V ENCONTRO DOS

PROFESSORES PORTUGUESES
DE

DIREITO PBLICO
Organizao de

Carla Amado Gomes

2012

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes

Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

V ENCONTRO dos Professores

Portugueses de DIREITO PBLICO
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
Janeiro de 2012

Organizao de Carla Amado Gomes

Edio:

www.icjp.pt
Julho de 2012
ISBN: 978-989-97834-1-6

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Alameda da Universidade
1649-014 Lisboa
E-Mail: icjp@fd.ul.pt

Na abertura das V Jornadas dos Professores de Direito Pblico

1.

Depois de uma primeira reunio, ainda informal, nesta Faculdade, em

que estiveram presentes trinta e sete professores, foi possvel abrir um ciclo de
jornadas dos Professores de Direito Pblico portugus, que se tm realizado
uma vez por ano, no ltimo fim de semana de janeiro em sucessivas
Universidades.
2.

As primeiras jornadas decorreram na Universidade de Coimbra, com o

tema Estado social de Direito: hoje?

As segundas, na Universidade Catlica Portuguesa, em Lisboa, dedicadas
aos Tribunais.
As terceiras, na Universidade do Porto, versando Novos e velhos princpios
do Direito pblico.
As quartas, na Universidade do Minho, sobre Fronteiras do Direito pblico.
As quintas, que agora se efetuam, subordinam-se ao tema O tempo e o
Direito pblico.
3.

Com as jornadas tem-se pretendido alcanar duas finalidades:

- por um lado, longe da poca em que s havia meia dzia de professores

de Direito pblico em Portugal, promover o conhecimento ou um melhor
conhecimento de e entre os colegas, especialmente os mais jovens; por
outro lado, incentivar ao debate tambm aberto a no professores e ao
aprofundamento de matrias de interesse geral, embora com incidncia
especfica nas diversas reas do Direito pblico e das Cincias JurdicoPolticas.
4.

Nas jornadas j levadas a cabo foram apresentadas cerca de

cinquenta comunicaes, de elevado nvel, e que se encontram publicadas

graas Professora Lusa Neto.

Em 27 de janeiro de 2012, no auditrio da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

5.

Para o xito das jornadas tm contribudo tambm a capacidade e o

esforo de organizao das vrias Escolas em que tm decorrido e, a nvel

nacional, da Professora Lusa Neto.
Por tudo, devemos-lhe um profundo reconhecimento.
6.

No caso das presentes jornadas, que ficaram a cargo do Instituto de

Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da Faculdade de Direito

da Universidade de Lisboa, merece ser realada e agradecida a
interveno da sua secretria, Dra. Telma Oliveira.
7.

Uma originalidade em relao a anos anteriores, que espero que

compreendam, o lanamento durante as jornadas de dois livros:

- de manh, da coletnea dos principais artigos doutrinais do Professor
Marcello Caetano nO Direito;
- tarde, da obra coletiva baseada em relatrios em curso de
doutoramento A Constituio e a independncia dos tribunais brasileiros e
portugueses.
Julgo que se inserem bem no contexto dos nossos trabalhos, em particular
a obra do grande Mestre de Direito Pblico que foi o Professor Marcello
Caetano.
8.

Estou convencido de que as jornadas iro continuar nos anos

prximos, com crescente participao e sempre renovado interesse

relativamente aos temas do Direito pblico.
Lisboa, janeiro de 2012
Jorge Miranda

ndice
O tempo e a efectivao dos direitos fundamentais
Manuel Afonso Vaz
O tempo e a proteco da confiana
Maria Lcia Amaral
O tempo e as vicissitudes constitucionais
Rui Guerra da Fonseca
O tempo e a revogao em Direito Administrativo
Carla Amado Gomes
O tempo e a caducidade em Direito Administrativo
Lus Fbrica
O tempo e a alterao de circunstncias contratuais
Alexandra Leito
A sucesso de planos urbansticos no tempo
Fernanda Paula Oliveira
A urgncia nos procedimentos pr-contratuais
Maria da Glria Garcia
A urgncia nos processos cautelares
Elisabeth Fernandez
A urgncia na proteco de direitos, liberdades e garantias
Loureno Vilhena de Freitas
A formao de costume
Miguel Galvo Telles
A cessao de vigncia de tratados
Marta Chantal Ribeiro

V ENCONTRO DE PROFESSORES DE DIREITO PBLICO

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa
27 e 28 de Janeiro de 2012
"O tempo e o Direito pblico"

DIA 27 DE JANEIRO (Sexta Feira)

10h30 - SESSO DE ABERTURA
Presidente Reitor da Universidade de Lisboa, Antnio Sampaio da Nvoa
Director da FDUL
Jorge Miranda
10h50 - Lanamento da obra Marcello Caetano A construo de uma
doutrina portuguesa de Direito Pblico
11h00 - 1 Sesso: O tempo e o Direito Constitucional
Moderador Gomes Canotilho
O tempo e a efectivao dos direitos fundamentais Manuel Afonso Vaz
O tempo e a proteco da confiana - Maria Lcia Amaral
O tempo e a justia constitucional Jorge Reis Novais
O tempo e as vicissitudes constitucionais Rui Guerra da Fonseca
14h45 Lanamento da obra colectiva Direito Constitucional e a
Independncia dos Tribunais Brasileiros e Portugueses
15h00 - 2 Sesso: O tempo e o Direito Administrativo
Moderador Diogo Freitas do Amaral
O tempo e a revogao em Direito Administrativo Carla Amado Gomes
O tempo e a caducidade em Direito Administrativo Lus Fbrica
O tempo e a alterao de circunstncias contratuais Alexandra Leito
A sucesso de planos urbansticos no tempo Fernanda Paula Oliveira

17h30 - 3 Sesso: O tempo e a justia administrativa

Moderador Jos Manuel Srvulo Correia
A urgncia nos procedimentos pr-contratuais Maria da Glria Garcia
A deciso em prazo razovel Isabel Fonseca
A urgncia nos processos cautelares Elisabeth Fernandez
A urgncia na proteco de direitos, liberdades e garantias Loureno
Vilhena de Freitas

DIA 28 DE JANEIRO (Sbado)

10h30 - 4 Sesso: O tempo e o Direito Internacional e Europeu
Moderador Rui Moura Ramos
A formao de costume Miguel Galvo Telles
A cessao de vigncia de tratados Marta Chantal Ribeiro
O tempo e a transposio das directivas Maria Lusa Duarte
O tempo e o TEDH Azeredo Lopes
12h30 SESSO DE ENCERRAMENTO
Presidente Vieira de Andrade
Lusa Neto
Maria da Assuno Vale Pereira

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O tempo e a efetivao dos Direitos Fundamentais

Manuel Afonso Vaz

1. O tempo e o Direito Pblico; o tempo e a Constituio; o tempo e a

efetivao dos direitos fundamentais1. Comeo por expor dois tpicos
introdutrios, ou pontos prvios.
2.

