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PROFESSORES PORTUGUESES
DE
DIREITO PBLICO
Organizao de
2012
Edio:
www.icjp.pt
Julho de 2012
ISBN: 978-989-97834-1-6
1.
que estiveram presentes trinta e sete professores, foi possvel abrir um ciclo de
jornadas dos Professores de Direito Pblico portugus, que se tm realizado
uma vez por ano, no ltimo fim de semana de janeiro em sucessivas
Universidades.
2.
5.
ndice
O tempo e a efectivao dos direitos fundamentais
Manuel Afonso Vaz
O tempo e a proteco da confiana
Maria Lcia Amaral
O tempo e as vicissitudes constitucionais
Rui Guerra da Fonseca
O tempo e a revogao em Direito Administrativo
Carla Amado Gomes
O tempo e a caducidade em Direito Administrativo
Lus Fbrica
O tempo e a alterao de circunstncias contratuais
Alexandra Leito
A sucesso de planos urbansticos no tempo
Fernanda Paula Oliveira
A urgncia nos procedimentos pr-contratuais
Maria da Glria Garcia
A urgncia nos processos cautelares
Elisabeth Fernandez
A urgncia na proteco de direitos, liberdades e garantias
Loureno Vilhena de Freitas
A formao de costume
Miguel Galvo Telles
A cessao de vigncia de tratados
Marta Chantal Ribeiro
Voltar ao ndice
sobretudo
em
termos
de
originalidade;
originalidade,
que,
Voltar ao ndice
que o Legislador
constitucionalmente
como
direitos
fundamentais,
so
direitos
de
segundo
jurisprudncia
do
Tribunal
Constitucional,
pode
Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 6 edio, 2007, pg. 226.
nao normativa constitucional varia com o tempo, podendo o legislador ser o intrprete do que cabvel na norma. Foi pelo menos assim
que o Tribunal Constitucional o entendeu no exemplo apontado; e nem
caiu o Carmo nem a Trindade. Sinal dos tempos. Espero, porm (com
Maria Lcia Amaral e Rui Moura Ramos: Acrdo n 192/2010,
declarao conjunta), que tal continue vlido no vai e vem do pndulo
do tempo.
14. Mais complexa e problemtica ser a questo quando nos referimos aos
direitos sociais. Mas reparem: a questo apaixonadamente discutida
porque a Constituio no determinou o contedo, a medida, do direito.
Imaginem que o legislador constituinte no tinha preceituado o
contedo dos direitos, liberdades e garantias (nem preciso fantasiar
muito, basta recuar umas dcadas no tempo). Estaramos certamente
hoje aqui (qual capela do Rato ou loja manica) a discutir a medida
que o legislador ordinrio pode, deve, ou no pode deixar de ter em
conta no preenchimento do direito, da liberdade e da garantia constitucionais.
Ora, isso mesmo que acontece a propsito dos direitos sociais e pelo
simples facto de o contedo desses direitos no estar determinado na
Constituio. Ser o legislador ordinrio que o precetiva; a ns, como
cidados empenhados na coisa pblica, compete lutar politicamente e
em liberdade pela sua efetivao. A Constituio ser aqui realizada de
forma gradativa, segundo as circunstncias factuais e valorativas, ou
seja, conforme ao tempo, conforme ao air du temps.
E, na verdade, mesmo o tentar encontrar um contedo essencial determinado na Constituio em cada preceito constitucional de direitos
sociais (e mesmo de um contedo mnimo, para alm do que se dir
infra) acarretar, na minha opinio, uma rigidez material incompatvel
com a abertura ao tempo, nos termos que acima referi. Quem o aceite e
defenda dever estar preparado para, entre outras decorrncias,
constitucionalizar o estado de exceo financeira, sob pena de a m do
tempo reduzir a p o seu contedo constitucional. E repare-se que os
to-pouco
aceitarei
menos.
Mas,
no
queiramos
ter
na
Acho que terminou o meu tempo. Espero ter mexido, um pouquito que
seja, no vosso tempo. Obrigado.
7
8
Manuel Afonso Vaz, Lei e Reserva da Lei, cit., pgs. 177 e segs.
Manuel Afonso Vaz, Lei e Reserva da Lei, cit., pgs. 504 segs, e 202 segs.
Voltar ao ndice
A proteco da confiana
Maria Lcia Amaral
Introduo
Por que razo se fala em proteco da confiana num colquio que,
subordinado ao tema geral do Tempo no Direito Pblico, comea com a
abordagem especial do Tempo no Direito Constitucional?
A razo esta. O tempo para o Direito uma dimenso to essencial
quanto ambivalente. Por definio, o Direito tende para a continuidade: s
ordena se for estvel, ou se for dotado de alguma estabilidade. Mas s
ordena eficazmente se souber responder mudana. Assim, o tempo traz ao
Direito uma demanda ambivalente: pede-lhe que permanea e pede-lhe
que mude.
Num Estado de direito, a ambivalncia desta demanda deve resolver-se
desde logo tendo em conta o princpio objectivo da segurana jurdica, esse
mesmo do qual decorrem tambm as exigncias de determinabilidade das
leis e dos demais actos estaduais, da publicidade desses actos e da
proporcionalidade de todo o agir estadual. O princpio objectivo da
segurana jurdica, quando aplicado s questes gerais da estabilidade e
da mudana do Direito, leva-nos logo a pensar que se o Direito tem que
mudar, a mudana no deve poder operar de qualquer modo: haver que
excluir, pelo menos, aquelas alteraes que forem abruptas ou que forem
levianas. Mas isto ainda pouco.
Como o Direito Pblico do Estado de direito se constri tendo em conta a
necessidade de proteco jurdica dos particulares nas suas relaes com o
poder, o princpio da segurana jurdica desdobra-se em uma dupla
dimenso. Para alm da dimenso objectiva que nos leva a concluir que,
se o Direito tem que mudar, nem toda a mudana ser admissvel a
segurana apresenta uma dimenso subjectiva, que parte da perspectiva
da proteco jurdica dos particulares nas suas relaes com o agir
Voltar ao ndice
pela
necessidade
de
salvaguardar
direitos
ou
interesses
protegidos,
se
deve
recorrer
ao
princpio
da
pode
ser
convocado
como
parmetro
autnomo
da
resolver
colises
que
eventualmente
surjam
entre
bens
evidentemente
mais
merecedoras
de
tutela
nas
situaes
de
da
lei
fiscal
que
em
uma
retroactividade
Voltar ao ndice
O tema de cujo tratamento fui incumbido no mbito do presente Encontro o tempo e as vicissitudes constitucionais - transporta consigo dificuldades
vrias. Transmitiu-me imediatamente uma sensao de vazio antecipado, ao
que veio juntar-se um calafrio de responsabilidade acadmica da qual no
h muito a dizer pelos motivos conhecidos de todos. No porque sobre ele
pouco haja a dizer, mas porque se trata de um tpico - verdadeiramente,
de um tema - sobre o qual praticamente todos os nossos constitucionalistas
se debruaram j, com mais ou menos detalhe.
Sem qualquer desmerecimento, naturalmente, no posso deixar de
recordar em particular o contributo de JORGE MIRANDA, ao longo das vrias
edies do Manual de Direito Constitucional, no tomo dedicado
Constituio, e em especial Constituio como fenmeno jurdico, onde a
temtica das vicissitudes constitucionais estudada nos seus conceito e
tipologia, enquadrados pela lio sobre concepes gerais acerca da
constituio e formao da mesma. Bem o recordo, pois ao longo dos cerca
de dez anos em que fui assistente na disciplina de Cincia Poltica e Direito
Constitucional a essas pginas fui voltando recorrentemente, e de todas as
vezes descobria algo de novo. No havendo razo para crer que agora
assim no fosse, l retornei novamente, e bem assim a outros clssicos, como
o famoso texto de KONRAD HESSE, Die normative Kraft der Verfassung (1). E senti
algum alvio por hoje apenas dispor de vinte minutos ...
