Notas de clase

Docente: Guillermo Len Betancur Hincapi

2013

1. Introduccin. Teora de la Subjetividad: Sujetos con y

sin personalidad.1
Tradicionalmente se ha entendido que el nico sujeto de derecho es
el ente jurdico llamado persona en tanto tiene personalidad jurdica;
no obstante, el ordenamiento jurdico admite que otros entes sin
personalidad obren en derecho. Dentro de la visin tradicional se
acoge la visin del profesor HANS KELSEN, en el sentido de
entender que tener personalidad jurdica es ser centro de imputacin
jurdica, esto es, el poder exigir derechos y el poder cumplir
obligaciones.
Al admitir que hay otros entes que sin tener personalidad jurdica
pueden obrar en el campo jurdico, puede afirmarse con fundamento
en la expresin kelseniana que la subjetividad es la posibilidad de
ser centro de imputacin jurdica.
En la teora de la subjetividad se entienden todos los aspectos
propios de los entes que pueden ser sujetos de una relacin jurdica.
En un breve recuento histrico, puede afirmarse que la determinacin
de los sujetos pasa por cinco pocas2: primitiva, antigua, moderna
restringida, moderna expansiva y contempornea.
De la poca primitiva se dice que antes de la consolidacin del
Estado como institucin jurdica, las comunidades operaban en una
mezcla entre lo religioso y lo poltico, entre lo comunitario y lo
particular. Como no exista un poder tal como el Estado, fueron las
comunidades mismas las que determinaron a veces, que todos los
hombres eran sujetos de las relaciones jurdicas, o que slo algunos
hombres eran sujetos jurdicos, o que otros entes como los dioses,
los animales y las cosas inanimadas tambin eran sujetos de
derecho.
Ya en la poca antigua, cuando las comunidades empezaron a
organizarse poltica y administrativamente, las autoridades
asumieron la potestad de determinar los sujetos con vocacin
jurdica, precisando que slo algunos hombres podan ser sujetos
de derecho: se excluyeron los dioses, los animales, los seres
1

Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Prez, Las Personas en el Derecho Civil, Editorial
Leyer, tercera edicin, Bogot, 2001, pgs. 25 y s.s.
2
Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Prez, Las Personas en el Derecho Civil, Editorial
Leyer, tercera edicin, Bogot, 2001, pgs. 25 y s.s.

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inanimados, los esclavos, los aptridas y los alieni iuris,3 entre otros.
Grecia y Roma fueron difusores de esa lnea de pensamiento.
En lo que puede considerarse como poca moderna restringida,
con el triunfo de la Revolucin Francesa se estableci que ante la
igualdad de todos los hombres, la calidad de sujetos jurdicos era
predicable de ellos sin distincin alguna. Se ampli el panorama
conceptual para establecer que los Estados daran el carcter de
sujetos de derecho a todos los hombres, por el solo hecho del
nacimiento, sin distingos de raza, origen, sexo o condicin humana.4
En la poca moderna expansiva, con los avances de la Revolucin
Industrial, los cambios econmicos y la iniciativa particular en el
mundo de los negocios, se dio lugar a formas asociativas de
personas y/o de capitales que rebasaban la rbita operativa de los
sujetos jurdicos reconocidos por los Estados desde la ptica
restringida que slo permita expresar: Hombres-sujetos jurdicos.
Aparecieron as las mal llamadas personas jurdicas denominacin
poco afortunada, que se emple en contraste con la denominacin,
tampoco afortunada de persona natural (hombre).
Los Estados establecieron los mecanismos para constituir y obtener
la calidad de personas jurdicas; sin discusin alguna se acept que
el Estado otorgaba la personalidad jurdica.
A partir de esta poca se expandi el concepto de sujetos jurdicos
o de derecho porque no solo lo fueron los hombres sino tambin
los entes que, al agotar los trmites previstos por la ley, obtuvieron
de los Estados la posibilidad de adquirir derechos y contraer
obligaciones.
poca contempornea. Una vez definida la existencia de personas
jurdicas individuales y de personas jurdicas estatutarias, vinieron la
dogmtica, la legislacin y la jurisprudencia, a indagar por otros
sujetos jurdicos que operaban sin personalidad. Si bien es cierto
que desde la antigedad haba surgido la misma inquietud frente al
ser humano que estaba por nacer, es en la poca contempornea
3