No se trata do tempo cronolgico, o tempo ex machina. Nesse

sentido, o tempo um elemento neutro, sem qualquer efeito no nomos
jurdico. No bastou, por exemplo, o passar do tempo, de 1911 a 1974,
para que os tribunais portugueses exercessem a fiscalizao concreta da
constitucionalidade, particularmente na matria de direitos fundamentais. Faltou o ambiente, lair du temps, no dizer de Prosper Weil; tempo,
que, em contrapartida, a partir de 1974, quase nos fez implodir.
Na verdade, somente associada dimenso cultural que a dimenso
temporal se torna elemento ativo da normatividade e, especificamente,
da efetivao do direito, aqui, dos direitos fundamentais. A realidade
fctica e axiolgica evolui e com ela evolui o entendimento, o sentido, o
contedo das normas. Isto que at h pouco tempo era difcil de
detetar, pois podia no chegar uma vida para o percecionar, hoje
facilmente sentido por ns, professores menos novos, j para no falar
nos colegas mais novos. Mas creiam que era tremendamente difcil, aqui
h uns anos, transmitir aos alunos este mover-se sem rudo do tempo e a
correlativa influncia na norma jurdica.
Claro, havia sempre para citar a experincia americana (a Constituio
a mesma h 200 anos, a Constituio... no, o texto constitucional,
dizamos ns). Hoje, um jovem dos seus 18-20 anos sente a diferena na

Desejo agradecer Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa aos membros da

Comisso organizadora o convite que me enderearam, assim como todo o trabalho e
dedicao que tm colocado na organizao destes Encontros.
1

interpretao, v.g., do artigo 36 da Constituio, como sente o ar que

respira. Digo at que, neste caso, a mutao se fez percetvel ano a ano,
pois alguns constitucionalistas passaram, em um ou dois anos, a dispensar
a reviso constitucional do artigo 36, que antes tinham como irrecusvel,
para se satisfazerem com a simples hermenutica. Voltarei ao assunto
adiante.
3. Isto permite-me a passagem para um outro ponto prvio. O tempo no
para mim um elemento ou uma dimenso autnoma na composio da
normatividade constitucional. O tempo intervm atravs do evoluir dos
factos e dos valores, ou seja, atravs das dimenses da realidade
constitucional e da cultura constitucional. Com efeito, estes velhinhos
conceitos da Teoria da Constituio continental-europeia continuam
perfeitamente aptos para dar guarida concetual s mutaes normativas decorrentes do tempo. Os instrumentos de procura do sentido da
norma, ou de procura da norma no formalmente existente, continuam
tambm a ser os mesmos. Ou seja, atravs da interpretao e da
integrao que o jurista, ou a comunidade jurdica, descobre ou atualiza
os seus direitos.
4. Entro agora especificamente no tema que me cabe analisar. A matria
dos direitos fundamentais ocupa a Parte I da Constituio portuguesa de
1976. Desse normativo constitucional irei destacar em particular os artigos
16 e 17, pois atravs deles que o tempo se faz especialmente sentir na
matria dos direitos fundamentais. Estes artigos so portas abertas s
agruras ou s benesses do tempo, e que no nos permitido fechar. A
propsito, devo afirmar que considero o Ttulo I, da Parte I da Constituio
(artigos 12-23), a seco mais conseguida, em termos tcnico-jurdicos,
mas

sobretudo

em

termos

de

originalidade;

originalidade,

que,

marcando todo o texto constitucional, sempre julguei ter nesta matria

uma inteno de coerncia interna.
, por isso, para mim estranho o desvalor com que certas teorias tratam
alguns destes normativos, por sinal os mais inovadores e tambm os mais
significantes da matria que nos ocupa. Para se aproximar da perfeio,

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falta, todavia, ao regime dos direitos, liberdades e garantias, o recurso

de amparo. Foi pena que, em 1997, quando todos os projetos de reviso
constitucional propunham consagrar este instituto, ter faltado o arrojo e
termo-nos ficado pelo artigo 20, n 5, da Constituio. Creio que o
tempo afastar certos fantasmas e far vingar a queixa constitucional
como correlato lgico e coerente da aplicabilidade direta destes direitos.
E, na verdade, j hoje se sente que a dignidade do Tribunal
Constitucional s teria a ganhar se o Tribunal sobressasse como o
defensor ltimo, mas imediato, dos direitos fundamentais pessoalssimos.
5. O artigo 16, n 1, justamente tido como a clusula aberta em matria
de direitos fundamentais. E, nem o facto de a ele se no poder aplicar a
caracterstica da referida novidade (antecedentes na Constituio americana e nas constituies portuguesas anteriores), o faz perder importncia no nosso tema. Os direitos fundamentais podem encontrar-se, fora
do texto constitucional, tambm nas leis e nas normas de direito internacional. Naturalmente que esta abertura do texto constitucional acontece
em termos sincrnicos e diacrnicos, significando nesta ltima aceo
uma abertura permanente atualizao do catlogo dos direitos
fundamentais decorrente do sentir maioritrio do povo (leis) e da
comunidade internacional (normas de direito internacional). Ainda a
propsito deste artigo 16, realce-se que ele se refere aos direitos
fundamentais, quer sejam direitos, liberdades e garantias, quer sejam
direitos econmicos, sociais, culturais e ambientais (que designarei,
daqui para diante, pela expresso doutrinal direitos sociais).
6. , porm, o artigo 17 e suas decorrncias de ndole temporal que me
proponho tratar com o pormenor consentido pelo tempo de que disponho. Para j, este artigo , em termos de direito comparado, totalmente inovador. Testemunham-no os comentadores e anotadores da
Constituio quase todos aqui presentes que no encontraram texto
igual ou idntico em constituies anteriores. E, no meu entendimento,
este artigo 17 o quid e a base heurstica da matria e do regime
jurdico dos direitos fundamentais consagrados na Constituio portuguesa de 1976.

7. Gomes Canotilho e Vital Moreira comeam a anotao ao artigo 17 da

Constituio dizendo que ele pressupe a distino entre duas categorias de direitos fundamentais com regimes prprios, nomeadamente os
direitos, liberdades e garantias e os direitos econmicos, sociais e
culturais 2. esta tambm e sempre foi a minha posio. Sobre ela direi
o mnimo possvel, porquanto estou agora mais interessado no fator tempo e na sua relevncia nas duas categorias de direitos fundamentais.
8. da natureza e da estrutura da norma constitucional que flui o regime
jurdico-constitucional da norma que consagra direitos fundamentais,
escrevi na minha tese de doutoramento publicada em 19923. J a se
dizia que indispensvel partir-se da deciso constituinte refervel ao tipo
de Estado institudo, especialmente impressa nos artigos 1 e 2 da
Constituio, para explicar que os direitos fundamentais com determinabilidade constitucional (de determinidade constitucional) sejam
essencialmente direitos de autonomia pessoal (de defesa ou negativos), defensivos relativamente ao poder, pois que essa garantia
constitucional da reserva da individualidade constitui a primeira e
fundamental opo da Constituio do Estado.
Ser ainda em virtude dessa deciso fundamental de respeito e de
garantia dos direitos e liberdades fundamentais

que o Legislador

constituinte entendeu no poder fixar constitucionalmente a medida, ou

o contedo, de outros direitos (direitos econmicos, sociais e culturais,
que a Constituio manda efetivar, mediante a transformao e
modernizao das estruturas econmicas e sociais: artigo 9 da CRP),
porquanto tal significaria entrar em opes que aquela deciso
constituinte implicava ficarem dependentes, quanto ao contedo
concreto, do exerccio da autonomia pessoal exercida atravs da
escolha ordinria entre modelos poltico-econmico-sociais portadores
dos seus programas de ao. Tais direitos, ainda que consagrados