Da riqueza e relevncia tericas do tema no h que dizer; e to-pouco
da sua importncia prtica, e mesmo tcnica, diante da assistncia para a
* Agradeo organizao o convite para intervir no mbito do tema O Tempo e as
Vicissitudes Constitucionais. Mantiveram-se os traos de coloquialidade, sendo as referncias
bibliogrficas meramente indicativas ou ilustrativas, de acordo com os propsitos originais do
texto ( ainda o peso do tempo: se ele no nos permite repensar o que pensmos, que o
reproduzamos nos exactos termos em que inicialmente o expressmos).
1 Cfr. trad. port. A fora normativa da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Srgio
Antnio Fabris, Porto Alegre, 1991.
qual tenho hoje a honra de falar. Seria abordagem que nos levaria para
consideraes metodolgicas distantes do que entretanto me assaltou.
Como seria - no mnimo - de pouco interesse uma reflexo de sntese sobre a
figura e sua tipologia. Com o tempo em mente - e por conseguinte, com
razes de ser a pautarem a minha releitura -, observei algo que me instalou
uma dvida, da qual passei a uma hiptese: e essa mesma hiptese - e
apenas ela - que aqui hoje quero partilhar.
***
Nas palavras de BAPTISTA MACHADO, uma introduo destina-se a deixar o
Leitor no s convencido da transcendncia da problemtica discutida,
mas ainda preso a essa mesma discusso, pessoalmente empenhado no
debate, e a prepar-lo para uma melhor inteleco do pensamento do
Autor (2). A hiptese que hoje pretendo colocar no merecer tanto, mas
em todo o caso isso que importa tentar com as palavras iniciais que se
seguem.
Recorrendo formulao conceptual apresentada por JORGE MIRANDA,
constituem vicissitudes constitucionais quaisquer eventos que se projectem
sobre a subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas (3).
Mas atentando na respectiva tipologia, percebe-se que h um elemento
(pres)suposto nesse mesmo conceito, qual seja o de que as vicissitudes
constitucionais so momentos que se inscrevem numa passagem entre
normas constitucionais ou, talvez melhor, determinantes da no produo
de efeitos de certa ou certas normas constitucionais at entrada em vigor
de novas normas ou retoma da vigncia das mesmas normas
constitucionais que entretanto no produziram efeitos (4).
Assim , com efeito, e atendo-nos ainda tipologia apresentada por
JORGE MIRANDA (5), no que respeita reviso constitucional, derrogao
constitucional (6), ao costume constitucional, interpretao evolutiva e
Cfr. Prefcio do Tradutor obra de KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, 3.
Ed., pref. e trad. Joo Baptista Machado, Fundao Calouste Gulbenkian, 1977, IX.
3 Cfr. Manual de Direito Constitucional, II, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 132.
4 Assim se inclui a possibilidade de suspenso parcial, subentendendo-se que a mesma pode
ter por objecto apenas determinados segmentos normativos, apelando-se portanto para uma
noo jurdico-material de norma.
5 Cfr. Manual de Direito Constitucional, II, cit., pp. 136 ss.
6 No sentido em que consiste na edio de uma norma geral e concreta, e no abstracta,
porventura, mesmo, de uma pretensa norma individual, de jus singulare, determinando
2
Voltar ao ndice
constitucionais,
sem
ruptura,
permanecendo
Constituio
no
poder
isto
ser
mais
subtil,
mantendo-se
questo
Expresso que utilizo amide noutro local para referncia ao poltico cfr. RUI GUERRA DA
FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao Pblica, Almedina,
Coimbra, 2012, max. pp. 487 ss.
15 Cfr. SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius Romanum) I, 4. Ed., Coimbra, 1984, p. 45. J
noutro momento chammos a ateno para a importncia do ius romanum para a
compreenso da cidadania como padro ocidental e bem assim do povo como elemento
do Estado: cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, Notas sobre o ensino do Direito Romano, in RFDUL, Vol.
XLIV, nos 1 e 2, 2003, pp. 147 ss.
16 Cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao
Pblica, cit., pp. 438 ss.
17 Cfr. MARTIM DE ALBUQUERQUE, A Paz Universal no Pensamento Poltico Portugus, Separata dos
Anais, II Srie, Vol. 23, Tomo II, Academia Portuguesa da Histria, Lisboa, 1976, p. 87.
18 Referncia essa que se realiza, no a uma moral, propriamente, mas segundo um
esquema teortico da moral. A respeito do jusnaturalismo, afirmando que este no uma
moral, mas sim uma teoria da moral, cfr. NORBERTO BOBBIO, Locke e o Direito Natural, 2. ed.,
trad. Srgio Bath, Editora Universidade de Braslia, Braslia, 1997, pp. 57 ss. No coincidem com
a conscincia jurdica geral outras figuras enunciadas por PABLO LUCAS VERDU
(designadamente, a conscincia jurdica popular Volksrechtsbewusstsein), muito embora a
conscincia jurdica (Rechtsbewusstsein) que o Autor a refere com ela apresente pontos de
contacto, considerando o direito como conjunto normativo cfr. El Sentimiento
Constitucional, Rus, S.A., Madrid, 1985, pp. 11 ss.
14
f,
dos
bons
costumes,
etc.),
quer
de
uma
converso
ou
RAWLS assentava a sua teoria da justia (podia t-lo, uma vez que a primeira
edio data de 1971; no o poderia ter, naturalmente, nos termos em que
retomada em 1999 em The Law of Peoples). Mas, na verdade, apenas com
algo semelhante na base faz sentido aquela ideia de consenso ou
aceitao.
S num ambiente de igualdade (equitativa) de oportunidades se pode
estabelecer uma vontade livre de relao com o outro, especialmente no
contexto de uma comunidade poltica, sendo o mesmo dizer que s num tal
ambiente
lugar
para
civilidade
(consentida,
digamo-lo
algo
Cfr. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p.
1212. Assim, a pura perda de sentido afasta-se completamente da possibilidade da sua
incluso entre as mutaes constitucionais, cuja transformao em princpio normal de
interpretao hiptese que j foi colocada: a perda de sentido silenciosa, como as
mutaes constitucionais, mas no releva como momento interpretativo (cfr. p. 1213). A tais
mutaes constitucionais parecem equivaler as revolues jurdicas, contrapostas s
revolues polticas, de que fala FRANOIS OST (O Tempo do Direito, Instituto Piaget, Lisboa,
2001, pp, 264-265).
39 Referindo-se caducidade constitucional, cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito
Constitucional, I, Almedina, Coimbra, 2005, p. 636.
38
Voltar ao ndice
Voltar ao ndice
to relevante como
boa
haja
sido
totalmente
desconsiderado.
Num texto que se pretende curto e circunscrito aos aspectos mais
directamente relacionados com o prazo de revogao, uma multitude de
problemas
ficar
assumidamente
margem.
Nomeadamente,
estabilidade
das
relaes
jurdicas
administrativas,
nas
directo,
fazendo
nascer
um
interesse
na
remoo
ou
destes
actos,
desde
que
os
destinatrios
sejam
embora
com
contrapartida
da
compensao
num
sentido
amplo
(harmonizao
do
acto
com
as
requalificao
exige
um
posicionamento
da
Sobre a figura da reviso, veja-se o nosso Risco e modificao, cit., esp. pp. 730 segs.
patamar,
levanta
uma
terceira
questo
[relativamente
aco
impugnatria
de
acto
consequente.
Por
um
lado,
21 E porque o acto se no convalida, podem, desde que o acto subsista, invocar por
excepo a sua ilegalidade em aco impugnatria de acto consequente, outra das
utilizaes possveis do artigo 38/1 do CPTA. Estes actos sero, salvo melhor reflexo,
anulveis, devendo ser impugnados no prazo geral ao contrrio dos actos consequentes de
actos anulados ou revogados, que sero, nos termos do artigo 133/2/i) do CPA, nulos (sobre
este ponto, veja-se Mrio AROSO DE ALMEIDA, Regime jurdico dos actos consequentes de
actos administrativos anulados, in CJA, n 28, 2001, pp. 16 segs.
