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As Fontes do Direito
Sumtirio: 3.1. 0 conceito de fonte do direito. 3.2. Fontes
estatais e nao-estatais. 3.3. As fontes estatais. 3.3.1. A legisla~ao. 3.3.2. Os tratados internacionais. 3.3.2.1. Elabora~ao. 3.3.2.2.
Monismo e dualismo. 3.3.2.3. A recep~ao na ordem jurfdica nacional. 3.3.2.4. A posi~ao hierarquica no sistemajurfdico. 3.3.3.
A jurisprudencia. 3.4. As fontes nao-estatais. 3.4.1. 0 costume
jurfdico. 3.4.2. A doutrina. 3.5. Exercfcios. 3.6. Bibliografia.

Devemos de inicio buscar entender


do' direito".

sentido da expressao "fonte

Nao precisamos sair do senso comum para entender 0 seu significado. Fonte e a nascente da agua, e especialmente e a bica donde verte
agua potavel para uso humano. De forma figurativa, entao, 0 termo "fonte" d.esigna a origem, a procedencia de alguma coisa.
A fonte e reveladora do que estava oculto, daquilo que ainda nao havia
s~gido,Uma vez que e exatamente 0 ponto de passagem do oculto ao visivel. .
Vai-se dizer, entao, que "fonte do direito" e 0 local de origem do
Direito; e, na verdade, ja 0 proprio Direito, mas saido do oculto e revelado ao mundo.
Nao podemos deixar de observar que 0 problema das fontes do
direito confunde-se com a questao do objeto da Ciencia do Direito. E,
inclusive, percebem-se nas varias posic;oes doutrinarias as correntes
cientificas as quais os estudiosos se filiam. Assim, uns vao dizer que fonte
49 direito e a realidade social ou 0 Estado - estao vinculados as con"entes empiristas e particularmente positivistas; outros dido que fonte do

direito sac valores sociais e humanos e a justi~a corrente racionalista e, em especial, idealista.

estao vinculados

Observando-se a doutrina que trata do assunto, percebe-se que ja


aqui ha clara influencia do pensamento dogm<itico, pois, querendo ou
nao, colocam 0 problema da fonte como urn dado a ser observado pelo
estudioso, inclusive apresentando conceitos e classifica~6es. Conceitos
e classifica~6es que variam de autor para autor.

3.2. FONTES ESTATAIS E NAO.ESTATAIS


De nossa parte, nao podemos escapar dessa perspectiva, que pertence a tradi~ao do Direito e de seu ensino, sob pena de nao deixarmos
completo 0 trabalho a que nos propusemos.
Por isso, dentre os varios conceitos e classifica~6es possiveis, vamos, tambem, apresentar os nossos, buscando captar aquilo que ha de
comum e basico na doutrina.

o direito positivo - as normas juridicas escritas -, fruto de ate


do Estado, e para nos marco divisorio importante. E nele que a dogmatica
juridica e a henneneutica contemporaneas tern sua base de investiga~ao.
Dai decorre uma classifica~ao possivel, a que divide as fontes em
estatal e nao-estatal.

Como "legisla~ao" e urn conceito que advem do vocabulo "lei",


muitas vezes tais express6es sac tomadas como sinonimas, definindose, entao, legisla~aocomo urn conjunto de leis. Na verdade, e precise
que se fa~a urn esclarecimento acerca do uso do termo "lei".

o vocabulo

"lei" apresenta uma serie de significados diversos. Pode


ser utilizado para expressar as leis divinas, os mandamentos de Deus, as
leis da natureza ou - como vimos - a lei firmada pelas ciencias, como
fruto da descoberta cientifica.
A lei juridica propriamente, de sua parte, aponta tambem para alguns sentidos, que sac analogos. A lei e tanto a norma constitucional
quanta uma lei ordinaria, por exemplo, 0 Codigo Civil, ou ate uma
clausula contratual, que se diz ser "lei entre as partes".
De fate, a terminologia adequada a ser utilizada e a que disp6e 0
genero como norma juridica e as especies como: norma juridica escrita
e norma juridica nao-escrita, sendo que a Constitui~ao, a lei complementar, a lei ordinaria, a medida provisoria etc. sac especies de norma
juridica escrita, e 0 costume juridico e 0 caso da norma juridica naoescrita (na Inglaterra inclui-se aqui a CF, uma vez que la a Carta Magna
e nao-escrita).
Assim, temos

seguinte quadro:
Constitui~ao Federal
Leis complementares
Leis ordinarias

Como fontes estatais temos: as leis e a jurisprudencia.


Como fontes nao-estatais:

costume juridico e a doutrina.

3.3. AS FONTES ESTATAIS


3.3.1. A legisla~ao
Legisla~ao e 0 conjunto das normas juridicas emanadas do Estado,
atraves de seus varios orgaos, dentre os quais real~a-se, com relevo,
nesse tema, 0 Poder Legislativo.
Essas normas juridicas tern uma serie de caracteristicas, sendo algumas proprias (ver Cap. 5, infra, no qual desenvolvemos esse assunto).
Por ora, destaquemos que 0 conjunto da legisla~ao se da pela jun~ao de
1()(lasas normas juridicas escritas, publicadas oficialmente pelo Estado
Illr:tv;s d's us orgaos.

Escrita
Norma

Medidas provisorias
Leis delegadas
Decretos legislativos
Resolu~6es
Decretos regulamentares
Outras normas, tais como portarias, circulares, ordens de servi~o
etc.

juridica

Nao-escrita

Costume juridico

A classificac;ao supra e apresentada aqui apenas na orbita federal,


a titulo de elucidac;ao, com fins diditicos (alias, como e feito pOl'toda a
doutrina que trata a Introduc;ao ao Estudo do Direito).
Ha classificac;oes em nivel estadual e em nivel municipal, que sao
analogas a descrita acima. Apresentam certas peculiaridades e variac;oes, que surgem em func;ao da organizac;ao dos Estados-Membros, fixados nas Constituic;oes estaduais. E materia cujo conteudo deve ser
estudado nos Cursos de Direito Constitucional e em suas especializac;oes.
Vejamos agora cada uma dessas especies de normas juridicas escritas, dentro da classificac;ao maior a que nos propusemos (fonte estatal). 0 costume juridico sera visto mais a frente como fonte nao-estatal.
Primeiramente, e ja com 0 intuito de apresentar tais normas dentro
da estrutura que lhes e peculiar, consignemos que a legislac;ao (0 conjunto das normas juridicas escritas) e, tambem, conhecida como'
"ordenamento juridico".
Esse ordenamento juridico, no que tange a sua "realidade", e urn
conjunto enorme de normas juridicas legisladas. Sao, na verdade, rnilhares de normas, desde as constitucionais ate as portarias.
Elas apontam para uma complexidade praticamente inapreensivel
ao nivel de concretude. Isto porque comportam todas as materias com
as quais lida 0 Direito, todas as esferas de abrangencia relativas as esferas do Poder Publico de que emanam (Poder Publico Federal, Estadual,
Municipal, Autarquias, Repartic;oes etc.) e aos destinatarios (todos os
cidadaos, so os empregados, so os empregados bancarios, so os funcionarios publicos federais etc.).

Na questao do ordenamento juridico urn criterio importante para


seu entendimento e 0 relacionado a sua estrutura. Esta vai fazer surgir
urn sistema, cuja ideia vamos desenvolver no Capitulo 5, destinado ao
exame das normas juridicas em si.
Porem, tomemos a ideia de estrutura aqui, visto que ela facilita 0
exame dos varios tipos de normas juridicas legisladas.
A estrutura do ordenamento juridico organizado e hierarquica. POl'
hierarquia legal, entende-se que umas normas sao superiores a outras,
isto e, algumas normas para serem validas tern de respeitar 0 conteudo,
formal e material, da norma juridica superior.
Assim, pOl'exemplo, se diz que uma lei ordinaria e inconstitucional,
quando contraria a Constituic;ao; que urn decreto regulamentar e ilegal,
quanQo contraria a lei que the e superior (nesse caso 0 decreto regulamen tar e, tambem, simultaneamente, inconstitucional, porque contrariou - pelo menos - a hierarquia).
Essa estrutura hienirquica, atraves da qual as normas juridicas legisladas se inter-relacionam, umas se sobrepondo a outras, faz nascer
aquilo que se chama "estrutura pirarnidal" (que comporta 0 "sistema
juridico", conforme veremos).
Destarte, 0 ordenamento juridico pode ser assim vislumbrado:

Em relac;ao ao tempo de vigencia, 0 ordenamento juridico comporta desde normas editadas no seculo XIX, como 0 Codigo Comercial
brasileiro, que e de 1850, ate aquelas editadas hoje (hoje mesmo, enquanta se Ie este texto).
Enfim, 0 conjunto das normas que compoem, de fato, 0 ordenamento juridico e de urn tamanho e de uma complexidade que dificultam
muito sua apreensao in concreto.
POI' isso, 0 pensamento juridico dogmatico constroi formulas e
1110deJos,capazes de lidar com essa complexidade, visando a sua comprecnsao e, claro, aplicac;ao.

___

Leis complementares; leis ordinarias; leis delegad~s;


decretos legislativos e resoIUl;:6es; medldas provlsonas
__

Decretos regulamentares
Outras normas de hierarquia inferior, tais como portarias,
circulares etc.

Ve-se, desse modo, que no apice do sistema "pirarnidal" esta a


Constituic;ao Federal. Note-se que as normas constitucionais estao no
topo do sistema, porem dentro dele e nao fora. Dessa maneira, elas constituem 0 ponto de partida do ordenamento juridico inteiro, mas sao ja 0
primeiro momenta efetivo, isto e, as normas constitucionais formam
urn conjunto de regras que esUio em plena vigencia "dentro" do sistema

desde a sua edi~ao, e que no caso da Constitui~ao brasileira atual estao


em vigor desde 5-10-1988.
A Constitui~ao espalha no sistema toda sua influencia. Eo chamado principio da constitucionalidade, que obriga a que todas as outras
normas de hierarquia inferior estejam conforme seus fundamentos, sob
pena de se tornarem inconstitucionais e deixarem de pertencer ao
ordenamento juridico.
A seguir, na hierarquia do sistema juridico estao flS leis complementares, as leis ordinanas, as leis delegadas, os decretos legislativos, resolu~6es e as medidas provisorias, todos no mesmo patamar hierarquico.
As leis complementares tern como fun~ao tratar de certas materias
que a Constitui~ao entende devam ser reguladas por normas mais rigidas que aquelas disciplinadas por leis ordinarias e demais de mesma
hierarquia. Por isso, 0 quorum legislativo exigido para sua aprova~ao e
especial, isto e, 0 de maioria absoluta, tal como preceitua a Constitui~ao
Federal: "As leis complementares serao aprovadas por maioria absoluta" (art. 69).
No passado a doutrina situava a lei complementar como intermediaria entre as normas constitucionais e as leis ordinarias e as outras da
mesma hierarquia destas, ou seja, a lei complementar era inferior a
Constitui~ao Federal e superior a lei ordinaria e demais normas. E que
existiam leis ordinanas que deviam sua validade as leis complementares;
logo, estas eram superiores.
Atualmente nao ha hierarquia entre lei complementar e lei ordinaria. A diferen~a entre ambas diz respeito a materia a ser legislada e ao
quorum previsto para sua aprova~ao.
As leis complementares estao elencadas taxativamente na Carta
Magna, que determina, como dissemos, que elas tratem de certas materias imp0l1antes, tais como: 0 Estatuto da Magistratura: "Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispora sobre 0 Estatuto da Magistratura, observados os seguintes principios: ..." (art. 93); a
organiza~ao e 0 funcionamento daAdvocacia-Geral da Uniao: "AAdvocacia-Geral da Uniao e a institui~ao que, diretamente ou atraves de orgao vinculado, representa a Uniao, judicial e extrajudicialmente, cabendo-the, nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organiI',a<;;aoe funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento

jurfdico do Poder Executivo" (art. 131); a regulamenta~ao da dispensa


do trabalhador contra despedida arbitraria ou sem justa causa: "Sao direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alem de outros que visem a
melhoria de sua condi~ao social: I - rela<;;aode emprego protegida contra
despedida arbitraria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prevera indeniza~ao compensatoria, dentre outros direitos" (art.
72, I); 0 estabelecimento de condi~6es para a integra~ao de regi6es em
desenvolvimento: "Para efeitos administrativos, a Uniao podera articular sua a<;;aoem urn mesmo complexo geoeconomico e social, visando a
seu desenvolvimento e a redu~ao das desigualdades regionais. 12 Lei
complementar dispora sobre: I - as condi~6es para integra~ao de
regi6es em desenvolvimento" (art. 43, 12, I) etc.
A seguir vem as leis ordinarias. Sao elas fruto da atividade tfpica e
regular do Poder Legislativo. Como exemplos de lei ordinaria temos: 0
Codigo Civil, 0 Codigo de Processo Civil, 0 Codigo Penal, 0 Codigo de
Defesa do Consumidor, a Lei do Inquilinato, a Lei de Falencias, a Lei
das Sociedades Anonimas etc.
Conforme ja dissemos, lembre-se que, da mesma forma que se pode
falar em inconstitucionalidade
de uma lei e demais normas de
hierarquia inferior a Constitui~ao, pode-se falar em ilegalidade das nor~as de hierarquia inferior as leis ordinarias e as outras do mesmo plano.
Ao lado das leis ordinarias, no mesmo patamar hierarquico e na
esfera federal, estao as leis delegadas: "0 processo legislativo compreende a elabora~ao de: (...) IV -leis delegadas" e "As leis delegadas
serao elaboradas pelo Presidente da Republica, que devera solicitar a
delega~ao ao Congresso Nacional" (arts. 59, IV, e 68 da CF, respectivamente); os decretos legislativos: "0 processo legislativo compreende a
elabora~ao de: (...) VI - decretos legislativos" (art. 59, VI, da CF); e as
resolu~6es: "0 processo legislativo compreende a elabora~ao de: (...)
VII - resolu~6es" (art. 59, VII, da CF).
E, ainda, no mesmo patamar estao as medidas provisorias, previstas no art. 62 da Carta Magna, que disp6e: "Em caso de relevancia e
urgencia, 0 Presidente da Republica podera adotar medidas provisorias,
com for~a de lei, devendo submete-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, sera convocado extraordinariamente para
se reunir no prazo de cinco dias". Na Constitui~ao anterior figurava como
prerrogativa do Poder Executivo 0 decreto-lei, que, como 0 proprio nome

diz, era urn misto de decreto - ato tipico do Poder Executivo - e lei tarefa especifica do Poder Legislativo. Tratava-se, pois, de uma lei baixada por decreto do Executivo.
A atual Constitui~ao extinguiu 0 decreto-lei. Introduziu, contudo,
uma figura nova, aIEedida provisoria, norma de iniciativa privativa do
Presidente da Republica (cf. art. 84, XXVI) que pode ser editada em
caso de relevfh1cia ou urgencia, tendo for~a de lei a partir de sua edi~ao.

- A EmendaCons'titucional

n. 32, de 11 de setembro de 2001, alterou a


reda~ao de uma serie de artigos da Constitui~ao Federalligados a medida
provisoria *. Pela antiga reda~ao, a medida provisoria era editada para viger
por trinta dias e nesse prazo ela deveria ser apreciada pelo Congresso Nacional, que a aprovaria, a rejeitaria ou criaria nova lei em sua substitui~ao. Se
nao fosse aprovada perderia efica.cia, mas, se naquele prazo ela nao fosse
apreciada, 0 Poder Executivo poderia editar nova medida provisoria com 0
mesmo teor, e, a cada trinta dias, poderia continuar as reedi~6es.

gera 0 absurdo de nao se poder saber ao certo qual e 0 texto da norma


que vigeni a partir do proximo mes! No momenta em que escrevemos
este texto (dezembro de 2001) a Medida Provis6ria n. 2.177-44 aIterou
novamente artigos da Lei n. 9.656/98.
E, alem desse serissimo entrave ao born funcionamento do sistema
legislado, existe 0 exagerado numero de medidas editadas. Sao, ate 0
presente momento, mais de 2.240 medidas provis6rias baixadas desde 0
implemento da Constitui~ao Federal de 1988.
Com a mudan~a introduzida pela Emenda Constitucional n. 32, nao
so se limitou a edi~ao de medidas provisorias a certas materias (v. 1 do
art. 62) como elas perderao eficacia se nao forem conveltidas em lei no
prazo de sessenta dias ( 3 do mesmo artigo), prorrogavel por uma unica
vez, por igual periodo ( 7 do mesmo artigo). Quanto as medidas editadas anteriormente a data da Emenda n. 32, elas permanecem vigendo ate
delibera~ao definitiva do Congresso ou regova~ao explicita por outra medida provisoria (cf. art. 2 da referida emenda constitucional*).
Q

Em outras palavras, se 0 Congresso nao apreciasse a medida provisoria, aprovando-a e transformando-a em lei, criando lei com outro texto em substitui~ao ou rejeitando-a, 0 Poder Executivo poderia ir
reeditando-a repetidamente, transformando praticamente em definitivo
.0 que deveria ser provisorio. E, na realidade, is so aconteceu: sao centenas de medidas provisorias reeditadas sucessivamente.
A situa~ao em termos institucionais, com 0 uso e abuso das medldas provisorias, gerou e gera uma grave inseguran~a no que respeita a
necessaria garantia de manuten~ao dos textos das leis.

Continuando no plano hierarquico do sistema juridico, temos, a


seguir, 0 decreto regulamentar. E ato do Poder Executivo e deve ser
baixado para regulamentar norma de hierarquia superior, como, par
exemplo, a lei ordinaria .
Por isso, adstrito ao principio da legalidade, 0 decreto regulamentar deve apenas detalhar certas formas ou formulas, bem como apontar e
normatizar caminhos para 0 fiel cumprimento da lei que ele visa regulamentar, facilitando sua execu~ao e aplica~ao. Nao pode, portanto, ampliar
nem restringir 0 contetido normativo da lei cuja regulamenta~ao Ihe cabe.

Urn exempl0 bastante recente demonstra 0 serio problema por que


passa 0 Pais. A Lei n. 9.656, de 3-6-1998, que fOl elaborada para controlar 0 setor de explora~ao dos pIanos e seguros de saude privados no
Brasil, foi promulgada pelo Presidente da Republica apos aprova~ao
pelo Congresso Nacional. Quando da sua promulga~ao 0 Presidente vetou
varios artigos e, simultaneamente a sua edi~ao, baixou a Medida Provisoria n. 1.665, dando nova reda~ao a eles.

Assim, por exemplo, a Lei n. 6.899, de 8-4-1981, determinou a


aplica~ao de corre~ao monetaria nos debitos oriundos de decisao judicial, eo Decreto n. 86.649, de 25-11-1981, no art. l regulamentou-a,
c1eterminando como 0 caleulo de aplica~ao da corre~ao monetaria (dividendo e divisor) deveria ser feito, alem de indicar qual 0 indice utilizavel para 0 caleulo.

Essa medida provisoria vem sendo reeditada; porem, em algumas


dessas reedi~6es, 0 texto da norma original foi sendo aIterado, 0 que

Vejamos
mentar.

funcionamento nos textos da lei e do decreto regula-

Lei n. 6.899/81
"Art. 12 A corres;ao monetaria incide sobre qualquer debito resultante de decisao judicial, inclusive sobre custas e honorarios advocatfcios.
12Nas execus;oes de titulos de divida liquida e certa, a corres;ao
sera calculada a contar do respective vencimento.
22 Nos demais casos;
da as;ao.

calculo far-se-a a partir do ajuizamento ,

Art. 22 0 Poder Executivo, no prazo de 60 (sessenta) dias, regulamentara a forma pela qual sera efetuado 0 caIculo da corres;ao monetaria.
:Art. 32 0 disposto nesta Lei aplica-se a todas as causas pendentes
de julgamento."
Decreto n. 86.649/81
"Art. 1 Quando se tratar de divida liquida e certa, a corres;ao monetaria a que se refere 0 art. 12 da Lei n. 6.899, de 8 de abril de 1981,
sera calculada multiplicando-se 0 valor do debito pelo coeficiente obtido mediante a divisao do valor nominal reajustado de uma Obrigas;ao
do Tesouro Nacional (OTN) no mes em que se efetivar 0 pagamento
(dividendo) pelo valor da OTN no mes do vencimento do titulo (divisor),
com abandono dos algarismos a partir da quinta casa decimal, inclusive.
2

Paragrafo unico. Nos demais casos,


no mes do ajuizamento da as;ao.

divisor sera

valor da OTN

Art. 22 A corres;ao monetaria das custas a serem reembolsadas a


parte vencedora sera calculada a partir do mes do respectivo pagamento.
Art. 32 Nas causas pendentes de julgamento a data da entrada em
vigor da Lei n. 6.899/81 e nas as;oes de execus;ao de titulos de divida
liquida e certa vencidos antes do advento da mesma lei, mas ajuizadas a
partir do inicio de sua vigencia, 0 calculo a que se refere 0 art. 12 se fara
a partir de 9 de abril de 1981.

Porem, em algumas circunstancias nao ha mesmo nenhuma alternativa ao legislador ordinario a nao ser relegar para 0 plano do decreto
regulamentar a maior especificidade da lei aprovada. Isso ocorre em
alguns assuntos que, em funs;ao de peculiaridades pr6prias e de certos
detalhamentos, exigem a intervens;ao de 6rgao especializado do Poder
Executivo.
Por exemplo, na aprovas;ao de uma lei que oferes;a incentivos fiscais, para cuja implementas;ao sac necessarios certos detalhes tecnicos,
que somente poderiam ser fomecidos por 6rgaos pertencentes a determinado Ministerio ou Autarquia.
Nesses casos, evidentemente, nao ha outra altemativa senao a de a
lei determinar que seja expedido 0 decreto regulamentar.
Observe-se 0 exemplo concreto da citada Lei n. 9.656/98, que regra os pIanos e seguros de saude privados. 0 paragrafo unico de seu art.
11 determina: "E vedada a suspensao da assistencia a saude do consumidor, titular ou dependente, ate a prova de que trata 0 caput, na forma
da regulamentas;ao a ser editada pelo CONSU". Este 6rgao, 0 CONSU,
foi criado pela pr6pria Lei n. 9.656/98 no art. 35-A. Eo Conselho Nacional de Saude Suplementar, que tem uma serie de atribuis;oes na regulamentas;ao da lei.
Vale observar, ainda, que, tendo em vista 0 maior nivel de
detalhamento que traz 0 decreto regulamentar, as vezes confunde-se a
regra imposta pela lei com a detalhada pelo decreto, preferindo-se e
interpretando-se este a revelia daquela que 0 precede e the e superior.
Esse procedimento e incorreto. E precise interpretar 0 decreto re'ulamentar diante da lei para checar-Ihe a adequas;ao ao texto desta. Se
nao houver enquadramento adequado, se 0 decreto reduzir ou ampliar 0
que for prescrito pela lei, ele e ilegal, conclusao a que deve chegar 0
interprete.