2 Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, A Constituio da Repblica Portuguesa, 4

ed., I, Coimbra, 2007, anotao ao artigo 17.
3 Manuel Afonso Vaz, Lei e Reserva da Lei, a causa da lei na constituio portuguesa de
1976, Porto, 1992.

constitucionalmente

como

direitos

fundamentais,

so

direitos

de

realizao social, ou seja, so direitos em que o tempo e o modo da sua

realizao (para alm de um contedo mnimo, nos termos infra
referidos), esto dependentes da evoluo da prpria sociedade.
9.

Esta ainda hoje a minha posio. O tempo, infelizmente, no me

permitiu novos horizontes, antes pelo contrrio. No entanto, hoje, diria aos
professores de direito constitucional que, no incio da lecionao dos
direitos fundamentais, deveriam situar-se e situar os alunos no tipo de
Estado que a Constituio institui. Estado totalitrio? Democrtico? Se
democrtico, liberal? Social? E, se social, significar ser um Estado
Socialista?
Dito noutros termos, o estudo dos direitos fundamentais na Constituio
de 1976 deve comear pelos artigos 1, 2 e 9. Doutro modo, no se
compreender o compasso diferenciado do tempo; assim como no se
compreender (se para compreender) que s agora se tenha aberto
na Arbia Saudita o comrcio de lingerie s mulheres; ou, ento, o carpir
compulsivo das multides na Coreia do Norte, chorando o seu querido
lder, ser ainda mais estranho e perturbador.

10. Uma decorrncia direta do artigo 17 a de o regime aplicvel aos

direitos, liberdades e garantias no se dirigir apenas aos que so enunciados no Ttulo II, mas a todos os que, constando da Constituio, da lei
e de normas de direito internacional, revestirem natureza anloga
queles que constam do Ttulo II. Eis a clusula aberta na matria dos
direitos, liberdades e garantias. O tempo de que disponho somente me
permite reafirmar as virtualidades de abertura ao tempo que este artigo
encerra, sobretudo na expanso que permite a partir do momento que
uma norma se torne clara, precisa e incondicionada e, claro,
fundamental (artigo 16 da CRP). Impe-se aqui uma chamada de
ateno interdisciplinar, ou, se quiserem, interconstitucional.
Foi no direito comunitrio primrio que a doutrina e a jurisprudncia timbraram o conceito de norma diretamente aplicvel e, mesmo sem

qualquer preceito escrito a esse propsito, assentaram que diretamente

aplicvel a norma que se revele clara, precisa e incondicionada. isto
um outro modo de referir a norma com determinabilidade de contedo
constitucional. E tambm poderamos continuar a aprender com a
jurisprudncia e a doutrina da Unio Europeia, a propsito das diretivas...
Mas, fica para outra vez. No tenho tempo.
Deixem-me, todavia, salientar um aspeto heurstico-epistemolgico. No
ser demais relevar-se aqui a subida de alada, da legalidade para a
constitucionalidade (ou seja, para a reserva material da Constituio),
que o regime da aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias
significou. Na Europa, tal conquista passou por uma Guerra Mundial, e
teve de vencer regimes e ideologias vrias, como o nacional-socialismo,
o fascismo, o franquismo e o salazarismo; e teve de derrubar os muros
com que a representao marxista-leninista pretendeu fazer frente ao ar
do tempo.
11. Num outro escrito avancei, ousadamente (reconheo mais uma vez),
dizendo que as normas que consagram direitos sociais, na estrita medida
em que se afirmem como normas programticas ou seja, retirados que
sejam s normas todos os elementos precetivos, entre os quais podem
estar garantias institucionais de direitos sociais, como, v. g., o SNS tm
uma projeo no ordenamento jurdico que as qualificam como
princpios constitucionais4. Nem isso significa uma perda da normatividade, se se atentar na mais moderna hermenutica jurdica. Como
salienta Gomes Canotilho, tal permite que a Constituio possa ser
realizada de forma gradativa, segundo circunstncias factuais e legais5,
ou, como refere Jorge Miranda, as normas-princpios exercem uma
funo prospectiva, dinamizadora e transformadora, em virtude da sua
maior generalidade ou indeterminao e da fora expansiva que

Manuel Afonso Vaz, O Enquadramento Jurdico-Constitucional dos direitos econmicos,

sociais e culturais in JURIS ET DE JURE - Nos 20 anos da Faculdade de Direito da UCP Porto,
1998.
5 Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 7 edio,
2003, pg. 1037.
4

possuem (e de que se acham desprovidos os preceitos, desde logo por

causa das suas amarras verbais)6.
interessante notar que alguma doutrina, na esteira de Robert Alexy,
tende a qualificar como princpios a generalidade dos direitos fundamentais. No vou por a, porque a Constituio portuguesa no o consente
quanto aos direitos, liberdades e garantias, mas nada o impede, antes o
aconselha, tratando-se de direitos sociais.
12. O tempo, na aceo que acima referi e adotei, um componente
integrante da normatividade constitucional, passando por a a sua relevncia na efetivao dos direitos fundamentais. Na medida, porm, em
que a normatividade constitucional dos direitos, liberdades e garantias se
diferencia da normatividade dos direitos sociais, havemos de tratar
diferenciadamente a relevncia da dimenso temporal nos dois tipos de
direitos.
13. Nos direitos, liberdades e garantias, o tempo faz sentir a sua influncia na
tarefa de determinar o contedo constitucional dos preceitos. Ser atravs da interpretao e da concretizao da norma que se alcana a
medida do direito constitucionalmente garantida. Um exemplo recente
poupa-nos aqui muito tempo. Referimo-nos ao artigo 36 da Constituio
que,

segundo

jurisprudncia

do

Tribunal

Constitucional,

pode

legitimamente ser aplicado pelo legislador ordinrio, quer no sentido de

nele incluir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, quer no sentido
de o excluir. Com efeito, o legislador ordinrio foi a tido como o intrprete legtimo da realidade e da cultura constitucionais. Ora, o legislador
ordinrio muda com o tempo; e, pelos vistos, tambm poder alterar,
optar, pelas diferentes medidas que ele entenda estarem contidas na
norma constitucional.
Reconhea-se que nem sempre ser assim e, direi mesmo, que tal no
ser a regra, porquanto a determinao constitucional do direito vai
tambm dirigida limitao do legislador. S que a medida da determi6

Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, II, 6 edio, 2007, pg. 226.

nao normativa constitucional varia com o tempo, podendo o legislador ser o intrprete do que cabvel na norma. Foi pelo menos assim
que o Tribunal Constitucional o entendeu no exemplo apontado; e nem
caiu o Carmo nem a Trindade. Sinal dos tempos. Espero, porm (com
Maria Lcia Amaral e Rui Moura Ramos: Acrdo n 192/2010,
declarao conjunta), que tal continue vlido no vai e vem do pndulo
do tempo.
14. Mais complexa e problemtica ser a questo quando nos referimos aos
direitos sociais. Mas reparem: a questo apaixonadamente discutida
porque a Constituio no determinou o contedo, a medida, do direito.
Imaginem que o legislador constituinte no tinha preceituado o
contedo dos direitos, liberdades e garantias (nem preciso fantasiar
muito, basta recuar umas dcadas no tempo). Estaramos certamente
hoje aqui (qual capela do Rato ou loja manica) a discutir a medida
que o legislador ordinrio pode, deve, ou no pode deixar de ter em
conta no preenchimento do direito, da liberdade e da garantia constitucionais.
Ora, isso mesmo que acontece a propsito dos direitos sociais e pelo
simples facto de o contedo desses direitos no estar determinado na
Constituio. Ser o legislador ordinrio que o precetiva; a ns, como
cidados empenhados na coisa pblica, compete lutar politicamente e
em liberdade pela sua efetivao. A Constituio ser aqui realizada de
forma gradativa, segundo as circunstncias factuais e valorativas, ou
seja, conforme ao tempo, conforme ao air du temps.
E, na verdade, mesmo o tentar encontrar um contedo essencial determinado na Constituio em cada preceito constitucional de direitos
sociais (e mesmo de um contedo mnimo, para alm do que se dir
infra) acarretar, na minha opinio, uma rigidez material incompatvel
com a abertura ao tempo, nos termos que acima referi. Quem o aceite e
defenda dever estar preparado para, entre outras decorrncias,
constitucionalizar o estado de exceo financeira, sob pena de a m do
tempo reduzir a p o seu contedo constitucional. E repare-se que os

perodos de anormalidade constitucional no seriam aqui decretados por

quinze dias. Fala-se em dois anos, em quinze anos Mas, quem domina o
tempo?
Os direitos sociais tm, na minha opinio, a sua principal base de normatividade no facto de serem direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos, que, inclusive, podem fundamentar a medida restritiva que
a lei imponha a um direito, liberdade e garantia (artigo 18, n2, 2 parte,
da Constituio). H vasta jurisprudncia do Tribunal Constitucional sobre
o assunto, com a qual, genericamente, estou de acordo. Somente fao
um reparo: quando h um conflito real entre interesses constitucionalmente protegidos que a lei se proponha dirimir atravs de uma disposio legal, ou que o juiz tenha de decidir num caso concreto, no pode
falar-se em direito ou valor prevalecente ou de maior peso (cfr., v.g.,
Acrdo n 396/2011). Isto uma viso demasiado privatista que no
est de acordo com o princpio da proporcionalidade em sentido estrito,
que manda repartir os custos da vivncia em comunidade. Para alm
disso, a Constituio no permite o sacrifcio de nenhum dos interesses ou
valores em presena, pelo menos, quanto ao contedo essencial nos
direitos, liberdades e garantias e quanto ao contedo mnimo, nos
termos em que veremos, nos direitos sociais.
15. Vou referir-me em especial, dentro do tempo de que disponho,
questo porventura mais atual nesta matria. Quando o legislador,
exercendo o mandato constitucional, determina a medida de um direito
social, essa medida no dever ser tida como adquirida? Ou, noutra
formulao, no estar proibido o retrocesso social? A minha posio ,
desde h muito tempo (aprendi cedo com Vieira de Andrade), a de no
admitir este princpio como tese geral e, precisamente, porque no
dominamos hoje o tempo, assim como o legislador constituinte tambm
no se atreveu, nem se atreveria, hoje, a dominar.
A doutrina e a jurisprudncia maioritrias precisaram, entretanto, o
princpio da proibio do retrocesso social, creio, num mbito de
afirmao intermdio com o qual estou plenamente de acordo. Tal

posio intermdia implica (i) a proibio da pura e simples revogao

da lei, sem que reste legislao promotora do direito social, (ii) a
proteo da confiana, nos termos adiante referidos, (iii) a proibio do
arbtrio e da desrazoabilidade e (iiii) a exigncia de fundamentao das
medidas legais de retroao social, como tambm veremos infra. A meu
ver, no entanto, nem isto d um contedo constitucional determinado e
especfico ao direito social, pois tal mais no que a aplicao aos
direitos sociais de princpios jurdicos fundamentais. No esqueamos que
na resoluo de conflitos entre normas-princpios se deve ter em conta o
peso e a ponderao dos princpios conflituantes (Jorge Miranda, Gomes
Canotilho, Vieira de Andrade). Esses princpios so aqui a norma-princpio
do direito social acrescida da sua realizao legal e o princpio da
liberdade de conformao do poder legislativo.
Para alm disso, ser ainda o tempo a ditar se um valor jurdico subjetivo
de afirmao legal ou internacional e constante de norma clara, precisa
e incondicionada se tornar fundamental para a proteo da dignidade
da pessoa humana, ou seja, se tem materialidade constitucional. Se for
esse o caso, estaremos perante um direito, uma liberdade ou uma
garantia de natureza anloga aos consagrados no Ttulo II da Parte I da
Constituio e -lhe aplicvel o regime dos direitos, liberdades e garantias. Vai at aqui a virtualidade expansiva do artigo 17 da Constituio
portuguesa. muito? pouco? O legislador constituinte, em termos de
regime jurdico especfico dos direitos sociais, no pde, nem podia, dar
mais;

to-pouco

aceitarei

menos.