22 Note-se que o artigo 140/2 do CPA pressupe a situao do acto bilateral parcialmente
desfavorvel, que o destinatrio preferir (presumivelmente) ver suprimido a ver mantido,
ainda que com direito a compensao al. a) , e a situao do acto poligonal quando
todos prefiram a revogao reparao in pecunia, uma vez passado o prazo de
estabilizao dos 5 anos al. b).
23 No queremos com isto significar que a Administrao s responda por facto ilcito aps o
prazo de estabilizao do acto. Na verdade, pode ser apresentada aco de efectivao
deste tipo de responsabilidade antes de vencidos os 5 anos quer porque a Administrao, ao
ter revogado anulatoriamente passado bastante mais de um ano sobre a notificao do acto
(a pedido de terceiros), criou expectativas no destinatrio de boa f, quer porque o autor da
aco de efectivao de responsabilidade demonstrou a total perda de interesse na
impugnao, optando pela via indemnizatria (v.g., no caso de um acto de efeitos
instantneos irreversveis).
susceptvel,
quer
de
revogao
anulatria
ainda
que
heteronomamente condicionada, quer de revogao abrogatria
conquanto sujeita verificao de novas circunstncias de interesse
pblico, verificao essa que surge como condio de validade do
acto que promove a cessao ou a alterao de regulao das
relaes jurdicas.
De ressaltar , ainda, o facto de as aces de indemnizao deverem ser
propostas num lapso de 3 anos aps o conhecimento do dano, o que obriga
a articular este prazo com o de 5 anos que vimos referindo (cfr. o artigo 41/1
do CPTA e o artigo 498/1 do CC). Por outras palavras, o lesado pode vir a
beneficiar de uma extenso do prazo de impugnao at 5 anos aps a
emisso do acto, desde que prove que s ento teve conhecimento da
deciso lesiva ou dos seus efeitos; mas e no limite, s at 3 anos aps o
conhecimento do dano poder apresentar aco indemnizatria. Assim,
entra aqui em linha de conta um terceiro prazo, da prescrio de direitos,
consagrado no artigo 309 do CC e fixado em 20 anos.
Estamos a pensar na revogao anulatria por invalidade originria.
Se e quando, no decurso da vida de um acto duradouro, sobrevier
uma causa de invalidade, a contagem de prazos reabrir-se- a partir
do momento da sua verificao, pela Administrao ou por qualquer
interessado. Ponto complexo poder ser o da identificao do
momento da supervenincia, sempre que ela no decorrer de uma
alterao legislativa que se reflicta sobre os pressupostos de
determinadas situaes jurdicas aqui se entrecruzam as figuras da
reviso e da actualizao, da revogao e da caducidade, cuja
elucidao pode revelar-se decisiva, mormente no plano da
responsabilidade por danos ocorridos na sequncia da invalidao
superveniente do acto.
Em suma: o sistema que propomos, de revogao de actos invlidos
bilaterais desfavorveis e poligonais, envolveria trs tipos de prazos: de
impugnao (3 meses a 1 ano), processual; de estabilizao (de 5 anos),
procedimental e reflexamente processual; de prescrio (de 20 anos),
substantivo e reflexamente processual. A Administrao teria at 5 anos para
revogar o acto por invalidade, s o podendo fazer, aps o trmino desse
prazo, precedendo iniciativa do interessado na revogao da parte
desfavorvel do acto ou de todos os interessados e desde que se no esteja
perante direitos indisponveis (cfr. o artigo 140/2 do CPA). Esta revogao
aponta
para
declarao
de
nulidade,
jurisdicional
ou
administrativa)27;
- aos actos revogatrios emanados pela Administrao na sequncia de
pedidos de extenso de casos julgados anulatrios emitidos ao abrigo do
artigo 161 do CPTA;
- aos actos praticados ao abrigo de normas da Unio Europeia cuja
irremovibilidade para alm dos 5 anos pudesse envolver violao do
26 Esta possibilidade no deve causar estranheza pois se no caso de actos nulos pode haver
ressalva retroactiva de efeitos (nos termos do artigo 134/3 do CPA), tal poder, por maioria
de razo, suceder, tendo em conta as circunstncias do caso concreto, no domnio dos actos
anulveis/revogveis.
27 Um exemplo desta ideia pode encontrar-se no artigo 78 da Lei 4/2007, de 16 de Janeiro
(Lei de Bases da Segurana Social).
Cumpre
registar,
no
entanto,
que
h autores
que
se
mostram
posio
de
princpio,
que
alegadamente
se
prende
com a
prazo
prescricional
de
qualquer
aco
de
efectivao
de
36 Chamando a ateno para esta norma enquanto caso paradigmtico, mas apelando
a uma ideia mais flexvel de prazo razovel, Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Lies, cit., p.
184.
Voltar ao ndice
Lus Fbrica
monogrficos
da
matria
sob
perspectiva
jurdico-
administrativa.
O aparente desinteresse da doutrina contrasta com o nmero crescente
de casos em que o legislador recorre figura da caducidade para regular
matrias de direito administrativo. A nossa disciplina propensa fixao de
prazos de caducidade e atribuio de efeitos anlogos a outros factos
para l do decurso do tempo. As circunstncias da actuao administrativa,
em especial quando sujeitas acelerao de ritmos prpria das sociedades
modernas, reforam as exigncias de rpida estabilizao das situaes
jurdicas e colocam tenses crescentes actuao de todos os sujeitos, na
perspectiva de uma aquisio expedita de certezas jurdicas.
Ora, como veremos, no direito administrativo as situaes de caducidade
ou como tal designadas revelam no apenas um crescimento
quantitativo, mas tambm uma progressiva diversidade, surgindo em
contextos muito variados e cada vez mais distantes do paradigma civilstico
da precluso de um direito pelo seu no exerccio tempestivo.
Contextos, porventura, demasiado variados: a expanso da caducidade
nas reas administrativas tem sido acompanhada por uma multiplicao de
configuraes e de regimes jurdicos, que uma doutrina pouco atenta no
1 Permanece entre ns quase isolado o estudo de Maria Fernanda MAS, A Caducidade
no Direito Administrativo. Breves Consideraes, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro
Jos Manuel Cardoso da Costa, II, Coimbra, 2005, pgs. 121 e ss..
actual
surge
lapidarmente
retratada
na
frase
pouco
Voltar ao ndice
impugnao de
actos
administrativos pelo
III. Em comparao com outros institutos, a caducidade uma recmchegada ao mundo jurdico. No caso portugus, s em pleno sc. XX se
assiste na jurisprudncia civilstica consolidao da tendncia de
autonomizao em face do instituto que genericamente enquadrava os
efeitos do tempo sobre os direitos e os negcios jurdicos, a saber, o instituto
da prescrio - esse sim, antiqussimo.
Foi, assim, relativamente tardio o reconhecimento da necessidade de
distinguir entre os direitos que a lei ou o contrato determinam, por motivos de
urgncia ou de segurana jurdica, que sejam exercidos num curto lapso de
tempo, taxativamente delimitado, sob pena de desaparecerem do
ordenamento jurdico (direitos sujeitos a caducidade); e, por outro lado, a
figura genrica dos direitos que podem extinguir-se rectius, que podem
converter-se em direitos contrapostos a obrigaes naturais - , por fora da
inrcia do titular em exerc-los durante um longo perodo.
Ao contrrio do que se verifica na caducidade, a prescrio no ocorre
de forma automtica, no de conhecimento oficioso e no se traduz em
rigor na extino do direito, uma vez que um direito prescrito no deixa de
ser direito, antes fica apenas sujeito invocao da prescrio, que
converte a posio contraposta de obrigao civil em obrigao natural4.
Para justificar estas diferenas, a doutrina civilstica invocou os interesses
diversos que predominam num e noutro dos institutos. Sublinhou-se, em
particular,
caracterizao
estritamente
objectiva
dos
interesses
Antnio MENEZES CORDEIRO nota que, em rigor, a extino automtica dos direitos sujeitos
a caducidade por efeito do seu no exerccio durante o prazo fixado no ocorre nos casos
de direitos disponveis: aqui, os beneficirios adquirem apenas um direito potestativo a invocar
a caducidade, produzindo desse modo a extino dos referidos direitos (Da caducidade,
cit., pg. 841).
