelo deferimento parcial da limiruu;de forma
a comem interpretao conforme a O:mstituio para que o dispositivo no incidisse no to~
cante a pessoa filiada a partido diverso que esteja coligado quele responsvel pelo programa.
Para ele, "no h oomo,considerada a prprio bberdade de expresso - e mesmo que o horrio do
programa seja utibzada por pessoa fibnd ao partido responsvel -, evitar-se que essa pessoa veicule
ideias que favoream uma pr~candidatura". Assim, argumentou que no havia como aplicar
peremptoriamente a proibio do inciso I do ~ 1 do art. 45, a ponto de se olvidar a autono~
61
62
63

Apenas o pedido de medida cautelar foi apreciado. O mrito da ao ainda ser julgado pelo STE
ADI ~2.~77-MC, ReI. Min. Mauricio Corra, Tribunal Pleno,j. em 26/06/02, DJ 07.11~03.
Os Mm. Gilmar Mendes e Nelson Jobim acompanharam integralmente o voto do telator.

410

Federal da Ordem dos Msicos do Brasil, contra dispositivo que vedara a realizao de

64

Referida lei alterou regras previstas na Lei n2 9.504/97 relativas propaganda, fmanciamento e prestao de

contas das despesas com campanhas eleitorais.

.
2
Duas outras aes sobre o tema (ADIs n 3.742 e 3.743l.foram julgadas em conjunto com a ADI n 3.741.
Cf. ADI n 3.741, ReI. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em 06/08106, DJ 23~02.-07..
.
66 Nas palavras do relator, u(. .. ) vedar-se a dit'Ulg.v;o de pesqu~~ a prere::ro de ~e esUlS p~m
mflUlr ~... )
oro16 as
na disposio dos eleitores, afigura-se to impr6prio como proibIr-se a dit'Ulgaao de ~e\.!lSoes me,:e
rc ,
L'
J_
L_ Ie' ao
mento de que tenam o condo de au.e1ar
prognsticos econmicos ou bo u::tlTlS .:: trarmto antes (W.) e loes,
argu
..
. _
.
o nimo dos cidados e em consequncia, o resultado do pleito. ( ... )". Por isso, admttlr.se a restnao sena ~~
conuassenso, tendo e:Uvista que "o objetivo colimado pela legislao eleiroral, ( ... ) ,. ~ ltima anlise, pe~:
que o cidado forme a sua convico de modo mais amplo e livre possvel, antes de concrenza-/a .nas u~
por mel~
'\IOW". Ademais, como salientou, com propriedade o Min. Lewand.owski,_ua
proibio da dl'l.JUigaaod.epes::;:
eleitorais em nossa realidade, apenas contribuiria para ensejar a arculaao de boatos e dados apcrifos, .
azo a to~ sorte de manipulaes indevidas, que acabariam por solapar a c~fiana d_o~o\!o no processO eleitoral,
atingindo-o no que ele tem de fundamental, que e.xaramente a circulaao de mformaoes .
67 ADI n 3.758, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 12/07/06, DJ 02/08/06.

65

411

As Uberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia do STF

o pedido de liminar no chegou a ser apreciado

shounncios e eventos assemelhados para a promoo de candidatos. A OMB alegava que

as novas restries impostas pelo diploma eleitoral, atentariam contra os valores sociais

em razo da aposentadoria de seu

relator, Min. Eros Grau.

do trabalho e da livre iniciativa (art. 1, IV), a livre expresso artstica (art. 52, IX), a
liberdade de exerccio de trabalho, ofcio ou profisso (art. 5, XIII), a garantia do traba-

f) AO! n 4.451 (2010): Restries s stiras humorsticas

lho como direito social (arr. 6) e o princpio da busca do pleIlo emprego "(ait."170,VIII).
Em meados de 2010, a Associao Brasileira de Emissoras de Rdio e Televiso -

Por deciso monocrtica, a Ministra Ellen Gracie, ento Presidente do STF, negou
seguimento ao, por ilegitimidade ativa. Contra essa deciso foi interposto agravo

ABERT ajuizou ao direta de inconstitucionalidade (AD1n 4.451) impugnando o inciso 11

regimental, que no chegou a ser apreciado, porque o Min. Ricardo Lewandowski en-

e parte do inciso III do art. 45 da Lei Eleitoral (Lein 9.504/97), que vedam, a partir do dia

tendeu que o recurso havia perdido o seu objeto em razo do julgamento, pelo plenrio

1Q de julho do ano das eleies, a realizao de trucagens e montagens bem como a difuso

do STF, daADI n 3.741.

de opinies favorveisou contrarias a candidatos, partidos ou coligaes.n

Conforme restou demonstrado na inicial, referidos dispositivos restringem a liber-

e) AO! n 4.352 (2009): Restries a anncios

eleitorais e outras disposies

dade de expresso e de imprensa, bem como o direito informao dos eleitores, no

perodo que antecede o pleito. Isso porque, de um lado, o inciso II do art. 45 impede a

Em dezembro de 2009, o Partido Democrtico Trabalhista (PDT) props ao direta de inconstitucionalidade,

com pedido de concesso de medida liminar, impugnan~

do uma srie de dispositivos introduzidos pela Lei n 11.300/2006 e, em especial, pela

Lei n 12.034/2009, que alteraram as Leis n 9.096/1995 (Lei dos Partidos Polticos),
9.504/1997 (Lei das Eleies) e 4.737/1965 (Cdigo Eleitoral). Ao que interessa aos
propsitos deste estudo, em linhas gerais o PDT questiona inovaes como: (i) a obri~
gatoriedade de ocultao do nome do candidato em tomo do qual uma coligao se
organiza;68 () a possibilidade de separao de candidatos majoritrios em debates no

veiculao de charges e stiras e programas humorsticos, envolvendo questes ou personagens polticos, durante o perodo eleitoral, constituindo inaceitvel censura legislativa
prvia e restrio desproporcional ao direito de crtica. De outro, o inciso

In impe s

emissoras uma postura acrtica, na medida em que qualquer informao prestada ao

pblico pode ser enquadrada no dispositivo, de teor vago e subjetivo, como, alis, vinha
sendo feito pela jurisprudncia eleitoral. Em verdade, o regime dos servios pblicos,
aplicvel s emissoras de rdio e televiso, no autoriza a imposio de restries liber.
dade de expresso e de imprensa.73 Tais dispositivos, somados, a pretexto de assegurar a

rdio e na televiso, em dias e horrios diferentes, conforme regras avenadas com as

emissoras e aprovadas pela maioria dos candidatos ao pleito;69 (iii) as regras para a realizao de anncios eleitorais pagos em mdia impressa; (iv) a vedao da veiculao de

anncios pagos na internet, e mesmo de publicidade gratuita, em certos stios eletrnicos;

(v) a proscrio da propaganda eleitoral por meio de outdoorsj70 e (vi) restries s infor.
maes sobre os candidatos constantes das certides de quitao eleitorais.?!
68
69

70

71

Segundo o partido, a ocultao das candidaturas que motivam as coligaes nega ao eleitor seu direito de
receber informaes completas sobre as alianas eleitorais, reduzindo a transparncia do processo.
Para o PDT, tal possibilidade, alm de violar a igualdade na disputa eleitoral, fere o direito de opinio e crtica,
na medida em que, supostamente, submeteria o Udireito de acesso informao a regulamentos imprevisveis".
Isso porque as emissoras podero, em conjunto com a maioria dos adversrios, considerando pesquisas de
opinio - inaptas a substituir as eleies -, excluir candidatos do debare com os concorrentes mais fortes.
O partido autor considera que a proibio de propaganda eleitoral por meio de outdoors e as demais regras
que probem ou impem restries aos anncios pagos na impressa e na internet so incompatveis com as
liberdades de expresso e de imprensa.
De acordo com a inicial, as restries aos dados constantes das certides de quitao eleitoral, emitidas pela
Justia Eleitoral, ferem o direito de informao da populao, reduzindo as chances de o eleitor conhecer
417

73

melhor a vida pblica dos candidatos. Isto ganha relevncia num perodo em que se discute a chamada "ficha
limpa" como condio de elegibilidade.
Eis os dispositivos impugnados: "Art. 45. A partir de l deiulho do ano da eleio, vedado s emissorasde rdio
e te!et'iso, em sua programao nonnal e noticirio: (... ) II - usar trucagem, montagem ou outro recurso de udiD
ou vdeo que, de qualquer forma, degradem ou ridirularizem candidato, partido ou coligao, ou produzir ou t'eicular
programa com esseefeito; III _ veicular propaganda poltica ou difundir opinio favorvel ou contrria a candidato,
partido, coUgao, a seus rgos ou represenumtes".
Como se disse na petio inicial: "O sentido publicstico do regime das concessionrias de radiodijIDo , ao
contrrio, o de preservaiio de sua independncia em relao ao governo e s foras de mercado, conw garantia da
prpria sociedade de ser livremente informada. Os fundamentos constitucionais de tal entendimento so inmeros.
Em primeiro lugar, h que se atentar para o fato de que os diversos dispositivos constitucionais que asseguram a
liberdade de expresso_ conw o art. 59, Iv, V, IX e XIv, e o art. 220 - no fazem qualquer distino, para ta!
fim, quanto ' forma, processo ou vefculo' de comunicao social. Bem ao contrrio, a linguagem do art. 220
bastante enftica e exaustiva, buscando abarcar, em seu escopo protetivo, todosos possveis meios em que se proieta a
liberdade de expresso.(... ) Vale notar, ainda, que as normas em tela aplicam-se indistintamente a todosos veculos
de comunicao social, dada a sua amplssimaabrangncia semntica e sua insero no Captulo V,de.ltinado, de
fonna genrica, "Comunicao Socia!". Ademais, merece relevo a circunstncia de que as nonnas e.lpecificamente
dirigidas aos veculosimpre.lsos(t'.g., o art. 220, ~6) ou s emissoras de rdio e televiso (v.g., o art. 221) fazem
aluso expressa aos seus respectilJ(Jsdestinatrios_Assim, onde o legisltldorconstituinte no distinguiu, no caber
ao intrprete pretender faz-lo. Por outro lado, o tratamento jurdico de servio pblico dispensado aos seroiosde
radiodifuso sonora e de sons e imagens, pelo art. 22, XII, "a", no representa um fator relevanre de diferenciao em

413

r~
I .

AI: Uberdades de Expresso e de Imprensa na ]urisprnncia do STF

lisura do processo eleitoral, impem um efeito silenciador s emissoras de rdo e televi~

ll

so, incompatvel com a liberdade de expresso protegida pela Constituio.

Em razo disso, a autora postulou a concesso de medida liminar a fim de que fosse
suspensa a eficcia do inciso 11e de parte do inciso IH (especificamente do.trecho "ou
difundir opinio favorvel ou contrria a candidato, partido, coligao, a seus rgos ou repre~
sentantes")

do art. 45 da Lei n 9.504/1997, que j estavam produzindo efeitos nocivos

na cobertura da campanha eleitoral daquele ano, restringindo a liberdade de expresso

e de imprensa. No mrito, a autora requereu a declarao da inconstitucionalidade

dos

mencionados dispositivos ou, subsidiariamente, a fixao de interpretao conforme a

Constituio que afastasse as leituras restritivas apontadas.
Em deciso monocrtica, o Min. Carlos Ayres Britto, relator, concedeu, em par~
te, a liminar postulada, ad referendum

Constituio em seu art. 5, inciso V Equivale a dizer: a cltica jornalstica em geral, pela sua
relao de inerncia com o interesse pblico, no aprioristicamente suscetvel de censura 74
A liminar foi submetida ao referendo do Plenrio em 26.08.2010. Na ocasio, os
Ministros, por maioria,75decidiram no s referendar a liminar concedida pelo relator,
como foram alm e suspenderam integralmente a eficcia dos dispositivos atacados (in,
ciso 11e parte do inciso III), 76 bem como, por arrastamento, dos

que fosse declarada a inconstitucionalidade, sem reduo do texto, no que tange ao inci~
so lI, da interpretao que apontasse no sentido da proibio da produo/veiculao de
charge, stira e programas humorsticos envolvendo candidatos ou coligaes e, quanto
ao inciso IH, da interpretao que proibisse a crtica jornalstica, favorvel ou no.

do Plenrio, e em carter excepcional, ante a

proximidade das eleies federais e estaduais de 2010, suspendeu a eficcia do inciso

3.5. Publicidade comercial

11e conferiu interpretao conforme a Constituio ao inciso 111 do art. 45 da Lei n

9.504/1997. O eminente Ministro consignou, em sua deciso, que" (...) programas humo~
rsticos, charges e modo caricatural (...) compem as atividades de 'imprensa', sinnimo perfeito
de "informao jomalistica"

ss 4 e 5 do art. 45 da

Lei Eleitoral. Ficaram vencidos os Ministros Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski e Marco
Aurlio, que deferiam a liminar nos termos do pedido subsidirio da ABEKf, a fim de

(li 1 do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade

que a ela, imprensa, assegurada pela Constituio

at por forma literal (j o vimos). Dando-

Discute~se, na doutrina e na jurisprudncia estrangeira, se a publicidade comercial

protegida pela liberdade de expresso. H autores que afirmam que no, sustentando que a
publicidade no objetiva o debate de ideias, mas apenas a obteno de lucros.77 No entanto,
predomina o entendimento de que a propaganda comercial78 tambm protegida pela liber~

se que o exerccio concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de

expender criticas a qualquer pessoa, ainda que em tom spero, contundente, sarcstico, irnico

74
75

ou irreverente, especialmente contra as autoridades e apareUws de Estado. Respondendo, penal

e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando~se ao direito de resposta a que se refere a

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77
78

relao a outros veculosde comunicao social, no que se refere proteo das liberdades de expresso, imprensa e
infonnao. A escassez das frequncias eletTOrnngntias justifica a interveno do Estado na sua alocao, mediante
autorizaes, permisses ou concesses, dilJersamente do que OCOTTe com os lJecu10s impressos, cuja publicao
independe de licena de autoridade (art. 220, S6). Trata-se, a bem dizer, de uma regulao de entrada, que visa a
garantir um uso otimizado do meio escasso por empresas aptas ao desempenlw da atilJidade de comunicao social.
O art. 221, por seu turno, apresenta um elenco de princpios norteadores da produo e programao das emissoras
de rdio e telelJiso. Em nenhum de seus quatro incisos, tolUwia, o preceptilJo autoriza qualquer forma de censura ou
embarao plena liberdade das empresas no que se refere forma e ao contedo de suas transmisses. (... ). Por essas
razOes, IJ-seque as normas constitucionais especificamente dirigidas s emissoras de rdio e televiso, no se prestam
de fundamento a justificar qualquer tentativa estatal de controle sobre o livre fluxo de infarrnaes, ideias e opinies
veiculadas. Por evidente, a singularidade do regime jurdico dos servios de radiodifuso no est na possibilidade de
instituio de mecanismos de controle pelo Estado do que ser lJeirulado pelas emissoras e conhecido pelos cidadaos.
Esta seria uma fonna oblqua de restauTao da censura, totalmente incompatvel com a letra e o esprito da Carta
de 1988. O sentido publicstico de tal regime jurdico consiste na necessidade de manto-se um ambiente aberto e
pluralista na mdia raiofnica e te/evisivaI4, no qual empresas distintas podero livremente veicular suas vises e
opinies sobre faros jornalsticos, assim como suas produes artsticas e culturais, cabendo aos ciJadaos, de forma
igualmente livre, formular seus juzos e exercer suas escolhas. ~

STF, ADI 4451/DF MC, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 26.08.2010, DJe 01.09.2010. Grifes no originaL
Votaram com o relator os Ministros Carmem Lcia, Gilmar Ferreira Mendes, El1en Gracie, Celso de Mello e
Cezar Peluso.
Cf. Informativo STF nQ 598, 30 de agosto a 3 de setembro de 2010.
Afinn<l-se,nesse sentido, que a publicidade comercial objetiva criar nos consumidores desejas e necessidades
artificiais.Nessa linha, SHINER, R. A. FreedomofCommercial Expression. Oxford: Oxford University Press, 2003.
k razes alinhadas so as seguintes: (i) as liberdades de expresso no se limita'a proteger temas considerados
de interesse pblico. Em verdade, abrange todos os subsistemas sociais, inclusive o econmico; (ii) diversas
outras atividades comunicativas desenvolvidas por particulares tambm visam ao lucro. No obstante isso,
ningum ousa afirmar que tais atividades estariam fora do escopo de proteo das liberdade de expresso e
de imprensa; (iii) a publicidade no o nico tipo de discurso que tenta influenciar condutas indi\'iduais. Em
todos os domnios, as diferentes formas de comunicao tentam, em maior ou menor grau, exercer esse tipo
de influncia sobre os comportamentos humanos. Pense-se, por exemplo, em discursos polticOS.religiosos
ou artsticos; (iv) a publicidade comercial perrmte que as pessoas obtenham informaes para realizar suas
prprias escolhas. Trata-se de uma importante funo, que guarda ntima relao com os propsitos da
liberdade de expresso. Com efeito, dentre outras funes, a liberdade de expresso busca assegurar que
os indivduos possam exercer sua autonomia de forma ampla, decidindo o que melhor para si. Sobre o
tema na doutrina nacional, veja-se eLEvE, Clmerson Medin. Liberdade de Expresso, de Informao e
Propaganda ComerciaL In: SARM:ENTO, Daniel & GALDINO. Flvio (orgs.). Direitos Fundamentais:
Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres", Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 205-266;
BINENBOJM, Gustavo. Liberdade de expresso comercial e a proibio da propaganda de cigarros no Brasil. in
"Temas de Direito Administrativo e Constitucional- artigos e pareceres". Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp.
473-504; BARROSO, Lus Roberto. Liberdade de exprcsso, direito informao e banimento da publicidade de
cigarro. In: "Temas de Direito Constitucional". Rio de Janeiro: Renovar, 2001, pp. 243-273.