Mas,

no

queiramos

ter

na

Constituio aquilo que a Constituio conscientemente deixou luta

poltico-social e democracia participativa.
16. Depois, h princpios jurdicos fundamentais que permanecem vlidos e
resilientes ao tempo e que se aplicam com especial pertinncia aos
direitos sociais. Os princpios da igualdade, da universalidade, da proibio do arbtrio (a reserva do Direito) so aqui chamados, como sero
chamados em todas as situaes em que estes princpios estejam em

causa7. H, no entanto, um princpio jurdico fundamental que a doutrina

desenvolveu e a jurisprudncia adotou para garantir o valor constitucional da solidariedade (artigo 1 da CRP) e que tem especial aderncia
aos direitos sociais. Refiro-me obrigao imposta aos poderes pblicos
de assegurar a todos o mnimo indispensvel para uma existncia digna.
Foi uma conquista, ainda que mnima (de contedo mnimo), que o
tempo fez vingar, que se aplica, como princpio jurdico fundamental, a
todo o ordenamento jurdico, ainda que seja especialmente sentida nos
direitos sociais.
17. Por ltimo, mas no menos importante, existe o princpio da proteo da
confiana, que pode ser visto, ao mesmo tempo, como uma decorrncia
do tempo e como uma proteo contra o tempo. A jurisprudncia constitucional aconchegou-o ao princpio basilar do Estado Democrtico de
Direito e como decorrncia do princpio da proibio do arbtrio. Daqui
se retira a necessidade de o poder legislativo fundamentar os atos
normativos que quebrem as legtimas expetativas criadas na esfera dos
cidados. Adiro naturalmente a esta posio e, na minha tese de doutoramento, j colocava essa exigncia a todo o ato legislativo que frustre
expetativas legtimas8. Claro que isto adere como uma luva aos direitos
sociais, mas no s aos direitos sociais.
Disto, todavia, se cuidar a seguir com mais tempo e seguramente com
mais encanto.

Acho que terminou o meu tempo. Espero ter mexido, um pouquito que
seja, no vosso tempo. Obrigado.

Voltar ao incio do texto

7
8

Manuel Afonso Vaz, Lei e Reserva da Lei, cit., pgs. 177 e segs.
Manuel Afonso Vaz, Lei e Reserva da Lei, cit., pgs. 504 segs, e 202 segs.

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A proteco da confiana
Maria Lcia Amaral

Introduo
Por que razo se fala em proteco da confiana num colquio que,
subordinado ao tema geral do Tempo no Direito Pblico, comea com a
abordagem especial do Tempo no Direito Constitucional?
A razo esta. O tempo para o Direito uma dimenso to essencial
quanto ambivalente. Por definio, o Direito tende para a continuidade: s
ordena se for estvel, ou se for dotado de alguma estabilidade. Mas s
ordena eficazmente se souber responder mudana. Assim, o tempo traz ao
Direito uma demanda ambivalente: pede-lhe que permanea e pede-lhe
que mude.
Num Estado de direito, a ambivalncia desta demanda deve resolver-se
desde logo tendo em conta o princpio objectivo da segurana jurdica, esse
mesmo do qual decorrem tambm as exigncias de determinabilidade das
leis e dos demais actos estaduais, da publicidade desses actos e da
proporcionalidade de todo o agir estadual. O princpio objectivo da
segurana jurdica, quando aplicado s questes gerais da estabilidade e
da mudana do Direito, leva-nos logo a pensar que se o Direito tem que
mudar, a mudana no deve poder operar de qualquer modo: haver que
excluir, pelo menos, aquelas alteraes que forem abruptas ou que forem
levianas. Mas isto ainda pouco.
Como o Direito Pblico do Estado de direito se constri tendo em conta a
necessidade de proteco jurdica dos particulares nas suas relaes com o
poder, o princpio da segurana jurdica desdobra-se em uma dupla
dimenso. Para alm da dimenso objectiva que nos leva a concluir que,
se o Direito tem que mudar, nem toda a mudana ser admissvel a
segurana apresenta uma dimenso subjectiva, que parte da perspectiva
da proteco jurdica dos particulares nas suas relaes com o agir

estadual. E dessa dimenso subjectiva da segurana jurdica que nasce o

princpio da proteco da confiana, que nos d respostas mais precisas
(mais precisas do que aquelas que nos d a dimenso puramente objectiva
da segurana) quanto questo de saber como que se devem resolver as
antinomias resultantes da demanda ambivalente que o tempo traz ao
Direito.
Por volta de 1960, o Tribunal Constitucional Federal Alemo que foi o
primeiro a formular, na sua jurisprudncia, este princpio, sustentando no s
a sua existncia como recortando o seu contedo definiu deste modo
proteco da confiana: um princpio constitucional, nsito na ideia de
Estado de direito, que postula que o cidado possa prever as intervenes
possveis do Estado na sua esfera jurdica e tomar, tendo em conta essa
previso, as disposies adequadas; que o cidado deve poder confiar que
o seu comportamento, conforme ao Direito em vigor, permanecer
reconhecido como tal pela ordem jurdica com todas as consequncias que
lhe estavam originariamente associadas1. Pelo que ser em princpio
constitucionalmente proibido que o Estado desvalorize as posies jurdicas
dos destinatrios dos seus actos sempre que estes ltimos tenham razes
vlidas para esperar a no alterao do Direito que lhes era aplicado2.
Esta formulao, dada pelo Tribunal Constitucional alemo em 1961,
coloca muitos problemas. O primeiro o da sua abrangncia. Fala-se aqui
de um princpio constitucional que, retirado da ideia de Estado de direito,
valer para todo o agir estadual. Para os actos legislativos, para os actos da
administrao, para o poder judicial. Mas no que diz respeito regulao
da actuao administrativa ou regulao da actuao do poder judicial,
a proteco da confiana, enquanto princpio constitucional, fonte do
direito e critrio de interpretao. Isto : o legislador ordinrio, nas matrias
jurdico-administrativas e no direito processual, regular tendo em conta o
princpio da proteco da confiana das pessoas; e as suas normas sero
interpretadas, nos casos concretos, em conformidade com este princpio.
Significa isto que, quando vincula os poderes administrativo e judicial, o
princpio aparecer acolhido pela lei ordinria, e portanto, e de algum
modo, vertido em texto legislativo. J no assim, contudo, quando vincula o
Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, Band 13, p. 271. Traduo minha. A deciso
de 19 de Dezembro de 1961
2 Idem
1

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prprio legislador. A, o princpio no ter assento textual expresso (para

alm daquele que a Constituio confere ao princpio do Estado de direito),
pelo que o seu contedo s poder ser construdo jurisprudencialmente.
desta ltima dimenso do princpio enquanto vnculo do poder
legislativo que se ocupa o direito constitucional. dela, e s dela, que
passarei portanto a falar, sem no entanto deixar de fazer uma pequena
ressalva.
Quando se fala da confiana em direito constitucional, fala-se de algo
bem mais vasto do que o princpio que o Tribunal Constitucional Federal
alemo enunciou em 1960. A expresso confiana em direito constitucional
aponta para um valor tico-poltico que pressuposto da ordem
constitucional das democracias liberais. Como uma ordem como esta no
dispe de meios para impor a obedincia aos seus prprios postulados
como, numa ordem como esta, a constituio nica norma cujo
cumprimento no garantido por outra ou outras normas , a sua
sobrevivncia pressupe uma dimenso tico-poltica que, em ltima
anlise, se confunde com a confiana, cimento do consenso. Confiamos na
persistncia da s pluralidade do espao pblico e na persistncia da
capacidade dialgica dos seus agentes, fundamentos da opinio pblica
esclarecida e, consequentemente, da liberdade do voto; confiamos na
dedicao do legislador ao interesse pblico e na desobstruo dos canais
de comunicao entre Estado e sociedade; confiamos na imparcialidade
da administrao e na efectiva independncia do poder judicial. Mas no
, como j est mais que visto, este o meu tema. Passemos por isso adiante.