4
caducidade
do
direito
de
impugnao
de
actos
2. Normas jurdicas
- Caducidade do regulamento pelo decurso do prazo de vigncia, ou
pela cessao da vigncia da lei habilitante, ou pela extino do
objecto, ou ainda por outros factos.
3. Actos jurdicos unilaterais
a) Caducidade da delegao de poderes [art. 40., al. b), do Cdigo do
Procedimento Administrativo];
b) Caducidade da declarao de utilidade pblica para efeitos de
expropriao (art. 13. do Cdigo das Expropriaes);
c) Caducidade, no mbito urbanstico, de pareceres, da aprovao de
projectos de arquitectura, de licenas e de embargos (Regime Jurdico
da Urbanizao e Edificao);
d) Caducidade do acto de nomeao do trabalhador da Administrao,
por no aceitao do nomeado (art. 19., n. 2, da Lei dos Vnculos,
Carreiras e Remuneraes);
e) Caducidade do acto de adjudicao (arts. 86. e 87. do Cdigo dos
Contratos Pblicos);
f) Caducidade das medidas provisrias adoptadas nos procedimentos
administrativos (art. 85. do Cdigo do Procedimento Administrativo).
4. Contratos administrativos
a) O contrato administrativo caduca pelo cumprimento integral, pela
impossibilidade de cumprimento e pelas restantes causas previstas no
Cdigo Civil, em lei especial ou no prprio contrato [art. 330., al. b) do
Cdigo dos Contratos Pblicos];
b) Designadamente, o contrato pode caducar pela verificao do termo,
ou de uma condio resolutiva, ou ainda pela morte do contraente
particular;
c) Os contratos com objecto passvel de acto administrativo caducam
pelas mesmas causas que afectariam os actos administrativos que
substituem (art. 337, n. 1, do Cdigo dos Contratos Pblicos);
na
Lei
dos
Vnculos,
Carreiras
Remuneraes;
dos
111
do
Cdigo
do
Procedimento
Administrativo)
ou,
amplo
de
caducidade
(independentemente
da
posio
pelo
esgotamento
do
prazo;
caducidade
do
de
certos
deveres
especficos
por
parte
dos
portuguesa14;
caducidade
do
contrato
por
impossibilidade de cumprimento).
16 Cfr. Jos ROBIN DE ANDRADE, A Revogao dos Actos Administrativos, 2. ed., Coimbra,
1985, pgs. 42-43.
por
parte
do
particular;
de
relevncia
extintiva
desse
17
Voltar ao ndice
no
Cdigo
dos
Contratos
Pblicos
(adiante
designado
abreviadamente CCP).
De facto, este diploma define contratos pblicos, no seu artigo 1., n. 2,
como aqueles que, independentemente da sua designao e natureza,
sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente
Cdigo, para efeitos da sua sujeio Parte II do CCP, ou seja, aos
procedimentos pr-contratuais, distinguindo-os dos contratos administrativos,
aos quais se aplica tambm a Parte III do Cdigo.
A dicotomia entre contrato pblico e contrato administrativo no merece
o meu aplauso, uma vez que me parece que o conceito juscomunitrio de
contrato pblico, apesar de ser aparentemente neutro relativamente aos
modelos tradicionais de contratao administrativa dos diferentes Estadosmembros,
resulta
numa
concepo
mais
abrangente
de
contrato
O texto que agora se publica foi entregue para publicao em 10 de Fevereiro de 2012,
razo pela qual no se citam obras posteriores a essa data. Aproveito para reiterar o
agradecimento ao Senhor Professor Doutor Jorge Miranda, ao Senhor Professor Doutor Vieira
de Andrade, Senhora Professora Doutora Lusa Neto e Senhora Professora Doutora Maria
Assuno Vale Pereira pelo convite que me dirigiram para participar no Encontro cujas Actas
aqui se do estampa digital.
1 V. Alexandra LEITO, Contratos Interadministrativos, Coimbra, 2011, pgs. 119 e seguintes.
No mesmo sentido, v. Maria Joo ESTORNINHO, Direito Europeu dos Contratos Pblicos,
Coimbra, 2006, pg. 306.
Voltar ao ndice
do
interesse
pblico,
se
houver
uma
alterao
das
4 V., por todos, Antnio Moreira BARBOSA DE MELO, A Ideia de Contrato no Centro do
Universo Jurdico-Pblico, in Estudos de Contratao Pblica I, obra colectiva, Coimbra,
2008, pgs. 20 e 21.
5 Cfr. Mario NIGRO, Conclusioni, in LAccordo nellAzione Amministrativa, obra colectiva,
Roma, 1988, pg. 87.
6 Sendo certo que, quanto s alteraes ao regime fiscal, o STA j entendeu que as mesmas
no consubstanciam uma alterao das circunstncias, nos Acrdos de 17 de Maio de 1995
e de 21 de Dezembro de 1995, proferidos, respectivamente, nos Processos n. 018848 e n.
018575).
7 Como refere Antnio MENEZES CORDEIRO, Contratos Pblicos. Subsdios para a Dogmtica
Administrativa, com exemplo no Princpio do Equilbrio Financeiro, in Cadernos O Direito, n. 2,
aceitaria
celebrar
um
contrato
sabendo
que
seria,
imprevisvel;
causar
prejuzos
elevados;
exigncia
do
lesa
gravemente os princpios
da
boa
quando
fica
2007, pg. 106, a confiana no se limita no ocorrncia de graves prejuzos: ela antes
assenta em todo um programa contratual, a desenrolar no tempo, e que ir proporcionar o
lucro mobilizador em toda a operao.
8 Este acaba por ser, segundo Antnio MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 62, um conceito
vazio, que foi abandonado quer pelo artigo 437. do CC, quer pelo artigo 312., alnea a) do
CCP, referindo-se ambos os preceitos s circunstncias em que as partes fundaram a
deciso de contratar, expresso que muito mais explicativa e clara.
9 Como referem Jos Manuel SRVULO CORREIA, Lino TORGAL e Pedro FERNNDEZ SNCHEZ,
Alterao das Circunstncias e Modificao de Propostas em Procedimentos de Contratao
Pblica, in Estudos de Contratao Pblica - III, obra colectiva, Coimbra, 2010, pg. 167
10 V., neste sentido, Jos Manuel SRVULO CORREIA, Lino TORGAL e Pedro FERNNDEZ
SNCHEZ, op. cit., pg. 166.
parte
suporta
os
agravamentos
resultantes
de
ocorrncias
pela
unilateralmente
contrato
apenas
por
fazer
uma
nova
b) O facto do prncipe
O facto do prncipe corresponde a uma actuao extracontratual, de
carcter genrico e normativo resulta de alteraes constitucionais, legais
ou regulamentares que afectam o contrato, embora no o tenham por
objecto.
Questiona-se se o co-contratante particular tem direito a algum tipo de
proteco perante estes eventos. J referi supra que, por exemplo, quanto
s medidas legislativas de natureza fiscal, o STA tem considerado que fazem
parte do risco contratual.
Tradicionalmente, havia trs posies quanto s consequncias da
ocorrncia de uma situao subsumvel no facto do prncipe19:
- a sua reconduo ao ius variandi, originando a reposio do equilbrio
financeiro do contrato;
- a sua insero na prpria lea contratual, pelo que nada haveria a
ressarcir;
- a aplicao do regime da teoria da impreviso, ou seja, da alterao
das circunstncias.
O CCP adoptou uma soluo clara, que passa pela reconduo figura
da modificao unilateral do contrato apenas quando a actuao que se
configura como factum principis seja imputvel ao prprio contraente
pblico, mas adoptada fora do seu poder de conformao da relao
contratual [artigo 314., n. 1, alnea a)].
Nestes casos, dar, por isso, lugar modificao do contrato e
reposio do equilbrio financeiro do mesmo, nos termos do preceito citado.