As liberdades

dade de expresso.79 Sem embargo, costuma~se dizer que a proteo conferida liberdade
de expresso comercial no deve ser to intensa quanto a conferida a outros tipos de
discurso, tais como o poltico, artstico, religioso, cientmco,80 razo pela qual est sujeita

de Expresso e de Imprensa na ]urispnulncia

do SYF

A questo ainda no foi objeto de adequada ateno dos Ministros do STF.84-85 No

entanto, em breve, o STF ter de decidir as restries admissveis liberdade de expres~
so comercial, especialmente em relao publicidade de produtos fumgenos, quando
for julgar a ADI n 3.311.86

a maiores controles e restries.

A Constituio de 1988 no d margem a qualquer tipo de questionamento quanto

3.6. Liberdade de imprensa

incluso da publicidade comercial na esfera de proteo da liberdade de expresso. O

texto constitucional inseriu a propaganda comercials1 no mbito de proteo da liberda-

Nos ltimos anos, os contornos da liberdade de imprensa vm sendo discutidos em

de de expresso, ao tratar do tema no art. 220, ~ 4. Em outras palavras, a prpria Cons~

inmeros casos perante o STE Alm da questo relativa recepo da Lei de Imprensa,

tituio reconheceu que a publicidade parte indissocivel do que se deve entender

por liberdade de expresso. No obstante isso, o constituinte autorizou, expressamente,
que o legislador imponha restries legais publicidade do tabaco, bebidas alcolicas,
agrotxicos, medicamentos e terapias.s2 Sem embargo, tambm possvel, em um juzo
de ponderao proporcional, restringir a publicidade comercial para a proteo de ou'
tIOSbens jurdicos relevantes, como a defesa do consumidor (art. 5, XXXII, e 170, "'v,
da CF)" e a proteo ctiana e ao adolescente (an. 227 da CF). No se pode petder
de vista, porm, que sempre se far necessrio analisar a validade da medida restritiva
em um escrutnio rigoroso, que envolve tanto a verificao da imposio por meio de lei

formal, quanto o respeito aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade.

79

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81
82

83

Desde o julgamento do caso Virgina State Board ofFarrrw.cy v. Virgina Citizens Consumer Council (425 U.S. 748
(1976)), a Suprema Corte norre-americana orienta-se nesse sentido. A Suprema Corre do Canad tambm
adota esse entendimento (Ford v. A. G. ofQuebec (1988) 2 SeR 712).
BARENDT, Eric. Freedom of Speech. 2nd ed. Oxford: Oxford Universiry Press, 2005, p. 405-406.
o texro uriliza a expresso "propaganda~ de forma recnicamenre imprpria. O correro seria falar em
publicidade e no em propaganda comercial.
Virglio Afonso da Silva defendeu, em parecer sobre as resrries admissveis em matria de publicidade de
produtos fumgenos, que o arr. 220, ~ 4, da Consriruio aurorizaria o banimento da publicidade desses
produtos. Cf. SILVA, Virgilio Afonso da. Parecer, 2009, Mimeo. Disponvel em hrrp://acrbr.org.br/uploads/
conreudo/284yarecer-.Juridicoyublicidade.pd
Acessado em 10.12.09. Com rodas as vnias, entendemos
equivocada a posio adotada pelo mencionado professor. Em nossa concepo, a Constituio esrabelece,
no arr. 220, ~ 4, um regime de reserva legal qualificada. Isso significa que o legislador no est autorizado a
impor qualquer restrio publicidade desses produtos. A norma constitucional reclama que a restrio se
perfaa por meio de lei e, alm disso, esrabelece os fins a serem necessariamente perseguidos. Com efeito, a
Constituio permire que a lei crie limitaes propaganda comercial de tabaco, desde que voIradas a uma
finalidade determinada, qual seja, "estabelecer os meios legais que garantam pessoa e familia a possibiliade
de se defenderem (. .. ) da propaganda de produtos, prticas e sewios que possam ser nocit!Os sade e ao meio
ambiente" (art. 220, ~ 32, lI, c/c ~ 4), bem como insriruir, sempre que necessrio, adverrncia sobre os
malefcios decorrenres do uso do cigarro (arr. 220, 9 4, in fine). O espao de conformao do legislador ,
pois, limitado e deve atender aos esses objetivos expressamenre no texto consritucional.
O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) buscou conciliar os interesses confltranres, proscrevendo
a publicidade disfarada (arr. 36) e as formas enganosas ou abusivas (art. 37).

84

Em 1998, o STF apreciou a ADI n" 1.755, proposta pelo PL, na qual se questionava a constituckmalidade do
pargrafo nico do art. 1Q da Lei nQ 9.249;96, que excluiu as bebidas com reor alcoilicoinferior a 13 Gay Lussac
das reseies de publicidade. O partido alegava que a lei no poderia ter descriminado as bebidas alcolicas,
deixando de fora de seu mbito de aplicao aquelas com menores concentraes de lcool.Na ocasio,o Tribunal,
por maioria, no conheceu da ao, por entender que, para o acolhimento do pedido, o STF precisaria atuar
como legislador positivo, esrendendo a norma que restringia a publicidade a hipteses no contempladas pelo
legislador. Ficaram vencidos os Ministros Marco Aurlio, Nri da Silveira e Carlos Velloso, que conheciam da
ao. O argumento que prevaleceu foi o de que a declarao de inconstitucionalidade do pargrafo nico do aIT.
1'1acabaria por ampliar a reseio da propaganda, contra a vontade expressa do legislador.
85 No julgamenro da ADI n 2.815, ReI. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 08/10/03, DJ 07~
11~03, analisou quesro relativa distribuio de competncia entre os entes federativos em marria de
publicidade comercial. No caso, o STF decidiu que os Estados da Federao no possuem competncia
para proibir a publicao de fotos erticas ou pornogrficas em anncios e comerciais, porque, a teor do
art. 22, XXIX, da Constituio, cabe Unio legislar sobre propaganda comercial.
86 Na referida ao discute-se a constirucionalidade do art. 32, eaput e seus S~ 22, 32, 4'1e 52, da Lei n 9.294196,
com as alreraes e os acrscimos que lhes introduziram a Lei n 10.167/00, e a Medida Provisria n2 2.19034/01, que imp6s severas restries publicidade de produtos fumgenos. Alega-se, na inicial, que as referidas
normas violam a Constituio, basicamente por duas razes. Em primeiro lugar, porque o legislador ordinrio,
no eaput do art. 3'1da Lei 9.294196, ao invs de restringir, teria, na prtica, proibUlo a propaganda comercial
dos produtos derivados do rabaco. O argumento o de que, se a Constituio admitiu, expressamenre, no seu
art. 220, S 4, a propaganda comercial de rabaco, aurorizando apenas que a lei a restrinja - de acordo com as
finalidades constitucionais previstas no art. 220, ~ 3, II -, nenhuma lei ou at9 normativo poderia, sob pena
de inconstitucionalidade, esvaziar o contedo da norma, reduzindo insignificncia o direito nela assegurado.
No caso em rela, a limirao da divulgao comercial de cigarro a "ps teres,paineis e earta;::essituados na parte
interna dos pontos de venda" no representaria mera restrio, mas verdadeira extino da publicidade comercial
do produro. Em segundo lugar, porque a lei teria, nos 99 22 a 5 do art. 32 da Lei 9.294196, imposto s
indstrias verdadeira obrigao de realizar contrapropaganda 'de produros fumgenos. Os argumentos so,
em nossa viso, procedenres e justificam que o STF declare a inconstitucionalidade dos dispositivos
questionados na ao. AI; advertncias impostas pela Lei e, posteriormente, por Resolues da MTVISA
tm~se mostrado cada vez mais chocantes, caracterizando verdadeira contrapropaganda do cigarro. No
se pode perder de vista que, se o cigarro um produto lcito, a indstria que o comercializa deve poder
realizar, em alguma medida, publicidade. certo que a publicidade pode ser restringida, regulada. Mas,
no pode ser banida. Tampouco se pode impor, a preteJ!..1:ode regular a publicidade de um produto
nocivo, uma doutrina moral contrria ao tabagismo. Por maiores que sejam os malefcios causados pelo
cigarro, no se pode demonizar a indstria e seus usurios, tomando o debate irracional ou injuridico.
importante preservar os direitos fundamentais na maior medida possvel e, aqui, o que est em jogo,
de um lado, o direito fi autodeterminao individual c liberdade de expresso comercial e, do outro,
o direito sade. A virtude est no caminho do meio. E o caminho do meio no passa pela completa
aniquilao da publicidade, nem pela imposio de advertncias chocantes, sem contedo informativo.

417

KaJaet LOrenzo-remanaez

l\.oatz
As Uberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

julgada recentemente,

h aes pendentes,87

extremamente

relevantes, que devero ser

do STF

ADPF n 130 (2009): Lei de Imprensa

apreciadas em breve, com o que restaro melhor definidos a extenso e a abrangncia

dessa garantia constituciona1.88 Por razes de espao, no entanto, limitar~nos~emos a
analisar a ADPF n 130, no tpico que se segue.

87

88

Merece destaque, nesse sentido, a ADI n>!4.077, ReI. Min. Ellen Gracie, que diz respeito constitucionalidade
da limitao imposta por lei ao acesso pblico a documentos sigilosos e confidenciais, para proteo da honra
e da segurana nacional. Na referida ao, o PGR postula a declarao de inconstitucionalidade formal da Lei
n2 11.111/05, Oriunda da converso da MP n2 228/04 - por violao ao art. 62, ~ 12, 1, "a", da Constituio,
que veda a edio de Medida Provisria sobre matria relativa a nacionalidade, cidadania, direitos polticos,
partidos polticos e direito eleitoral- e material dos arts. 23, eaput e s32, da Lei n2 8.159/91 e dos arts. 3
e 42, do mesmo diploma, que tratam do sigilo de documentos e do direito informao. Para o PGR, o
art. 23, eaput, da Lei n 8.159/91, e os arts. 32 e 42 da Lei n 11.111/05, seriam inconstitucionais porque
"delegam ao Executivo a fixao de categO'rias de sigilo dos documentos pblicos, instituindo uma Comisso com
a finalidade de decidir sobre a aplicao das ressalvas ao acesso a tais documentos", o que violaria os arts. 12,
capur, inciso 11e pargrafo nico, 52, II e XXXIII, e 68, ~ 12, da Constituio. J o ~ 32 do art. 23 da Lei n
8.159/91- que restringe, por um praw mximo de 100 (cem) anos, o acesso a documentos sigilosos referente
honra e imagem das pessoas - seria inconstitucional por violar o direito informao e os princpios da
proporcionalidade e da rawabilidade. Nesse sentido, o autor sustenta que h um direito fundamental
verdade e "a subtrao de informaes sobrepessoro, mesmo que sob o rtulo de proteo da segurana da sociedade
ou do Estado ou da intimidade e honra, forma de restringir tal direito". Alm disso, para o chefe do MPF, a
divulgao de documentos sigilosos tem um papel fundamental na consolidao do regime democrtico e na
proteo dos direitos individuais e coletivos, "especialmente naqueles Estados que, como o Brasil, passaram por
um processo de transio poltica".
Um caso que se nos afigura um flagrante retrocesso o MS n2 28.177~AgR-MC, ReI. Min. Marco Aurlio. No
final de setembro de 2009, o STF, por maioria, recusou-se a referendar liminar concedida pelo relator,
que viabilizava o acesso do jornal Folha da :Manh aos comprovantes do uso da verba indenizatria
paga aos Deputados Federais entre setembro e dezembro de 2008. Na ocasio, o Tribunal, por maioria,
vencidos os Min. Marco Aurlio, Crmen Lcia, Carlos Britto e Celso de Mello, entendeu que no havia
periculum in mora, porque a medida pleiteada, se concedida ao final do processo, no seria ineficaz. Alm
disso, a impetrante no teria demonstrado a razo da urgncia na publicao das informaes. Para a
maioria dos ministros, a liminar, no caso, seria satisfativa, podendo colocar em risco eventual direito
subjetivo dos parlamentares. Para a maioria, o caso demandava anlise mais aprofundada dos valores
constitucionais em conflito e a suspenso da deciso no representaria limitao ao direito de informao
ou liberdade de imprensa. Trata-se. com todas as vnias, de precedente equivocado e perigoso. A
um s tempo o STF desprezou os princpios insculpidos no art. 37 da Constituio, que informam a
Administrao Pblica (moralidade, probidade, eficincia etc.), deixando, ainda, de conferir tratamento
adequado ao direito informao e liberdade de imprensa. No havia qualquer ra:::opara impedir~se
o acesso de veiculo de comunicao a infonnaes sobre os gastos de parlamentares, representantes
do povo, com verbas indenizatrias. Os parlamentares so servidores pblicos e tm o dever de prestar
contas sociedade a respeito do uso das verbas que lhes so destinadas. Tal dever decorre do princpio
republicano (CF, art. 12, caput). Alm disso, o assunto era de inequvoco interesse pblico e a urgncia
na divulgao ~s informaes decorria do fato de que o tema estava na ordem do dia. Ainda que assim
no fosse, as frequentes notcias sobre malversao de dinheiro pblico tambm justificavam que se
assegurasse amplo acesso s informaes. At porque no se vislumbra que tipo de dano a divulgao
dessas informaes poderia causar aos parlamentares. Desse modo, poste:rgar para momento futuro o
acesso a tais documel)tos causa grave prejuzo liberdade de imprensa e ao direito informao, eis
que impede que os veculos de comunicao exeram uma de suas funes mais importantes, que a
fiscalizao do poder, em nome do povo.
.
41R

No incio de 2008, o PDT ajuizou a ADPF n 130 questionando a recepo da

Lei de Imprensa (Lei nQ 5.250/67), pela Constituio de 198889, alegando que ela seria
Q
incompatvel com os incisos IV,V, IX, X, XIII e XIV do att. 5 e com os arts. 220 a 223
da Constituio. Por essa razo, postulou que o STF a declarasse "revogada, em sua tota~
lidade, porque incompatvel com os tempos democrticos (. .. )", ou, se assim no entendes~
se, que a Corte, sucessivamente, (i) declarasse revogados, porque no recepcionados, a
Q Q
parte final do ~2Qdo art. 1Q:o ~ 2Qdo att. 2Q,os arts. 3Q,4 ,5 ,6, 20, 21, 22, 23, 51 e
Q Q
52, a parte final do art. 56, os ~~ 3Qe 6Qdo art. 57, os ~~ 1 e 2 do att. 60, os atts. 61,
Q
Q
62,63,64 e 65; e (ii) fixasse interpretao conforme a Constituio do ~ 1 do art. 1 ,
da patte final do eaput do att. 2Q,do att. 14, do inciso I do att. 16, do art. 17, do art. 37
e em relao lei em geral. 90
Pouco mais de um ano depois, em finais de abril de 2009, o STF, por maioria,91
declarou a lei - como um todo - incompatvel com a Constituio de 1988.92 O Min.
Carlos Britto, relator, votou no sentido de reconhecer a no recepo da Lei de Impren~
sa, por considerar que a Carta Magna veda a edio de lei para a disciplina de matrias
essencialmente de imprensa. No caso, embora a Lei n 5.250/67 dispusesse no s so~
bre questes essencialmente de imprensa, mas tambm sobre matrias "circundantes ou
perifricas", concluiu que a lei era totalmente incompatvel com o ordenamento cons~
titucional, porque estruturada sob a forma estatutria. Alm disso, consignou que no
haveria como udescontaminar" a lei pela aplicao da tcnica da interpretao conforme
a Constituio, porque o intrprete no pode reescrever o texto interpretado.
O Min. Menezes Direito tambm votou pela no recepo da lei de imprensa.
Conforme consignou em seu voto, "( ... ) a liberdade de imprensa no se compraz com uma
89

90

Em 1992, a Mesada AssembleiaLegislativado Estado do Mato GrossoajuizouAOI arguindoa inconstitucionalidade

dos ~~ 12 e 22 do art. 12, dos arts. 2, 82,92,caput e pargrafo nico, dos ~~ 12, 22 e3 do art. 10, e dos arts. 14, 15,
"a", "b", 20, ~3Q,da Lei de Imprensa. A ao, no entanto, no foi conhecida, tendo a Corte reiterado, na ocasio,
sua jurisprudncia no sentido da inadmissibilidadede ao direta contra lei anterior Constituio. (AD! n 521,
ReI. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, j. em 07/02/92, DJ 24-04~92).
Ao receber a petio inicial, o Min. Carlos Ayres Britto deferiu, em parte, a liminar para suspender, por 180
dias, ~o amlammto de processos e os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer QUtm medida que versem sobre os
seguintes dispositivos da Lei n 5.250/67: a) a parte inicialdo *2"do art. 1" (.. .); b) o 22 doart. 2; c) a fmegra dos ans.
3", 4, 5, 6, 20, 21, 22, 23, 51 e 52; d) a parte final do art.56 (... ) e) os
32 e 6 do art.57; f) os
1 e 21!do art.
60; g) a ntegra dos ans. 61,62, 63, 64 e 65.". Referida deciso foi referendada, por maioria, pelo plenrio do
STF, em julgamento ocorrido em 27/02/08. O prazo inicialmente previsto (de 180 dias) foi dlatado pelo STF,
posteriormente, por maioria, por ocasio do julgamento de questes de ordem apresentadas pelo relator.
Ficaram vencidos o Min. Marco Aurlio, que julgava a ao totalmente improcedente, e os Ministros Joaquim
Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Ferreira Mendes, que a julgavam procedente apenas em parte.
ADPF nll 130, ReI. Min. Carlos Britto, Tribunal Pleno, j. em 30/04/09, DJe~208 de 06,11,09.