Alieni iuris. Locucin latina. Persona que, conforme al Derecho Romano, estaba sujeta a la potestad de
otra, como el esclavo con respecto al dueo, la mujer con respecto al marido, o los miembros de la familia
con respecto al pater familias. Representa concepto opuesto al de sui iuris. (Que gozaba de capacidad
jurdica plena). (DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS, POLTICAS Y SOCIALES, Manuel
Osorio).
4
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Asamblea Nacional Constituyente Francesa
del 26 de agosto de 1789. Artculo 1: "Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos";

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donde la inquietud se acenta, no solo respecto del nasciturus, sino

tambin respecto de otros entes diferentes del ser humano.
Los ordenamientos jurdicos vinieron a reconocer como sujetos
jurdicos no solamente a las personas jurdicas individuales y las
estatutarias, sino tambin a otros entes que por diversas razones
pueden actuar como sujetos de derecho. A ms del nasciturus, se
pueden citar los llamados patrimonios autnomos, denominados as
porque no estn radicados en ninguna persona, las comunidades
proindiviso, los consorcios y las uniones temporales.
Esta nueva concepcin de los sujetos da lugar a un cambio de
paradigma: Antes se afirmaba que los sujetos jurdicos eran, y slo
lo eran, las personas; hoy se afirma que los sujetos jurdicos son
las personas y otros entes sin personalidad. Todo lo anterior lleva a
la dogmtica a estructurar, con respecto a la relacin jurdica, la
teora de la subjetividad para entender por ella todos los aspectos
propios de los entes que pueden ser sujetos de una relacin jurdica.
Puede afirmarse que son sujetos jurdicos los entes a quienes el
Estado les permite ser centro de imputacin jurdica. Las
legislaciones otorgan esa posibilidad a dos grandes grupos de
sujetos: uno, conformado por las personas, tanto individuales como
estatutarias; el otro, por entes sin personalidad.
El fundamento para la diferenciacin puede encontrarse en la
vocacin de permanencia que el Estado reconoce en las personas,
en tanto que para los entes sin personalidad el Estado observa una
vocacin de fugacidad, esto es, entiende que estn llamados a
desaparecer en el corto plazo y por ello no les otorga personalidad
jurdica.
Los seguidores de las teoras del profesor HANS KELSEN no
admiten la diferenciacin propuesta; consideran que todo sujeto de
derecho es persona porque serlo, como seal KELSEN, es ser
centro de imputacin jurdica. Aceptan los kelsenianos que existen
personas con vocacin de permanencia y personas con vocacin
de fugacidad.
No obstante la afirmacin kelseniana, se utiliza aqu la nueva
terminologa: sujetos con personalidad y sujetos sin personalidad,
por razones pedaggicas, ya que se quiere resaltar la importancia de
los llamados sujetos sin personalidad ante el tradicional manejo de

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la teora de la personalidad. La utilizacin de los trminos