Art. 42 Nos debitos para com a Fazenda Publica objeto de cobrans;a


executiva ou decorrentes de decisao judicial, a corres;ao monetaria continuara a ser calculada em obediencia a legislas;ao especial pertinente."

E, por fim, na escala hierarquica do sistema juridico temos as norinferiores. Assim, as baixadas por 6rgaos da Administras;ao Publica, como as portarias dos Ministerios, as circulares do Banco Central,
os c1espachos dos varios 6rgaos etc.

Nada impede, e claro, que a pr6pria lei venha posta de tal forma
que independa de regulamentas;ao posterior, como muitas vezes ocorre.

Todas elas, seguindo os mesmos principios ja estipulados e, em


('special, 0 que foi dito em relas;ao ao decreto regulamentar, estao sub-

III<.lS

metidas aos conteudos normativos das leis e da Constitui~ao Federal.


Nao podem seus pr6priosconteudos normativos contrariar aquelas normas de hierarquia superior, bem como nao podem ampliar ou restringir
o que foi prescrito, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade.

3.3.2. Os tratados internacionais


3.3.2.1. Elaborafiio

Os tratados intemacionais passam por divers as fases de celebra~ao


para poder ter vigencia intemacional, bem como no territorio brasileiro.
Em linhas gerais podem-se enumerar tais fases em: negocia~ao, assinatura, ratifica~ao, promulga~ao e publica~ao. Vejamos sinteticamente,
acompanhando a exposi~ao de Celso D. de Albuquerque Mello (Curso
de direito internacional publico, 9. ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1992),
cada uma dessas fases.
a) Negociaqiio
o processo que pretende concluir urn tratado intemacional iniciase com a negocia~ao. Ela e da competencia do Poder Executivo dentro
da ordem constitucional do Estado soberano. "A competencia geral e
sempre do Chefe de Estado (0 rei da Belgica e Rolanda; 0 Presidente da
Republica na Fran~a, Alemanha e Italia). Entretanto, outros elementos
do poder executivo passaram a ter uma competencia limitada (Ministro
do Exterior, os demais ministros em materia tecnica). Nesta etapa da
conclusao dos tratados intemacionais os representantes do chefe de Estado, isto e, os negociadores, se reunem com a inten~ao de concluir urn
tratado." Em alguns lugares como "na Espanha 0 Parlamento nao esta
totalmente afastado da negocia~ao, vez queele pode orienta-l a" (Curso
de direito internacional publico, cit., p. 204).
b) Assinatura
"A assinatura no perfodo historico em que predominou a teoria do
mandato para os plenos poderes era da maior importfmcia, uma vez que
ela obrigava 0 soberano, que deveria obrigatoriamente ratificar 0 tratado, a nao ser no caso em que 0 negociador excedesse os poderes recebidos. Todavia, com 0 desenvolvimento da ratifica~ao como ato discricionario, a assinatura diminui consideravelmente de importancia" (Curso
de direito internacional publico, cit., p. 205).

c) Ratificaqiio

A ratifica~ao e 0 ato pelo qual a autoridade competente do Estado


soberano "informa as autoridades correspondentes dos Estados cujos
plenipotenciarios concluiram, com os seus, urn projeto de tratado, a aprova~ao que da a este projeto e que 0 faz doravante urn tratado obrigatorio
para 0 Estado que esta autoridade encarna nas rela~6es intemacionais"
(Curso de direito internacional publico, cit., p. 206).
d) Promulgaqiio
"A promulga~ao ocorre normalmente apos a troca ou 0 deposito
dos instrumentos de ratifica~ao." Ela e "0 ato juridico, de natureza interna, pelo qual 0 govemo de urn Estado afirma ou atesta a existencia de
urn tratado por ele celebrado e 0 preenchimento das formalidades exigidas
para sua conclusao, e, alem disso, ordena sua execu~ao dentro dos limites aos quais se estende a competencia estatal" (Curso de direito internacional publico, cit., p. 219).
e) Publicaqiio
"Apublica~ao e condi~ao essencial para 0 tratado ser aplicado no ambito
intemo. A origem da publica~ao dos tratados pode ser encontrada na mais
remota Antigilidade, como no Egito, onde eles 'eram gravados em tabuas
de prata ou barro e expostos nos templos com as principais leis do Estado'.
, Na Grecia os tratados eram concluidos no Senado e na Assembleia, sendo
gravados em bronze, marmore ou madeira e colocados em locais publicos,
gcralmente nos templos de Minerva, Delfos e no Aeropago ...
A publica~ao e adotada por todos os paises. Na Fran~a, Paises-Baixos e Luxemburgo a eficacia do tratado no plano intemo e subordinada a
sua publica~ao. NaAlemanha Ocidental e Italia as Constitui~6es nao obri'am que 0 texto do tratado seja publicado e obrigam a publica~ao da
:Il1loriza~aolegislativa para ratifica~ao, mas na pratica 0 tratado tambem e
pllblicado" (Curso de direito internacional publico, cit., p. 220).
No Brasil a publica~ao "data do Imperio. Publica-se, entre nos,
1Ilualmente, 0 decreto legislativo, em que 0 Congresso aprova 0 tratado,
I' 0 decreto do Poder Executivo, em que ele e promulgado. 0 texto do
II'll Iado acompanha 0 decreto de promulga~ao. A publica~ao e feita no
I)jrtrio Oficial e incluida na 'Cole~ao de Leis do Brasil'. Tambem os
Il'xlos dos tratados figuram no 'Relat6rio do Ministerio das Rela~6es
1\ leriores" (Curso de direito internacional publico, cit., p. 220).

Sao duas as teorias nas quais se divide a doutrina que cuidam do


conflito entre as normas provenientes dos tratados e as normas do sistema juridico interno dos Estados. Trata-se do monismo e do dualismo.
Para 0 monismo uma vez firmado, 0 tratado internacional ingressa
de imediato na ordem juridica interna do Estado Contratante. Mas esse
monismo subdivide-se em dois: 0 que afirma a supremacia do tratado
internacional em face do Direito Interno e 0 que afilma valer 0 Direito
Interno em caso de conflito.
No dualismo, pOl'sua vez, a ordem interna e a ordem internacional
tern coexistencia independente, nao se podendo, a principio, falar em conflito entre elas. Diz 0 dualismo que para que as normas internacionais
possam valer na esfera intern a e necessario que ela sofra urn processo de
recep9ao para transfOlmar-se em norma juridica do sistema juridico do
Estado. Se houver conflito, pOltanto, ele evitani a partir da internaliza9ao
entre as normas juridicas do sistema e esse conflito tern de ser resolvido
pelos metodos de interpreta9ao e revoga9ao adotados no Estado.
No Brasil vigem as regras da teoria dualista, de tal modo que, para
tel' vigencia no territorio brasileiro, 0 tratado ou a conven9ao dependem
de recep~ao pelo ordenamento juridico, que, como se vera na sequencia,
tern tratamento pela tradi9ao e pOl' normas da Carta Magna.
3.3.2.3. A recepfiio na ordem juridica nacional
No Brasil e 0 regime costumeiro que determina 0 processo de promulga9ao dos tratados ja ratificados. E que nenhuma das constitui90es
do periodo republicano regulou expressamente 0 assunto, que continua
seguindo a tradi9ao lusitana:
"Consoante a praxe atual, a Divisao de Atos Internacionais do Ministerio das Rela90es Exteriores redige 0 instrumento do decreto, que sera
acompanhado do texto e, eventualmente, de tradu9ao oficial. Tal decreto e
publicado no Didrio Oficial da Uniiio, apos assinatura do Presidente da
Republica, referendada pelo Ministro das Rela~oes Exteriores. Relativamente aos acordos em forma simplificada, nao submetidos a aprova9ao
do Congresso, a promulga9ao pelo Executivo e dispensada, respeitandose apenas a formalidade da publica9ao" (Joao Granclino Rodas, Direito
internacional privado, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, p. 54-5).

Na Constitui~ao Federal brasileira poucas san as normas que cuidam do assunto. Trata-se dos artigos 21, I; 49, I; e 84, VIII, que versam
sobre 0 tema e que estao assim clispostos, verbis:
"Art. 21. Compete

a Uniao:

I - manter rela90es com Estados estrangeiros e participar de organiza90es internacionais".


"Art. 49.

E da competencia

exclusiva do Congresso Nacional:

I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos interIlacionais que acarretem encargos ou comprornissos gravosos ao patrill1onio nacional."
"Alt. 84. Compete privativamente ao Presidente da Republica:
VIII - celebrar tratados, conven9oes e atos internacionais, sujeilos a referenda do Congresso Nacional."

E importante chamar a aten~ao para 0 fato de que, pelas estipuIllyoes dos arts. 49, I, e 84, VIII, da Constitui9ao, a aprova9ao do
('ongresso Nacional, pOl' meio de decreto legislativo, e apenas uma
rase de todo 0 processo que se encerrani com a promulga9ao pelo
Prcsidente da Republica mediante decreto publicado no Diario Oli('ia/ daUniiio.
"A interven9ao do Legislativo, na conclusao de tratado, se opera,
sobretudo, na fun9ao fiscalizadora que ele exerce sobre os atos do Execulivo. E, embora ao autorizar a ratifica9ao esteja, tamMm, dando sua aqui('s 'Gncia a materia contida no ato internacional, nao hi, nessa aprova9ao,
1I11la atividade legislativa capaz de gerar uma norma intern a e, menos aindll, de transformar 0 tratado em direito interno a ser aplicado pelo TribulI:iI. lsso so acontece com a promulga9ao, data em que geralmente entra
('Ill vigor. (...). A aprova9ao do Legislativo e, apenas, uma etapa, uma fase
(II) processo de forma9ao do ato internacional. Ela e urn requisito de vali(liIde, sem 0 qual a ratifica9ao nao produzini 0 efeito de obrigar 0 Estado
illl 'rnacionalmente" (Mirto Fraga, 0 conjlito entre tratado internacional
t' /lorma de direito interno, Rio de Janeiro, Forense, 1997, p. 57).
1.3.2.4. A posifiio hierarquica no sistema juridico
!\ norma advinda do tratado ou conven9ao internacional, uma vez
1r11('l'I1alizada,
ocupa posi9ao hierarquica de lei ordinaria. E isso sempre

foi assim no periodo republicano, com fundamento em todas as constitui<;oes e repetindo-se na Carta Magna de 1988.
Joao Grandino Rodas, comentando 0 assunto, explica que as "Constitui<;oes Brasileiras Republicanas nao estamparam regra especifica sobre a questao. Sabe-se nao ter vingado por ocasiao da discussao do Anteprojeto da Constitui<;ao de 1934 a regra que, a moda da Constitui<;ao
Espanhola de 1931, erigia as normas internacionais a uma hierarquia
superior as leis federais ordimirias. A Emenda Constitucional 1/69, indiretamente, colocou 0 tratado e a lei federal no mesmo patamar e 'a
fortiori', em situa<;ao ancilar a propria Constitui<;ao, ao declarar, no art.
119, III, b, competir a declara<;ao de inconstitucionalidade de tratado ou
de lei ao Supremo Tribunal Federal. E de se ter em mente, a proposito, 0
entendimento jurisprudencial esposado no RE 71.154 pelo STF; no sentido de que os tratados aprovados e promulgados integram a legisla<;ao
interna em pe de igualdade com as leis federais" (Direito internacional
privado, cit., p. 51-2).
E a Constitui<;ao Federal em vigor repetiu a regra da Emenda Constitucional n. 1/69, ao disciplinar a competencia do Supremo Tribunal
Federal:

posterior, vigeria esta ultima por representar a ultima vontade do legislador, embora 0 descumprimento no plano internacional pudesse acarretar conseqiiencias" (RE 80.004-SE, ReI. Min. Cunha Peixoto, RTf,
83:809, citado no comentario supra de Joao Grandino Rodas, Direito
internacional privado, cit., p. 52-3).
"A constitui<;ao qualifica-se como 0 estatuto fundamental da Republica. Nessa condi<;ao, todas as leis e tratados celebrados pelo Brasil
estao subordinados a autoridade normativa desse instrumento basico.
Nenhum valor juridico tera 0 tratado internacional que, incorporado ao
sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, 0 texto da Carta Politica" (ADln 1.480-3, despacho do Min. Celso de
Mello no DfU 2 ago. 1996).
"Inadmissive1 a prevalencia de tratados e conven<;oes internacionais contra 0 texto expresso da Lei Magna (...). Hierarquicamente, tratado e lei situam-se abaixo da Constitui<;ao Federal. Consagrar-se que urn
tratado deve ser respeitado, mesmo que colida com 0 texto constitucional, e imprimir-1he situa<;ao superior a propria Carta Politic a" (RE
109.173-SP, ReI. Min. Carlos Madeira, RTf, 121:270).

"Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente,


a guarda da Constitui<;ao, cabendo-lhe:
III - ju1gar, mediante recurso extraordinario, as causas decididas
em unica ou ultima instancia, quando a decisao reconida:
b) declarar a inconstitucionalidade

de tratado ou lei federal".

Importante notar que nao resta duvida, inclusive pelas decisoes


da Corte Maior, que 0 tratado tern posi<;ao hierarquica de lei ordinaria
e que e1e pode ser revogado por lei posterior que com ele conflite por
simples regra de interpreta<;ao das normas. Este e entendimento pacifico da atua1 composi<;ao do Supremo Tribunal Federal, que vem de
longa data:
"No ju1gamento do RE 80.004, que se desenrolou de fins de setembro de 1975 a meados de 1977, 0 Plenario do Supremo Tribunal Federal
leve a oportunidade de discutir de forma amp1a a materia, tendo conclufdo, a final, por maioria, que, em face do conflito entre tratado e lei

Antes de mais nada frise-se que 0 termo "jurisprudencia" e utilizado tambem como sinonimo para Ciencia do Direito. Nao e nesse sentido
que trabalharemos, pOl"quantoda Ciencia do Direito cuidamos no Capitulo 2, retro.
Define-se jurisprudencia como 0 conjunto das decisoes dos tribunais a respeito do mesmo assunto. Alguns especificam "conjunto das
decisoes uniformes dos tribunais" e outros falam apenas em "conjunto
de decisoes", sem referencia a uniformidade.
Em termos praticos, osadvogados ou procuradores, por exemplo,
costumam nas suas peti<;oes citar casos individuais e isolados, colocando-os como argumentos a seu favor, dizendo que esses casos - apesar
de isolados - saD "jurisprudencia".
De fato nao se pode dizer que urn caso isolado nao seja precisamente jurisprudencia. Talvez nao seja "conjunto de decisoes", mas pelo
menos e uma decisao proferida pelo Poder Judiciario. Nao se pocle, conlu-

do, confundir urn caso isolado decidido pelo tribunal com


te" vigente no Direito anglo-americano.

"preceden-

De qualquer forma, ainda que se tenha urn precedente em caso


isolado, firmado e solidificado por decis6es uniformes, e born que se
consigne que em nosso sistema os juizes inferiores nao estao vinculados as decis6es dos tribunais superiores.
Ha ampla liberdade por parte dos juizes, que devem decidir de
acordo com as circunstancias do caso e com sua consciencia.
Porem, como 0 sistema pennite recurso das decis6es para os tribunais - 0 chamado duplo grau de jurisdi9ao - e ate obriga 0 recurso em
alguns casos, como, por exemplo, senten9as proferidas contra 0 Estado
ou senten9a que anule 0 casamento, a decisao de primeira instancia pode
ser revista. Assim, ha sempre a possibilidade de 0 caso ser julgado novamente no tribunal superior, 0 que faz com que, na pratica, as decis6es
dos tribunais superiores acabem tendo imperio mais relevante que as
dos juizos inferiores.

E claro

que sempre havera a primeira decisao e 0 profissional diligente a utilizara como argumento, quando ela estiver em consonancia
com 0 direito e interesse de seu cliente.
Nao se po de esquecer que 0 juiz, para julgar, necessita de provas e
argumentos. E, claro, se ja existir outra decisao que trate do mesmo
assunto, 0 fato de 0 segundo juiz conhece-Ia pode nao influencia-Io;
porem sera urn elemento de guia para sua pesquisa. A decisao anterior
pode sinalizar 0 carninho no qual 0 segundo juiz pode adentrar-se.
Nessa mesma linha de raciocinio, percebe-se claramente como esse
guia de orienta9ao se toma poderoso quando ja nao se tratar de urn caso
isolado, mas de dezenas de casos julgados com 0 mesmo teor; e mais
fortemente se julgados todos pelos tribunais em segunda ou terceira instancia. E mais ainda se as decis6es forem firmadas pelo Superior Tribunal de Justi9a ou pelo Supremo Tribunal Federal.
De qualquer forma, vale repetir que, no sistemajuridico brasileiro,
o juiz nao esta vinculado as demais decis6es. Decide de acordo com as
circunstancias do caso e sua consciencia, podendo, por isso, faze-Io de
maneira diferente de todo 0 restante da jurisprudencia.
Podemos verificar, assim, que a jurisprudencia se constr6i caso a
caso, diutumamente, de tal forma que parte da doutrina fala em "costu-

me judiciario", uma vez que sua elabora9ao e similar a do costumepratica reiterada, caso a casa, constantemente (sobre costume juridico,
ver pr6ximo subitem, 3.4.1).
Sob 0 aspecto 16gico, 0 costume e a jurisprudencia se equiparam,
porquanto ambos sao produzidos por indu9ao: casos particu1ares que
podem chegar a urn resultado generalizado, aplicavel a todos os outros
da mesma especie.
Contudo, nao se pode dizer que a jurisprudencia e especie de costume, pois ela e resultado do trabalho de interpreta9ao dos juizes, no
julgamento de conflitos instaurados com base em nonnas juridicas, dentre
as quais se encontra 0 pr6prio costume juridico.
Ja este resulta da cria9ao espontanea de normas pela pr6plia coletividade a partir de casos particulares que, inclusive, de regra nao sao
conflitos. Ajurisprudencia e formada por casos em que se decidiu sobre
qual a maneira adequada de cumprir a normajuridica (a partir do conflito, portanto). 0 costume a cria.
Urn dos bons fatores de estabilidade social e a que tern direito todo
cidadao e 0 da seguran9a juridica. Nao basta que a sociedade tenha uma
Constitui9ao. E preciso que esta seja respeitada por todos: govemantes
e govemados.
Assim, 0 Poder Judiciario ganha importancia vital no estabelecimento da seguran9a juridica, que e urn dos pilares do edificio juridico
do Estado de Direito.
Os cidadaos necessitam saber como as leis serao aplicadas para
poderem planejar suas vidas; todas as pessoas na sociedade tern 0 direito de saber com certeza 0 que podem e 0 que nao podem fazer.

E 0 Poder

Judiciario que, em ultima analise, diz como as normas


juridicas devem ser aplicadas (quando ha duvida, claro).
A sociedade conta, portanto, com as decis6es fixadas na jurisprudencia para poder respirar a liberdade assegurada pelo Direito e
vivenciada na seguran9a juridica.

E certo que ate que os tribunais decidam, unifonnemente, a respeito dos casos duvidosos, essa seguran9a nao vem. Nesse sentido, os tribunais brasileiros tern dado sua colabora9ao ao estabelecerem sumulas
como resultado da uniforrniza9ao da jurisprudencia praticada por suas
turmas ou camaras.

A uniformizas;ao da jurisprudencia, prevista nos arts. 476 a 479


do Codigo de Processo Civil, tern como funs;ao estabelecer urn pensamento uniforme da interpretas;ao do tribunal a respeito de urn mesmo
assunto.
A lei, inclusive, pretende que a uniformizas;ao seja buscada quando houver decisoes divergentes quanta ao mesmo assunto. A funs;ao e,
repita-se, estabelecer segurans;a jurfdica.
Vale dizer, porem, que, mesmo apos estabelecida a uniformizas;ao
pelo tribunal e estando a materia sumulada, indicando a interpretas;ao
majoritaria dos julgadores superiores, ainda assim, podem os jufzes inferiores agir livremente, decidindo ate mesmo em sentido contnirio ao
que fora uniformizado.

E certo que ha influencia psicologica e, claro, dogmatic a, atuando


em duas frentes sobre os jufzes inferiores:
a) a uniformizas;ao pretendida pelo sistemajurfdico

brasileiro quer
influir psicologicamente nas decisoes posteriores, no sentido de obter
adesao ao que fora firmado, pois, se assim nao fosse, nao preveria a
possibilidade de uniformizas;ao; is so faz com que nos primeiros momentos, logo apos a fixas;ao da orientas;ao majoritaria, as proximas decisoes, via de regra, nao contrariem 0 que foi fixado;
b) para umjuiz inferior, pouco pode adiantar decidir contra a uniformizas;ao, pois em grau de recurso sua decisao sera reformada.

Certa sumula de urn tribunal pode ser alterada, tendo em vista uma
serie de fatores. Naturalmente, 0 primeiro deles e uma mudans;a na norma jurfdica que fora interpretada.
Mas mesmo que nao se altere a norma, ainda assim ha possibilidade de mudans;as com 0 passar do tempo, pois as circunsHtncias de fato
que envolvem a norma jurfdica podem alterar-se, ou ser descobertos
novos argumentos de interpretas;ao.
Outro fator que pode determinar mudans;a e a composis;ao do tribunal que fixou a sumula. Como os jufzes sac substitufdos pOl'promo9ao, aposentadoria ou morte, ingressando urn novo juiz, 0 pensamento
majoritario pode alterar-se.
Essa possibilidade, contudo, antes de exprimir insegurans;a, repres 'nLa 0 exercfcio da liberdade dos homens que compoem 0 Poder Judi-

ciano. A estabilidade nao fica abalada, pois mudans;as desse tipo, quando
ocorrem, so surgem lentamente e apos muito estudo, discussao e reflexao.

o problema da estabilidade nao reside af, nessas mudans;as, mas


na alteras;ao abrupta e interminavel das leis que, nesses anos de
tecnocracia, sac modificadas num piscar de olhos pOl' decisoes meramente polfticas, sem auxflio de urn trabalho cientffico profundo e, infelizmente, muitas vezes a revelia da Constituis;ao.
De qualquer maneira, e precise consignar que as sumulas tern, de fato, grande poder de influencia, nao so no pensamento dos julgadores como
tambem no dos procuradores de justis;a (promotores), advogados etc.
Alem disso, diga-se que 0 jurisconsulto, quando toma uma dires;ao
para agir ou quando da orientas;ao ao cliente de como faze-lo, guia-se,
em parte, pOl'aquilo que esta fixado na jurisprudencia e, evidentemente,
pelo que esta sumulado.
Alias, a propria escola de Direito faz 0 mesmo, incorporando em
seus temas 0 pensamento jurisprudencial e aceitando-o no pensamento
jurfdico dogmMico, como guia.
Para se medir a dimens 1ao da importancia e a riqueza do conteudo
do Direito sumulado, veja-se que 0 Supremo Tribunal Federal (STF)
tern ja editadas mais de 620 sumulas; 0 Superior Tribunal de Justis;a
(STJ), mais de 250; 0 Tribunal Superior do Trabalho (TST), mais de 360
(com 0 nome de enunciado); 0 Tribunal Superior Eleitora1 (TSE), 20; 0
TRF da Y Regiao, 18. Afora as inumeras sumulas dos Tribunais Regionais, dos Tribunais de Justis;a Estaduais e Tribunais de A1s;adaEstaduais
(nos Estados em que estes existem).
POl' fim, a constatas;ao de uma tendencia nesse fim de seculo, 0
seculo da tecnologia de ponta, da informMica e da velocidade quase
alucinante das transformas;oes tecno10gicas.
No comes;o deste 1ivro falamos da especializas;ao dos profissionais
do Direito e dos proprios cursos jurfdicos. 0 Poder Judiciario, de sua
parte, vem, tambem, especializando-se, estabelecendo varas e jufzos
especializados em determinadas areas do Direito: Penal, de Famflia, das
Fazendas Pub1icas, do Trabalho etc.
Sua estrutura, contudo, ainda nao consegue estabelecer jufzos
especializados em cada comarca existente no Pafs. Assim, sobretudo no
interior, apesar do aumento da complexidade social, gerando necessa-

riamente solw;:6es especializadas e 0 aparecimento dos especialistas, 0


Poder Judiciario local conta, ainda, com 0 juiz generalista, que tern de
dar conta de tantos assuntos, os mais diversos posslveis, tratados por
especialistas.
Acreditamos que a tendencia sera a da especializa9ao cada vez
maior. E de qualquer forma a introdu9ao do usa da informatica no Poder
Judiciario podera auxiliar em muito os jUlzes - tanto especialistas quanta
generalistas -, especialmente no acesso rapido a informa96es e pesquisas tao importantes para 0 desempenho de seu mister.