E se resultar na resoluo do contrato d direito a uma indemnizao igual
que resultaria da utilizao, pelo contraente pblico, do poder de resoluo
unilateral do contrato, de acordo com o artigo 335., n. 2, do CCP.
possveis:
ou
se
subsume
na
figura
da
alterao
das
que
contrato
fique
eternamente
preso
aos
termos
do
pblicos
da
alterao
das
circunstncias
resulte
uma
do
equilbrio
financeiro
do
contrato,
que
tem
natureza
indemnizatria.
No entanto, a anlise do artigo 282. do CCP, que determina o modo
como se procede reposio do equilbrio financeiro do contrato ocorre,
vem, na minha opinio, trazer outra luz sobre o assunto, visto que se acaba
por concluir que entre a modificao do contrato com reposio do
equilbrio financeiro e a modificao tout court em virtude de uma
alterao das circunstncias no existem, na prtica, muitas diferenas.
Em primeiro lugar, apesar de, nos termos do artigo 282. do CCP, este se
aplicar quando h alteraes por facto imputveis ao contraente pblico, a
verdade que a aplicao deste preceito no prescinde da verificao de
dois requisitos semelhantes ao da clusula rebus sic stantibus: que tenha
ocorrido uma alterao da base do negcio (dos pressupostos nos quais o
co-contratante assentou a sua deciso de contratar e s desde que o
contraente pblico conhecesse ou no devesse ignorar esses pressupostos28)
e que no seja coberta pelo risco contratual.
26 Neste sentido, Ana MARTINS GOUVEIA, op. cit., pg. 83 e Mrio AROSO DE ALMEIDA, op.
cit., pg. 829.
27 V. Pedro MELO, op. cit., pg. 93.
28 Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS, op. cit., pg. 411, consideram
que esta exigncia da parte final do n. 2 do artigo 282. do CCP pode ser inconstitucional por
violao da garantia constitucional constante do artigo 62., n. 2, da CRP, devendo bastar
que a alterao desses pressupostos fosse objectivamente comprovvel.
do
CCP
tem
uma
dualidade
de
natureza32,
contratual
extracontratual.
Efectivamente, o regime decorrente dos nmeros 2 e 3 do artigo 282. do
CCP aproxima-se da figura da responsabilidade contratual, uma vez que o
direito reposio do equilbrio contratual apreciado a partir da base do
negcio, e porque essa reposio se faz atravs da modificao das
clusulas do prprio contrato: prorrogao do prazo da execuo das
prestaes ou da vigncia do contrato, reviso de preos, ou assuno pela
outra parte do acrscimo de encargos ou da reduo das receitas que
resultam do facto que der causa reposio do equilbrio financeiro do
contrato.
Esta figura no se confunde nem com a reviso ordinria de preos nas empreitadas de
obras pblicas prevista no artigo 382. do CCP, nem com a reviso de preos que decorre da
partilha de benefcios do contraente privado com o contraente pblico nas parcerias
pblico-privadas (artigo 341. do CCP).
30 Como refere Pedro GONALVES, O Contrato Administrativo. Uma Instituio do Direito
Administrativo do Nosso Tempo, Coimbra, 2003, pg. 122.
31 V. Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS, op. cit., pg. 410, e Ana
GOUVEIA MARTINS, op. cit., pg. 70.
32 V. Alexandra LEITO, Contratos, cit., pg. 458.
29
transformam-se
em
novas
(e
diferentes)
obrigaes
mesmo
no
que
diz
respeito
situaes
imputveis
pela
torna a referida
compensao desnecessria).
Resta saber se esses casos em que no h modificao do contrato
incluem tambm aqueles em que ocorre a resoluo do mesmo. Parece-me
que no.
Em primeiro lugar, porque a resoluo no imputvel ao contraente
pblico, nem directamente (porque no utilizou o poder de resoluo
unilateral do contrato), nem indirectamente (porque no provocou a
alterao das circunstncias que conduz resoluo do contrato).
Em segundo lugar, porque no h prejuzos a partilhar, na medida em que
esses prejuzos decorreriam da manuteno do contrato em termos mais
onerosos para o co-contratante, o que no acontece se o contrato for
resolvido.
Esta concluso corroborada pelo cotejo dos artigos 334. e 335., n. 1,
do CCP com o n. 2 deste ltimo preceito, visto que destas disposies
conjugadas resulta que, em caso de resoluo na sequncia de uma
alterao das circunstncias, seja por parte da Administrao, seja por
iniciativa do particular, s h lugar a uma indemnizao se tiver sido o
contraente pblico a dar azo a essa alterao.
35 Em sentido prximo, salientando que o reequilbrio financeiro aplicvel alterao das
circunstncias e que a modificao do contrato uma forma de fazer face a essa alterao,
v. Antnio MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 110.
contrato,
essa
actuao
acaba
sempre
por
se
Nos restantes casos vale, ento, a regra geral do artigo 434., n. 1, do CC,
salvo estipulao contratual em contrrio, sem prejuzo de a destruio ex
tunc dos efeitos do contrato poder ser atenuada no caso concreto por
aplicao dos princpios da proporcionalidade, da boa f e da tutela da
confiana.
Isto significa que a resoluo implica a restituio das prestaes j
efectuadas.
Contudo, se se tratar de contratos de execuo continuada - e muitos
dos contratos pblicos assumem essa natureza -, a resoluo no afecta as
prestaes j efectuadas, salvo se a sua relao com a causa resolutiva
impuser uma resoluo plena (artigo 434., n. 2, do CC).
8. Em especial, a alterao das circunstncias nos contratos sobre o
exerccio de poderes pblicos
A alterao das circunstncias nos contratos sobre o exerccio de poderes
pblicos, em especial, os contratos obrigacionais, ou seja, aqueles atravs
dos quais a Administrao se compromete perante o particular a praticar
um
acto
administrativo
de
determinado
contedo
mediante
praticar
acto
com
contedo
que
se
comprometeu
de
manter
mesmo
em
face
da
alterao
Contra, Filipa URBANA CALVO, Contratos, cit., pg. 367. A Autora no taxativa quanto
a esta questo, mas refere-se declarao do contraente pblico quanto verificao da
alterao das circunstncias.
46
54 Neste sentido, v. Pedro MELO, op. cit., pg. 94. Os direitos de step in so tambm uma das
solues apontadas por Philippe BURGER, Justin TYSON, Izabela KARPOWICZ e Maria DELGADO
COELHO, op. cit., pg. 19, para resolver problemas de incumprimento contratual resultantes
da crise econmico-financeira.
Voltar ao ndice
1. Consideraes preliminares
O tema que nos coube tratar sucesso de planos urbansticos no tempo
poderia ser objecto de distintas abordagens.
Desde logo, a que se prende com os procedimentos de dinmica, isto ,
com os procedimentos que permitem adequar as previses dos planos
realidade que visam regular. Com efeito, sendo mutvel esta realidade, bem
como os interesses pblicos que com eles se pretendem servir, devem os
planos ser sujeitos a um esforo de contnua adaptao ou ajustamento de
forma a fornecer uma resposta adequada s exigncias de ordenamento
territorial.
Nesta perspectiva, falar na sucesso de planos urbansticos no tempo
significaria identificar os tipos de procedimentos de dinmica legalmente
admitidos reviso, alterao normal, alterao por adaptao, alterao
simplificada, correes materiais e retificaes e determinar o respetivo
mbito de aplicao.1
Outra aproximao possvel a esta temtica poderia ser feita a partir do
sistema de gesto territorial em vigor que integra uma multiplicidade de
instrumentos em cascata , analisando os problemas colocados pela
sucesso de planos de distinto nvel em face inexistncia, entre ns, de um
princpio da precedncia temporal do plano de hierarquia superior em
Recuperamos aqui um tema que j havamos tratado no nosso A Regulamentao de
situaes intertemporais pelos Planos Directores Municipais, in Revista de Direito Pblico e
Regulao, n. 2, CEDIPRE, 2009 em http://www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/ revista_dpr/revista_
2.pdf
1 Estas questes tm vindo a adquirir relevo em face das dvidas suscitadas quanto ao
verdadeiro mbito de aplicao dos procedimentos simplificados de modificao dos
planos. Sobre esta questo cfr. o nosso Tutela da legalidade urbanstica: autonomia local em
perigo? (Alguns exemplos prticos) in Revista de Direito Regional e Local, n. 17, 2011; Regime
Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial. Comentado, Coimbra, Almedina, 2012,
comentrio 4 ao artigo 93. e Cristina GUIMARES, A Dinmica dos Instrumentos de Gesto
Territorial de mbito Municipal. Crnica de Uma Morte Anunciada? in Estudos de Direito do
Urbanismo e do Ordenamento do Territrio, coordenao Fernanda Paula Oliveira, Vol. I,
Coimbra, Almedina, 2012.