I. A construo jurisprudencial do princpio pelo Tribunal Constitucional

portugus
1. Como disse atrs, quando visto sob uma perspectiva constitucional, isto ,
quando aplicado ao prprio poder legislativo (e no ao agir administrativo
ou ao poder judicial), o princpio da proteco da confiana , e no pode
deixar de ser, uma construo do juiz constitucional.
J vimos como que o Tribunal Constitucional Federal alemo o formulou,
originariamente. Vejamos agora como que o Tribunal Constitucional
portugus o construiu.

No incio da dcada de 90, o Tribunal densificou o princpio adoptando

uma frmula que seria depois sempre repetida. De acordo com esta frmula,
o princpio da proteco da confiana ser fundamento autnomo de
censura constitucional de uma lei sempre que se perfizerem os seguintes
requisitos: (i) a lei opera uma mudana da ordem jurdica que afecta em
sentido desfavorvel as expectativas dos seus destinatrios; (ii) estes ltimos
no podiam razoavelmente contar com a alterao; (iii) a alterao no foi
ditada

pela

necessidade

de

salvaguardar

direitos

ou

interesses

constitucionalmente protegidos que devam considerar-se prevalecentes.

Perfeitos estes trs requisitos, conclui o Tribunal, ocorre inconstitucionalidade
da lei, com fundamento em violao do princpio da proteco da
confiana, por ter a mesma lei afectado expectativas legitimamente
fundadas dos cidados, sendo que a afectao inadmissvel, arbitrria e
demasiado onerosa3.
Ao empregar estes trs ltimos termos (afectao de expectativas que
inadmissvel, arbitrria e demasiado onerosa) o Tribunal apresenta uma
indicao clara quanto estrutura que tem, segundo o seu prprio
entendimento, o princpio da proteco da confiana. claro que o v
como um princpio que implica a ponderao do peso de duas coisas: de
um lado, o peso das expectativas dos particulares na continuidade do
Direito; do outro, o peso das razes de interesse pblico que justificam a
alterao, ou a no continuidade, das solues legislativas. O mtodo do
juzo o mesmo que se segue quando se julga da proporcionalidade em
sentido estrito. Alis, o prprio Tribunal que o diz, quando acrescenta que
para se saber se deve ou no considerar-se prevalecente a necessidade,
prosseguida pela alterao legislativa, de salvaguardar direitos ou interesses
constitucionalmente

protegidos,

se

deve

recorrer

ao

princpio

da

proporcionalidade, explicitamente consagrado, a propsito dos direitos,

liberdades e garantias, no n 2 do artigo 18. da Constituio.
2. Esta frmula tem sido mantida por toda a jurisprudncia posterior. Nos
acrdos mais recentes, porm, o Tribunal tem-na precisado, explicitando o
mtodo que adopta quando procede ponderao (entre o peso das
expectativas dos privados na continuidade do Direito e o peso das razes
3

Acrdo n 287/90, disponvel em www.tribunalconstitucional.pt , fundamento 28.

que conduziram alterao legislativa). A explicitao incide, sobretudo,

sobre o mtodo a seguir na ponderao das expectativas dos privados, e
inclui um teste dividido em quatro requisitos essenciais, que so
cumulativos e que aparecem ordenados segundo um grau crescente de
preciso. Tal como acontece no teste do princpio da proporcionalidade em
sentido geral (ou proibio do arbtrio), a no verificao, no caso concreto,
de um requisito ordenado em 1 lugar isenta logo o Tribunal de proceder
anlise do restantes ou dos restantes.
Segundo esta ltima frmula jurisprudencial, para que haja lugar tutela
jurdico-constitucional da confiana necessrio, em primeiro lugar, que o
Estado (mormente o legislador) tenha encetado comportamentos capazes
de gerar nos privados expectativas de continuidade; depois, devem tais
expectativas ser legtimas, justificadas ou fundadas em boas razes; em
terceiro lugar, devem os privados ter feitos planos de vida tendo em conta a
perspectiva de continuidade do comportamento estadual; por ltimo,
ainda necessrio que no ocorram razes de interesse pblico que
justifiquem, em ponderao, a no continuidade do comportamento que
gerou a situao de expectativa4.

II. Questes que esta formulao jurisprudencial coloca

3. Creio que face a esta formulao jurisprudencial, o princpio da
proteco da confiana apresenta hoje, no direito constitucional portugus,
aquilo a que chamarei zonas de luz e zonas de sombra. H aspectos da
aplicao prtica do princpio que me parecem claros. H aspectos que me
parecem ainda pouco definidos e problemticos.
O primeiro aspecto que me parece claro diz respeito ao mbito de
aplicao do princpio. Em que situaes que o princpio da proteco da
confiana

pode

ser

convocado

como

parmetro

autnomo

da

constitucionalidade de um acto legislativo?

Apenas em situaes de sucesso de leis no tempo, e sempre que a lei
nova, sendo lcita luz de outros parmetros constitucionais, produzir efeitos

Acrdo n 128/2009, igualmente disponvel em ww.tribunalconstitucional.pt, fundamento

8.2.
4

retroactivos ou quasi-retroactivos desfavorveis aos privados. No vou entrar

agora na distino conceitual entre retroactividade prpria e quasiretroactividade, retroactividade imprpria ou retrospectividade. A distino
conhecida de todos. O que me parece claro que o princpio da
proteco da confiana no opera: em situaes que no sejam de
sucesso de leis no tempo; em situaes em que a lei nova seja mais
favorvel para os seus destinatrios do que a antiga; em situaes em que
lei nova seja constitucionalmente ilcita luz de outros parmetros que no o
da tutela da confiana legtima; em situaes em que a lei nova reja s
para o futuro, no produzindo efeitos retroactivos ou retrospectivos.
4. O segundo aspecto de que se reveste o princpio da proteco da
confiana e que me parece claro diz respeito sua estrutura. O princpio
contm (sobretudo) () antes do mais um mtodo de ponderao.
semelhana do que sucede com o princpio da proporcionalidade, ele
habilita-nos a resolver antinomias que, perante os casos concretos, surjam
entre interesses individuais e bens comunitrios. No assim a proteco da
confiana um princpio substancial, que nos diga alguma coisa de novo
sobre o elenco dos bens que so constitucionalmente protegidos. Ele antes
um princpio de ordem formal ou instrumental, que nos indica como que
devemos

resolver

colises

que

eventualmente

surjam

entre

bens

constitucionais de valor equivalente.