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Contudo, frise-se, a maquina jamais podera substituir 0 ser humano, no julgamento das causas.
A seguir, tendo em vista a importiincia para a compreensao do funcionamento do Poder Judiciario, apresentamos urn quadro sin6tico com
a estrutura organizacional do Poder Judiciario brasileiro.

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todas as pessoas e todos os setores da sociedade


surge no e do proprio seio da coletividade.

o costume

juridico e norma juridica obrigatoria, imposta ao setor


ciarealidade que regula, passivel de imposi~ao pela autoridade publica e
em especial pelo Poder Judiciario.

E uma norma "nao-escrita", que surge da pr:itica longa, diuturna e


reiterada da sociedade.
Distingue-se, assim, da lei, de plano, pelo aspecto formal. A lei e
escrita; 0 costume e "nao-escrito".

o costume juridico tern outra caracteristica importante: e aquilo que


a doutrina chama de "convic~ao de obrigatoriedade" (opinio necessitatis),
ou seja, a pr:itica reiterada, para ter caracteristica de costume juridico,
deve ser aceita pela comunidade como de cunho obrigatorio.
Desse modo costume juridico distingue-se dos usos e costumes
sociais - tais como andar na moda, ir a solenidades, freqiientar a igreja
etc. -, que tem natureza moral, religiosa ou social, mas cuja obediencia nao e posta, como 0 sao as normas juridicas.
De fato, ha obrigatoriedade de cumprimento do costume juridico,
porem nao ficam muito claras as conseqiiencias caso sua prescri~ao nao
seja observada. Isso porque, pelo fato de nao ser escrito, ele esta firmado mais pelo conteudo normativo do que pela eventual aplica~ao da
san~ao. Em outras palavras, sabe-se que 0 costume deve ser cumprido;
so nao se sabe corretamente qual a san~ao pelo nao-cumprimento (sobre 0 conceito de san~ao, ver, infra, Cap. 5, item 5.3).
Isso nao significa dizer que nao existe san~ao, mas sim que esse
aspecto e secundario, e, diante das circunstancias que fazem nascer 0
costume juridico, a san~ao acaba ficando vaga.

-,0

costume juridico

Ele e fruto da pr:itica social individualizada, caso a caso; nasce


obrigatorio porque as partes envolvidas assim 0 entendem e se autoob,rigam; provem da convic~ao interna de cada participe de sua
objetiva~ao em fatos sociais particulares, que obriga a todos os que neles se envolverem. Formado com essa convic~ao de obrigatoriedade,
pode-se te-Io como legitimo e atualizado.
Sem duvida alguma, essa e exatamente uma das grandes vantagens
do costume juridico: nascer e estar proximo daqueles que dele necessi- tam e pOl'isso conseguir com muita agilidade ir modificando-se e adaptando-se as necessidades sociais, dentro da dinfunica de transforma~6es
que imp6e mudan~as rapidas e continuas aos individuos, seus habitos e
comportamentos.
Naturalmente, nascido caso a caso, no momenta em que esses casos se multiplicam, 0 costume juridico ten de a ganhar certa abstra~ao e
generalidade, no que e acompanhado pela convic~ao de obrigatoriedade.
Em sociedades pequenas ou prirnitivas, a identifica~ao do costume
juridico e relativamente simples, visto que e possivel descobri-Io por
depoimentos - geralmente coesos ou sem muita oposi~ao.
Mas, em sociedades complexas como a contemporanea, surge muita
dificuldade para reconhecer 0 costume, quer seja pelo problema natural
de sua identifica~ao, quer pelo aumento do numero de pessoas que a ele
se op6e.
Alem disso, em sociedades complexas, as op~6es seletivas de seus
membros tendem a estabelecer costumes juridicos contingenciados e
especificos para alguns setores, 0 que acaba colocando em choque costumes parecidos ou costumes setoriais com textos legais.

Po de nem haver san~ao clara, mas ha obriga~ao de cumprimento,


que e caracteristica decorrente da for~a da san~ao, porquanto 0 naoculTIprimento do costume juridico pode ser exigido judicialmente, tal
qual se faz com a lei.

Ao tentar explicitar 0 costume nas sociedades contemporaneas, 0


interprete percebe a amplia~ao de seu lado negativo: a incelteza gerada
pelo fato de nao ser escrito. Entao come~a a fazer perguntas de dificeis
respostas: afinal, quando se inicia 0 costume? Qual seu marco inicial? A
que pessoas atinge?

E realmente 0 nascimento do costume juridico uma caracteristica


Illat"cante e notavel.

Como 0 costume nao e editado e publicado, sem duvida as respostas sao dificeis. Mas nao impossiveis.

1\0 contrfuio da lei - que e imposta de cima para baixo, do Estado


para a socieclade, expressa de forma geral e abstrata, para poder atingir

Nao sera viavel mesmo definir 0 ponto inicial de nascimento do


costume, como ocorre com a lei. Da me sma forma sera impossivel dizer

o dia em que 0 costume deixou de existir. Contudo, ha momentos em


que ele existe, com plena vigencia e eficacia. Nesses momentos, quando
se descobre de fato 0 costume, ele tern fon;a normativa, pouco imp ortando quando tenha nascido ou quando se extinguira.

E necessario

dizer que a autoridade publica e, em especial, 0 Poder


Judiciario, exerce papel importantissimo na aplicayao do costume. Isso
porque muitas vezes sua existencia toma-se mais clara apos uma decisac judicial que 0 reconhece.
A decisao do Poder Judiciario, por ser escrita, publicada e ter avaliado 0 problema ou nao de existencia do costume, colabora sobremaneira na caracterizayao deste, posteriormente.
Note-se, todavia, que a decisao judicial nao transforma em norma
escrita 0 costume juridico. Ele continua sendo 0 que e - norma j uridica
nao-escrita -, so que com 0 reconhecimento de sua existencia pelo
Poder Judiciario. Ressalte-se que 0 Judiciario "reconhece" 0 costume,
mas nao 0 "estabelece", isto e, 0 costume ja existia, precedia a decisao.
o Judiciario nao 0 cria; apenas 0 acata expressamente.

o que acontece em termos pr<iticos relativamente ao costume dentro da ayao judicial e que, diferentemente da lei - cuja existencia nao
precisa, de regra, ser provada -, 0 costume deve ser provado por aquele
que 0 alega a seu favor. A parte que, na ayao judicial, alegar costume
juridico, assim como direito municipal, estadual ou estrangeiro, ted ,de
provar-Ihe 0 teor e a vigencia, se assim determinar 0 juiz da causa. Eo
que preceitua 0 art. 337 do CPC: "A parte, que alegar direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinario, provar-Ihe-a 0 teor e a vigencia, se assim 0 determinar 0 juiz".
Desse modo, aquele que alega 0 costume tern 0 onus de prova-Io
ao juiz, 0 que pode ser feito pOl' testemunhas; por meio de capias de
decis6es precedentes; mediante pericias que comprovem negocios estabelecidos com base no costume; pOl'meio de capias de contratos firmados com sucedaneo no costume. Enfim, por todos os meios permitidos
em direito.
Como exemplo de costume juridico, podemos citar urn, dos mais
corriqueiros, que e 0 da fixayao da taxa de corretagem devida ao corretor
na venda de imoveis. 0 percentual de corretagem e regulado em cada
praya pelo costume juridico comercial, variando de cidade para cidade.

A doutrina classifica 0 costume em tres especies: a) segundo a lei


(secundum legem); b) na falta da lei (praeter legem); c) contra a lei
(contra legem) - este ultimo nao aceito por parte da doutrina, como
veremos.

o costume

e "segundo a lei" quando esta expressamente determina ou permite sua aplicayao.


Nosso Codigo Civil de 1916 tern uma serie de situay6es provando
esse tipo de costume. POl' exemplo, 0 art. 1.242: "Concluida a obra de
acordo com 0 ajuste, ou 0 costume do lugar, 0 dono e obrigado a recebe1a. Podera, porem, enjeita-1a, se 0 empreiteiro se afastou das instruy6es
recebidas e dos pIanos dados, ou das regras tecnicas em traba1hos de tal
natureza"; 0 art. 1.218: "Nao se tendo estipu1ado, nem chegando a acordo as partes, fixar-se-a por arbitramento a retribuiyao, segundo 0 costume do lugar, 0 tempo de serviyo e sua qualidade"; e 0 art. 1.219: "A
retribuiyao pagar-se-a depois de prestado 0 serviyo, se, por convenyao,
ou costume, nao houver de ser adiantada, ou paga em prestay6es" etc.

costume e praeter legem quando intervem na falta ou omissao


da lei. Ele funciona, no caso, preenchendo 0 ordenamento juridico, evitando 0 aparecimento de lacuna (sobre 0 conceito de lacuna, vel' Cap. 6,
infra, item 6.7).
Urn exemplo ainda atual e bastante significativo de costume juridico praeter legem e 0 do chamado cheque pre-datado.
Com efeito, 0 cheque esta regulamentado no Brasil pela Lei n. 7.357,
de 2-9-1985. Essa lei normatiza uma serie de disposiy6es relativas ao
cheque, tais como sua emissao, sua transmissao, a garantia (0 aval), a
apresentayao, 0 pagamento, a quitayao etc. Tal lei, inclusive, incorporou
num texto escrito algumas praticas comerciais relativas ao cheque, tal
como a do cheque cruzado.
A questao que nos importa esta estabelecida no art. 32 e seu paragrafo unico dessa lei, sobre 0 qual trataremos mais a frente.