*
princpio
da
hierarquia,
os
princpios
da
as
situaes
intertemporais
necessidade
da
sua
regulamentao.
Por
situaes
intertemporais
entendemos
aqui,
numa
primeira
apenas
relativamente
aos
planos
dotados
de
eficcia
2. As situaes intertemporais
Torna-se necessrio, antes de mais, identificar, agora com maior preciso, o
que entendemos por situaes intertemporais.
Nelas se integram, em primeiro lugar, as posies jurdicas decorrentes de
atos urbansticos com a natureza de decises, isto , atos que se pronunciam
de forma final sobre uma determinada pretenso urbanstica considerada
na sua globalidade, assumindo efeitos permissivos (de realizao da
operao urbanstica na sua globalidade). o caso das licenas, das
Voltar ao ndice
nossa
ptica,
apesar
dos
princpios
anteriormente
referidos,
assim,
que
da
obrigao
de
uma
ponderao
lei antiga nem com a lei nova, para certas situaes que se encontram na
fronteira entre as duas.
especficas,
maxime
habitacionais,
inscrevendo
ndices,
13 A dvida que se colocou a propsito do artigo 3. do Plano Director Municipal do Porto foi
a de saber se o regime previsto para as vendas em hasta pblica podia ser estendido a outros
actos de natureza contratual pelos quais o municpio assumiu compromissos urbansticos com
de
possibilitar
salvaguarda
de
situaes
ainda
no
privada
implica,
sempre,
uma
adequada
ponderao
planificadoras
que
coloquem
em
causa
tero
de
ser
do
municpio
que
correspondem
aos
princpios
da
proporcionalidade (e
do
sacrifcio
dos
interesses
privados,
mas
tambm
modo,
quando
Administrao,
com
as
suas
opes
convenientemente
com
base
noutros
critrios,
como
Tal decorre, como referimos antes, do disposto nos artigos 48. do RJUE, e 143., n.os 2 e 3,
do RJIGT.
21 Considerando que este requisito est sempre cumprido quando havendo ampliao no
haja mudana de uso e o aumento da rea de construo total no exceda 15 % da rea
bruta de construo preexistente.
20
6. Nota conclusiva?
Em face de tudo quanto foi referido, conclumos que sempre que entre em
vigor um plano de eficcia plurisubjetiva, torna-se necessrio apurar se o
Na nossa ptica, as dvidas suscitadas quanto (i)legalidade das referidas normas nunca
fizerem sentido, motivo pelo qual sempre auxilimos os municpios, no momento oportuno, a
proceder sua devida justificao jurdica a qual, em algumas das situaes, foi mesmo
integrada no respectivo Relatrio. Foi alis para esclarecer estas dvidas que procedemos
elaborao do nosso A Regulamentao de situaes intertemporais pelos Planos Directores
Municipais, in Revista de Direito Pblico e Regulao, n. 2, CEDIPRE, 2009 em
http://www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/ revista_dpr/revista_ 2.pdf
22
23 Sobre esta imposio legal e constitucional, vide Fernando ALVES CORREIA, Manual de
Direito do Urbanismo, cit., pp. 148 e 676.
Voltar ao ndice
Voltar ao ndice
trs
casos
antes
mencionados,
as
normas
jurdicas
formais,
2 Sobre o assunto, ver JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. I,
2 edio, Coimbra Editora, 2010, anotao ao artigo 19, e Jos Joaquim GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 2 edio, 2007, Coimbra
Editora, anotao ao artigo 19.
3 Sobre o estado de necessidade, Jos Manuel SRVULO CORREIA, Revisitando o Estado de
Necessidade, in Livro em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral,
Almedina, 2010, pp. 719 e ss., e DIOGO FREITAS DO AMARAL E MARIA DA GLRIA GARCIA, O estado de
necessidade e a urgncia em Direito Administrativo, in Revista da Ordem dos Advogados,
ano 59, 1999-II, p. 447 e ss..
4 Sobre o conceito de urgncia, LUIGI GIANNITI e PAOLO STELLA RICHTER, Urgenza (diritto pubblico)
in Enciclopedia del Diritto, Giuffr, vol. XLV, pp. 901 e ss.
DA
so cada vez mais escassos. Isto posto, para alm dos fins pblicos, e porque
para serem alcanados so necessrios recursos, os recursos ganharam
particular protagonismo no exerccio do poder administrativo. O uso ptimo
dos meios para atingir os fins pblicos com base numa matriz financeira
passou a integrar o espao do Direito Administrativo atravs de um novo
princpio jurdico, o princpio da eficincia. A diligncia com que se exerce o
poder administrativo, a escolha criteriosa e proporcionada entre alternativas
de actuao, o comportamento virtuoso que se avalia em termos de
menor utilizao final de recursos e maior benefcio final para os cidados7
so componentes do princpio da eficincia. Como componente a
interaco ptima entre exerccio do poder administrativo e tempo, j que
no modo contextualizado de agir no tempo que se conseguem atingir
maiores economias de escala.
No admira, por isso, que invocar a urgncia no exerccio do poder
implique convocar o princpio da eficincia para conformar esse exerccio,
j que, s por si, a urgncia implica, alm do mais, procurar uma boa
ligao entre tempo e aco com vista a atingir os fins de interesse pblico
que
aco
prossegue,
desde
logo
sacrificando
completude
os
titulares
dos
interesses
no
processo
de
deciso,
Ou maior benefcio de energia, como refere LUIGI GILI, Efficienza energtica in Digesto dela
Discipline Pubblicistiche, vol. Aggiornamento III (A-I), p. 342.
7
procedimento.
Uma
recomposio
de
interesses
pela
qual
Tais regras, que constam dos artigos 155 a 161 do Cdigo, esto, porm,
circunscritas aos contratos especificados (contratos de locao e de
aquisio de bens mveis, bem como de aquisio de servios de uso
corrente) e, mesmo a, atendendo ao valor dos contratos, sendo que a
utilizao deste procedimento pr-contratual urgente permite, alm do
mais, que o critrio de adjudicao seja o do preo mais baixo.
Para alm do procedimento de concurso pblico urgente, o Cdigo dos
Contratos Pblicos prev ainda um outro conjunto de situaes que,
projectadas no tempo, determinam o afastamento dos procedimentos-tipo.
Mas, aqui, o legislador no se ficou pela mera invocao da urgncia. Exigiu
uma acentuao desta, dentro daquilo que antes analismos como
graduao de situaes pressionantes da aco, na sua projeco no
tempo. Falamos das situaes de urgncia imperiosa previstas no artigo 24,
n 1, al. c) do sempre citado Cdigo, situaes que abrem caminho
escolha do ajuste directo. Diferentemente do que acontece nos casos de
mera urgncia, antes mencionados, circunscritos pela lei a certo tipo de
contratos, os casos de urgncia imperiosa no esto legalmente limitados.
Havendo urgncia imperiosa, a opo pelo ajuste directo fica aberta,
qualquer que seja o contrato em formao e qualquer que seja o seu valor
(pode adoptar-se o ajuste directo).
A soluo suscita-nos dvidas.