**

91
92

**

Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal

na]ael LOrenzo-remanaez

Federal: Balano e Crtica

As Uberdades de Expresso e de Imprensa na ]urisprudna

lei feita com a preocupao de restringi-la, de criar dificuldade ao exercfcio dessa instituio
poltica. (... ) qualquer lei que se desune a regular esse exercfcio da liberdade de imprensa como
instituio a disciplinar, (... ) no pode revestir,se de carter repressivo, que o desnature por
completo". O Ministro buscou enfatizar, em sua manifestao, que, embora.a liberdade
de expresso integre o conceito de democracia, vista "como instituio e no como direi,
w", .essa garantia "divide o espao constitucional com a dignidade da pessoa humana, que lhe
precede em relevncia pela natureza mesma do ser do homem (... )". Para o Ministro, h um
paradoxo na liberdade de imprensa (quanto mais forte a imprensa se toma, mais frgil
ela se toma) que s se resolve mediante o estabelecimento de um sistema de freios e
contrapesos. Nesse contexto, admite a intermediao do legislador para editar lei de
imprensa que tenha o prop6sito de conciliar a tenso entre liberdade de imprensa e os
direitos da personalidade, promovendo a imprensa como instituio.
A Min. Carmen Lcia, por sua vez, chamou a ateno dos Ministros para trs
pontos. Em primeiro lugar, destacou que a liberdade de imprensa essencial para o
desenvolvimento da dignidade da pessoa humana. Em segundo lugar, salientou que a
Constituio se funda em bases democrticas, o que evidencia que a Lei de Imprensa
no foi recepcionada. Por fim, destacou que a mediao do legislador em matria de im,
prensa possvel, porque a edio de lei sobre esse tema no significa, necessariamente,
uma violao ao princpio democrtico.
J o Min. Ricardo Lewandowski concluiu que a Lei de Imprensa, alm de suprflua
_ porquanto a matria nela tratada j estaria integralmente regulada pelo texto consti,
tucional -, tambm seria incompatvel com os princpios democrticos e republicanos.
No que tange ao direito de resposta, refutou a alegao de que o seu exerccio restaria
inviabilizado com a no recepo da lei, argumentando que a constituio j

rwarz

prev

com eficcia plena e aplicabilidade imediata.

Divergindo, o Min. Joaquim Barbosa, amparando,se nas lies de Owen Fiss, ps
nfase na necessidade de interveno do Estado para a pluralizao do debate. Segundo
consignou em seu voto, "(. .. ) no basta ter uma imprensa inteiramente livre. Em primeiro
lugar, preciso que ela seja suficientemente diversa e plural, de modo a oferecer os mais tia,
riados canais de expresso de ideias e pensamentos aos mais diversos segmentos da sociedade;
em segundo lugar, preciso que essa salutar e necessria diversidade da Imprensa seja plena a
ponto de impedir que haja concentrao. Situaes como as existentes em algumas unidades da
nossa Federao, em que grupos hegeTnnicosdominam quase inteiramente a paisagem audio,
visual e o mercado pblico de ideias e informaes, com fins polticos, no nada positivo para
a formao da vontade pblica e para a consolidao dos princpios democrticos. (... ) penso
que nem sempre o Estado exerce uma influncia negativa no campo das liberdades de expresso
e de comunicao. O Estado pode, sim, atuar em prol da liberdade ~ expresso, e no apenas

do STF

como seu inimigo, como pode parecer a alguns." Alm disso, salientou que a liberdade de
imprensa deveria ser considerada tambm a partir da perspectiva dos destinatrios da
informao e que, nesse contexto, no podia considerar inconstitucionais determinados
artigos da Lei de Imprensa, optando por conferir interpretao conforme a Constituio,
na linha do que foi preconizado pelo Procurador Geral da Repblica.
O Min. Cezar Peluso acompanhou o relator, declarando no recepcionada a lei de
imprensa em sua integralidade. No obstante, fez ressalvas fundamentao exposta
pelo Min. Carlos Britto, por considerar possvel a interveno legislativa. Em seu voto,
consignou que no havia como manter apenas alguns dispositivos da lei, porque isso
poderia criar dificuldades interpretativas.
A Min. Ellen Grade pronunciou, se em sentido semelhante. Para ela, no haveria
"hierarquia entre os direitos fundamentais consagrados na Constituio Federal que pudesse
permitir, em nome do resguardo de apenas um deles, a completa blindagem legislativa desse
direiw aos esforos de efetivao de todas as demais garantias individuais". Alm disso, ressaltou que "a plenitude do liberdade de informao jornalstica, desfrutado pelos veculos de
comunicao social, no automaticamente comprometida pela existncia de legislao infraconstitucional que trate da atividade de imprensa, inclusive para proteg,la, como assinalou
o Ministro Joaquim. Caber sempre ao Poder Judicirio apreciar se determinada disposio
legal representou verdadeiro embarao ao livre exerccioda manifestao, observadas as balizas
constitucionais expressamente indicadas (... )". Por fim, concluiu que alguns dispositivos da
lei poderiam permanecer em vigor, desde que interpretados conforme a Constituio.
Dentre eles, no entanto, no manteve os artigos que tratavam sobre o direito de resposta.
O Min. Marco Aurlio votou pela improcedncia da arguio, por no vislumbrar
preceito fundamental violado. Segundo o ministro, a lei havia sido depurada, ao longo
dos anos, pelo Poder Judicirio e no se poderia dizer que ainda existissem embaraos
liberdade de imprensa, o que tornava sem propsito a ao constitucional.
O Min. Celso de Mello, aps defender a liberdade de expresso e de imprensa,
tambm concluiu pela possibilidade de restrio. legal. Por outro lado, foi o primeiro a
reconhecer, expressamente, eficcia horizontal da liberdade de expresso e de imprensa,
consignando que "o estatuto das liberdades pblicas (... ) no se restringe esfera das relaes
verticais entre o Estado e o indivduo, mas tambm incide sobre o domnio em que se processam
as relaes de carter meramente privado, pois os direitos fundamentais projetam-se, por igual,
numa perspectiva de ordem estritamente horizontal". Destacou, ainda, que o reconheci,
mento da revogao da Lei de Imprensa no comprometeria o sigilo da fonte, nem o
exerccio do direito de resposta. Quanto a esse ltimo aspecto, destacou que o art. 5,
V, teria densidade normativa suficiente para ser aplicado imediatamente, o que tornaria
desnecessria a edio de lei para viabilizar o seu exerccio, embora a interveno legisla-

As Liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

tiva pudesse ser recomendveL Ainda quanto ao direito de resposta, consignou que seu
escopo seria "preservar tanto os direitos da personalidade, quanto assegurar, a wdos, o exerc~
cio do direito informao exata e precisa". Por fim, concluiu que" (. .. ) mesmo que mantido
o Capitulo IV da Lei n 5.250/67, que disciplina o direito de resposw (arts. 29 a 36), ainda
assim subsistiriam srias objees quanto constitucionalidade-- de alguns desses -dispositivos,
como o par. 3 do art. 29, o par. 8 do art. 30 e o inciso III do art. 34 do referido diploma (... )".
Por fim, o Min. Gilmar Mendes salientou que, embora a Constituio de 1988
no tenha admitido, expressamente, a interveno legislativa, isso no significava que o
legislador no pudesse faz~lo. Para ele, a dimenso objetiva da liberdade de expresso
impe o dever de atuao do legislador. Ademais, destacou que a garantia constitucional
da liberdade de imprensa irradia eficcia horizontal, de ~odo que "no Estado Democrtico
de Direito, a proteo da liberdade de imprensa tambm leva em conta a proteo contra a
prpria imprensa. ( ... ) A garantia dos direitos fundammwis

no ocorre apenas em face do Es.

tado, mas tambm em relao ao poder privado. (... ) A lei, nesse ponto, cumpre o fundamental
papel de proteo da liberdade de imprensa em seu duplo significado, como direito subjetivo e
como princpio objetivo ou garantia institucional. Assegura o exerccio da liberdade de impren,
sa no s contra o Estado, mas tambm em face da prpria imprensa. tarefa da lei, acima
de tudo, proteger o indivduo contra o abuso do poder da imprensa." O ministro salientou,
ainda, que, em sua viso, era indispensvel manter o captulo da Lei de Imprensa que
versava sobre direito de resposta, no s para a proteo dos cidados, mas at mesmo
da prpria imprensa. Por outro lado, destacou que sem lei no seria possvel exercer o
direito de resposta, porque desapareceriam as normas de organizo e procedimento
que o viabilizariam.
Poder~se~ia dizer, em uma anlise apressada, que a deciso proferida teve, em mui~
tos aspectos, efeito mais simblico do que prtico, porque o STF j havia firmado juris,
prudncia pacfica quanto recepo de alguns dispositivos93 e quanto no recepo
de outroS.94Em nosso sentir, no entanto, o fato de j haver orientao uniforme em rela~
93

94

O STF j havia reconhecido que alguns artigos da Lei de Imprensa eram compatveis com a Constituio de
1988. Vejam-se, por exemplo, o RE nQ 254.698, Rel. Min. Ilmar Galvo, 1~Turma, j. em 09/05/00, DJ 04-0800, e oAI nQ 542.148~AgR-ED, ReI. Min. Eros Grau, 2~Turma, j. em 30/10/07, DJe-152 30~11~07, nos
quais se declarou que o art. 57, S 6, da Lei de Imprensa, que obrigava a parte vencida a realizar o depsito
prvio do valor da condenao como pressuposto de admissibilidade do recurso de apelao, havia sido
recepcionado pela Constituio de 1988.
Assim, por exemplo, em relao (i) aos arts. 51 e 52 da Lei de Imprensa, que tabelavam o valor devido pelos
veculos de comunicao a ttulo de reparao por danos morais (RE nQ 396.386, Rel. Min. Carlos Velloso, 2~
Turma, j. em 29/06/04, DJ de 13.08-04; RE n2 447.584/RJ, ReI. Min. Cezar Peluso, 2 Turma, j. em 28/11/06;
AI nQ 496.406, ReI. Min. Celso de Mello, j. em 07/08/06, DJ 10/08/06; e AI n 595.395, ReI. Min.
Celso de Mello, j. em 20/06/07, DJ 03/08107); e (i) ao art. 56, que fixava o prazo decadencial de 3 (trs)
meses, conTados da data da publicao ou transmisso ofensiva, para a propositura da ao indenizatria (RE

do STF

o a alguns artigos da Lei de Imprensa no desmerece em nada a deciso proferida pelo

STF. Muito ao contrrio. O pronunciamento do Supremo foi importante - na verdade,
importantssimo - porque, alm de reafirmar a importncia da liberdade de expresso
na construo de uma sociedade democrtica,95 ainda trouxe relevantes consequncias
prticas. Uma delas diz respeito ao exerccio do direito de resposta.
Ao declarar no recepcionada a Lei de Imprensa como um todo, o STF, por um
lado, criou um vcuo legislativo que, sem sobra de dvida, gera uma enorme insegurana
jurdica quanto ao procedimento para o exerccio do direito de resposta.96No obstante
isso, a deciso tem um potencial histrico incrvel, porque possibilitar a ampliao do
escopo do direito de resposta, para alm das balizas at ento fixadas na Lei n 5.250/67.
Com efeito, diante da inexistncia de lei, o Poder Judicirio poder autorizar o seu exer~
ccio em casos que, antes, no seriam admitidos.97 Convm salientar, nesse sentido, que
diversos Ministros reconheceram que o direito de resposta deve ter uma abrangncia
maior do que aquela fixada na vetusta Lei de Imprensa.9s E esse pronunciamento serve
n2 423.141~AgR, ReI. Min. Gilinar Mendes, 2~ Turma, j. em 27/09/05, DJ 21-10-05; AI n 496.406,
ReI.:Min. Celso de Mello, j. em 07/08/06, DJ 10/08/06; e AI n2 595.395, ReI. Min. Celso de Mello, j.
em 20/06/07, DJ 03/08/07).
95 Apesar de todos os ministros terem enfatizado a importncia da liberdade de imprensa, o STF no chegou
a reconhecer que a liberdade de expresso se encontra em uma posio preferencial em relao a outros
bens, princpios e valores tutelados pela Constituio, o que uma pena. No obstante, o Min. Carlos
Ayres Britto votou nesse sentido. Veja.se: "essa hierarquia axioJ6gica, essa primazia poltico-filosfica das
liberdades de pensamento e de expresso lato sensu afasta a sua categorizao conceitual como 'normas princpio'
(cacegorizao to bem exposta pelo jurista alemo Robert AIeX)' e pelo norte-mnencano Ronald Dworkin). que
nenhuma dessas liberdades se nos apresenta como 'mandado de otimizao', pois no se cuida de realiz-las 'na
maior medida possft'el diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes' (apud Virglio Afonso da Silva, em
'A CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO - Os direiws fundamentais nas relaes entre particulares',
Malheiros Editores, pp. 32/35, 2i! nragem). Tais possibilidades 000 contam, simplesmente, porque a precedncia
constitucional daquelas que se impe em qualquer situao concreta." (grifos originais).
96 A crtica que se poderia fazer, nesse sentido, a de que a lei disciplinava o procedimento para o exerccio do
direito de resposta, nos arts. 29 a 36, e no se alegava, expressamente, na inicial, qualquer incompatibilidade
dos referidos dispositivos com a ordem constitucional vigente.
97 O art. 29 da Lei n~ 5.250/67 condicionava o exerccio do direito de resposta demonstrao do carter
errneo ou inverdico da notcia veiculada. fu situaes que ensejavam o exerccio do direito de resposta
estavam restritas ao campo dos fatos. Opinies e juzos de valor no davam ensejo ao exerccio do direito
de resposta. A lei adotava o modelo alemo de direito de resposta. Abte-se, agora, pela via pretoriana, a
possibilidade de adoo de um novo modelo, semelhante ao adotado na Frana: a jurisprudncia decidir se
o objeto do direito de resposta pode ser ampliado para contemplar no s a possibilidade de esclarecimento
a respeito de situaes de fato como contraposio de juzos de valor, independentemente da sua veracidade
ou do seu carter ofensivo. Com a declarao de no recepo da lei, caber aos tribunais definir se o direito
de resposta deve permitir a participao de qualquer pessoa na formao da opinio pblica em tema que
lhe concerne. preciso, no entanto, buscar critrios claros antes de conceder o direito de resposta para
contraposio de juzos de valor, para no tomar invivel o exerccio da liberdade de imprensa.
98 O Min. Gilmar, por exemplo, desracou o seguinte: "em relao ao direitode resposta, eu gostaria at de fazer mais
uma lembrana, uma referncia. Vejam que o nosso modelo _ e aqui, talvez pudssemos at considerar que o modelo
comportaria uma interpretao conforme _ restritivo, porque se limita a exigir o direito de resposta por fato inverdico
ou errneo. Ns conhecemos, hoje, sistemas mais protetivos. Vejam a posio em Portugal, por exemplo, que perrmte

I'
I

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal

Federal: Balano e ritica

Rafaell.menzo-Femandez

Koatz
As Uberdaes de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

do STF

de norte para que os magistrados de primeira instncia e os demais tribunais ampliem o

nal da liberdade de expresso delineado pelo STF. Por essas singelas razes, muito embo~

conceito de direito de resposta. Seja como for, o fato que, concluindo pela -no recep~
o da Lei de Imprensa, como fez, era mister que o STF tivesse consignado, ao menos
em obter dictum, orientaes para os juzes e tribunais, sobre prazos e procegtr!lento~ para
seu exerccio, como fez o Min. Celso de Mello, ao sugerir a aplicao, por analogia, dos

Ia considerssemos desnecessria a revogao integral da lei de imprensa, entendemos

arts. 58 e pargrafos da Lei nO9.504/97.