diferenciadores tambin tiene otro argumento, as mismo de carcter
pedaggico, y es la necesidad de distinguir la regulacin general que
se hace de los llamados sujetos con personalidad de la regulacin
particular y especial que se hace de los sujetos sin personalidad; as
por ejemplo, de las personas jurdicas individuales y estatutarias
existe una normativa sobre los atributos de la personalidad, en tanto
que respecto del nasciturus o respecto de la fiducia mercantil, no hay
tal normativa general.
Respecto al sujeto hombre, las tradicionales doctrinas del ius
naturalismo y del ius positivismo tienen posiciones diametralmente
opuestas. La primera sostiene que la sola calidad de hombre
conlleva la calidad de sujeto jurdico y el Estado tiene el deber de
reconocer tal calidad. Por su parte, el ius positivismo, sostiene que la
calidad de sujeto jurdico es dada por el Estado y bien puede ste,
en un momento determinado, no otorgar la calidad de sujeto jurdico
a un hombre.
El enfrentamiento entre el ius naturalismo y el ius positivismo en
el punto planteado, hoy se ha superado por una elemental razn:
Todos los Estados le reconocen al hombre, por el solo hecho de
existir, la calidad de sujeto jurdico. La doctora MARTHA
MONTOYA en su texto Las Personas en el Derecho Civil, comparte
la posicin ius positivista, argumenta que, la subjetividad, es una
categora jurdica y agrega que no pueden existir categoras jurdicas
que no emanen del ordenamiento jurdico; adems, porque el Estado
es quien crea y extingue instituciones jurdicas. Concluye la doctora
MONTOYA, afirmando que la potestad para designar quines
pueden ser sujetos jurdicos radica nica y exclusivamente en el
Estado y ste determina, en el ordenamiento jurdico, quines lo son.
De nuestra parte, se piensa que, antes de la existencia del Estado, el ser
humano como tal, ya exista desde tiempos inmemoriales, por consiguiente,
siendo el hombre anterior al Estado, ste ltimo es creacin del hombre y,
por ende es el hombre quien ha cedido parte de su libertad natural y ha
otorgado facultades al Estado para que ejerza algunas actividades que por su
naturaleza requieren de un poder superior, el cual, no se lograra de no ser
por la unin de muchas de las voluntades particulares. Entonces, siendo el

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hombre quien ha reconocido al Estado como tal, y con la unin de muchas

fuerzas particulares ha dado origen a su creacin, no podra ser el Estado
quien se levantase por encima del hombre para decirse luego que es quien
otorga personalidad jurdica al ser humano; pues esta, se entiende como
consubstancial a su existencia por el mero hecho del nacimiento, y lo
entendemos as, porque la personalidad jurdica junto con la dignidad
humana hacen parte inescindible de todo individuo de la especie humana.
Afirmar lo contrario, sera aceptar que un hijo pudiese dar o no existencia a
su padre, lo cual, a todas luces, sera un contrasentido. Ante tales
circunstancias, la labor del Estado se limita, simplemente a reconocer esa
personalidad jurdica que el ser humano trae nsita por su mera existencia.

Bajo esas consideraciones, resulta claro que no puede afirmarse que sea el
Estado quien otorga personalidad jurdica a los seres humanos que integran
su poblacin, pues, si la calidad de hombre, conlleva implcita la calidad de
sujeto jurdico, entonces todos los seres humanos, por el solo hecho de nacer
son sujetos jurdicos, independientemente de lo que es Estado considere o
no; es ms, podra no haber Estado y por ese hecho, el hombre no perdera
su calidad de sujeto jurdico. En esos trminos, y si en gracia de discusin se
aceptase la postura contraria, y que fuera el Estado quien otorgara
personalidad jurdica al ser humano, entonces este quedara sujeto a la
arbitrariedad del Estado, ya que podra haber Estados que reconocieran al
hombre como sujeto de derechos y, otros Estados que no lo hicieran, lo cual
resulta todo un despropsito, pues, tal y como ya se advirtiera, lo creado no
puede dar origen a la causa eficiente que lo cre.
LOS SUJETOS JURDICOS EN LA LEGISLACIN COLOMBIANA
El ordenamiento jurdico colombiano acoge la teora tradicional de la
personalidad y por ello, habla de persona natural y de persona

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jurdica sin que exista una marcada preocupacin por adecuar la

terminologa a la que emplea la dogmtica internacional; slo algunas
voces aisladas insisten en adecuar los textos al lenguaje
contemporneo. De otro lado, si bien es cierto que en Colombia se
admite que hay entes sin personalidad que fungen como sujetos
jurdicos, no hay una expresin terica sobre la estructura de esos
entes y sus distintivos, salvo en lo que toca con el nasciturus y con la
fiducia mercantil, respecto de los cuales, hay doctrinas y
jurisprudencias, amplias y profundas, y algo de legislacin,
especialmente sobre la segunda institucin.