E levanta-nos dvidas porque a urgncia imperiosa que abre caminho ao
ajuste directo est definida em termos tais que a limitam muito na realidade
dos factos, j que a lei tambm a funda, de um lado, em acontecimentos
imprevisveis pela entidade adjudicante e, de outro, em circunstncias que
no podem, em caso algum, ser imputveis entidade adjudicante13. Ora
pode acontecer que se esteja perante acontecimentos previsveis mas de
baixa probabilidade pensemos no caso de intempries altamente
destrutivas em zonas de risco e se justifique a urgncia imperiosa, se
fundamental
para
desenvolvimento
econmico,
na
em
razo
do
ou
dos
interesses
pblicos
para
os
quais,
diligncia
os
particulares
conhecimentos
da
entidade
responsabilizam
as
entidades
adjudicantes
pela
aco
que
desenvolvem.
Seja, porm, como for, o modelo comparativo que propomos para
permitir
melhor
configurar
as
situaes
de
urgncia
imperiosa
no
Voltar ao ndice
I O problema
1. A proibio de executar o ato administrativo como efeito direto da
deciso de admissibilidade da providncia cautelar especfica de suspenso
de eficcia no produto recentemente positivado nas normas processuais
administrativas agora vigentes. De facto, apesar de este efeito se ter
estendido, com a reforma processual de 2004, suspenso de normas
administrativas, o mesmo j estava previsto em moldes praticamente
idnticos no revogado art. 80. da Lei de Processo nos Tribunais
Administrativos (LPTA).
Decorre do n. 1 do art. 128. do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA) que, quando requerida a suspenso de eficcia de
um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do
requerimento, no pode iniciar ou prosseguir a execuo, salvo se, mediante
resoluo fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o
diferimento da execuo seria gravemente prejudicial para o interesse
pblico. A execuo considera-se indevida quando for praticado qualquer
ato de execuo depois daquele momento processual sem a emisso
atempada da resoluo fundamentada ou, tendo esta sido emitida
previamente para justificar a execuo do mesmo, o tribunal vier a julgar
improcedentes ou ilegtimas as causas de justificao que haviam sido
integradas na referida resoluo.
A j longa previso deste efeito legal explica que muita tinta se tenha
gasto a seu propsito, tendo j sido abordado desde variados prismas,
designadamente o momento a partir do qual a proibio exigida, as
consequncias da violao dessa proibio, as causas que podem justificar
o afastamento da mesma no caso concreto e, ainda, a relao entre os
efeitos de uma execuo indevida e o sentido da deciso proferida em
sede cautelar. Diga-se, alis, em abono da verdade, que a proibio de
execuo
que
preceito
contm,
derivada
exclusivamente
da
permitir,
talvez
Voltar ao ndice
Administrao
requerida
de
impedir,
designadamente
ao
uma
tutela
antecipatria
do
que
uma
tutela
cautelar
conservatria.
Em terceiro lugar, como sabido, a concesso da providncia no
depende apenas da formulao de um juzo de valor absoluto, mas
tambm da verificao de um requisito negativo, pois a atribuio da
providncia no pode causar danos desproporcionados, com o que se d
expresso, neste contexto, ao princpio da proporcionalidade em sentido
estrito ou da proibio do excesso. Tal significa que o juzo a fazer relativo,
no podendo ser a mesma providncia decretada se essa deciso provocar
na esfera dos contrainteressados prejuzos que excedam consideravelmente
os que o requerente pretende acautelar. E se assim , em sede de
apreciao judicial da providncia, h de convir-se no poder defender-se
outra ideia que no seja a de que a ordem para no iniciar nem prosseguir
pudesse
de
algum
modo
fazer
valer
os
interesses
privados
(2) O que feito por LEBRE DE FREITAS/MONTALVO MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil
Anotado, 2. vol., 2. ed., pp. 92-94.
Processo Civil (CPC). Com efeito, nos termos deste preceito, requerida que
seja a providncia cautelar de suspenso de deliberao social, a
sociedade fica impedida de executar essa deliberao, sendo ilcita a
prtica de qualquer ato executivo da mesma (no lcito associao ou
sociedade executar a deliberao impugnada).
O preceito em anlise, como discorre a doutrina que sobre o mesmo se
tem pronunciado, tem claramente por fim prevenir, numa certa medida, o
periculum in mora do prprio processo cautelar de suspenso. Simplesmente,
ao contrrio do que j se tem entendido, o legislador no quis atribuir ao ato
de citao a totalidade dos efeitos da prpria providncia cautelar,
antecipando, assim, a paralisao da eficcia da deciso impugnada. Estes
efeitos, como mostra a expresso no lcito, relevam-se, antes, no plano
da responsabilidade da requerida pelo exerccio da atividade referida.
O que significa, em concreto, que a sociedade ou associao cuja
deliberao foi objeto de requerimento de suspenso responde pela
execuo da deliberao como se a mesma estivesse suspensa, sendo
certo que essa responsabilidade ficar extinta se a providncia cautelar vier
a ser definitivamente julgada em sentido desfavorvel para a apelante.
Ainda seguindo de perto a doutrina mais representativa neste domnio,
inaceitvel atribuir citao no processo cautelar de suspenso de
deliberao social efeitos idnticos aos
que competem
prpria
social,
pois
pedindo
suspenso
infundada
de
uma
ou
associao) pelas
consequncias
da
execuo
da
Voltar ao ndice
I - Enquadramento
A intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias aplica-se
quando se verifique uma conduta positiva ou negativa da Administrao ou
de particulares que exercem poderes de autoridade e que ponham em
causa um direito, liberdade e garantia (direitos previstos no Ttulo II da
Constituio e ainda direitos anlogos1).
Baseada no rfr-libert do direito francs, esta intimao pode ser
requerida quando a clere emisso de uma deciso de mrito se revele
indispensvel para assegurar em tempo til um direito e liberdade, por no
ser possvel ou suficiente, nas circunstncias do caso, o decretamento
provisrio de uma providncia cautelar, de acordo com o disposto no artigo
109. do CPTA.
Surgem assim, segundo a doutrina, como pressupostos de decretamento:
a indispensabilidade, a urgncia, a impossibilidade e a insuficincia2, o que
decorre do uso no referido artigo 109. das expresses indispensvel, no
ser possvel, ou suficiente, decorrendo especificamente o conceito de
urgncia da expresso em tempo til.
Contudo, a apreciao destes requisitos no pode ser feita de forma
descontextualizada, o que implica que na apreciao desses requisitos, e
em especial do requisito da indispensabilidade, devem apreciar-se os outros
requisitos, designadamente da necessidade da intimao e do no sacrifcio
intolervel de valores de interesse pblico e de direitos de outras pessoas 3. A
expresso urgncia surge apenas no artigo 111., a respeito das situaes de
Mrio AROSO DE ALMEIDA e Carlos Alberto CADILHA, Comentrio ao CPTA, 2010, p. 735 e
ss..
Voltar ao ndice
possvel de forma a que o requerente possa ter certezas jurdicas sobre o seu
futuro acadmico (estava em causa a entrada na Faculdade de Medicina
de Universidade de Lisboa ou na Faculdade de Cincias Mdicas da
Universidade Nova de Lisboa).
No mesmo sentido foi o aresto de 30.11.2011, processo n. 08139/11,
relativo ao ingresso de agentes desportivos de alto rendimento, e
aplicao da Portaria 325/2010, de 16/06, que estabelecia critrios que no
constavam do regime anterior nem do regime legal.
Ainda sobre a questo da existncia de urgncia no que toca ao acesso
ao ensino superior podem consultar-se os acrdos da 3. subseco do
contencioso administrativo do STA, 13.07.2011, em que foi relator Polbio
Henriques, processo n. 0345111, processo n. 0428/11, de 13.07.2011, 1.
subeco do contencioso administrativo do STA; de 13.09.2007, 1.
subseco do contencioso administrativo, em que foi relator Madeira dos
Santos; e de 03.05.2007, processo n. 02402/07, 2. juzo, em que foi relator
Fonseca da Paz.
2. 2. Noutro tipo de situaes, a urgncia resulta do particular impacto que o
no decretamento da medida tem na vida pessoal do interessado e nos
seus direitos, que no fundo no se considera compensvel pela mera via
ressarcitria posterior.