Ainda quanto importncia da deciso, convm observar que, muito embora j
houvesse jurisprudncia pacfica em relao a algumas matrias, diversos magistrados sobretudo nos rinces do Pas - continuavam aplicando dispositivos no recepcionados,
silenciando a pequena imprensa, os veculos de comunicao locais. Diante das dificul~
dades de acesso aos Tribunais Superiores, essas decises acabavam prevalecendo, a des~
peito da orientao pacfica. Nesse contexto, salta aos olhos a relevncia da deciso pro~
ferida pelo STF. Com efeito, por ser dotada de eficcia erga omnes e efeitos vinculantes,
a deciso do STF impedir que juzes e tribunais apliquem a lei, paralisando definitiva~
mente sua eficcia, conferindo segurana jurdica e previsibilidade aos jurisdicionados.
Ademais, ao afastar a lei de imprensa, como um todo, do ordenamento jurdico, o
STF sinalizou para a sociedade que eventualmente poder rever a ponderao realizada
pelos tribunais inferiores em matria de liberdade de expresso e de imprensa. Com
efeito, diante da inexistncia de interposio legislativa, o STP no mais poder deixar
de conhecer de recursos extraordinrios, como vinha fazendo, ao fundamento de que a

que a deciso tem muitos mritos.

3.7. Restries atividade profissional que interferem com a liberdade de

expresso
RE n 511.961 (2009): Diploma de Jornalismo
No final de 2006, chegou ao Supremo Tribunal Federal o RE nQ 511.961, em que
se questionava a recepo, pela Constituio de 1988, do art. 4, V, do Decreto~Lei nQ

972/69, que exigia a apresentao de diploma universitrio de jornalismo como condio

para obteno de registro profissional de jornalista, no Ministrio do Trabalho.lOl
Em 1 instncia, o pedido formulado pelo Ministrio Pblico Federal, na ao
civil pblica proposta contra a Unio, fora julgado parcialmente procedente. O Tri~
bunal Regional Federal da 3 Regio, no entanto, deu provimento s apelaes e
remessa necessria e julgou improcedente os pedidos. Para o TRF~3 Regio, o art.
4Q, V, do Decreto-Lei n 972/69 no violava as liberdade de trabalho e de expresso, pois o prprio art. 5Q, XIII, da Constituio

de 1988 prev a possibilidade de

o legislador ordinrio regulamentar a exigncia de qualificao para o exerccio de

deciso recorrida teria violado a Constituio de forma reflexa.99

Por fim, o reconhecimento da revogao da lei de imprensa abre a possibilidade de

determinadas

profisses.

imediato acesso ao Tribunal Constitucional, atravs da reclamao - o que, alis, j vem

acontecendo1oo _, o que muito importante para a preservao do sistema constitucio~

do que o acrdo violava no s o art. 5, incisos IX e XIII, como tambm o art.

O MPF e o SERTESp102interpuseram, ento, recursos extraordinrios afirman~

220 da CF. Conforme sustenrou o MPF, o art. 4Q, V, do Decreto.Lei nQ 972/69 no
foi recepcionado,

tambm o direitO de resposta contra opinies ofensivas, no apenas contra fato inverdico ou errneo. Eu, na verdade,
proporia uma interpretao conforme da disciplina da Lei de Imprensa para dizer que, tambm aqui, deverfanws
abranger o juizo de 'Jalor ofensivo". Em outro trecho, disse: "faria, de qualquer fonna, guisa de obter dictum,
uma ampli<u;o do direito de resposta para abranger tambm a opinio ofensiva, tal como j comtante hoje de tlrios
ordenamentos, inclusive da legislao de vrios pases europeus". O Min. Cezar Peluso, por sua vez, consignou:
"Senhor hesidentE, nesse passo, tenho a impresso de que a inexistncia de norma restritiva mais favorvel aos
ofendidos, porque permitir ao juiz que determine a resposta, ainda que o caso no seja de nenhuma dessas hiptesES
previstas na lei,comoa de estar contra opiniesofensivas etc. ~No mesmo sentido so os votos de Joaquim Barbosa
e de Celso de Mello.
99 Em diversos casos que envolviam conflitos entre liberdade de expresso e outros valores constitucionalmente
protegidos, o STF se valeu dessa sada para deixar de conhecer do recurso extraordinrio interposto. Veja-se,
V.g., os acrdos proferidos no julgamento do RE n2 250424-AgR, ReI. Min. Umar Galvo, I ~ Turma, j. em
19/09/00, DJ 02-02-01. No mesmo sentido: AI nQ 4IB.513-AgR, ReI. Min. Gilmar Mendes, 2!!Turma, j. em
13/12/05, DJ de 03/03/06; AI n2 278.136-AgR, Rel. Min. Nelson Jobim, 2!!Turma, j. em 10/10100, DJ 16-0201, AI n 283,481-AgR, ReI. Min. Nri da Silveira, 2!!Turma, j. em 31/10/00, DJ 01-12-00.
100 Desde a concluso do julgamento da ADPF n" 130, o STF vem recebendo diversas reclamaes nas quais se
alega violao autoridade da deciso proferida naquela ao. Vejam-se, por exemplo, as Reclamaes nQ

pois o art. 5, XIII, da Constituio Federal de 1988, refere~se s

atividades tcnicas que esto regulamentadas por Conselhos e Ordens Profissionais,

que tm como principal funo a proteo da sociedade dos pontos de vista tico,
como acontece na relao entre os profissionais da rea jurdica e a Ordem dos Ad~
vogados do Brasil. Para o MPF, no caso dos jornalistas, no havia qualquer Conselho
ou Ordem Profissional, pois o desempenho desta atividade j sofre o controle tico
dos editores e leitores. Alm disso, os requisitos fundamentais para o exerccio do
8.685 e 9.362, que versam, respectivamente, sobre o processamento de ao criminal por difamao e injria
e sobre direito de resposta.
101 A questo central discutida no recurso era a seguinte: o art. 220, S lQ,da CF, ao determinar que a liberdade
de expresso observe o disposto no art. 52, XIll, autoriza que o legislador exija curso superior em jornalismo
como condio para o exerccio da atividade profissional?
102 Sindicato das Empresas de Rdio e Televiso no Estado de So Paulo.

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal

r.:;

Federal: Balan~ e Crtica

LlOeTCUiaeSae expressa0 e ae Imprensa na Junspruaenaa

ao ~ 1 t'

mento aos recursos extraordinrios interpostos, reconhecendo a no recepo do art. 4,

inciso V; do Decreto~Lei n 972/69.)07

.
l'lsmo, t'aIS c amo tl'ca e bom conhecimento sobre os assuntos, pres~indiriam de
Jorna
formao em instituio de ensino superior.
. "
Por outro lado, a Unio e a FENAJ,103defendendo a constitucionalidade da eXIgen~

Em nossa viso, o STF no poderia ter tomado deciso mais acertada. Interpretar
o art. 5, XIII, como uma autorizao genrica para que o legislador imponha qualquer

cia de diploma, argumentaram que a formao do jornalista exigiria.cqnl;lecim~n~o da

legislao e de preceitos tcnicos especficos estudados nas Faculdades de Jomahsmo.

tipo de exigncia para o exerccio de atividade profissional esvaziar o alcance e o sen~

tido desse direito fundamentaL Nesse contexto, a necessidade de diploma de jornalismo

Afirmaram, tambm, que a profisso do jornalista est intimamente ligada informao

para o exerccio da atividade profissional afigura~seirrazovel e desproporcional, porque

e expresso de ideias e, por isso, o exerccio do jornalismo por pessoas incapacitad~s

o desempenho do jornalismo tico e cuidadoso no exige conhecimentos tcnicos espe~

poderia gerar ofensas ordem pblica. Alm disso, sustentaram que o inciso no ofendIa

cficos, como ressaltou o Min. Gilmar Mendes. Basta lembrar que h alguns anos atrs

a liberdade de expresso e de informao, porque h diversas outras situaes em que

no existiam faculdades de jornalismo no Brasil e antes disso os jornalistas brasileiros

aqueles que no possuem diploma de jornalista poderiam colaborar com artigos, ensaios
e crticas manifestando suas opinies.104

eram, todos, formados em outras reas profissionais. Muitos bacharis em direito, m~

dicas, engenheiros se tomaram jornalistas, por circunstncias da vida. O art. 4,

V;

do

O r:curso extraordinrio foi, enfim, julgado em meados de 2009. O Supremo Tri-

Decreto-Lei n 972/69 no representava nada alm de uma inconstitucional reserva de

bunal Federal, por maioria,105vencido o Min. Marco Aurlio,l06 conheceu e deu provi~

mercado, que objetivava impedir o acesso de pessoas com outras formaes aos veculos
de comunicao e acabava limitando a liberdade de expresso e de imprensa. Em nossa

103 Federao Nacional dos Jornalistas.

. .
~ Ca I 91406
erante
104 Aps a interposio do recurso e sua admisso na origem, o PG~ aJuIZOua Aao. ut~ ar n .
,p
STE requerendo a atribuio de efeito suspensivo. O pedido f01 defendo pelo MIn. Gilmar Mendes, relator,
ae posteriormente
,
referendado pela Zi Turma do STF (AC n 1406 MC~QO , ReL Min. Gilmar Mendes. 2!
Turma,j. em 21/11/06, DJ 19_12_06).
"
2..
Le.
105 Em voto longo e fundamentado, o Min. Gilmar Mendes, sustentou qu: o art .4. ' mClso V, do:ec~:
;
n 972/1969 no passa sequer no teste da adequao (. .. ). (... ) a f~ao
especifica e~ CUSO ~
/)
em jornalismo no meio idneo para etlitar eventuais riscos coletiVIdade ou danos efetwos a terceiros. , .
o jornalismo no exige tcnicas especficas que s6 podem ser aprendidas em uma. f~culdade. O exerccz
o
'omalismo por pessoa inapta para tanto no tem o condo de, intlaritlel e incorn:hcwnal~ente, causar
nos
~u pelo menos risco de danos a terceiros. ( .. .) As violaes ~~a,
~ntimi:wde, ~17nagem ou a o~t:
direitos da personalidade no constituem riscos inerentes ao exernciO do Jomal~moj sao, ante~. o r~Ute~ da
do exerccio abusivo e anti tico dessa profisso." Em outro t~echo, afir~ou: . a reserva lega esta ~ C.I
pelo at. 5, XIII, no confere ao legislador o poder de restringlr o e~ercclO da hb~dade a po~to de atlngzr o
seu prprio ncleo essencial." Em seguida, ao tratar da impo~tnCla : da necessl~ade d.o d~ptoma para ~
. d'o Joma l'lsmo, en f.'
exerccIO
atlzou. "( ... ) a questo aquI verificada e de. patente inconstitucIOnalidade,
_
d' po~
tlio/ao direta ao art. 5, inciso XIII, da Constituio. No se trata de tlenficar a adequaao de uma co~ Ia0
restritiva para o exercfcio da profisso, mas de constatar que, num mbito ~e li~re express~, O esta~elecllnento
de qualificaes profissioru1is terminantemente proibido pela orde~ co~t1tuclOnal, e a leI ~ue ~sslm ~r~eder
afronta diretamente o art. 5, inciso X11I, da Constituio. ( ... ) o Jornalismo ~ uma propssao dl)erencl.a
?or
sua estreita tlinculao ao pleno exerccio das liberdades de expresso e mforma~ao (. .. ). rssof~m~hc;,
logicamente, que a interpretao
do art. 52, inciso XIII, da Co.nstituiO, ~ ~Ip~tese da 4r~~~a~
d~
em conjunto com os preceItos do art. 5 , inCISO IV, I '.
'_
J.ornalista se .faa impreterivelmente,
,
"
,
d
d
d
d
.!
nnao
e
de
comumcaao
em
art. 220 da Constituio,
que asseguram as liber a es e expressa0,. e I~ o.
..
I
eral" Adiante prossegue: "[q]ua14uer controle desse tipo, que Interfira na hberdade pr~fl~slOna no
~om~nto do prprio acesso atitlidade jornalstica, configura, ao fim e ao cabo, controle prevlO~;;;, e~
verdade, caracteriza censUTa prtlia das liberdades de expresso e de informao, expressamente ve
pe o
art.5P inciso IX, da Constituio,"
de
f.
_
106 O Mi~. Marco Aurlio divergiu da maioria sustentando que "( ... ) o jornalista ,deve_ ter ~~~:iema
'annao bsica que viabilize a atividade profissional no que repercute na tlida dos cidados embgl~a.
(~ tl '
lo
""
contar ( ) com tcnica para entrevistar, para se reportar, para emtar, para P'7qwsar o que deva pu !Car no
E" ve ..u I

J_'
. ()Ep
posswe
de comunkao
alfim, para prestar senno
no campo au
mteI'Igncla.
...
ossf tleI erro nesse campo!
, rd.
mesmo se detendo curso superior ( ... ). A existncia da norma (... ) implica uma salvaguarda, uma segurana }u
lca

concepo, diferentemente do que sustentam os crticos, a deciso tende a melhorar o

jornalismo brasileiro. A longo prazo, s os bons jornalistas continuaro a exercer a profisso. O mercado se encarregar de expurgar os maus jornalistas. lOS

maior quanto ao que versado com repercusso mpar, presentes aqueles que leem jornais, principalmenr.e jomais
nacionais. Presidente, no tenho como assentar que essa exigncia, (... ) resulte em prejuzo sociedade brasileira.
Ao contrrio, devo presumir o que normalmente ocorre, no o excepcional: tendo o profissional o nvel diflJ superior,
estar mais habilitado d prestao de servios profcuos sociedade brasileira."
107 Aps a deciso do STF, diversas associaes e entidades de classe pressionaram o Congresso Nacional a
restabelecer a exigncia. Com essa finalidade, foi apresentada Proposta de Emenda Constitucional (PEC n
386/09), que pretende dar nova redao ao U!! do art. 220 da Constituio Federal, dispondo sobre
a obrigatoriedade de diploma para exerccio da profisso de jornalista. Muito embora seja possfvel a
apresentao de PEC para corrigir a jurisprudncia de uma corte constitucional, no caso, a iniciativa
despropositada, porque o estabelecimento da exigncia restringiria a liberdade de expresso. Como se sabe. de
acordo com o art. 60, H, da CF, no sero objeto de proposta de emenda as iniciativas tendentes a restringir
ou abolir direitos fundamentais. Nesse contexto, a tramitao da PEC poder, inclusive, ser encerrada por
meio de Mandado de Segurana, nos termos da jurisprudncia do STE
108 digrw de nora o fato de que, recentemente, a ento PGR em exercido, Deborah Duprat, ajuizou a ADPF n 183,
pleiteando seja declarada a no recepo de anigos da Lei n 3.857/60, que criou a Ordem dos Msicos do Brasil,
por restringirem o exerccio da profisso de msico, em flagrante violao ao an. 5, Iv, IX e XIII, da Cf No que se
refere especificamente liberdade de expresso, a PGR alega que a exigncia de que os msicos profissionais se filiem
dOME, a imposio de dive;sos requisitos para que eles desempenhem o ofcio e a atribuio de poder de polcia
entidade ferem os preceitos furulamentais meru:ionados.Referida ao foi distribuda ao Min. Carlos A)'Tf:s Ema,
que deterrnilwu o seu processamento, sem liminar. com a adoo do rito previsto 110 art. 12 da Lei n 9.868/99, por
analogia. A julgar pelo entendimento majoritrio adotado no julgamento do RE n 511.961 e, em especial, do que
conslOU do ooto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, a exigncia de inscrio na OMB est com os dias contados.
Entendemos que o pedUlo dever ser acolhU1o,eis que as exigndas previstas em lei so, realmente, incompatitlei.s com
a Cana Magna.

427

N uoeraaae.s ae expresso e de Imprensa na Jurisprudncia do ::;'1'1:"

3.8. Restrio

prvia divulgao

de notcias.

Outra questo ainda indefinida no mbito do Supremo Tribunal Federal diz res~
peito ao cabimento de tutela inibitria contra veculos de comunicao com o intuito
de evitar~se a divulgao de notcias que podem causar-danos irreparveis honra, in~
timidade, imagem e vida privada das pessoas. A discusso central que tem sido travada
a seguinte: o Poder Judicirio pode proibir, preventivamente,

a divulgao de notcias

que podero causar danos irreparveis ou de dificima reparao determinada pessoa?

