Smulas

STJ aprova sete novas smulas em direito penal

A 3a seo do STJ aprovou sete novas smulas sobre temas diversos do direito
penal. Exame criminolgico, extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva, regime prisional quando fixada a pena-base no mnimo legal, impedimento da
aplicao de majorante de roubo em furto qualificado por concurso de agentes, aplicao da
pena em crime de roubo circunstanciado e impossibilidade de considerar aes em curso no
aumento da pena-base constituem os temas das novas smulas.

Smula 438
" inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso
punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou
sorte do processo penal".
A matria sumulada foi relatada pelo ministro Felix Fischer e teve como
referncia os artigos 109 e 110 do CP. O artigo 109 diz que "a prescrio, antes de
transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto nos 1 e 2 do art. 110
deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao
crime". J o artigo 110 afirma que "a prescrio, depois de transitar em julgado a
sentena condenatria, regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos
fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado
reincidente".
No Resp 880.774, os ministros da 5a turma decidiram que, de acordo com o
CP, tem-se que a prescrio somente se regula pela pena concretamente aplicada ou,
ainda, pelo mximo de sano, abstratamente previsto. Para eles, imprpria a
deciso que extingue a punibilidade pela prescrio com base em pena em
perspectiva.
No julgamento do RHC 18.569, a 6a turma destacou que invivel o
reconhecimento de prescrio antecipada, por ausncia de previso legal. Segundo
os ministros, trata-se de instituto repudiado pela jurisprudncia desta Corte e do
STF, por violar o princpio da presuno de inocncia e da individualizao da pena,
a ser eventualmente aplicada.
Ao analisarem o HC 53.349, a 5a turma entendeu que a extino da
punibilidade pela prescrio regula-se, antes de transitar em julgado a sentena, pelo
mximo da pena prevista para o crime ou pela pena efetivamente aplicada, depois
do trnsito em julgado para a acusao, conforme expressa previso legal. Portanto,

no existe norma legal que autorize a extino da punibilidade pela prescrio em

perspectiva.

Smula 439
"Admite-se o exame criminolgico pelas peculiaridades do caso, desde que
em deciso motivada".
Smula aprovada pela 3a seo do STJ pacificou o entendimento sobre a
realizao do exame criminolgico quando as peculiaridades da causa assim o
recomendarem.
O relator da smula 439 o ministro Arnaldo Esteves Lima. A smula tomou
como base votaes do STJ e tambm a jurisprudncia do STF, sobretudo de
processos que discutem a progresso de regime. Em um dos precedentes (HC
122.850-RS), o condenado foi promovido ao regime semiaberto, por deciso do
juzo das execues, que entendeu satisfeitos os requisitos de ordem objetiva e
subjetiva, dispensando a necessidade de realizao de exame criminolgico.
A deciso de primeiro grau foi cassada pelo Tribunal de Justia do Estado,
determinando-se o retorno do ru ao regime fechado e a realizao de exame
criminolgico. Ento, a defesa recorreu, sustentando constrangimento ilegal.
O relator do caso, ministro Felix Fischer, destacou em seu voto que, para a
concesso do benefcio da progresso de regime, deve o acusado preencher os
requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento
carcerrio), podendo o magistrado, excepcionalmente, determinar a realizao do
exame criminolgico, diante das peculiaridades da causa, desde que o faa em
deciso concretamente fundamentada.
Como as smulas compreendem a sntese de um entendimento reiterado do
tribunal sobre determinado assunto, a pacificao do entendimento a esse respeito
servir como orientao para as demais instncias da Justia, daqui por diante.

Smula 440
" vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o
cabvel em razo da sano imposta, com base apenas na gravidade abstrata do
delito".
O relator da smula 440 o ministro Felix Fischer. As smulas so a sntese
de um entendimento reiterado do Tribunal sobre determinado assunto e serve como

orientao para as demais instncias da Justia estadual e federal. O precedente

mais antigo que embasou a nova smula da 6a turma do STJ. Em junho de 2004,
ao analisar o habeas corpus de um condenado a quatro anos de recluso, no regime
fechado, pelo crime de roubo, os ministros entenderam que o ru fazia jus ao
cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme o artigo 33, pargrafo 2, b,
do CP.
Para o ento relator do habeas corpus, ministro Nilson Naves, a imposio
do regime prisional mais severo fundamentou-se to somente na presuno de
periculosidade do acusado, em face da perpetrao do crime, e na gravidade abstrata
do delito. "Est, assim, configurado o constrangimento ilegal apontado na
impetrao", afirmou o ministro.
Em outro caso, foi impetrado habeas corpus em favor de condenado pena
de cinco anos e seis meses de recluso, em regime fechado, pela prtica do crime de
roubo duplamente circunstanciado. A sua defesa sustentou constrangimento ilegal
em razo da majorao exacerbada da pena em 3/8, na terceira fase da dosimetria da
pena, sem qualquer fundamentao. Alegou, ainda, ser inadequado o regime
fechado mantido pelo tribunal estadual, fundamentado na gravidade abstrata do
crime.
Os ministros da 5a turma, seguindo o entendimento do relator, ministro Jorge
Mussi, destacaram que tanto o STJ quanto o STF j estabeleceram, em inmeros
precedentes, que, fixada a pena-base no mnimo legal e reconhecidas as
circunstncias judiciais favorveis ao ru, incabvel o regime prisional mais
gravoso.