CUADRO SINPTICO DE LOS SUJETOS JURDICOS

Persona jurdica individual
Con personalidad
SUJETOS JURDICOS EN EL (Con vocacin de
ORDENAMIENTO
permanencia)
JURDICO COLOMBIANO
Sin personalidad
(Sin vocacin de
Permanencia)

Persona jurdica estatutaria

El nasciturus
Los patrimonios autnomos o de afectacin
Las comunidades
Los consorcios
Las uniones temporales

2. Concepto de Persona. Art. 74 C.C., Son personas todos

los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su
edad, sexo, estirpe o condicin.
El vocablo persona viene del trmino latino personae.
En Roma se llamaba persona a la mscara que, a manera de yelmo,5
se colocaban los actores y la cual estaba provista de una especie de
bocina, para que la voz de los actores se escuchara por todos los
espectadores. Como cada mscara representaba un personaje, la
expresin sirvi para denotar el mismo papel representado; con
posterioridad se llam persona al actor que llevaba puesta la

YELMO: Parte de la armadura que cubra la cabeza y el rostro.

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mscara. Luego la Jurisprudencia hizo extensivo el trmino para

nombrar al hombre en su concepcin jurdica.
3. Clases de personas. Art. 73 C.C., Las personas son
naturales o jurdicas.
De la personalidad jurdica y de las reglas especiales
relativas a ella se trata en el Ttulo final de este libro.
Art. 75 C.C., Las personas se dividen, adems, en domiciliadas y
transentes.

4. Concepto de Personalidad.6
El concepto de personalidad es polismico (tiene varios significados).
Con el trmino personalidad se designa el conjunto de rasgos
sicolgicos de una persona, y se habla por ejemplo de una
personalidad nerviosa, colrica, neurtica, etc. Con la expresin
personalidad, la filosofa denomina la caracterstica del individuo
dotado de razn y voluntad. Por personalidad tambin se entiende la
posicin que un individuo tiene en la sociedad o en la poltica.
El diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola dice:
PERSONALIDAD. Del latn personalitas. Diferencia individual que
constituye a cada persona y que la distingue de otra. Conjunto de
cualidades que constituyen a la persona o sujeto inteligente. Aptitud
legal para intervenir en un negocio o para comparecer en juicio.
La definicin de la Real Academia da cuenta de varios significados
del concepto personalidad como se ha anotado.
Desde el punto de vista jurdico, la personalidad es la consideracin
que el Estado hace de un sujeto para tenerlo como titular de
relaciones jurdicas; es la valoracin que el Estado hace para estimar
que un sujeto puede ser centro de imputaciones jurdicas con
vocacin de permanencia, al contrario de otros sujetos que carecen
de personalidad jurdica porque slo tienen vocacin de fugacidad o
provisionalidad. Todos los ordenamientos jurdicos del mundo han
6

Marta Elena Montoya Osorio y Guillermo Montoya Prez, Las Personas en el Derecho Civil, Editorial
Leyer, tercera edicin, Bogot, 2001, pgs. 30 y s.s.

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establecido como principio rector, que el hombre por el solo hecho

de nacer tiene personalidad jurdica. Frente a otros sujetos, la
personalidad jurdica la otorga el Estado cuando aprecia que ellos
renen las aptitudes necesarias para detentar la calidad de personas.
Histricamente se han presentado casos donde el Estado ha limitado
la personalidad jurdica y no todos los hombres la han tenido; en
Roma, por ejemplo, los esclavos no tenan personalidad jurdica, no
eran personas, eran considerados como cosas.

5. Reconocimiento de la Personalidad jurdica.

La Constitucin Poltica de 1991 se refiere de manera especial a la
personalidad. El Artculo 14 lo hace desde el punto de vista jurdico,
en tanto que el Artculo 16 lo hace desde el punto de vista psicolgico:
Artculo 14: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de
su personalidad jurdica.
El texto de la citada norma constitucional parece indicar que la
personalidad jurdica se tiene per-se y que el Estado solo procede a
reconocerla. Con respecto a los dems sujetos -personas jurdicas
estatutarias-, la personalidad se obtiene cuando el Estado constata
las aptitudes necesarias para que aquellas sean centro de imputacin
jurdica.
Analizando el contenido del Artculo 14 de la Constitucin Poltica de
Colombia de 1991, se piensa que tal precepto hace alusin especficamente
a los seres humanos, esto, porque son los nicos que per-se tienen derecho
al reconocimiento de la personalidad jurdica. En los dems casos, la misma
debe ser solicitada al Estado, quien, una vez verificado el cumplimiento de
los requisitos necesarios, proceder o no a otorgarla. Ahora bien, si partimos
de la tesis que todas las personas son jurdicas, el contenido del precepto
citado encerrara una tautologa7, en igual sentido lo entienden Montoya y
Montoya cuando al referirse a tal artculo expresan que el mismo no debe
7

TAUTOLOGA: Repeticin de un pensamiento con distintas palabras.// Fil. Proposicin en la que sujeto
y predicado son trminos que, aunque distintos, expresan un mismo objeto o estado de cosas.