o cheque pre-datado e invenyao tipica do mercado brasileiro. Sua


origem enquanto praxis esta relacionada a circunstancias tipicamente
economicas engendradas pela crescente intervenyao do govemo federal
no mercado. Com efeito, a partir do inicio da escalada inflacionaria, ha
cerca de 25 anos (em 1973 a inflayao estava em dois digitos ao ano), 0
govemo iniciou 0 periodo - sem fim ate hoje - de regulayao direta do

mercado. Foram efetuadas dezenas de tentativas com, inclusive, algumas reformas econ6micas e monetarias. Vmas das formulas ortodoxas
de controle do processo inflacion:irio foi a conten~ao do credito (que,
alias, atualmente, em tempos de reais, ainda se vive). A cren~a no controle de cn~dito e a de que com isso se controla a demanda, especialmente a das grandes faixas populacionais de menor poder aquisitivo, mas
tambem a da classe media, que precisa do credito para aquisi~ao de
bens duraveis de valores mais elevados, como, pOl' exemplo, automoveis de primeira linha. Com isso, sistematicamente, as oportunidades de
compra a prazo foram refreadas.
Acontece que as leis do mercado nao sac as mesmas que os decretos govemamentais (quem ainda nao se lembra do fracassado Plano Cruzado, que prometia a felicidade pOl'decreto?). E aos poucos 0 mercado
- entenda-se aqui, para nosso estudo, 0 conjunto de comerciantes de
produtos, os prestadores de servi~os e os consumidores - foi buscando
altemativas que continuassem possibilitando a compra e venda no varejo, apesar da falta de oferta de credito.
E foi assim que acabou surgindo 0 cheque pre-datado, que, de fate, e
pos-datado. Ele representou a saida mercadologica para 0 impasse criado
pelas interven~6es. Ele veio, ficou e ate ja atingiu sua maioridade, no
aspecto da legitimidade, alem da legalidade, como se vera. E que, dadas
as suas peculiaridades, ele se tomou urn excelente instrumento de fechamento dos negocios, especialmente no que tange a forma de pagamento.

o "cheque

pre", como e conhecido, nada mais e, na verdade, do


que urn financiamento direto do lojista (ou credor) ao consumidor. S6
que com varias vantagens: nao ha qualquer burocracia, pois nao se assinam contratos, titulos etc.; nao ha acrescimo de impostos, uma vez que
nao e materia regulada pel a legisla~ao fiscal ou tributaria (ele esta caracterizado apenas quanta a forma de quita~ao do pre~o e nao como
meio de financiamento); sua operacionalidade e excelente, posto que so
precisa ser levado ao banco.
Nenhum outro tipo de financiamento conhecido (com exce~ao do
cartao de credito, que, tamb6m, pOl'faltar credito barato no Pais, e praticamente urn cartao de compra) e tao pratico e agil.
Conforme ja dissemos, 0 cheque esta regulamentado pela Lei n.
7.357. Sell art. 32 e paragrafo tinico, disp6em, in verbis: "Art. 32. 0

cheque e pagavel a vista. Considera-se nao-escrita qualquer men~ao em


contrario. Paragrafo timco. 0 cheque apresentado para pagamento antes
do dia indicado como data de emissao e pagavel no dia da apresenta~ao".

A primeira vista, lendo-se apenas 0 caput do art. 32, pode-se pensar que urn "cheque pre" sera considerado urn titulo que tenha uma condi~ao nao-escrita. Contudo, 0 paragrafo tinico do mesmo artigo nao permite essa interpreta~ao, como se vera. Mas, ainda que assim nao fosse,
e se se tivesse que interpretar a data previamente fixada no cheque como
nao escrita, tal fato nao desnaturaria de forma alguma 0 titulo, que continuaria podendo ser cobrado.
Alias, eo que expressamente diz a jurisprudencia. POl'exemplo, a
3~Turma do Superior Tribunal de Justi~a, em urn recurso especial cujo
relator foi 0 Ministro Gueiros Leite, ja decidiu: "a clausula que tome a
ordem, e nao a vista e considerada nao escrita, de modo que pode desnaturar
o cheque, mas nao 0 titulo em si" (Bol. AASP n. 1.661, p. 253).
Mas, como dito, ha uma outra forma de interpretar que nos parece
ser a mais adequada e que patenteia melhor ainda a possibilidade de
emissao do cheque pre-datado. E que 0 paragrafo tinico do art. 32 preve
expressamente que 0 cheque possa ser emitido com outra data que nao a
vista. Leia-se: "0 cheque apresentado para pagamento antes do dia indicado como data de emissao e pagavel no dia da apresenta9ao".
Ora, se a propria lei preve que 0 cheque pode ser apresentado antes
da data de emissao, significa logicamente que ela sabe que 0 cheque foi
emitido para data posterior. A questao e de logic a Msica.
Portanto, a interpreta~ao do art. 32 com seu paragrafo tinico nos
diz nao so que 0 cheque pre-datado pode ser emitido como que, se for
apresentado ao banco antes, ele vale, so que neste caso 0 dia da apresenta~ao passa a ser considerado como se a data da emissao fosse.

o que existe e uma lacuna na lei, que nao previu 0 cheque pre (ou
pos) datado. Logo, trata-se de costume juridico praeter legem. Absolutamente legal e de acordo com 0 sistema jurfdico nacional.
o costume

e contra legem quando contraria 0 disposto na lei. Existern dois tipos de costume contra legem: a) 0 chamado desuetudo, 0
desuso, quando uma lei deixa de ser aplicada, pOl'ja nao corresponder a
realidade e em seu lugar terem surgido novas regras costumeiras; b) 0
denominado costume "ab-rogatorio", que cria nova regra, apesar da existen cia da lei vigente.

Parte cia clout:rinanao aceita a existencia clo costume contra legem,


Limavez que ele, pOl'principio, nao pocle ser acataclo: se 0 sistema juridico e escrito e pretende regular ou pelo menos permitir a ocorrencia de
todas as circunstancias, 0 costume so e possivel quando 0 proprio sistema j ulidico escrito 0 aceita, como ocorre com 0 costume secundum legem
e mesmo no praeter legem - ja que ha aqui ausencia da lei.

"A r. seI;ltenc,;ajulgou procedente a ac,;aode dissoluc,;ao de sociedade e determinou que 0 pagamento dos haveres dos socios retirantes seja
feito parceladamente conforme estipulam os estatutos sociais. Expressamente determina que os haveres nao serao apurados na forma do art.
15 do Decreto n. 3.708/19, mas mediante a aferic,;aoda realidade fisicocontabil das sociedades.

Contuclo, 0 costume contra legem nao poderia ser aceito porque


isso implicaria, no limite, a possibiliclacle cle revogac,;ao de toclo 0 sistema juridico por forc,;ado costume juriclico, 0 que seria incompativei com
a func,;aolegislativa do Estado e constituiria violac,;aodo sistema, da forma como foi estabelecido. Seria uma vercladeira "revolta dos fatos contra as leis" (usanclo aqui as palavras cle Gaston Morin).

Prescreve ainda seja aplicada a correc,;aomonetaria, caso necessaria, e que tera pOl'marco a data do laudo, que, em execuc,;ao, apurar os
haveres. E explicita em afirmar que a correc,;ao monet<:iJ:ianao constitui
penalidade decorrente da mora, mas tern a finalidade de preservar 0
valor intrinseco da moeda cliante da inflac,;ao. Rateou, entre autores e
reus, as custas e os honorarios.

Pesa ainda a favor da tese dos que nao aclmitem 0 costume contra
legem 0 conteuclo normativo do art. 2 cia Lei de Introcluc,;aoao Cocligo
Civil brasileiro, que disp6e: "Nao se destinando a vigencia temporaria,
a lei tera vigor ate que outra a modifique ou revogue".

art. ,15 do Decreto n. 3.708/19 diz que os socios que se retiram


da sociedade obterao 0 reembolso da quantia correspondente ao seu capital na proporc,;ao clo ultimo balanc,;o aprovado. No entanto, como '0
direito, do qual a lei rege 0 exercicio, fica acima da lei; e esta the deve
servir e nao 0 direito a lei. Porque 0 direito e a essencia, a lei, a forma, e,
como tal, transitoria' (Pedro Vicente Bobbio - Estudos sobre Sociedades Limitadas - pag. 12), e necessario que a lei seja dada interpretac,;ao
condizente com a realidade social.

o sistema disp6e, pOltanto, expressamente que uma lei so pode ser


revogada pOl'outra lei.

E possivel,

contudo, afirmar que 0 proprio art. 2 da Lei de Introcluc,;aofoi derrogado pelo costume, isto e, houve revogac,;aoda parte que
so admite outra lei como forma de revogac,;ao, abrindo-se a perspectiva
para 0 costume.
Q

Afinal, 0 mundo juridico deve existir dentro do mundo real e nao


fora e acima dele. Os Estatutos nao preveem a forma de apurac,;ao dos
haveres, mas, nem par isso, se deve concluir que deve ser feita nos termos
estritos da lei, que, alias, representa uma realidade de ha muito desaparecida no mundo dos negocios. 0 valor das quotas tern que representar 0
prec,;ojusto. Nem sempre 0 ultimo balanc,;orepresenta 0 prec,;ojusto.

Naturalmente, tirando-se os exageros - a visao de que 0 costume


poderia revogar 0 sistema juridico, se fosse aceito 0 costume contra
legem -, a verdade e que 0 costume juridico contra legem existe e,
especialmente em sua forma de desuso, e aceito e utilizado como norma
juridica a ser seguida.

Cunha Peixoto ao tratar dessa questao afirma: 'Nao temos duvida


em responder pela afirmativa. 0 balanc,;o,em relac,;aoao socio excluido,
nao e vinculativo so peio fato de ser aprovado pela maioria; e preciso
que ele retrate fielmente a posic,;aoda sociedade, que acuse sua verdadeira situac,;aoecon6mica' (Sociedade por Quotas de Responsabilidade
Limitada - p. 281 - l vol.).

'0 Poder Judiciario, mesmo sem fazer referencia expressa a existencia de urn costume juridico contra legem, tern identificado leis que
cairam em desuso e reconhecido costumes juridicos que surgiram no
lugar dessas leis.

Vejamos 0 seguinte exemplo. Trata-se de decisao unanime da Decima Quarta Camara Civil do Tribunal de Justic,;ado Estado de Sao Paulo, de 11-11-1986, mantendo sentenc,;aja decidida em primeira instancia
(AC 1JO.571-2, Rel. Des. Marcos Vinicius). Vejamos alguns trechos do
Ac6rdao proferido pelo Tribunal:

Destarte, a fim cle que a apurac,;aode haveres seja justa e represente


a verdadeira situac,;aoda sociedade, deve ser feita na forma determinada
pela r. sentenc,;a.0 perito e eventuais assistentes terao oportunidade de
apresentar seus laudos, e a decisao sera do MM. Juiz cia execuc,;ao".

Ve-se, pOltanto, que 0 Tlibunal reconheceu expressamente ser 0 preccito cialei, que e de 1919 (Dec. n. 3.708, art. 15), umarealidade ha muito
tempo desaparecida do mundo dos negocios e, assim, da vida social.
Adrnitiu dessa forma 0 Tribunal, implicitamente, a existencia de
urn costume juridico comercial que agiu contra legem; e pelo desuso,
derrogando 0 Decreto n. 3.708, tornou fora da vigencia seu art. 15,
criando em seu lugar nova regra a ser seguida.
Chemos outro caso, este de costume juridico contra legem explicitamente, porque nao se impos por desuso, mas por ser contra a norma
legal em vigor, 0 art. 401 do Codigo de Processo Civil (0 caso e citado
pelos Profs. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, C6digo de
Processo Civil comentado, Sao Paulo, Revista dos Tribunais, 1994, p.
521, notas 2 e 3 do art. 337, e p. 548, nota 4 do art. 401).

o citado art. 401 disp6e que a "prova exclusivamente testemunhal


so se adrnite nos contratos cujo valor nao exceda 0 decuplo do maior
sa1<iliominimo vigente no pais, ao tempo em que foram celebrados".
Acontece que em deterrmnada decisao judicial adrnitiu-se expressamente 0 costume jurfdico contnirio ao referido artigo. Eis a ementa da
decisao:
"Contrato de alto valor. Adrnissao de prova meramente testemunhal. Segundo os usos e costumes dorninantes no mere ado de Barretos,
os negocios de gado, por mais avultados que sejam, celebram-se dentro
da maior confian~a, verbalmente, sem que entre os contratantes haja
troca de qualquer documento. Exigi-lo agora seria, alem de introduzir
nos meios locais urn fator de dissocia~ao, condenar de antemao, ao malogro, todos os processos judiciais que acaso se viessem a intentar e
relativos a compra de gado" (RT, 132:660).
Exarninando-se de perto esses dois exemplos de costume juridico
contra legem, 0 primeiro tipico desuetudo e 0 segundo efetivamente
contra 0 texto legal, 0 que se nota sac certas caracteristicas do sistema
normativo que nao se enquadram exatamente no que refere a doutrina a
r speito desse tipo de costume juridico.