Tal deciso configura censura prvia, vedada pelo art. 5Q, IX, da Constituio, ou se
enquadra no poder geral de cautela conferido ao magistrado e se adqua ao princpio da
inafastabilidade do controle jurisdicional (CF, art. 5, XXXV)?
a) Petio n 2.702 (2002): Caso O Globo x Anthony

Garotinho

Anthony Garotinho, ento Governador do Estado do Rio de Janeiro e candidato

Presidncia da Repblica, pleiteou que o jornal "O Globo" fosse proibido de divulgar
o teor de gravaes telefnicas obtidas clandestinamente, que o envolveriam em atos
ilcitos, o que foi prontamente deferido pelo juzo de primeiro grau. Ao apreciar o recurso do
jornal contra a referida deciso, o Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro manteve a
proibio entendendo que as gravaes no poderiam ser divulgadas em razo da teoria dos
frutos venenosos,l09salientando que a medida no caracterizava censura prvia.
Diante disso, a empresa responsvel pelo jornal requereu Medida Cautelar ao STF
para que o recurso extraordinrio interposto fosse imediatamente recebido e processado
pelo Tribunal. Alm disso, pleiteou a antecipao dos efeitos da tutela recursal, para que
pudesse veicular imediatamente a matria, argumentando que a deciso proferida pelo
TJERJ caracterizaria odiosa censura prvia. A empresa alegou, para justificar o periculum
in nwra, que a matria tinha inegvel interesse pblico, eis que vinculava o Governa~
dor do Estado, figura pblica, a irregularidades cometidas no exerccio de suas funes.
Alm disso, o jornal sustentou que os critrios adotados pelo Estado~Juiz para reconhe~
cer a licitude, ou ilicitude, de uma prova produzida em processo judicial no serviriam de
parmetro para vedar a divulgao de informaes de interesse pblico.
O pedido de Medida Cautelar foi distribudo ao Min. Seplveda Pertence. Por deci~
so monocrtica, posteriormente referendada em plenrio, por maioria, o STF entendeu

que no estavam demonstrados os requisitos para a antecipao dos efeitos da tutela

recu~sal. Isso porque a concesso da tutela antecipada recursal demandaria a demons~
traa0 de um uma "qualificada probabilidade de provimento do recurso extraordinrio" e no
caso, a questo
_
1"da possibilidade, ou no, de proibio prvia de divulgao "de not;IClaS
era questao po emi~~, a respeito da qual o STF ainda no possua orientao pacfica, de
modo que a probabthdade de sucesso do recurso extraordinrio no estava dem
tr d
Nd.
onsaa.
a _ eClSo,o STF salientou, ainda, que era importante discutir a possibilidade de divul~
gaao de conversas interceptadas
de forma ilcita " Por fim entendeu que a ant'eClpaao
_.
de tutela recursal nao podena ser deferida, porque havia risco de irreversibilidade do
provimento antecipado. No obstante isso, deferiu em parte o pedido formulado na ao
cautelar, para determinar o imediatamente processamento do recurso extraordinrio.11O
O apelo, todavia, no chegou a ser apreciado pelo STF, porque o jornal dele desistiu.
b) Reclamao

n 9.428 (2009): O Estado de So Paulo x Fernando Sarney

Na Reclamao n 9.428, ReI. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, j. em 10.12.2009

o STF analisou a extenso e a abrangncia da deciso proferida no julgamento da ADPF
n 130. O jornal "O Estado de So Paulo" formulou o incidente para ver~se livre de
tute!a ~n.t~cipada deferida pelo TJDF, que o proibira de publicar matrias sobre proces~
sos J~dlClatSque correm em segredo de justia contra Fernando Sarney, filho do atual
Prestdente do Senado.
No julgamento do incidente, por 6 votos a 3, o STF, invocando razes processuais,
re~u~ou~s~ a apreciar se a liminar deferida pelo TJDF caracterizava, ou no, censura
preVl~ ao ~omal. O Min. Cezar Peluso, relator, votou pelo arquivamento da reclamao,
por nao :lslumbrar, na deciso proferida pelo TJDF, afronta ao julgamento proferido na
ADPF n- 130. Para o relator, naquela oportunidade a Suprema Corte no decidiu sobre
a possibilidade de o Judicirio proibir, preventivamente, a imprensa de divulgar notcias
qu~ poderiam causar danos honra, mas sim, genericamente, da questo da liberdade
de tmprensa. Alm disso, consignou que no h hierarquia entre liberdade de expresso
e o ~ir~ito honra, intimidade, vida privada e imagem, de modo que a possibilidade de
restnao para proteo da honra deve ser analisada caso a caso.
O Min. Carlos Britto divergiu. Para ele, que foi o relator da ADPF n 130 havia
relao entre a deciso do TJDF, que motivou a reclamao, e o julgamento da 'ADPF
n ~30.Isso porque, na ADPF alegava~se justamente que a Lei de Imprensa restringia
as hberdades de expresso e de imprensa consagradas na Constituio. Segundo ele, a

109 Para o Tribunal de Justia, se as gravaes foram obtidas de forma ilcita e no poderiam ser utilizadas como
prova judiciaL igualmente no poderiam servir para amparar interesses jornalsticos. ainda que o contedo
110 Pet nQ 270Z, ReI. Min. Seplveda Pertence, Tribunal Pleno, j. em 18.09.02, DJ de 19.09.03.

delas pudesse ser relevante.

428

429

LIIrerws

rU1UULJ'o.<:"I.U'~

ADPF impugnara

if
I

, .

-'''P'<'-''''' ., ....
-,~ -_._ ..

As liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

os artigos 61 a 64, que tratavam

o que tomava cabvel a reclamao.

O Min. Dias Toffoli, por sua vez, entendeu

da censura judicial prvia imprensa,

que a reclamao

era incabvel,

porque

a deciso proferida pelo TJDF no estava calcada na ~~_de Imprensa, mas sim na Le!
de Interceptaes telefnicas (Lei n2 9.296/96), de modo queno ted havido afronta a
deciso proferida na ADPF n 130.111
.
A Ministra Crmen Lcia acompanhou a divergncia, votando pelo deferimento

3.9. Liberdade

de protesto

do STP

e crtica

As liberdades de protesto e crtica, corolrios da liberdade de expresso,

tambm tm sido confrontadas em diversos casos analisados pelo STE Nos t~
picos que se seguem, analisaremos as principais decises.Il2.113 o que se passa
a examinar.

da liminar. Segundo ela, primeira vista, a deciso proferida pelo TJDF afrontava a
ADPF 130. Isso porque, naquela deciso foi fixado que, fora as restries que a Cons~
tituio faz para o Estado de Direito, qualquer forma de inibio pode desconfigurar a

a) ADI n 1969 (1999 e 2007): Direito de reunio e liberdade de expresso

liberdade de imprensa.
O Min. Eros Grau votou com o relator. Em seu voto, defendeu a necessidade de

ReI. Min. Marco Aurlio, Tribunal Pleno, j. em 24/03/1999, para suspender a efi-

ponderao dos bens em conflito e a importncia da lei como fundamento e susten~

tao da liberdade de imprensa. Em seguida, defendeu que a proibio imposta pelo
Poder Judicirio no se configura como censura. A Ministra Ellen Grade tambm
acompanhou o relator, por entender que a matria no havia sido objeto de discus~

Distrito Federal, que, a pretexto de assegurar o direito ao trabalho em ambiente de

tranquilidade, impunha restries liberdade de reunio e de expresso, proibindo

so na ADPF n 130.
O Min. Celso de Mello foi o ltimo a votar com a divergncia, salientando sua
especial preocupao com o fato de que ainda remanescem no aparelho de estado
determinadas vises autoritrias que buscam justificar, pelo exerccio arbitrrio do
poder geral de cautela, a prtica ilegtima da censura de livros, jornais, revistas e
publicaes em geral. O Ministro enfatizou que a censura estatal, no importando o
rgo de que emane (Executivo, Legislativo ou Judicirio), representa grave retro~
cesso poltico e jurdico no processo hist6rico brasileiro. Alm disso, enfatizou que o
Jornal o Estado de So Paulo foi a nica empresa jornalstica atingida pela deciso,
tendo em vista que outros 6rgos de comunicao social divulgaram notcias, continuam divulgando e no sofreram qualquer interdio. Diante disso, concluiu que
a liminar deferida pelo TJDF seria, alm de arbitrria e inconstitucional, ofensiva
autoridade da deciso proferida na ADPF n 130. Para o Ministro, o comportamento
de alguns magistrados tem sido to abusivo que hoje, de certa maneira, o poder geral
de cautela pode ser considerado o novo nome da censura judicial. Ele destacou, por
fim, que o peso da censura insuportvel e intolervel, porque ela representa a face
odiosa que compromete o carter democrtico de um pas que deseja ser livre e que
quer examinar a conduta dos seus governantes.

111 O Min. Ricardo Lewandowski votou no mesmo sentido.

Em 1999,

STF, por unanimidade, deferiu medida cautelar na ADI n 1.969,

ccia de decreto autnomo

(Decreto n 20.098/99), editado pelo Governador do

a utilizao de carros, aparelhos e objetos sonoros nas manifestaes pblicas reali,

zadas na Praa dos Trs Poderes, na Esplanada dos Ministrios e na Praa do Buriti,
em Braslia.IH

112 Ficaro de fora da anlise, por restries de espao: a) o RE nfi 113.505, ReI. Min. Moreira Alves, j. em
28/0211989, no qual a Il!: Turma do STF reconheceu - interpretando extensiva exceo prevista na lei de
direitos autorais, que autorizava a citao de pequenos trechos, pela imprensa escrita - a possibilidade de
utilizao de pequenos trechos de imagens produzidas por outra emissora de televiso, para fins de ilustrao em
programa de critica, independentemente de autorizao; b) o HC n 83.125, ReI. Min. Marco Aurlio, j. em
16/09/03, no qual a l Turma do STF, por unanimidade, determinou o trancamento de ao penal instaurada
perante a Justia Militar em que se buscava apurar a prtica de crime de ofensa ds foras armadas tipificada
no art. 219 do CPM, por criticas, feitas em livro, sobre (i) a desapropriao, realizada pela Unio, de terras
penencentes a pequenos agricultores, no Municfpio de Formosa, Gois; e (ii) as torturas praticadas durante o
regime de exceo e o combate d guerrilha no Araguaia.
113 Merece registro, ainda, a existncia de duas aes de controle concentrado importantes sobre o tema,
pendentes de julgamento, relativas ~Marcha da Maconha~. Recentemente, a Procuradora Oeral da
Repblica em exerccio ajuizou a ADPF n2 187, distribuda ao Min. Celso de Mello, na qual pleiteou que
o art. 287 do Cdigo Penal (Decreto-Lei n 2.848/40) seja interpretado conforme a Constituiao a fim de
que qualquer pessoa possa questionar as polticas pblicas de combate s drogas e defender a legalizao
de tais substncias, inclusive atravs de manifestaes e eventos pblicos, sem serem enquadrados no
tipo penal que trata da apologia de crime ou de criminoso. A POR apontou como violados os arts. 5Q,
IV e IX, e 220 da Constituio, que garantem a liberdade de expresso, e o art. 5!l, XVI, que trata da
liberdade de reunio. Paralelamente, a POR tambm ajuizou ao direta de inconstitucionalidade (ADI
nl:!4.274-2, ReI. Min. Carlos Ayres Britto) pedindo, de modo idntico ao que requereu na ADPF n 187,
que o att. 33, S 2, da Lei n!l 11.343/06, seja interpretado confotme a Constituio. Em nossa concepo,
os pedidos devero ser julgados procedentes, eis que a condenao dos defensores da legalizao das
drogas inaceitvel e incompatvel com a liberdade de expresso, que existe, sobretudo, para proteger
as manifestaes minoritrias, ofensivas. As pessoas devem poder criticar as polticas pblicas adotadas
pelo govemo.
114 Por ocasio da apreciao do pedido de liminar, o Min. Marco Aurlio, relator, salientou que "(... ) lugar
comum dizer- que a democracia se aprende cotidiana e ininler-ruptamente, e no restringindo uma das mais imporrantes
411

nl',
(,"

As Liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurispnulncia do STF

t 'I
I

o caso

foi definitivamente

julgado em 2007,115ocasio em que o STF, por unanimida-

de, declarou inconstitucional o decreto autnomo em questo.Em seu voto, o Min. Ricardo

desde logo, o direito de protesto, de crtica e de discoTdncia daqueles que se opem prtica autoritria do poder".

Lewandowski, relator, consignou que "proibir a utilizao 'de carros, apareUws e objetos sonoros',
ne.ssee em outros espaos pblicos que o Decreto vergastado dis.~mina, inviab~zaria por completo
a livre expresso do pensamento das reunies levadas a efeito nesses locais, porque as tomaria emu-

b) RE n 208.685 (2003): Reproduo

emjomal

de acusaes formuladas por terceiros

decidas, sem qualquer eficcia para os propsitos pretendidos. (. .. ) Hd de se ter em conta, por outro
lado, que a utilizao apare1Jlos (sic) de som nas reunies, que so limitaidas no tempo, certamente
no causard prejuzo irrepardve! queles que esso nas imediaes da manifestao.

(. .. ) a restrio

ao direiw de reunio (... ) a toda a evidncia, mostra-se inadequada, destucessdria e desproporcional

quanJo confrontoda com a vontade da Constituio (. .. )".
O Min. Celso de Mello, por sua vez, acrescentou que" (... ) a liberdade de reunio
traduz meio vocacionado

ao exerccio do direito livre expresso das ideias, configurando,

por isso mesmo, um precioso instrumento

do pensamento,

de concretizao

nela includo o insuprimvel

Estado, em uma sociedade estruturada

direito de protestar. Impe, desse modo, ao

sob a gide de um regime democrtico,

respeitar a liberdade de reunio (de que so manifestaes

a procisso e a passeata),

da liberdade de manifestao
o dever de

expressivas o comcio, o desfile,

No REn 208.685, ReI. Min. Ellen Gracie, 2' Turma, j. em 24.06.03, DJ de 22.08.03,
o STF decidiu que no cabe reparao por dano moral contra jornalista que se limitara
a reproduzir na imprensa acusao feita contra magistrado, de mau uso de verba pblica, prtica de nepotismo e trfico de influncia. Em que pese o flagrante equvoco do
acrdo proferido pelo Tribunal Estadual, que havia consignado que a honra e a imagem
deveriam prevalecer em face da liberdade de expresso, o STF limitou-se a afirmar, pela
pena da Min. Ellen Gracie, que, no caso, no houve coliso entre princpios constitucionais. A ministra salientou que a honra do magistrado no foi afrontada porque a jornalista no havia praticado abuso de direito ao noticiar fatos que foram objeto de acusao
apresentada por sindicato classista.116

que constitui prerrogativa essencial dos cidados, normalmente

temida pelos regimes despticos ou ditatoriais que no hesitam em golpe-la, para asfixiar,
garantias constitucionais - a liberdade de expresso do pensamento, intimamenteligada ao direito de reunio - que
se dar vigor e sustentao ao organismo que se quer democrtico, comoo Estado, principalmente o brasileiro,
que aspira pelo respeito das naes ante a circunstncia auspiciosa de integrar definitil.!amente o rol dos pases
consolidados politi.camente, para o que um dos pressupostO$ bsicos a certeza, em nenhuma instncia refutvel,
de que ao povo assegurado ampla e irrestritameme o direito de manifestao. No ser na Capital do Pas que
haveremos, o:s brasileiros, de retroceder a tal propsito. (... ) o direito de reunio prelJisto no inciso XVI est
associado umbilicalmmte a outro da maior importncia em sociedades que se digam democrticas: o ligado
manifestao do pensamento. A reunio prevista no preceitO constitucional no est limitada quelas que se
mostrem silenciosas. Ao contrrio, a razo de ser d preceitO est na lJeiculao de ideias, pouco importando
digam respeito a aspectos religiosos, culturais ou polticos. (... ) sob o dngulo do poder de polcia, (. .. ) a atuao
jamais poder ser preventiva, (.. .). H de ser acionado, isto sim, de forma repressiva apenas quando extravasados
os limites ditados pela razoabilidade, vindo bailn violncias contra prdios e pmoas". O Min. Nelson Jobim
acompanhou o relator, mas por fundamentos diversos. Ele salientou ser possvel disciplinar o direito de
reunio, desde que no se inviabilizasse seu exerdcio, o que teria ocorrido no caso. O Min. Octavio
Gallotti acrescentou: "em se tratando, por exemplo, da emisso de rudos, penso que no seria desarrazoado
limit.los a uma cerw intensidade de volume. No porm de tal fomw. que impossibilite a comunicao de opinies
entre as pessoas que participem da manifestao". J o Min. Nri da Silveira consignou que "a Constituio
no d margem a qualquer restrio nesse sentido, independentemente de autorizao, nem estabelece condies
as quais essa manifeswo possa se dar". Por fim, o Min. Moreira Alves salientou que, na sua compreenso.
" possvel II proibio de reunio neles [em relao a determinados locais], at porque isso no impede o direito de
reunio, apenas o disciplina com relao a determinadoslocais. ( ... ) o problema, a meu lJer, principalmente de
razoabilidade. "
115 AOI n 1.969, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. em 28/06/07, DJe-092 de
31_08_07.