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entenderse en sentido jurdico, porque siendo as, sera como si dijese que:
la persona jurdica tiene derecho al reconocimiento de su personalidad
jurdica (Montoya y Montoya, 2010)8.

El aludido Artculo 14 ha de entenderse entonces como la

consagracin del derecho que tiene todo hombre para que se le
considere por el solo hecho de serlo, como centro de imputacin
jurdica; y el derecho que tiene todo otro sujeto diferente al hombre,
para que al reunir las aptitudes establecidas por el Estado, se le tenga
tambin como persona.
Desde otra ptica el Artculo 16 de la Constitucin Poltica
colombiana seala:
Artculo 16: Todas las personas tienen derecho al libre
desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que
imponen los derechos de los dems y el orden jurdico.
Se entiende que la norma transcrita se refiere a la personalidad en
sentido psicolgico, es decir, entendida como el conjunto de
elementos individuales que permiten diferenciar a un sujeto de otro,
a un hombre de otro.9
Frente a la pregunta Quin es persona?, se han identificado
dos grandes corrientes de pensamiento que tras largos debates
histricos han tratado de dar respuesta a tal interrogante, ambas
tendencias pueden subsumirse en dos frmulas: la doctrina de la
persona como esencia y de su consecuente libertad ante el Derecho
y el Estado, y la tesis de la persona como una categora jurdica. La
primera, (filosofa de la ilustracin y tica kantiana entre otras) afirma
que todo hombre es persona y, como tal, sujeto originario del
derecho.10 La segunda, llevada por Hans Kelsen a extremos
sobrecogedores, sostiene que ciertos hombres, a semejanza de los
animales, carecen de personalidad, porque sta es una condicin
atribuida y no consustancial.11

MONTOYA OSORIO, Martha Elena y MONTOYA PREZ, Guillermo. (2010). Las Personas en el
Derecho Civil, 3 Edicin. Bogot: Leyer.
9
MONTOYA OSORIO, Op. Cit. pgs. 19 a 24.
10
DE LA CUEVA, Mario. Prlogo en CASO, Antonio, Obras completas. Universidad Autnoma de
Mxico, Mxico, 1975, T. VII, pgs. XIV y XV.
11
KELSEN, Hans. Teora General del Estado, Ed. Nacional, Mxico, 1973.

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Pero, a diferencia de lo que ocurra con los juristas romanos y con los
filsofos positivistas, para el derecho internacional de los derechos
humanos hombre y persona son una sola y misma realidad. Cada
uno de los integrantes de la humanidad es, en razn de su dignidad
intrnseca, el fundamento y el fin del derecho, porque quien habla de
persona habla de un ser que por exigencia de su propia naturaleza
es titular de derechos, destinatario de deberes jurdicos, sujeto
responsable y centro de una esfera jurdica que necesariamente le
pertenece. En otros trminos, toda persona es sujeto de derecho:
esto es, titular de cosas suyas que por otros son algo debido. Toda
persona, desde el momento mismo de su aparicin en el mundo,
tiene una dimensin jurdica, una juridicidad por la cual sustenta
atributos y ttulos que le son propios.
Si todos los seres humanos, por ser tales, son sujetos de derechos y
obligaciones, tienen razn quienes afirman que no se es persona,
en sentido jurdico, en virtud de alguna condicin, sino por el mero
hecho de ser hombre. Los que esto afirman se oponen, en
consecuencia, a dos postulados positivistas que han trado terribles
aplicaciones prcticas en la sociedad contempornea. El primero de
ellos es el que vincula el concepto jurdico de persona con cierto
status adquirido dentro de la vida social. El segundo es el que niega
el carcter inherente de la subjetividad jurdica del ser humano, y
reduce la nocin de persona a mera condicin atribuida por el
derecho positivo.
El Artculo 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
reconoce que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurdica.
Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica.
Directamente relacionado con el derecho a la igualdad est el
derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, consagrado en
el Artculo 6 de la D. U. D. H. (Declaracin Universal de los Derechos
Humanos), y en el Artculo 16 del P. I. D. C. P. (Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos). El constituyente colombiano
positiviza este bien jurdico fundamental cuando en el Artculo 14 de
la Carta Poltica reconoce que toda persona tiene derecho al
reconocimiento de su personalidad jurdica.
La personalidad jurdica no es otra cosa que la aptitud natural de todo
individuo de la especie humana para ser sujeto activo o pasivo de
relaciones pertenecientes a la esfera de lo jurdico. Todo hombre, por