O mesmo se passa com o princpio da proporcionalidade. Mas enquanto
este ltimo nos habilita a resolver as antinomias que decorrem de bens
constitucionais equivalentes, e entre si conflituantes, que coexistem no
tempo (entre um direito fundamental por um lado e a necessidade
constitucional da sua afectao por outro), o princpio da proteco da
confiana habilita-nos a resolver antinomias que decorrem de bens
constitucionais equivalentes, mas cujo conflito se processa diacronicamente
e no sincronicamente (entre a situao jurdica de algum definida pelo
Direito antigo, e a necessidade de a alterar em Direito novo, afectando-a
negativamente). De qualquer modo, o princpio de ordem formal ou
instrumental: contm um mtodo, ou um meio, para a resoluo de
antinomias entre bens constitucionalmente protegidos. No enuncia ele
prprio um desses bens. O bem substancial que o princpio da confiana

protege j decorre do princpio (material) do Estado de direito e do

subprincpio da segurana jurdica, que o integra.
5. A ser verdadeira, como suponho que o , esta afirmao, dela decorrem
importantes consequncias.
A primeira a de que se no pode pedir a um princpio destes formal ou
instrumental, na acepo atrs descrita mais do que ele pode dar. Explicome.
Antinomias normativas sempre as houve, no Direito. Mas uma coisa
resolver conflitos de normas com recurso aos critrios de hierarquia e tempo
(como sucede com os critrios de lex superior ou de lex posterior) e outra
coisa resolver conflitos de normas com recurso a critrios de ponderao.
Como bem se sabe, o primeiro tipo de critrios s aplicvel quando as
normas que conflituam no so de igual valor hierrquico ou no so
contemporneas. Os princpios constitucionais, que nos do a revelar bens
jurdicos constitucionalmente tutelados, so normas equivalentes em tudo
em grau hierrquico e em tempo de vigncia. Os conflitos que entre eles
surjam, a propsito de aplicao a um caso concreto, so resolvidos no
pela via abstracta dos critrios seguros da hierarquia ou de tempo, mas por
via do mtodo da ponderao, que, ao invs de nos fornecer uma lei geral
que nos permite achar em todos os casos a norma prevalecente, apenas
nos indica o caminho a seguir para que possamos resolver o conflito no caso
concreto.
O princpio da proporcionalidade ajuda-nos a resolver conflitos entre
normas que consagram certos direitos e normas que consagram outros
direitos ou bens comunitrios, ponderando-se a que medida de sacrifcio
dos primeiros pode ser exigida para a realizao dos segundos. Em ltima
anlise, o conflito entre bens constitucionais individuais e bens comunitrios
e a soluo encontra-se quando se conclui se, e em que termos, podem os
bens individuais ser afectados para que se realizem os bens comunitrios.
O princpio da proteco da confiana ajuda-nos a resolver conflitos que
decorrem, em ltima anlise, de uma oposio entre Estado de direito e
democracia. Entre Estado de direito, que postula, seno estabilidade, pelo
menos previsibilidade da alterao das situaes jurdicas individuais; e
democracia, que fundamenta o poder que tem o legislador histrico,

maioritariamente legitimado, de rever as decises que o seu antecessor, em

outro tempo, tomou.
Se o juzo de ponderao, pela sua prpria natureza, no nunca um
juzo de resultados seguros e certos (antevisveis de forma geral e abstracta)
quando feito atravs do mtodo da proporcionalidade, menos o ser ainda
quando feito atravs do princpio da proteco da confiana. que aqui,
como vimos, so de grande amplitude os princpios constitucionais entre si (e
no caso) conflituantes. por isso que se no pode pedir a um princpio como
este mais do que ele pode dar, em matria de fiabilidade de resultados.
6. Finalmente, colocarei uma dvida, que me suscita a aplicao prtica do
princpio.
A dvida a seguinte.
Disse atrs que o princpio da proteco da confiana , antes do mais,
um mtodo de ponderao. Atravs dele, pondera-se o peso de duas
coisas: por um lado, as expectativas legtimas que os privados tinham na
manuteno de um certo quadro legal; por outro, o interesse pblico que
leva alterao desse quadro.
Disse ainda que s h lugar a esta ponderao em casos de sucesso de
leis no tempo e em caso de desfavor, para os privados, da lei nova, desde
que esta ltima no seja, por qualquer outro motivo, constitucionalmente
ilcita. Disse tambm que s h lugar ponderao se a lei nova for
retroactiva ou retrospectiva. No distingui ento entre situaes de
retroactividade e situaes de retrospectividade.
Chegou agora a altura de fazer a distino entre uma coisa e outra,
distino essa que relevante. No no plano conceitual em que a
distino conhecida mas no plano, precisamente, dos resultados da
ponderao.
Parece-me e isso que decorre, e a meu ver bem, da jurisprudncia do
Tribunal que o juiz constitucional sempre pondera (entre o peso das
expectativas dos privados na inalterao da sua situao jurdica e o peso
do interesse pblico que justificou a alterao), e o faz tanto na situao de
retroactividade quanto na situao de retrospectividade. O que muda, num
caso e noutro, o peso que d s expectativas das pessoas, que sero

evidentemente

mais

merecedoras

de

tutela

nas

situaes

de

retroactividade prpria ou autntica.

A dvida, porm, esta.
H, como muito bem se sabe, retroactividades que so proibidas pelo
texto constitucional. Diz a Constituio que no podem ser retroactivas as
leis penais, as leis restritivas de direitos liberdades e garantias e as leis fiscais,
que criam impostos ou que determinam os elementos essenciais de cada
imposto. O Tribunal j disse e disse-o a propsito da proibio da
retroactividade

da

lei

fiscal

que

em

uma

retroactividade

constitucionalmente proibida no havia lugar algum para a ponderao5.

Subjacente a este dito est a ideia segundo a qual a proibio expressa de
retroactividade implica que, nas matrias em que ocorre tal proibio, a
ponderao j foi feita pelo prprio legislador constituinte sempre a favor
do privado, nunca a favor do legislador ordinrio -, pelo que ao juiz nada
resta para ponderar.
Penso que assim ser no domnio penal. Tenho no entanto dvidas que
assim seja no domnio fiscal ou no domnio de restries aos direitos,
liberdades e garantias. Se assim fosse, nunca haveria nestes casos lugar, por
precluso do texto, para a avaliao das razes de interesse pblico que
levam o legislador a fazer repercutir no passado os efeitos jurdicos de uma
nova soluo legislativa. Ora penso que esta concluso ser excessiva.
que se certo que se no pode pedir ponderao mais segurana do
que aquela que o mtodo pode dar, tambm se no pode pedir
Constituio mais deciso do que aquela que um texto pode incluir.

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No citado Acrdo n 128/2009, fundamento 7.1..