116 Outro caso, digno de nota, a Petio n2 3.486 (2005). Por deciso monocrtica, o Min. Celso de
Mello determinou o arquivamento de procedimento penal instaurado contra jornalistas da revista
Veja, aos qu~is se imputava a prtica de "crime de subverso contra a segurana nacional". Apesar de
ter r~conhecldo, de plano, a incompetncia do STF para processar e julgar o feito, o Ministro
consignou, em obter dictum, que o direito de crtica, inspirado por razes de interesse pblico,
encontra suporte no pluralismo polftico e representa um dos fundamentos inerentes ao sistema
democrtico. Da densa e bem fundamentada deciso extrai-se o seguinte trecho: "(... ) o teor da
petio .em referncia, longe de evidenciar supostas prticas delituosas contra a segurana nacional, (.. .) traduz,
na realidade, o exerccio concreto, por esses profissionais da imprensa, da liberdade de expresso e de crtica
(. .. ). (. .. ) no contexto de uma sociedade fundada em bases democrticas, mostra-se intolervel a represso
pena.l ao pensamento, ainda ma.'iquando a crtica - por mais dura que seja - relJele-se inspirada pelo interesse
~bhco e decorra da prtica legtima, como sucede na espcie (. .. ). No se pode ignorar que a liberdade de
Imprensa, enquanto projeo da liberdade de manifestao de pensamento e de comunicao, reveste-se de
c~nt,edo ~brangente, por compreender, dentre outras prerrogativas relevantes que lhe so inerentes, (a) o
d,~eltode mfo~r,
(b) o direito de buscar a informao, (c) o direito de opinar e (d) o direito de criticar. (... )
o mteresse socral, fundado na necessidade de preservao dos limitestico.jurdicos que devem pautar a prtica
da funo pblica, sobrepe.se a eventuais suscetibilidades que possam revelar os detentores do poder. Uma vez
~ela ausente ,o '.ammus injuriandi, vel diffamandi', ( ... ), a crtica que os meios de comunicao social dirigem
as pessoas publiCas, (... ) por maIS acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer (... ) as limitaes
externas que ordinariamenteresultam dos direitos da personalidade. (... ) a crticajomalstica, quando inspirada
~elo interesse pblico, (... ) 1~O traduz nem se reduz, em sua expresso concreta, il dimenso de abuso da
llberdad~ de imprensa, (. .. ). E certo que o direito de crtica no assume carter absoluto (. . .). No menos
exato afirmar-se, no entanto, que o direito de crtica encontra suporte legitimador no pluralismo poltico, que
representa um dos fundamentos em que se apoia, constitucionalmente,o prprio Estado Democrtico de Direito
(CF,art. lQ, V)," (Petio n 3.486, ReI. Min. Celso de Mello, j. em 22/08/05, OJ 29/08/05 _ Trechos
da deciso monocrtica).

433

Rafael Lorenzo-Femandez

Koatz
As Liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

3.10. Discursos de incitao ao dio (hate speeehJl17

o primeiro Ministro do STF a enfrentar o caso a partir da perspectiva da liberda;

de de expresso121 foi Maurcio Corra. Abrindo divergncia, ele afirmou, sem maiores
aprofundamentos tericos, que a condenao de Ellwanger no violava a liberdade de
expresso. Na concepo do Ministro, como todos os tipos de discriminao foram proi;

a) HC n 82.424 (2003): Caso Ellwanger

Em 2003, o STF se deparou com um caso extremamente

do STF

complexo e delicado

bidos pela Constituio, que considerou particularmente grave a discriminao racial, a

envolvendo a liberdade de expresso assegurada pela Constituio de 1988; definir se

um editor poderia ser condenado por racismo pela publicao de livros, prprios e de

aparente coliso de direitos fundamentais encontraria soluo no prprio texto consti;

tucional. Para ele, o resultado da ponderao apontava para a prevalncia do direito da

terceiros, com contedo antissemita. Trata-se do famoso caso Ellwanger.t18 Em longo

parcela da sociedade atingida pela publicao das obras editadas e escritas pelo paciente,

e rumoroso julgamento, que se estendeu por quase um ano em razo dos intensos e in;

em detrimento de sua liberdade de expresso. Do contrrio, seriam colocados em jogo

flamados debates1l9 e dos sucessivos pedidos de vista, o STF; por maioria,120denegou a

a dignidade, a cidadania, o direito igualdade e, possivelmente, at mesmo a vida das

ordem postulada, reconhecendo a imprescritibilidade do crime pelo qual o paciente fora

vtimas da discriminao racial.

O Min. Celso de Mello, por sua vez, ressaltou que as publicaes realizadas pelo pa;

condenado.

ciente extravasaram "os limites da indagao cientfica e da pesquisa histrica, degradando;se

117 A proteo a discursos de incitao ao 6dio (tema conhecido na doutrina estnlI;geira como hate speech)
tema to delicado quanto controverso, que exacerba nimos e desperta paixes. E que, o que est em causa
saber se discursos racistas, preconceituosos e ofensivos so, ou no, protegidos pela liberdade de expresso
asseguradas pela Constituio de 1988. legtima a restrio de manifestaes racistas? Em caso afirmativo,
em que grau e circunstncias essa restrio seria justificvel? A questo ope frontahnente duas correntes:
uma corrente defende a possibilidade de censura e punio daqueles que proferirem discursos de incitao ao
dio, ao argumento de que tais discursos ferem direitos fundamentais dos indivduos atacados. A outra corrente
entende que qualquer manifestao _ mesmo as ofensivas e discriminatrias - deve ser protegida pela liberdade
de expresso, por mais reprovvel que seja. Para estes ltimos, a censura no afasta os riscos da intolerncia
nem tampouco remedia a ferida social aberta pelo preconceito. O combate s ideias preconceltuosas deve se dar
atravs de um debate pblico esdarece~ por meio da demonstrao do equvoco que elas carregam. A discusso
em tomo do tema, mais do que um problema de ordem constitucional, transborda para o campo sociolgico,
envolvendo a discusso de valores como liberdade e igualdade.
118 Siegfried Ellwanger Castan, escritor e scio da Reviso Editora Ltda., foi acusado do crime de racismo (art. 20
da Lei n 7.716/89, com a redao da Lei n 8.081/90), por editar e publicar livros comcomedo antissemita.
O Ju(zo de I grau absolveu Ellwanger. A 3l Cmara Criminal do TJRS, no entanto, por unanimidade,
reformou a sentena e condenou Ellwanger a 2 anos de recluso, entendendo que a liberdade de expresso
deveria ceder lugar ao princpio da igualdade (cf. T}RS. Ap. Crim. n2 695130484, Terceira Cmara Criminal,
ReI. Des. Fernando Mottola, J. em 31.10.96, p. 2). Esgotados os recursos cabveis, os advogados de Ellwanger
impetraram habeas corpus no ST], sustentando que, nos termos do art. 5, XLII, da CF, s6 o crime de raCISmo
seria imprescritvel e o crime pelo qual o escritor fora condenado no se enquadrava naquele conceito,
mas sim no de discriminao. Para fundamentar essa alegao, invocaram e transcreveram opinies de
autores de origem judaica, que afirmavam que os judeus no so uma raa, mas sim um povo. Em razo disso,
requereram a desconstituio da averbao de imprescritibilidade do crime e o reconhecimento da prescrio
da pretenso punitiva. A ordem foi denegada pela e. 5i Turma do ST}, por maioria, vencido o Min. Edson
Vidigal (ST], HC nQ 15.155, ReI. Min. Gilson Dipp, 5~Turma, j. em 18.12.01, DJ de 18.03.02). Os advogados
do editor impetraram, ento, novo habeas corpus perante o STF, reiterando a alegao (HC n2 82.424, ReI.
Min. Moreira Alves, ReI. p/acrdo. Min. Maurcio Crrea, Tribunal Pleno, j. em 17.09.03, D1 de 19.03.04).
119 As discusses giraram em torno das seguintes quesres hermenuticas: a) qual a abrangncia da expresso
racismo inscrita no art. 52, XLII, da CF? b) o conceito de racismo abrange todas as formas de discrinnao
realizadas contra grupos humanos que possuem vinculao cultural ou s a discriminao em razo da cor
da pele? c) livros podem ser instrumentos utilizados para incitar a discriminao racial? d) qual o limite da
liberdade de expresso?
120 Ficaram vencidos os Ministros Moreira Alves, Carlos Ayres Britro e Marco Aurlio Mello.

ao nvel primrio do insulw, da ofensa e, sobretudo, do estmulo inwlerncia e ao 6dio pblico

pelos judeus". Por essa razo, concluiu que elas "no merecem a dignidade da proteo cons;
titucional que assegura a liberdade de expresso do pensamento, que no pode compreender, em
seu mbito de tutela, manifestaes revestidas de ilicitude penal". Para ele, a liberdade de ex;
presso no protege exteriorizaes cujo propsito seja criminoso, especialmente de dio
racial, porque essas manifestaes transgridem os limites da crtica e os valores tutelados
pela prpria ordem constitucional. Segundo o Ministro, o caso no envolvia conflito
entre princpios constitucionais, porque no haveria nenhuma norma que protegesse a
disseminao de manifestaes criminosas.122123

J o Min.

Gilmar Ferreira Mendes salientou que discursos ofensivos esto, sim, no

mbito do que se considera liberdade de expresso e, assim, concluiu que o caso envolvia
um conflito entre princpios, cuja soluo exigia a aplicao da ponderao. Para ele, o
121 No h espao, neste estudo, para expor o debate travado no STF sobre o conceito de raa e de racismo. Por
isso, mencionaremos apenas os argumentos que envolvem a questo da liberdade de expresso.
122 A diferena de perspectiva entre os votos dos Min. Maurcio Corra e Celso de Mello notvel. O primeiro,
embora considerasse que as manifestaes de Ellwanger estavam abrangidas pela liberdade de expresso,
entendeu que a ponderao com outros valores constitucionais justificava a restrio. J o segundo
argumentou que a liberdade de expresso no protegeria manifestaes racistas e que o conflito entre
princpios seria apenas aparente.
123 O Min. Carlos Velloso votou com o Min. Celso de Metia, entendendo que a incitao ao dio pblico contra
o povo judeu no estaria protegida pela liberdade de expresso. Para ele, as obras editadas pelo paciente no
se limitavam pesquisa cientfica; possuam inequvoco carter panfletrio, cujo propsito era estimular
a intolerncia. Por essa razo, no contribuiriam para o aperfeioamento do conhecimento. Muiro pelo
contrrio. Ele tambm esclareceu que o confliro aparente de direitos fundamentais deveria ser resolvido
"pela prevalncia do direito que melhor realiza o sistema de proteo dos direitos e garantias inscritos na Lei Maior~.
Nesse contexto, a liberdade de expresso deveria ceder freme ao princpio da dignidade da pessoa humana,
sobretudo porque a liberdade de expresso havia sido desvirtuada.

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal

Federal: Balano e Crtica

Rafael Lorenzo- t'emandez Koatz

As liberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia do STF

,. .;

c.

carter inevitavelmente aberto do tipo penal e a tenso com a liberdade de expresso impunham a aplicao do princpio da proporcionalidade. Nesse sentido, aps transcrever
diversos trechos do acrdo proferido pelo TJRS, que afirmavam que as obras no tm
contedo histrico e, na verdade, apenas pretendiam atribuir aos judeus toclas as desgraas e mazelas do mundo, concluiu que o acrdo condenatrio respeitou o princpio da
proporcionalidade. t24
O Min. Nelson Jobim, por sua vez, enfatizou que o STF estava diante de um caso
tpico de fomentao ao dio. Jobim no viu problemas em criminalizar a reedio de
livros j conhecidos, porque, para ele, o paciente os estava editando com uma finalidade
especfica, qual seja, praticar racismo, e no para registros histricos.125-126
O Min. Carlos Ayres de Britto divergiu de seus colegas, consignando, em seu voto,
que a Constituio prev trs excludentes de abusividade: crena religiosa, convico
filosfica e convico poltica. Assim, para ele, se a liberdade de expresso for utilizada
numa dessas trs esferas, no h abuso.127No caso, aps analisar o livro escrito pelo
paciente, concluiu que o editor havia buscado relatar a Segunda Guerra Mundial numa
perspectiva revisionista, com o propsito de melhorar a imagem da Alemanha. Com
base nessa leitura, sustentou que a inteno do paciente era fazer cincia e que estava
convencido de que Ellwanger havia tentado apelar apenas para a razo do leitor e no
para sentimentos baixos. Para o Ministro, a obra teria vis ideolgico e no seria crime
ter ideologia, embora pudesse ser uma lstima que algum se deixasse enganar por certas
concepes de mundo. Ainda de acordo como o magistrado, .embora simpatizante de
Adolf Hitler e defensor da Alemanha, no se poderia dizer que o paciente defendesse o

arianismo, nem a superioridade racial alem, ou a inferioridade racial judaica. Por fim,
salientou que o paciente no deveria responder pelo contedo das .obras que possuem
autores conhecidos, pois a reedio de livros estaria protegida pelas liberdades de expres~
so e empresarial.
O Min. Marco Aurlio tambm divergiu da maioria. Aps uma enftica defesa da
liberdade de expresso, concluiu que, em regra, no se pode limitar contedos expres~
sivos, pois essa limitao ser feita, sempre, a partir da ideologia dominante. A nica
restrio possvel seria quanto forma de expresso. Nesse sentido, para o Ministro, a
Constituio no protegeria manifestaes "exacerbadamente

situaes, no entanto, seria complexa e deveria ser realizada com extrema cautela, razo
pela qual seria temerrio admitir~se a restrio da liberdade de expresso em razo de
receios abstratos, dissociados da anlise da conjuntura cultural e social.129Na hiptese,
o Ministro afirmou no ter identificado qualquer afirmao categrica de que os judeus
seriam uma "raa" inferior ariana, nem qualquer manifestao que pudesse induzir
o leitor ao preconceito odioso. Alm disso, ressaltou que, como o brasileiro no tem o
hbito de ler, seria questionvel que as ideias expostas pelo paciente representassem
algum risco para a sociedade ou para o povo judeu, considerando, ainda, que o Pas
nunca cultivou qualquer sentimento antissemita. Para o Ministro, no h dvida de
que o livro deixa claro que o paciente tem uma ideia preconceituosa sobre os judeus.
No entanto, para ele o combate ao preconceito no poderia se dar pela supresso de
ideias, mas sim pelo seu confronto. Marco Aurlio tambm aplicou o princpio da
proporcionalidade

124 Segundo ele, a medida seria adequada, tendo em vista que se fazia necessria a "condenao do paciente
para se alcanar o fim almejado, qual seja, a salvaguarda de uma sociedade pluralista, onde reine a tolerncia". A
condenao tambm seria necessria, porque no haveria outro meio menos gravoso e igualmente eficaz de
atingir referido objetivo. Por fim, seria proporcional em sentido estrito, porque a liberdade de expresso no
protegeria a intolerncia racial e o estmulo violncia.
125 Da anlise do voto do Min. Nelson Jobim depreende~se que, para ele, a edio de livros no seria, em
si, proibida; proibido editar livros para praticar racismo. Da haver a necessidade de se averiguar, caso
a caso, se a edio de um livro ou no instrumento para a incitao ao preconceito e discriminao
raciaL
126 O Min. Cezar Peluso votou no mesmo sentido. Segundo ele se o paciente se apresentasse "apenas como
editor casual de tais obras, ou at mesmo como editor de excentricidades", seu voto .seria diferente. No
entanto, como se tratava de comportamento sistemtico (para ele, Ellwanger havia se especializado na
edio, redao e comercializao de livros antissemitas), concluiu que o propsito era o de difundir o
antissemitismo.
127 "( .. .) com essas trs excludentes de a!msividade (. .. ), a Constituio homenageou trs aspectos furu1amento.is da
onwlogia humana: o anseio de infinito (que a busca da religao da criatura ao Criador), a inata curiosidade pela
produo de um tipo to especulativo quanto universauzante do saber (ncleo duro de toda investigao filosfica) e,
finalmente, a fonnulao de doutrinas e teorias que tenham na esrrnturao e funcionalizao otimizans dos Estados
e dos Govemos o seu especfico objeto (fnnula simplificada de compreenso da Poltica enquanto Cincia e enquanto
arte de gOt!ernar)" .

agressivas, fisicamente con~

tundentes ou que exponha{m) pessoas a situaes de risco iminente".1Z8 A verificao dessas

porcionalidade

ao caso, concluindo pela desnecessidade, inadequao e despro~

em sentido estrito da condenao.