Nesse quadro, um domnio em que se discutiu a urgncia enquanto
critrio de delimitao do mbito de aplicao deste meio processual foi
em matria de vistos.
Na maioria dos casos apreciados, considerou-se que a recusa de um visto
podia ser apreciada em sede de intimao, por habitualmente configurar
situao de especial urgncia. Assim foi decidido no aresto 06316/10, de
17.06.2010, em que foi relator Fonseca da Paz e no aresto do STA, 2.
subseco do Contencioso Administrativo, de 27.07.2011, processo n.
0442/11, em que foi relator Alberto Oliveira, relativo a reagrupamento
familiar. No mesmo sentido, vejam-se ainda o aresto do STA 0113/11, de
03.05.2011, 2. subseco, e os acrdos do TCA Sul n. 06316/10, de
17.06.2010, em que foi relator Fonseca da Paz, e 06961/10, do 2. juzo, de
19.01.2011, que se reportou intimao por parte de um cidado indiano
meio
condenar
Administrao
para
determinar
5 No caso o TAF Porto, por aresto de 22.10.2008 indeferiu liminarmente o pedido contra a
Faculdade de Medicina do Porto, uma vez que uma providncia cautelar permitiria admitir o
aluno, vide Dinamene FREITAS, Os Poderes do Tribunal de Apelao na intimao para
proteco de direitos, liberdades e garantias, Acrdo do Tribunal Central Administrativo
Norte, 1. seco, 12.03.2009, Processo n. 2236/08.7 BEPRT, in CJA, n. 81, 2010, pp. 30 e ss.
Distinguindo as situaes de natureza inadivel luz de um juzo de prognose entre
situaes cuja inadiabilidade decorre do tempo (curto) relativo ao exerccio de direito em
data fixa e as situaes em que inadiabilidade decorrente de situaes de carncia pessoal
ou familiar, maxime em casos em que esteja em causa a sobrevivncia, cf. Isabel CELESTE
FONSECA, Introduo ao Estudo Sistemtico da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, A
propsito da urgncia na realizao da justia, Coimbra, 2002, pp. 76 e ss..
(processo n.
0884/09, de
07.10.2009), 2.
processual
enquanto
pressuposto
do
meio
processual,
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A formao do costume
Miguel Galvo Teles
de
repente
aspectos
temporais
em
Direito,
sem
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18 Miguel Galvo Teles, O Costume bilateral em Direito Internacional Pblico, O Direito, Ano
142 (2010), II, pp. 364-365.
da lei.
Em ltima anlise, o costume (que pode alis ser comum em zonas
fronteirias a populaes de mais do que um Estado), quando ligado a
alguma
estrutura
organizativa,
suscita
questes
de
conflito
de
internacionais.
No
sendo
sistemtico,
direito
Direito
Internacional,
por
alguma
correlao
entre
costume
quanto
pescas,
os
casos referiam-se
alterao
de
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- um cenrio intermdio14.
Aps uma reflexo alargada, para a qual contriburam os EstadosMembros, o Conselho de Ministros, a Comisso Europeia, o Comit Consultivo
CECA, o Parlamento Europeu e os sectores envolvidos, optou-se pela ltima
hiptese, mantendo-se o tratado em vigor at ao termo definido no artigo
97. e, uma vez cessada a vigncia, procedendo-se passagem dos
sectores do carvo e do ao para o regime de direito comum do Tratado
da Comunidade Europeia.
Pode-se, por isso, concluir que ocorreu uma cessao formal mas
tambm uma cessao material do Tratado CECA, pese embora as muitas
afinidades com o Tratado da Comunidade Europeia permitissem uma
integrao pacfica, gradual, dos objectivos da CECA dentro dos objectivos
gerais da Comunidade, agora Unio Europeia15. Os dois nicos aspectos que
mereceram uma ateno especial foram, por um lado, o destino do activo
(1.600 milhes de euros) e passivo da CECA e, por outro lado, o destino dos
acordos internacionais celebrados pela CECA.
O primeiro foi objecto de um Protocolo anexo ao Tratado de Nice, de 26
de Fevereiro de 2001, intitulado Protocolo relativo s consequncias
financeiras do termo da vigncia do Tratado CECA e ao Fundo de
Investigao do Carvo e do Ao16. O Protocolo foi executado por vrias
decises de 1 de Fevereiro de 2003 (2003/76/CE e 2003/77/CE, entretanto
alterada).
O segundo deu origem Deciso dos Representantes dos Governos dos
Estados-membros, reunidos no Conselho, de 19 de Julho de 2002, sobre as
consequncias da caducidade do Tratado que institui a Comunidade
Europeia do Carvo e do Ao (CECA) para os acordos internacionais
que
muito
rapidamente
conduziram
longa
nos
anos
sessenta30-setenta,
foram-se
progressivamente
progressiva
das
normas
incompatveis
constantes
das
Austrlia34.
Porm, a verdade que, apesar de ilcita a ocupao e por muito que
nos repugne, quando se analisa a questo da criao do Estado de TimorLeste (mais rigorosamente, Repblica Democrtica de Timor-Leste) coloca-se
um problema de sucesso em relao ao direito criado pela Indonsia,
nomeadamente no plano bilateral, de que exemplo o Tratado do Timor
Gap. Implicitamente a Constituio da Repblica Democrtica de TimorLeste (de 20 de Maio de 2002) assume-o nos artigos 158. e 165., bem como
o faz a Lei n. 2/2002, de 7 de Agosto, sobre Interpretao do Direito Vigente
em 19 de Maio de 2002, e, expressamente, a Lei n. 10/2003, de 10 de
Dezembro, sobre Interpretao do artigo 1. da Lei n. 2/2002, de 7 de
Agosto.
Quando h uma sucesso de Estados, o princpio geral o da no
transmisso para o Estado sucessor dos tratados concludos pelo Estado
predecessor. Sobre a questo regula o artigo 158. (Tratados, acordos e
alianas) da Constituio da Repblica Democrtica de Timor-Leste:
1. A confirmao, adeso e ratificao das convenes, tratados,
acordos ou alianas bilaterais ou multilaterais, anteriores entrada em
vigor da Constituio, so decididas, caso a caso, pelos rgos
competentes respectivos.
2. A Repblica Democrtica de Timor-Leste no fica vinculada por
nenhum tratado, acordo ou aliana, celebrado anteriormente entrada
em vigor da Constituio, que no seja confirmado ou ratificado ou a
que no haja adeso, nos termos do n. 1.
3. A Repblica Democrtica de Timor-Leste no reconhece quaisquer
actos ou contratos relativos aos recursos naturais referidos no n. 1 do
artigo 139. celebrados ou praticados antes da entrada em vigor da
Constituio que no sejam confirmados, subsequentemente a esta,
pelos rgos competentes35.
Reconhecimento de facto em 20 de Janeiro de 1978. Vide Miguel Galvo Teles, Timor
Leste, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, 2. Suplemento, Lisboa, Grfica do
Areeiro, 2001, pp. 568-674, em especial p. 579.
35 Sobre o artigo, ver a anotao na Constituio Anotada, Repblica Democrtica de
Timor-Leste, Direitos Humanos - Centro de Investigao Interdisciplinar, Escola de Direito da
Universidade do Minho, 2011: O n. 3, semelhana da soluo do art. 13. da Conveno,
esclarece que Timor-Leste no reconhece quaisquer actos ou contratos relativos aos seus
recursos naturais que tenham sido celebrados ou praticados antes da entrada em vigor da
Constituio, sem que sejam confirmados pelos rgos competentes, uma salvaguarda que
se compreende em vista, nomeadamente, do Tratado do Timor Gap, celebrado entre a
Austrlia e a Indonsia, em 11 de Dezembro de 1989. Idntica ressalva, agora por referncia
directa ao Tratado Timor Gap, feita no instrumento de troca de notas entre Timor-Leste e a
Austrlia que acompanha o Tratado do Mar de Timor. Pode ler-se no seu ponto 8.: Ao
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