E que

0 desuetudo, de fate, e antes 0 surgimento de novas condi,'0 's rCetisde relacionamento social, que, por serem muito diversas daque/as clo perfodo no qual a lei que caiu em desuso fora aprovada, nao e
m:lis r 'fcrcncia factual que se enquadre na tipologia legal. Nao significa

que surgiu urn costume juridico que colocou a lei em desuso. Quer apenas dizer que 0 texto legal de tao antigo nao mais encontra amparo
social ou terreno factual no qual possa incidir. A eficacia do texto legal
desapareceu porque a realidade na qual ela incidia nao existe mais.
Veja-se 0 exemplo. A lei esta la posta, mas refere-se a certas situ a~6es juridicas comerciais que nao ocorrem mais. 0 balan~o especial
que poderia refletir 0 patrimonio da empresa no come~o do seculo hoje
nao mais e capaz de faze-lo. Logo, cabera aplicar outra norma, nao porque haja choque com a anterior escrita, mas porque esta nao tern mais
"onde" ser enquadrada e aplicada.
No outro exemp10, nao existe exatamente a revoga~ao do art. 401
do CPC, que continua vigendo e valendo para os casos submetidos ao
Poder Judiciario. 0 que houve foi que 0 Poder Judiciario entendeu que
naquela situa~ao muito particular a aplica~ao da norma processual (CPC)
feriria 0 direito material das partes. Rouve, entao, aceita~ao de uma
exce~ao na regra maior, como se houvesse uma lacuna. Quando muito
haveria urn costume juridico excepcionador e nao revogador da lei, ja
que ela permanece em vigor.

Podemos dizer que doutrina e 0 resultado do estudo que pens adores - juristas e filosofos do Direito - fazem a respeito do Direito.
A doutrina, que ja foi ate obrigatoria (por exemplo, as Ordena~6es
Afonsinas, na Espanha, no seculo XIV, mandavam que se ouvissem as
opini6es de jurisconsultos, tais como Bartolo, Acursio e outros), tern
ainda fundamental importailcia tanto na elabora~ao da norma juridica
quanta em sua interpreta~ao e aplica~ao pelos tribunais.
Em nossa epoca, quando, como vimos, a especializa~ao se torn a
fundamental e a velocidade das transforma~6es esta exacerbada, a doutrina assume papel extremamente relevante para 0 Direito.
Ja nao e possivel que 0 legislador, 0 adrninistrador, ou 0 juiz, mesmo especialista, consiga dar conta do universo de situa~6es existentes,
tanto no mundo das normas quanta no da realidade social. A doutrina
nesse processo torna-se essencial para aclarar pontos, estabelecer novos
parametros, descobrir carninhos ainda nao pesquisaclos, apresentar so-

lu<;6esjustas, enfim interpretar as normas, pesquisar os fatos e propor


altemativas, com vistas a auxiliar a constru<;ao sempre necessaria e constante do Estado de Direito, com 0 aperfei<;oamento do sistema juridico.
Por fim, a doutrina exerce papel fundamental, como auxiliar para
entendimento do sistema juridico em seus multiplos e complexos aspectos.
A questao da doutrina como fonte do direito nao e pacifica. Ha
aqueles que entendem que ela nao pode ser fonte, porque apenas descreve a autentica fonte do direito, que saG as normas ju'ridicas, ou porque
forma esquemas e modelos que explicam 0 ordenamento juridico por
constru<;6es teoricas; ou, ainda, porque, quando muito, ela in spira 0 legislador para e na produ<;ao das normas juridicas.
Apesar das obje<;6es, e especialmente tendo em vista 0 que ja dissemos a respeito da forma<;ao do pensamento juridico dogmMico pela e
na escola de Direito, nao temos duvida em afirmar que a doutrina e
fonte do direito.
Alias, a fundamenta<;ao para a aceita<;ao da doutrina como fonte
surge da propria defini<;ao que unanimemente se da para a doutrina: e 0
conjunto das investiga<;6es cientificas e dos ensinamentos dos juristas
- dos pensadores do Direito.
Ora, 0 pensamento juridico dogmatico nada mais e do que 0 conjunto de suas doutrinas, e corresponde ao locus, onde 0 estudioso e pesquisador do Direito vai aprende-Io e procurar respostas aos problemas
encontrados.

o estudioso

ou pesquisador aqui e colocado no sentido mais amplo


possivel: estudantes universitarios e profissionais do Direito em geral,
tais como advogados, juizes, promotores publicos, procuradores etc.
Na verdade, fruto de sua forma<;ao na Ciencia DogmMica do Direito, 0 pesquisador utiliza-se da linguagem cientifica doutrinaria 0 tempo
todo, ainda que disso nao se aperceba.
Por mais que acredite e se esforce por acreditar que esta diante de
Lllnanorma juridica "pura", que tern caracteres e linguagem proprios,
independentemente da sua linguagem cientifica, ele, de fato, nunca tern
dianlc de si uma normajuridica "pura": e que sua forma de conhecer a
Ilorma jurfdica esta moldada pelos elementos trazidos da Hermeneutica
Juddica, cia! sua linguagem e instrumento de acesso a normajuridica,

que ele so conhece a partir da linguagem e "na" linguagem da qual se


utiliza.
Por conta disso, podemos dizer que a doutrina tern, entao, 0 sentido amplo de "qualquer doutrina", quer seja dominante - aceita por
consenso dos juristas -, quer seja alguma particularizada, as vezes
criada por conta de urn problema especifico.
AIem disso, ha outro aspecto relevante que e tratado separadamente da questao de fonte. E 0 relacionado ao uso da doutrina como argumento para sustenta<;ao de opini6es juridicas, ou para tomada de decis6es visando a resolu<;ao dos casos praticos - pelos advogados, procuradores de justi<;a, juizes etc.
A jurisprudencia e, tambem, usada nesse sentido de argumento e
ate a propria norma juridica vai aparecer ai no e como argumento para a
tomada de decisao.
Na verdade, saG argumentos retoricos, que no caso do uso da doutrina repousam sua sustenta<;ao no poder de autoridade (prestigio) de
que ela goza.

por esse poder de autoridade, inclusive, que alguns juristas


tornam-se conhecidos.
Quando isso ocorre, a opiniao desses
doutrinadoves torna-se respeitada, de tal forma que passam a ser ouvidos.
Os pareceres surgem ai, entao, como uma modalidade especifica
de doutrina. Os doutrinadores passam a opinar sobre as quest6es juridicas, oferecendo sua opiniao, que exerce clara influencia no pensamento
juridico.
E, ainda que a opiniao nao seja acatada num caso pratico real
- por exemplo, numa decisao judicial -, nao se consegue ignorala: ela tera de ser no minimo negada, como invalida, para 0 deslinde
da questao.
POl'outro lado, a realidade demonstra que a opiniao juridica exerce
de fato influencia tambem nas decis6es judiciais. Basta uma leitura de
julgados, escolhidos ao acaso, para la encontrarem-se decis6es fundamentadas nas opini6es dos doutrinadores.
Claro que, em contrapartida, a jurisprudencia, utilizada como suporte para a argumenta<;ao, aparece com grande poder de autoridade.

!\note-se, tamMm, que a influencia da doutrina - assim como, da


forma, a da jurisprudencia - se faz sentir na elabora~ao das normas jurldicas. Suas teorias servem, por vezes, de base para a cria~ao de
norm as, como, por exemplo, a Teoria do Risco do Negocio, adotada
pelo Codigo de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

se com a sorte. Quem tivesse 0 comprovante se livrava do aborrecimento. Quem nao tivesse, embora a lei estivesse de seu lado, pagava de
novo. Agora, 0 'homem atras do telex' acaba de determinar que todos os
brasileiros que usam cartao de credito sac obrigados a dizer quanta gastaram com eles, cartao por cartao, em 1991.

Essa teoria e a que deu suporte para que a legisla~ao consumerista


trouxesse para 0 sistema jurfdico nacional a responsabilidade civil objetiva do fomecedor de produtos e servi~os.

No perfodo autoritario, bastava solicitar a confirma~ao do telex


por oficio para que a 'ordem' fosse cancelada. No regime democratico
em que vivemos a Receita Federal diz claramente que quem nao declarar quanta gastou com cartao de credito pagara multa de 20% sobre
aquilo que despendeu e nao comunicou, multa essa atualizada monetariamente pela varia~ao da Unidade Fiscal de Referencia (Ufir). Seguramente, 0 'homem atras do telex' esta movido da melhor das inten~6es,
desejando apanhar na rede da Receita quem sonega mediante gastos
com cart6es de credito - como se fosse a unica maneira de sonegar
impostos neste pafs de fabula! Esquece-se, porem, como seu correligionario na ca~a as bruxas dos anos 70, que esta violando a Constitui~ao e,
segundo alguns, a propria lei - alias, punindo todos aqueles brasileiros
que detestam guardar faturas como se sonegadores fossem. A rigor, para
o 'homem atras do telex' pouco importa a Constitui~ao; 0 fundamental
e aumentar a receita L da Uniao a fim de que 0 superavit acusado possa
aproximar-se dos numeros que foram estabelecidos por alguns poucos
que se reunem em tome de uma mesa e se julgam destinados a salvar a
Patria.

I11CSl11a

Em outras oportunidades, os legisladores baseiam-se na doutrina


para apresentar projetos, que se transformam em leis.
E noutras, ainda, sac os proprios doutrinadores que elaboram os projetos a serem apresentados por legisladores para aprova~ao. Como exemplo, cite-se 0 proprio Codigo de Defesa do Consumidor, ja lembrado, cujo
projeto que levou a sua aprova~ao foi elaborado por juristas de escol.