DO

Por fim, tambm afirmou no

ser razovel punir o paciente por ideias alheias.

128 "Por exemplo, esto.ria configurado o racismo se o paciente, em vez de publicar um livro no qual expostas suas id.eias
acerca da relao entre os judeus e os alemes na Segunda Guerra Mundial, como na espcie, distribuIsse panfletos
nas mas de Porto AlegTe com dizeres do tipo 'rrwrte aos judeus', 'vamos expulsar estes judeus do Pas', 'peguem as
armas e vamos externrin-Ios"'.
129 Assim, segundo o Ministro, "(... ), no correto se fazer um exame entre liberdade de expresso e proteo da
dignidade humana de forma abstrata e se tento.r extrair dar uma regTa geral. preciso, em rigor, t!erifiwr se, na
espcie. a liberdade de expresso est configurada, se o aro atacado est protegido por essa clusula constitucional, se
de faro a dignidade de deternrinada pessoa ou grupo est correndo perigo, se essa ameaa grave o suficiente a ponto
de limitar a liberdade de expresso ou se, ao contrrio, um mero receio subjetit'o ou uma vontade individual de que a
opinio exarada no seja divulgada, se o meio empregado de divulgao de opiniiio representa afronta do/enta contra
essa dignidade, entre outras questes."
130 Em sua anlise, condenar o paciente no acabaria com a discriminao conrra o povo judeu ou com risco
de se incitar a discriminao. Segundo argumentou, os leitores podem no concordar com a verso da
histria e, mesmo que concordem, isso no significa que passaro a discriminar o povo judeu. Por essa razo,
em sua viso, o caso no atendia ao teste da adequao. Destacou, tambm, que o caso no sobreviveria

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal

KaJael LOrenzo-remana.ez

Federal: Balano e Crtica.

MalZ
ls Liberdades de Expressa0 e de Imprensa na Jurisprudncia

razo das dificuldades de extrao do holding, 134 o precedente tem uma importncia mui,
to mais simblica do que prtica.135
Em nossa viso imperioso que se tome cuidado com limitaes liberdade de
expresso em razo do teor das opinies veiculadas. que, no custa lembrar, uma das
funes precpuas da liberdade de expresso , precisamente, tutelar a manifestao de
ideias minoritrias, ainda que ofensivas. Entendemos que discursos ofensivos e de inci~
tao ao dio podem, sim, ser restringidos, para a proteo e promoo de outros valores

Como se v, apesar de a maioria ter sido formada com o apoio de 8 dos 11 ministros
131

do STF, s6 houve consenso em relao ao resultado.

Em relao aos fundamentos que da,

riam respaldo deciso, a divergncia foi generalizada. Cada ministro votou em um senti,
do, adotando premissas e fundamentos diversos. Em razo'isso, -afigura,-se-extremamente
difcil, seno impossvel, extrair standards minimamente seguros a respeito do que restou
decidido, para fins de orientao da soluo de casos idnticos.132 Embora o STF tenha
reconhecido a imprescritibilidade do crime praticado pelo editor, no se sabe, a partir

constitucionais importantes, como dignidade e igualdade. No entanto, a restrio deve

ser excepcional e, por isso, os parmetros de aferio de sua constitucionalidade devem
ser extremamente rgidos, para evitar que a deciso represente uma censura baseada,
pura e simplesmente, em vises morais individuais.136

da leitura do acrdo, que tipo de manifestaes ou condutas caracterizariam racismo.

Tambm no se extrai do caso, por exemplo, parmetros para responder s seguintes
questes: (i) o legislador ordinrio pode ampliar os contornos do crime de racismo? (ii)

Em regra, a melhor forma de minimizar a intolerncia ser enfrentando os argu,

todos os grupos cujos indivduos estejam ligados entre si por questes religiosas, tnicas,

mentes, pondo luzes sobre a irracionalidade das teses, e apresentando seus defensores
para que a opinio pblica possa conhec,los, critic~los e repudi~los moralmente. Pre~

sociais, culturais so sujeitos passivos do crime de racismo? (i) em todas as hipteses

anteriores o crime ser imprescritvel?

cisamos dialogar com essas pessoas, no porque elas merecem, mas para demonstrar para
os demais ouvintes os equvocos das posies que defendem. Ao lado disso, importante
desenvolver polticas pblicas consistentes de combate discriminao e ao racismo.
Com efeito, a reduo dessas mazelas sociais passa pela adoo de polticas pblicas
educacionais voltadas para a incluso das minorias e para a valorizao da diversidade
cultural e do respeito das diferenas de nossa sociedade pluralista e multiculturaL 137

Diante das inmeras dvidas e questionamentos que o caso suscita, pode~se afu~
mar que, apesar da importncia do julgamento e de seu resultado ter sido aplaudido de
forma praticamente unnime, tanto na sociedade civil como no meio acadmico,133 em
aplicao do sub-principio
da necessidade, porque a restrio liberdade de expresso, no caso, no garantiria
a preservao
da dignidade do povo judeu. Por fim, enfatizou que o caso no preenchia o sub-princpio
da
proporcionalidade em sentido estrito, porque no seria razovel, em uma sociedade pluralista como a brasileira,
restringir a manifestao
da opinio feita atravs de um livro, sob o argumento de que essa ideia incitar a
prtica de violncia, tendo em vista que no h indcios mnimos de que a publicao causar uma revoluo
na sociedade brasileira.
131 No h espao, neste estudo,

para expor o debate travado

no STF sobre o conceito

de raa e de racismo.

134 Holding ou ratio decidendi constitui a norma extravel do caso concreto que vincula os tribunais inferiores.
Embora de grande importncia
para a operao com julgados normativos, sua identificao suscita diversas
questes, a saber: a) Quais so as formulaes
jurdicas efetivamente
imprescindveis
deciso e como
elas podem ser identificadas?;
b) O holding abrange a fundamentao
da deciso/; c) Quais os mtodos
para sua identificao?;
d) Com que grau de generalidade
se deve formular o comando extrado de um

Por

isso, mencionaremos
apenas os argumentos que envolvem a questo da liberdade de expresso.
132 Para um esforo de sistematizao
e desenvolvimento
de standards para a soluo de casos envolvendo
discurso de incitao ao dio, vejam-se as propostas apresentadas
por SARlviENTO,
Daniel. A liberdade de
ExpreSSa0 e o Problema do "Hate Speech". Op, cit.; e KOATZ, Rafael Lorenzo-Femandez.
"Discursos ofensivos
e de incitao ao dio: Limites Liberdade de Expresso?", Dissertao (Mestrado) - Universidade
do Estado
do Rio de Janeiro, Centro de Cincias Sociais, Faculdade de Direito, 2007, Mimeo.
133 Alguns autores chegaram a criticar a deciso tomada pelo STE No tanto por causa do resultado, mas da
metodologia
empregada para chegar at ele. Para Marcelo Cattoni, por exemplo, no havia necessidade
de
ponderao,
pois o legislador j havia feito a sua escolha prvi.a sobre a criminalzao
de discursos racistas.
A deciso passava, apenas, pela aplicao da subsuno. A principal objeo formulada deciso envolve
o fato de que os Min. Gilmar Ferreira Mendes e Marco Aurlio se valeram da tcnica da ponderao
para
dar solues diversas ao caso. Sobre as criticas utilizao da ponderao no caso, confira-se: OUVEIR.t\,
Marcelo Andrade Catroni de, O Caso Ellwanger: Uma critica teortico-discursiva
da poncleTao de valores na
jurisprudncia
recente do Supremo Tribunal Federal. Disponfvel em http://wwv:.leniostreck.com.br/midias/
ArtigoCasoEllwanger.doc.
Acessado em 24.01.06, e SILVA, Virgilio Afonso da. A Constitucionalizao
do
Direito. Op. cit., pp. 167-170. A professora Letcia Marte! foi uma das poucas vozes a criticar os fundamentos
da deciso. Cf. MARTEL,
Letcia de Campos Velho. Breves notas sobre a liberdade de manifestao
do
pensamento
e a represso aos discursos do dio. Jus Navigandi, Teresina, a. 8, n 404,15.08.04.
Disponvel
em: http://jus2.uoLcom.br/doutrina/texto.asp?id==5555.
Acesso em: 19.02.06.

do STF

caso concrero ou com que amplitude

se devem tratar os fatos que o geraram? Sobre o tema, cf. MELLO,
Patrcia Perrone Campos. PTecedentes. O desenvolvimento judicial do direito constitucional contempoT8neo.
Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
135 Por cerro, a deciso tem uma simbologia importante. Atravs da condenao
de El1wanger, o STF procurou
passar para a sociedade a mensagem de que no tolera manifestaes de dio e que o povo judeu, assim como
outras minorias, podem se sentir amparados pelo Estado brasileiro.
136 No se pode desconsiderar
os riscos que a supresso de discursos - por mais odiosos que sejam - pode causar.
Pessoas que praticam discriminao
contra minorias no deixaro de pensar da forma equivocada pelo simples
fato de que o STF decidiu que elas no podem externar essas opinies. Fora das vistas do Estado, esse tipo
de discurso poderia ganhar adeptos, colocando em risco a segurana dos grupos estigmatizados e das prprias
instituies democrticas
brasileiras. Ademais, no simplesmente
restringindo direitos fundamentais
que
solucionaremos
o problema do racismo e da discriminao.
A restrio deve ser a ltima alternativa,
at
porque ela mascara o problema e dificulta a adoo de medidas para a disperso dos focos de discriminao e
de racismo. A restrio traz, ainda, o risco de transformarmos
racistas em mrtires.
137 Interessante
exemplo que pode ser dado. nesse sentido, o livro infantil Do que eu gosto em mim. escrito
por AUia Zobel-Nolan,
publicado pela editora Caramelo, que busca ensinar as crianas a conviverem com
a diferena de raa, credo, caractersticas
fsicas etc. Iniciativas como essa deveriam ser incentivadas pelos
poderes pblicos, em todas as esferas.

Direitos Fundamentais

no Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica

Rafael Lorenzo- Femandez Koatz

As liberdades de Exp;essiio e de Imprensa na Jurisprudncia do STF

3.11. Pornografia e obscenidade

Pornografia e obscenidade so formas expressivas, protegidas pela Constituio?
Cenas chocantes de sexo podem ser restringidas, em defe-ia da inotal pblica e dos bons
costumes? Em caso negativo, podem ser restringidas para preservar algum outro valor
constitucional relevante? Qual?138Essas so algumas indagaes que surgem quando se
analisa a restrio pornografia e obscenidade. Aps 1988, o STF apreciou apenas um
caso envolvendo obscenidade e, por isso, ainda h muitas dvidas a serem esclarecidas

No julgamento do HC, a 2~Turma do STF se dividiu: o Min. Carlos Velloso, relator

originrio, indeferiu a ordem, por considerar que o habeas corpus seria incabvel no caso,
pois a conduta seria, em tese, tpica e haveria indcios de autoria. O Min. Gilmar Men~
des, por sua vez, a deferiu, por entender que, apesar de deseducado e de mau gosto, a
conduta do diretor no teria passado de um grosseiro protesto contra as vias recebidas,
que no refugia ao contexto da pea teatral.141Salientou, ainda, que a piateia era corn~
posta de adultos e que j se passavam das dus horas da manh quando o fato ocorreu,
de modo que a conduta do diretor no teria atingido o pudor pblico. Acrescentou que

nessa matria.

a questo envolvia a liberdade de expresso do diretor e que a sociedade dispunha de

mecanismos adequados para repudiar a conduta, atravs da crtica, sendo dispensvel

HC n 83.996 (2004): Caso Gerald Thomas

a persecuo penal. Por fim. invocou precedente antigo do STP (RMS n 18.534, ReI.
Min. Aliomar Baleeiro, RTJ 47/787), salientando que no estariam configurados os ele-

Em 2004, o STP julgou o HC n 83.996,'39 impetrado em favor de Gerald Thomas

Sievers. O polmico diretor teatral foi denunciado pela prtica de ato obsceno (CP, art.

Z33), porque, ao final da pea Tristo e Isolda, diante das vaias e xingamentos do pblico,
simulou ato de masturbao e, em seguida, abaixou as calas e mostrou as ndegas para a
plateia. Como a 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Criminais do Estado do Rio de
Janeiro denegou habeas corpus pedido anteriormente,140 Gerald Thomas impetrou novo
writ perante o STF, buscando trancar a ao penal.
138 importante advertir que pornografia e obscenidade no so sinnimos de atividade artsticas, intelectuais ou
comunicativas que envolvam sexo e erotismo. No h a menor dvida de que os debates sobre sexualidade,
bem como as manifestaes artsticas e culrurais que transitem por este domnio esto plenamente protegidas
pela liberdade de expresso. Felizmente, est ultrapassada a poca em que, em nome de puritanismos, livros,
filmes e outras obras de arte podiam ser censurados pelo seu contedo mais "apimentado" ou por envolveram
questionamentos moral sexual dominante. O debate hoje existente outro: envolve aquelas obras que
no tm qualquer pretenso de transmitir ideias ou mensagens nem difundir informaes, mas destinam-se
to somente a provocar a excitao sexual do seu pblico. Em nossa viso, a expresso corutitucionalmente
protegida no apenas aquela que se volta razo humana, mas tambm a que se destina a afetar os sentidos
das pessoas. Seja como for, o fato que, por no envolver o debate de ideias ou a circulao de informaes,
a pornografia sirua-se na periferia do mbito de proteo da liberdade de expresso, o que importa numa
proteo constitucionalmente mais fraca. admissvel, por exemplo, a regulao da pornografia nos meios
de comunicao social, com o propsito de proteo de crianas e adolescentes, e at mesmo a proscrio
de certos contedos cuja produo envolva grave leso a direitos fundamentais ou a outros interesses
constitucionais relevantes - e.g. filmes envolvendo zoofilia ou sadomasoquisrno extremo ~ sempre mediante
um juzo de ponderao, calcado no princpio da proporcionalidade.
139 HC n2 83.996, ReI. p/acrdo Min. Gilmar Mendes, 2' Turma, j. em 17/08/04, DJ de 26//08/04.
140 Gerald Thomas sustentou que a denncia setia inepta, porque: (i) a conduta seria atpica; (ii) o conceito
de ato obsceno seria relativo nos dias atuais; e (i) a conduta no teria conotao sexual, represemando, na
verdade, seu desprezo pelas vaias recebidas. A Turma Recursal, no entanto, denegou a ordem postulada, por
entender que a conduta, em tese, seria tpica e o elemento subjetivo reclamaria o exame de provas com o
propsito de averiguar se teria havido a violao do bem jurdico protegido pelo tipo penal.

mentos caracterizadores do ato obsceno. A Min. Ellen Gracie, embora tenha consignado
que, em tese, concordava com os argumentos expostos pelo Min. Gilmar Mendes, inde~
feriu a ordem, por entender que a conduta do diretor precisaria ser melhor apurada em
primeiro grau. O Min. Celso de Mello, por sua vez, votou pelo trancamento da ao.142
Diante do empate, a ordem foi concedida.
A deciso afigura~se~nos correta. No havia, realmente, qualquer razo para avan~
ar com a persecuo criminal no caso. O contexto em que o ato foi praticado relevan~
te para o enquadramento no tipo penal. O art. 233 do CP deve ser interpretado confor~
me a Constituio para excluir quaisquer outras interpretaes que violem a liberdade
de expresso, em especial a liberdade de expresso artstica e cultural.

4. UMA

ANLISE CRTICA DA JURISPRUDNCIA DO

STF

Aps discorrer, no captulo 2, sobre as premissas que do suporte s liberdades de

expresso e de imprensa, e depois de expor, no captulo anterior, como o STF tem tratado
de temas relacionados a essas garantias constitucionais, chegada a hora de subsumir os
casos teoria. O propsito deste captulo revisitar as questes tericas apresentadas no
captulo 2, confrontando~as com as decises comentadas no captulo 3, para identificar
que aspectos tericos precisam ser reforados ou enfrentados de forma diversa pelo STF.
Como se exps, no captulo 2, as perspectivas instrumental e substantiva das li~
berdades de expresso e de imprensa se completam e devem ser sempre levadas em
considerao. No obstante isso, pela anlise da jurisprudncia apresentada no captulo
141 Isso porque, durante a apresentao, uma das atrizes havia simulado ter-se masturbado no palco.
142 No constam do acrdo os fundamentos expostos pelo Min. Celso de Mello em seu voto.

Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: Balano e Crtica

Rafael Lorenzo,Femandez

Knarz
As Uberdades de Expresso e de Imprensa na Jurisprudncia

I!
I

3, parece,nos que o STF tem dado maior relevo perspectiva instrumental. Em nossa per,
cepo, o Tribunal tem conferido maior proteo a essas garantias quando identifica que elas
esto relacionadas, de alguma maneira, com o desenvolvimento da democracia brasileira e
com o exerccio do autogovemo.143 Em sentido oposto, a Certe tem tolerado maiores restri,
es a essas liberdades, quando no vislumbra promoo imediata da democracia.

do STP

ThoImis (HC n 83.996), o STF se dividiu, embora o contedo da manifestao expres~

siva no justificasse, a rigor, tratamento mais severo. No caso do funk que supostamente faz apologia de crime (HC n 89.244), o STF no chegou a discutir se o contedo
da manifestao justificava, ou no, a restrio. J no caso Ellwanger (HC n 82.424),
olvidou-se o STF de desenvolver uma anlise consistente sobre o risco real e iminente

substantiva da liberdade de
expresso ainda no foram devidamente equacionados pelo STF, o que refora o argu'
mento de que essa perspectiva, em certa medida, tem sido deixada de lado pelo Tribunal.

entanto, mereceu proteo do STF. No se distinguiu, nesses casos, discurso e conduta,

A ADI nQ 2.404, que versa sobre a classificao de espetculos pblicos e envolve, dire~

embora talvez fosse importante t-lo feito.

Os casos que envolvem

mais diretamente

a perspectiva

tamente, preocupaes com a autonomia individual dos cidados, ainda no foi julgada.
A ADI n 2.566, que versa sobre a proibio de proselitismo em rdios comunitrias,
tambm no foi apreciada. No obstante isso, ao julgar o pedido de liminar, o STF no
se preocupou com o aspecto paternalista adotado pelo Estado. Ou seja, no levou em
considerao que os cidados estavam sendo impedidos de ouvir um determinado tipo
de manifestao. A ADI n 3.311, que discute a constitucionalidade das restries paternalistas impostas s fabricantes de produtos fumgenos, tambm no foi julgada at
o presente momento. Uma exceo foi o caso Gerald Thomas (HC n 83.996), que
versava sobre obscenidade, no qual a preocupao foi, exclusivamente, com a dimenso
individual da liberdade de expresso do diretor teatral.
Quanto abrangncia da liberdade de expresso e de imprensa, o STF tem sido
mais restritivo do que deveria. Mensagens no violentas, que contrariam posies majoritrias, foram e vm sendo censuradas, s vezes de forma indevida. Mencione~se,
novamente, a ADI n 2.566, que vedou o proselitismo em rdios comunitrias. No h
qualquer razo para a imposio de restries a esse tipo de contedo. No caso Gerald

de danos que as manifestaes antissemitas propagadas poderiam causar. Todos esses

casos envolviam, em princpio, ideias impopulares no violentas, mas nenhum deles, no

O STF ainda no se pronunciou sobre a extenso da liberdade de expresso e de

imprensa s pessoas jurdicas. O caso da publicidade de produtos fungenos ser emble~
mtico nesse sentido (ADI n 3.311).
No que tange eficcia horizontal, o STF tem atuado de forma contida em relao
ao poder social exercido por particulares, embora o caso El1wanger (HC n 82.424) seja
um exemplo em sentido contrrio. No obstante isso, na ADPF n 130, o STF enfatizou
a aplicabilidade direta e imediata da garantia constitucional em relao a terceiros.
Por outro lado, os casos que chegaram ao STF at hoje envolvem sobretudo o
enfrentamemo das liberdades de expresso e de imprensa como direitos negativos. As
recentes decises proferidas na ADPF n 130 e no RE n 511.961 so exemplos que
evidenciam a preocupao do STF com a defesa desse status negativo, de imunidade
frente ao Estado.l44 No que se refere dimenso objetiva, importante observar que, ao
indeferir a liminar postulada na ADI n 2.566, o STF no levou em considerao o fato
de que a suspenso dos dispositivos questionados poderia desempenhar um importante
papel na promoo da liberdade de expresso, viabilizando e conferindo voz ativa para

143 Vejam-se alguns exemplos que ajudam a ilustrar o ponto. Na ADI n 869, em que se discutia a
constitucionalidade de norma do ECA que autorizava o juiz a suspender a programao ou a publicao de
peridico, o Tribunal considerou a sano contrria ordem jurdica, porque sua imposio poderia prejudicar
o livre mercado de idem, atingindo contedos que no guardavam qualquer relao com a infrao. Na ADI
n 956, que envolvia a possibilidade de imposio de restries propaganda eleitoral, a preocupao do
Tribunal era a promoo da democracia, e no com os contedos que poderiam ser excludos do debate como
consequncia da aplicao da norma restritiva. Nas ADI n 3.741, em que se declarou a inconstitucionalidade
da proibio de divulgao de pesquisas eleitorais s vsperas do pleito, a principal preocupao do STF
foi com a fonnao de cidados bem informados para o exerccio do direito de voto. Na ADPF n 130,
que reconheceu a no recepo da Lei de Imprensa, quase todos os argumentos convergiram no sentido
de que a lei representava um empecilho construo de uma sociedade verdadeiramente democrtica. No
caso Ellwanger (HC n 82.424), que envolvia discurso de incitao ao dio, a preocupao do Supremo
estava relacionada preservao da democracia e do pluralismo no Brasil. A importncia da liberdade de
expresso individuai do editor racista foi praticamente deixada em plano secundrio. No julgamento do
RE n2 511.961, que envolvia a exigncia de diploma de jornalismo, uma das preocupaes do STF foi a de
ampliar as possibilidades de acesso da populao aos veculos de comunicao. Por fim, na recente deciso
liminar proferida na ADI n 4.451, o STF tambm se mostrou preocupado com a abertura do debate pblico.

que segmentos alijados do debate pblico dele pudessem participar. Com efeito, a restrio ao proselitismo em rdios comunitrias reduz a voz e as chances de acesso de uma
parcela da populao que no dispe de instrumentos para se comunicar.
Quanto aos limites, o STF tem declarado, em reiterados julgados, que as liberdades
de expresso e de imprensa no so absolutas. No obstante isso, nos ltimos casos, o
STF tem adotado um entendimento mais favorvel em relao liberdade de expresso,
buscando, ainda de forma tmida, situ~la em uma posio privilegiada no ordenamento
jurdico brasileiro. A ADPF n 130 reflete bem essa nova viso que o STF vem deline~
ando sobre o tema. No caso, embora no tenha afirmado, textualmente, que a liberdade
144 No entanto, no julgamento da ADPF n 130, os Min. Gilmar Mendes e Joaquim Barbosa puseram nfase na
dimenso objetiva, ou promocional, dessas garantias.

Direws Fundamentais

no Supremo Tribunal

KaJaet Lorenzo~temandez

Federal: Balano e Crtica

As Uberrlades de Expresso e de Imprensa na JurisprmUncia do STF

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!:

Koatz

de expresso encontra~se em posio preferencial, o STF assinalou sua importncia para

a construo de uma sociedade democrtica.
Por outro lado, a admissibilidade de restries prvias liberdade de expresso ain~
da merece uma anlise mais cuidadosa. Como se viu nos casos Globo x_Garotinho (Peti~
o n 2.702) e Estado (Reclamao n 9.428), o STF no firmou um posicionamento
seguro, que sirva de norte para os tribunais inferiores. preciso que o STF decida se

se fixe o valor, Como j se disse, a possibilidade de restrio de direitos fundamentais

decorrncia da inexistncia de direitos absolutos. Aqueles que entendem que o valor da
indenizao no poderia ser pr~estabelecido pelo legislador adotam uma posio, data
vnia, incoerente com o sistema de direitos fundamentais, atribuindo ao direito inde~
nizao um carter irrestringvel.
Por outro lado, sustentar que o legislador no poderia fazer uma pr~ponderao

possvel adotar restries prvias em casos excepcionais, desenvolvendo, se for o caso,

dos bens em conflito um argumento profundamente antidemocrtico, que evidencia

standards para nortear essa restrio.

um descrdito na lei e na vontade popular. Se o legislador no pode fazer pr~ponde~

A extenso das restries legislativas admissveis e as matrias sobre as quais

raes, porque os juzes, que no so eleitos e no tm legitimidade democrtica, po~

pode incidir ainda no se encontram definidas de forma clara. Como se disse, o Min.

deriam faz~lo?O fato de se outorgar ao legislador a possibilidade de realizar uma pr~

Carlos Ayres de Britto, em seu voto na ADPF n 130, sustentou

pond~rao a respeito do tema no significa, obviamente, que os juzes devero aplicar

que as matrias

essencialmente de imprensa. no poderiam ser limitadas por lei; apenas aspectos se~
cundrios, como o direito de resposta, poderiam ser disciplinados pelo legislador. J

a lei cegamente. As escolhas realizadas pelo legislador estaro sujeitas, sempre, reviso "-judicial. Nesse caso, no entanto, o nus argumentativo dever ser maior, Ou seja, su~

o Min. Gilmar Mendes registrou, na ADPF no 130 e no RE n 511.961/SP, que so

perar a regra jurdica demanda a apresentao de argumentos razoveis que justifiquem

admissveis restries legais liberdade de expresso, desde que visem a promover

outros valores e interesses constitucionais tambm relevantes, e respeitem o princ~

a desconformidade do caso concreto com as escolhas prvias realizadas pelos legtimos

representantes do povo.

pio da proporcionalidade. Esse um tema que precisa ser definido, at mesmo para
nortear a atividade legislativa estatal. Uma coisa, no entanto, certa. O direito de
resposta pode ser objeto de lei.
Uma derradeira preocupao,
seguinte questo: a condenao

que no tem sido levada em conta, envolve a

de um veculo de comunicao

ao pagamento

elevada quantia a ttulo de indenizao por danos morais pode caracterizar

forma de censura? Dependendo

de
uma

do valor da indenizao e das condies econmicas

da empresa, a resposta evidentemente

afirmativa. Com efeito, a fixao de valores

Alega~se, ainda, que os valores fixados em lei tendem a se defasar,e a se tomar ir~
risrios com o tempo. Esse um argumento inconsistente, na medida em que os valores
podero ser atualizados monetariamente, por ndices oficiais.
O risco de anlise de custo x benefcio evidentemente no pode ser desconsiderado.
Entretanto, esse risco no de todo afastado pela ir~existncia de parmetros legais.
Basta ter em conta que os casos so pblicos e esto todos acessveis ao conhecimento
dos cidados. Nada impede, portanto, que os veculos de comunicao elaborem plani~
lhas ou realizem clculos, considerando as maiores e as menores indenizaes conferidas

estratosfricos a ttulo de danos morais tem um potencial silenciador enorme.145 Da

ser necessria uma nova reflexo a respeito da alegada (im)possibilidade de tarifao

pelos tribunais, para realizar anlise semelhante.

do dano moral. Os argumentos contrrios tarifao so, em nossa viso, insubsis~

cotidiana que podem gerar danos morais, de modo que reduzir as causas de dano moral a

tentes. Seno vejamos.

No h dvida de que a Constituio de 1988 assegura ampla reparao ao dano
moral. Isso no significa, contudo, em nossa viso, que a lei no possa estabelecer limites

algumas categorias restringiria sua reparao. Desse modo, sustenta~se que melhor que

ao valor da indenizao. A Constituio assegura ampla reparao, mas no impede que

145 No voto que proferiu na ADPF nQ 130, Gilmar Mendes manifesrou a mesma posio. Veja~se: "(. .. ) ",amos ser
honestos, no caso esped/ico da Ulrifa [dano moral], no podemos dizer, necessariamente, que aquelas tarifas poderiam
ser inconstitucionais, mas no qualquer tarifa, porque ns sabemos, e o Ministro Celso de Mello j o disse bem, que os
riscos tambm da mdia so enormes neste caso. Ns podemos ter sanes pecunirias que podem representar, a sim,
uma ameaa liberdade de imprensa. Elas podem vir a sucumbir pela opresso financeira a partir de uma sistemtica
condenao, Caso recente, eJ1'1!Olvendo a FolJw de So Paulo, faz bem lembrar isso,"

Afi.rma~se,por outro lado, que impossvel condensar em uma lei os fatos da vida

os magistrados, luz do caso concreto, analisem se houve ou no dano moral. Embora

essa afirmao seja correta, nada impede que o legislador se valha de algumas clusulas
abertas e conceitos jurdicos indeterminados para permitir que o aplicador subsuma um
caso peculiar a uma determinada hiptese de incidncia prevista em lei.
Aduz~se, ainda, que a tcnica da ponderao oferece subsdios suficientes para o
correto equacionamento do problema, O argumento parcialmente verdadeiro. Embora
seja possvel solucionar o caso pela aplicao da ponderao, nem sempre haver isono~
mia. E isso justifica que se privilegie as solues legislativas,

Direitos Fundamentais tw Supremo Tribunal

Federal: Balan e Critica

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Rafael Lorenzo-Fernandez

Sustenta-se, por fim, que a jurisprudncia j fixou standards para nortear o intrprete no arbitramento do dano moral.146 Quem defende esse argumento .'esquece-se,
todavia, que os parmetros desenvolvidos pela doutrina no tm se mostrado suficientes
para permitir a aferio e o controle dos argumentos util4ados para justificar os.valores
arbitrados. Os juzes nem sempre esclarecem, de forma objetiva, como aplicam esses
critrios. A ausncia de parmetros seguros, que permitam a identificao dos riscos
envolvidos com o negcio, tem levado os magistrados a arbitrarem valores elevados,
dspares e, porque no dizer, at mesmo aleatrios, causando insegurana jurdica e, pior,
desigualdade entre as pessoas lesadas.
H, ainda, um derradeiro argumento, metajurdico, que justifica a reviso do entendimento quanto impossibilidade de fixao legal do valor devido em caso de viola-

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I!

Koatz
.As Liberdaes de Expresso e de Imprensa na]urisprudncia

do STF

como visto, em inmeras decises que, cada vez mais, levam em considerao a necessidade de proteo desses direitos fundamentais.
Desde a promulgao da Constituio de 1988, o STF deu importantes passos em
defesa das liberdades de expresso e de imprensa. Mas preciso avanar mais_Na medida em que nos distanciamos historicamente da ditadura militar que assolou o Pas, corremos o risco de esquecer o que significa ausncia de liberdade, o que representa a censura
e os graves danos que ela causa.147 Por isso, importante que estejamos sempre vigilantes
em sua defesa. As liberdades de expresso e de imprensa so fundamentais no s para o
desenvolvimento da democracia, como tambm da prpria autonomia individual. Essas
garantias precisam se solidificar na sociedade brasileira. E o STF no s pode como deve
continuar desempenhando importante papel nesse processo de consolidao.

o extrapatrimonial dos direitos da personalidade: o Brasil um dos pases onde mais

se processam jornais e jornalistas. Apesar de isso poder estar relacionado qualidade de
nosso jornalismo, que, em alguns casos, realmente muito ruim, o fato que a quantidade de aes existentes tambm demonstra como, no Brasil, as demandas indenizatrias
so utilizadas para intimidar os veculos de comunicao e os jornalistas. Nesse contexto, sendo um dos mais caros direitos para a formao de uma sociedade verdadeiramente
democrtica, a liberdade de expresso deve gozar de uma posio privilegiada no ordenamento jurdico. Possibilitar que o legislador escolha e arbitre, previamente, os valores,
privilegia justamente esse aspecto.
Pelas razes expostas, entendemos que a fixao de critrios legais para o arbitramento do valor da indenizao por danos morais se mostra mais do que possvel; verdadeiramente necessrio para acabar com esse estado de incerteza gerado pela inexistncia
de parmetros seguros para o seu arbitramento.

5.

CONCLUSO

Ao longo deste estudo, buscamos revisitar a jurisprudncia do STF sobre liberdade de expresso e de imprensa, para identificar como o tema vem sendo por tratado.
De toda a anlise empreendida anteriormente uma coisa resta muito clara: o Supremo
Tribunal Federal hoje um dos tribunais constitucionais que mais se importam com as
liberdades de expresso e de imprensa no mundo. Essa preocupao tem-se refletido,
146 Alguns parmetros normalmente sugeridos pela doutrina e corroborados pela jurisprudncia so os seguintes:
(i) o montante deve ser suficienre para compensar o dano sofrido, sem constituir fonte de enriquecimento
ilcito para o lesado; () a mao do quantum indenizatrio deve levar em considerao a capacidade
econmica do ofensor e do ofendido; (iii) o dano moral deve ter vis punitivo-pedaggico,
de forma a
desestimular a prtica de condutas lesivas.

Merlin Cih-e salienta que "(. .. ) periodicamente a temao da censura reaparece, de maneira
sorrateira, de modo mamo, quase impercept(vel, no contexto de regimes democrticos e, mai.5, supostamente para
a defesa de vaiare.! comunitrios ou consensualmente companilJuu1os". Por essa razo, devemos estar atentos a
todas as formas veladas de censura e repudi-las com veemncia. (eLEVE, Clmerson Merlin. liberdade de
Expresso, de Informao e Propaganda Comercial. OlJ. cit., p. 220).

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