10

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el solo hecho de serlo, independientemente de cualquier

circunstancia o calidad individual, tiene por su condicin ontolgica
de persona una subjetividad jurdica cuya atribucin es obra de la
misma naturaleza y no del ordenamiento positivo. En la dimensin
propia del derecho, la personalidad se identifica con la juridicidad del
ser humano, que tiene bienes atribuidos o cosas suyas que deben
ser respetadas por las dems personas.12
La personalidad jurdica no debe confundirse con la capacidad de
obrar, atributo en virtud del cual las personas ejecutan actos
jurdicamente eficaces. Mientras la personalidad jurdica corresponde
sin excepcin a todos aquellos que ontolgicamente son personas,
la capacidad de obrar falta, por ejemplo, en los menores y en los
interdictos. Se puede tener personalidad jurdica y estar privado de la
capacidad de obrar, porque la primera es una cualidad de la
naturaleza, mientras que la segunda es una categora creada por el
derecho positivo.
La personalidad jurdica no puede ser lcitamente negada por la ley a
hombre alguno, porque ello equivale a desconocer la expresin
primordial de la subjetividad de la persona. Negar la personalidad
jurdica de quien por atribucin originaria tiene ser ante el derecho,
constituye un atentado contra la estructura jurdica fundamental del
ser humano, contra el primero de los atributos de su realidad
consistente. Por ello el Artculo 14 de la Constitucin Poltica
impone de modo tcito al Estado la obligacin de admitir la juridicidad
de toda persona, esto es, su especfica cualidad de sujeto ante el
derecho y en el derecho. Pero obsrvese que la Constitucin no
habla de otorgar, conceder o atribuir esa calidad, sino de reconocerla.
Reconocer equivale a constatar la existencia de la persona como ser
que no slo tiene capacidad de adquirir derechos sino que tiene por
su misma naturaleza derechos.13
La personalidad jurdica entendida como la consideracin que el
Estado hace respecto de un sujeto para tenerlo como titular de
relaciones jurdicas (imputacin jurdica) no admite clasificacin
alguna; la personalidad es una e indivisible; la personalidad es una
connotacin jurdica. Los sujetos que tienen personalidad jurdica se
denominan personas jurdicas; por ello se afirma que todas las
personas admitidas por un Estado son jurdicas y son stas, las
12

Cfr. HERVADA, Javier. Problemas que una nota, esencial de los derechos humanos plantea a la filosofa
del derecho. Ed. Eunsa, Pamplona, 1987, pgs. 425 y ss.
13
Comentarios extrados del C.C., de Legis, pgs. 51 y 52.

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personas jurdicas, las que admiten clasificacin: personas jurdicas

individuales (naturales) y personas jurdicas estatutarias (llamadas
comnmente como personas jurdicas). As entonces, hombre y
persona no son trminos sinnimos. El hombre existe en la
naturaleza, la persona solamente en el derecho.14

TRABAJO DIRIGIDO.
Leer la Sentencia C-221 de mayo 05 de
1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Daz. Respecto del concepto
psicolgico de la personalidad y el derecho al libre desarrollo de la
personalidad. En la pgina web del docente podrn encontrar un link
sugerido para encontrar la sentencia.

14

MONTOYA OSORIO, op. Cit. pg. 22.

12