3.5.1. Leia 0 editorial do jornal 0 Estado de S. Paulo (10


mar. 1992) e, ap6s, responda as questoes formuladas.
"0 homem atras do telex
Houve perfodos, durante 0 autoritarismo, em que 0 personagem
mais temido, inclusive pelos proprios militares, era aquele que utilizava
o telex e expedia ordens: 'De ordem do Sr. general-comandante, determino que (...)'. Muitas vezes, era 0 'homem atras do telex' que inventava as ordens supostamente do superior. Bastava, porem, que 0 destinatario pedisse a confirma~ao delas por oficio para que morressem onde
haviam nascido. Hoje, passados tantos anos, os cidadaos em geral estao
sujeitos a outro tipo de 'homem atras do telex': sac os solertes funcionarios da Receita Federal que sentenciam 'Ha base legal para isto ou aqui10' e determinam que os contribuintes fa~am.
A pratica do 'ha base legal' nao e nova - tempos houve em que a
Rcceita exigia do contribuinte que comprovasse haver pago 0 Imposto
d . Renda de anos e anos atras, muito embora a lei estabelecesse claraIIll~111 0 perfodo sobre 0 qual se poderia exigir a comprova~ao. Jogava-

o 'homem

atras do telex' nao se comove com a ideia de que pode


estar violentando a intimidade de milhOes de brasileiros. Como todo
born esquerdista (ou direitista, da no mesmo) tupiniquim, raciocina como
urn fascista: 'Nada fora do Estado, nada contra 0 Estado, tudo pelo Estado' . Pior do que essa mentalidade facciosa, que a prevalecer, em breve
estara adentrando a alcova e a sala de jantar, ou a biblioteca de nao se
sabe quantos, e que 0 'homem atras do telex' nao sabe interpretar a lei e,
onde ela obriga a declarar aquilo que pode ser deduzido, Ie que tudo
deve ser comunicado a Receita, que se transforma na nova policia politica do regime, com poderes superiores aos da Policia Federal. Contra 0
delegado arbitrario hi sempre 0 recurso do apelo ao juiz; contra 0 'homem atras do telex' adiantara 0 mandado de seguran~a, invocando 0
Art. 5 X, da Constitui~ao Federal, se depois se correra 0 risco nao de
Q

ver a determina<;ao cancelada, mas de assistir a redobrados esfor<;os da


fiscaliza<;ao para, num espirito de vendeta, fazer 0 contribuinte pagar
pela ousadia de haver recorrido a Justi<;a na defesa de sua 'intirnidade e
de sua vida privada'?
A insensibilidade do 'homem atnis do telex' - que acabara marcando a gestao Marcilio Marques Moreira mais que seu eventual exito na luta
contra a infla<;ao- chega aos aspectos tecnicos. Ele parte do principio de
que os brasileiros fazem sua contabilidade todos os meses e estao em
condi<;oes de dizer, agora em mar<;o/abril de 1992, quanta gastaram em
cartoes de credito em 1991. Embora insensivel, ele e generoso, porem.
Por isso, se alguem nao tiver as faturas, bastara pedi-Ias as adrninistradoras de cattoes, que elas estao obrigadas a fomecer-lhe os mimeros fatais,
que funcionarao contra 0 contribuinte. Sucede, pOl'em, que a maioria das
adrninistradoras arquiva seus dados por 12 meses, nao mais. 0 que significa que tudo 0 que se gastou emjaneiro, fevereiro e possivelmente mar<;o
de 1991 ja tera sido destruido quando 0 contribuinte pedir que the fome<;ama prova de que delinqiiiu, para informar 0 carrasco!
So num pais em que a adrninistra<;ao se refugia atras do telex e que
se pode conceber que funcionarios de alto nivel passem por cima da
Constitui<;ao e interpretem a seu bel-prazer a lei para liquidar os contribuintes. Diante da rea<;ao das adrninistradoras em fomecer a Receita os
dados que ela quer para COltata cabe<;a dos sonegadores, 0 'homem
atras do telex' decidiu levar 0 desespero a todos os contribuintes, certo
de que atTecadat'a 20% sobre uns bons bilhoes de cruzeiros. A Constitui<;ao que seja defendida pelos tribunais; atras do telex, manda ele, 0
homem sem face, com poderes maiores do que os dos repressores do
periodo rnilitar.
Este e

Brasil Novo!"

Perguntas:

3.5.2. A decisao abaixo e do 1Q Tribunal de AI-;;adaCivil (Bot


AASP n. 1.931, de 2-1-1996). Leia-a e, ap6s, responda
as questoes formuladas.
"SoCiedade limitada - Penhora de cotas - Ilegitirnidade da sociedade para defesa de direito de socio - Adrnissibilidade de constri<;ao
de cota, como bem pertencente ao patrimonio do socio por divida por
este contraida - Carencia de a<;aode embargos - Recurso improvido
(I TAC -4~Cam.;Ap. n. 581.150-3-Sao Paulo; ReI. Juiz Cat'los Bittar;
j. 15.02.1995; v.u.).
Q

ACORDAo
Vistos, relatados e discutidos estes autos ...
ACORDAM, em Quarta Camara do Primeiro Tribunal de AI<;ada
Civil, por vota<;ao unanime, negar provimento ao recurso.
Atraves de apela<;ao (fls. 119 e segs.), rebela-se a recorrente contra
senten<;a (fls. 116/117) que a julgou carecedora de embargos de terceiro
interpostos a a<;aode execu<;ao contra urn de seus socios. Sustenta que
esta legitimada pat'a e a<;aoem questao, pOl'que: as cotas sociais compoem seu patrimonio; tern interesse em preserva-Io, impedindo 0 ingresso nao desejado de terceiros; a inten<;ao da exeqiiente e exercer seus
direitos sobre bem imovel de sua propriedade, consoante protesto contra
aliena<;ao por ela formulado. Postula a reforma da orienta<;ao singular.
Recebido (fl. 122), foi 0 recurso processado regularmente, tendo a
parte contniria oferecido contra-razoes (fls. 123 e segs.). Salienta esta
que: e 0 socio 0 legitimo titular das cotas; representam elas sua participa<;ao na sociedade; 0 ato constritor recaiu sobre as cotas e nao sobre 0
imovel, eis que 0 respectivo valor depende da detemuna<;ao do patrimonio
liquido da sociedade, razao pela qual requereu a avalia<;ao do bem referido; 0 protesto feito e garantia pat'a 0 futuro exercicio de seus direitos;
saD perfeitamente penhoraveis as cot as sociais, conforme doutrina e jurisprudencia que menciona. Pede a manuten<;ao do 'decisum'.

1. A critic a do jomal dirige-se a que orgao da Adrninistra<;ao Publica?

Preparado (fl. 138), vieram os autos.

2. Classifique

E 0 relatorio.

ato praticado por esse orgao: qual

tipo de norma?

3. Por que tal norma estaria ferindo a Constitui<;ao?


4. Quais as fontes do Direito que podem ser identificadas atraves do
texto? Justifique.

Gira 0 debate em tomo de duas questoes basicas: a da legitirnidade, ou nao, da sociedade para defesa de cota pertencente a socio, e a da
penhorabilidade, ou nao, dessa fra<;ao do respectivo capital.

Ora, conquanto tenham sido discutidas, tanto na doutrina como na


jurisprudencia, ja se pode, quanta a essas materias, divisar, atualmente,
a tendencia prevalecente no pensamento jurfdico, a qual se situa em
sentido oposto aquele propugnado pela recorrente, que nao merece, pois,
ver florescer as posturas aqui defendidas.
Com efeito, cumpre, de infcio, assentar-se que, em tema de sociedades comerciais, e tranqtiilo 0 entendimento de que as cotas, para as de
pessoas, e as ac;oes, para as anonimas, constituem parcelas em que se
distribui 0 capital social, resultantes de contribuic;oes feitas pelos s6cios e
valoraveis consoante a evoluc;ao da empresa (C6digo Comercial, arts. 287
e 289). Representam, assim, a participac;ao dos s6cios na sociedade, a
posic;ao que nela mantem, ou, ainda, 0 tftulo juridico que lastreia sua situac;ao,ou status, na entidade (cf. Waldirio Bulgarelli: 'Sociedades, Empresa e Estabelecimento', Ii!ed., p. 255; e, najurisprudencia, RTJ, 95/837).
Em func;ao disso, san 'res', ou bens jurfdicos, de natureza m6vel,
disponfveis e, portanto, negociaveis, ou oneraveis, por via dos diferentes contratos ou mecanismos de gravac;ao possfveis, tais como constituic;ao de cauc;ao, da ac;ao em pagamento, onerac;ao por usufruto, e assim
por diante (C6digo Civil, arts. 47 e 48; na doutrina, v. Carlos Alberto
Bittar: 'Curso de Direito Civil', p. 104 e segs.).
Em seu substrato, encontram-se, de outro lado, bens ou direitos
que compoem 0 patrimonio da sociedade, que, embora distinto do dos
s6cios, pertence, em ultima analise, a estes, desde que reversfvel, consoante as tecnicas pr6prias, nos casos de terminac;ao da sociedade (C6digo Comercial, arts. 335 e 336 e Lei n. 6.404/76, art. 206, conforme 0
caso), e por atos ilfcitos por eles praticados, nos meandros da denominada teoria da superac;ao da personalidade ('disregard of legal entity')
(v. decisoes em Agravo n. 543.309/2, 4i!Cfunara, 12TAC, eAp. n. 468.307/
91, 8i!Camara, dentre outras tantas).
Tem-se, pois, que: a) as cotas pertencem aos s6cios, como
contrapartida da sociedade as contribuic;oes com que nela ingressam
(C6digo Civil, arts. 524 e s. e arts. 1.376 e s.); b) san penhoraveis, como
quaisquer bens disponfveis (CPC, arts. 659 e s.; na doutrina, v. Carvalho
I Mendonc;a: 'Tratado', vol. III, p. 29, e, najurisprudencia,RT, 418:210).
De fato, integram as cotas os patrimonios individuais dos s6cios e,
assil11, podem elas responder por obrigac;oes assumidas por seus titula-

res (como assentado em RT, 520: 159), como ja


Comercio (C6digo Comercial, art. 292).

admitia

Estatuto do

De outro lado, como san bens particulares, nao dispoe a sociedade


de legitimidade para opor-se a execuc;ao que contra eles e movida: a
uma, porque se trata de 'res inter alios acta'; a duas, porque uma tal
ingerencia - que, de alegac;ao comum entre defensores de tese oposta,
se cuidaria de instrumento de defesa da sociedade contra ingresso de
terceiros - nao dispoe de sucedaneo juridico.
Efetivamente, assim como 0 s6cio, por si, nao esta legitimado a
agir pela sociedade, a menos que receba poderes especfficos (C6digo
Civil, art. 17), tambem esta nao po de imiscuir-se em seus neg6cios particulares, nem sair em sua defesa, em litfgios judiciais, dada a distinc;ao
legal de personalidades (C6digo Civil, art. 20).
Outrossim, nao tern 0 alcance pretendido a alegada tecnica de defesa social porque, de infcio, nao existe apoio legal (CPC, mi. 62) e,
depois, se admitida, importaria em frustrar-se principio maior de nosso
sistema, qual seja, 0 da responsabilidade, alias, urn dos elementos
norteadores do Direito (C6digo Civil, arts. 1.056 e S., e CPC, arts. 591 e
l
s.). Com efeito, deve 0 s6cio responder pelas obrigac;oes particulares
que contrai, contando, outrossim, a sociedade com mecanismos outros,
compatfveis, de salvaguarda de seu patrimonio (JSTJ, 45:267).
Nao se pode, assim, a guisa de protec;ao da sociedade, deixar a
rnfngua 0 credor, quando tenha 0 s6cio deixado de homar seus compromissos. Impoe-se, ao reves, que se atue sobre as respectivas cotas, ou
bens outros que possua, a fim de que 0 credito possa ser satisfeito (CPC,
arts. 580 e s.).
Anote-se, por fim, que, por sua pr6pria natureza, e para execuc;ao
que se perfaz a penhora de cotas e nao para integrac;ao do credor na
sociedade (CPC, art. 647, I), 0 qual se sub-roga, entao, nos direitos do
s6cio, na exata perseguic;ao do valor do credito executado (dentre outros, v. Amllcar de Castro: 'CPC', X, p. 231; Amaral Santos: 'Direito
Processual Civil', vol. 03, p. 283 e s.; Gabriel de Rezende Filho: 'Curso', vol. III, p. 212).
Observa-se, pois, que, no caso, carece de ac;ao a recorrente, nao se
justificando, desse modo, seu inconformismo (nesse sentido, dentre outras, decisoes em Ap. n. 460.910, 4i! Camara, e Ap. n. 406.003/89, Y
Camara, ambas do 12 TAC).

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