Smula 441
"A falta grave no interrompe o prazo para obteno de livramento
condicional".
A Smula 441 foi aprovada pela 3a seo do STJ. O projeto da smula foi
relatado pelo ministro Felix Fischer e teve como referncia o CP, artigo 83, inciso
II.
A consolidao desse entendimento consequncia de vrios julgamentos
realizados no STJ. Ao julgar o HC 145.217, a 6 a turma entendeu que a gravidade
abstrata do delito praticado e o cometimento de faltas graves, pelas quais o apenado
j cumpriu as devidas punies, no constituem motivao concreta para o
indeferimento do benefcio.
Para os ministros, tendo o juzo de execuo concedido o livramento
condicional, com dispensa do exame criminolgico, por entender estarem

preenchidos os requisitos legais, no cabe ao tribunal de origem, sem

fundamentao idnea, reformar a deciso para exigi-lo ou condicionar tal
progresso a requisitos no constantes na norma de regncia.
Ao julgarem o HC 139.090, os ministros da 5 a turma destacaram que, para a
concesso do benefcio da progresso de regime e do livramento condicional, deve
o acusado preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva
(bom comportamento carcerrio), podendo o magistrado, excepcionalmente,
determinar a realizao do exame criminolgico, diante da peculiaridade da causa,
desde que o faa em deciso concretamente fundamentada.

Smula 442
"H impedimento de majorante de roubo no furto com qualificadora de
concurso de agentes".
Os ministros da 3a seo do STJ sumularam impedimento de majorante de
roubo no furto com qualificadora de concurso de agentes. O projeto da nova smula
foi relatado pelo ministro Arnaldo Esteves Lima.
O novo verbete recebeu o nmero 442 e se baseia em diversos precedentes
da 5a e da 6a turmas, colegiados que integram a 3a seo.
J em 2006, a 5a turma decidira nesse sentido. O relator, ministro Gilson
Dipp, afirmou na poca que, ao tipificar o crime de roubo, o legislador ordinrio
previu uma pena inicial de 4 a 10 anos, exatamente porque este pressupe violncia
contra a pessoa, merecendo, portanto, maior reprovabilidade. Como a pena inicial
elevada, explicou o ministro, a aplicao da majorante prevista no pargrafo 2 do
artigo 157 do Cdigo Penal (aumento de um tero at a metade) resulta em um
aumento tambm expressivo. O crime de furto, na sua forma qualificada, tem um
aumento inicial de um ano em relao ao furto simples, beneficiando, de certa
forma, o acusado.
"Como no existe paralelismo entre os incisos I, II e III do pargrafo 4 do
artigo 155 com os demais incisos do pargrafo 2 do artigo 157, a frmula
aplicada resultaria numa reprimenda diferenciada para indivduos que cometem
furto qualificado naquelas circunstncias, o que inconcebvel", concluiu o relator.
A ministra Maria Thereza de Assis Moura, em deciso mais recente, tomada
em 2009, completa essa explicao: "A norma penal incriminadora tipifica o
quantum do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes (2 a 8 anos),
inexistindo razo para que se aplique, por analogia, a previso da majorante do
roubo em igual condio (artigo 157, pargrafo 2, inciso II, do CP)."

A nova smula ficou com o seguinte teor : " inadmissvel aplicar, no furto
qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante do roubo".

Smula 443
"O aumento na terceira fase de aplicao da pena no crime de roubo
circunstanciado exige fundamentao concreta, no sendo suficiente para a sua
exasperao a mera indicao do nmero de majorantes.
A smula 443 foi aprovada pelos ministros da 3a seo do STJ . Em um dos
precedentes que embasou a nova smula, o ministro Felix Fischer, relator do projeto
que a gerou, considerou que, diante do que dispe o pargrafo nico do artigo 68 e
do pargrafo 2 do artigo 157, ambos do CP, o aumento de pena, acima do patamar
mnimo, pela ocorrncia de duas majorantes especficas, deve ser motivado no
apenas pela simples constatao da existncia destas, mas sim com base nos dados
concretos em que se evidenciou o fato criminoso.
Integrante da 6a turma at o dia 20 deste ms, o ministro Nilson Naves
afirmou, durante o julgamento de um habeas corpus naquele colegiado, que, ainda
que duas sejam as causas de aumento de pena (qualificadoras), isso, por si s, no
recomenda aumento alm do mnimo de um tero.

Smula 444
" vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para
agravar a pena-base.
A 3a seo do STJ aprovou smula proibindo que inquritos policiais e aes
penais ainda em andamento sejam usados para aumentar a pena do acusado acima
do mnimo legal. Esse entendimento j vinha sendo adotado pelo STJ e so vrios
os precedentes que embasaram a aprovao da Smula n. 444, como por exemplo o
HC 106.089, de Mato Grosso do Sul.
Nesse caso, o relator, ministro Napoleo Nunes Maia Filho, destacou que
tanto o posicionamento do STJ quanto o do STF so no sentido de atender o
princpio da no culpabilidade: "Conforme orientao h muito firmada nesta
Corte de Justia, inquritos policiais, ou mesmo aes penais em curso, no podem
ser considerados como maus antecedentes ou m conduta social para exacerbar a
pena-base ou fixar regime mais gravoso."
Ao analisar o Resp 730.352, a relatora, ministra Maria Thereza de Assis
Moura, ressaltou que inquritos e processos judiciais em curso tambm no devem

servir "para valorar negativamente a conduta social ou a personalidade do agente,

sendo prefervel a fixao da pena-base no mnimo legal".
A redao da Smula n. 444 foi aprovada nos seguintes termos: " vedada a
utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a penabase". A smula o resumo de um entendimento tomado repetidas vezes no
Tribunal. Assim, aps a publicao, os processos que se enquadrem na mesma
situao vo ser analisados de acordo com o entendimento fixado.

Fonte: Informativo Jurdico Migalhas (Notcia adaptada)

http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI106550,11049STJ+aprova+sete+novas+sumulas+em+direito+penal