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O Tempo e as Vicissitudes Constitucionais:

Degradao da Civilidade e Perda do Sentido Normativo*

Rui Guerra da Fonseca

O tema de cujo tratamento fui incumbido no mbito do presente Encontro o tempo e as vicissitudes constitucionais - transporta consigo dificuldades
vrias. Transmitiu-me imediatamente uma sensao de vazio antecipado, ao
que veio juntar-se um calafrio de responsabilidade acadmica da qual no
h muito a dizer pelos motivos conhecidos de todos. No porque sobre ele
pouco haja a dizer, mas porque se trata de um tpico - verdadeiramente,
de um tema - sobre o qual praticamente todos os nossos constitucionalistas
se debruaram j, com mais ou menos detalhe.
Sem qualquer desmerecimento, naturalmente, no posso deixar de
recordar em particular o contributo de JORGE MIRANDA, ao longo das vrias
edies do Manual de Direito Constitucional, no tomo dedicado
Constituio, e em especial Constituio como fenmeno jurdico, onde a
temtica das vicissitudes constitucionais estudada nos seus conceito e
tipologia, enquadrados pela lio sobre concepes gerais acerca da
constituio e formao da mesma. Bem o recordo, pois ao longo dos cerca
de dez anos em que fui assistente na disciplina de Cincia Poltica e Direito
Constitucional a essas pginas fui voltando recorrentemente, e de todas as
vezes descobria algo de novo. No havendo razo para crer que agora
assim no fosse, l retornei novamente, e bem assim a outros clssicos, como
o famoso texto de KONRAD HESSE, Die normative Kraft der Verfassung (1). E senti
algum alvio por hoje apenas dispor de vinte minutos ...
Da riqueza e relevncia tericas do tema no h que dizer; e to-pouco
da sua importncia prtica, e mesmo tcnica, diante da assistncia para a
* Agradeo organizao o convite para intervir no mbito do tema O Tempo e as
Vicissitudes Constitucionais. Mantiveram-se os traos de coloquialidade, sendo as referncias
bibliogrficas meramente indicativas ou ilustrativas, de acordo com os propsitos originais do
texto ( ainda o peso do tempo: se ele no nos permite repensar o que pensmos, que o
reproduzamos nos exactos termos em que inicialmente o expressmos).
1 Cfr. trad. port. A fora normativa da Constituio, trad. Gilmar Ferreira Mendes, Srgio
Antnio Fabris, Porto Alegre, 1991.

qual tenho hoje a honra de falar. Seria abordagem que nos levaria para
consideraes metodolgicas distantes do que entretanto me assaltou.
Como seria - no mnimo - de pouco interesse uma reflexo de sntese sobre a
figura e sua tipologia. Com o tempo em mente - e por conseguinte, com
razes de ser a pautarem a minha releitura -, observei algo que me instalou
uma dvida, da qual passei a uma hiptese: e essa mesma hiptese - e
apenas ela - que aqui hoje quero partilhar.
***
Nas palavras de BAPTISTA MACHADO, uma introduo destina-se a deixar o
Leitor no s convencido da transcendncia da problemtica discutida,
mas ainda preso a essa mesma discusso, pessoalmente empenhado no
debate, e a prepar-lo para uma melhor inteleco do pensamento do
Autor (2). A hiptese que hoje pretendo colocar no merecer tanto, mas
em todo o caso isso que importa tentar com as palavras iniciais que se
seguem.
Recorrendo formulao conceptual apresentada por JORGE MIRANDA,
constituem vicissitudes constitucionais quaisquer eventos que se projectem
sobre a subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas (3).
Mas atentando na respectiva tipologia, percebe-se que h um elemento
(pres)suposto nesse mesmo conceito, qual seja o de que as vicissitudes
constitucionais so momentos que se inscrevem numa passagem entre
normas constitucionais ou, talvez melhor, determinantes da no produo
de efeitos de certa ou certas normas constitucionais at entrada em vigor
de novas normas ou retoma da vigncia das mesmas normas
constitucionais que entretanto no produziram efeitos (4).
Assim , com efeito, e atendo-nos ainda tipologia apresentada por
JORGE MIRANDA (5), no que respeita reviso constitucional, derrogao
constitucional (6), ao costume constitucional, interpretao evolutiva e
Cfr. Prefcio do Tradutor obra de KARL ENGISCH, Introduo ao Pensamento Jurdico, 3.
Ed., pref. e trad. Joo Baptista Machado, Fundao Calouste Gulbenkian, 1977, IX.
3 Cfr. Manual de Direito Constitucional, II, 4. ed., Coimbra Editora, Coimbra, 2000, p. 132.
4 Assim se inclui a possibilidade de suspenso parcial, subentendendo-se que a mesma pode
ter por objecto apenas determinados segmentos normativos, apelando-se portanto para uma
noo jurdico-material de norma.
5 Cfr. Manual de Direito Constitucional, II, cit., pp. 136 ss.
6 No sentido em que consiste na edio de uma norma geral e concreta, e no abstracta,
porventura, mesmo, de uma pretensa norma individual, de jus singulare, determinando
2

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reviso indirecta (7); mas tambm transio constitucional, como

passagem de uma Constituio material a outra, com observncia das
formas

constitucionais,

sem

ruptura,

permanecendo

Constituio

instrumental, bem como, em princpio, a Constituio formal (8); e o mesmo

com o desenvolvimento constitucional e com a suspenso (parcial) da
Constituio (9).
Relativamente a esta ltima, deve ainda dizer-se que sempre normativo
o seu fundamento, e com o fito de salvaguardar a prpria normatividade
constitucional (a est o problema e regime do estado de excepo para o
ilustrar). Tambm as vicissitudes que implicam ruptura seja da ordem
constitucional (como a revoluo), seja na ordem constitucional (10) se
situam no plano constitucional, querendo dizer-se constituinte. Na verdade,
at mesmo qualquer revogao, quando no por substituio como, alis,
qualquer suspenso no equivalem simplesmente a no normatividade:
pelo contrrio, tm sempre uma justificao normativa (que pode ser
desreguladora, o que diferente (11)), e o espao aberto pela norma cujos
efeitos cessam sempre ocupado principiologicamente, mostrando seno a
uma excepo, temporria ou pretensamente definitiva, em face do princpio ou da regra
constitucional - cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, cit., p. 137.
7 Tomando-a como uma forma de particular de interpretao sistemtica, atravs da qual
o sentido de numa norma no objeto de reviso constitucional vem a ser alterado por
virtude da sua interpretao sistemtica e evolutiva em face da nova norma constitucional
ou da alterao ou da eliminao de norma preexistente - cfr. JORGE MIRANDA, Manual de
Direito Constitucional, II, cit., p. 140.
8 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, cit., pp. 87 ss. e 140-141 (os itlicos
no se encontram no original; sobre as noes de Constituio em sentido material, formal e
instrumental, cfr. pp. 15 ss.); JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da
Constituio, 7. ed., Almedina, Coimbra, p. 1212.
9 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, pp. 143 ss.
10 A respeito da ruptura parcial ou no revolucionria, diz JORGE MIRANDA que a mesma no
pe em causa a validade em geral da Constituio, somente a sua validade circunstancial.
Continua a reconhecer o princpio da legitimidade no qual assenta a Constituio; apenas
lhe introduz um limite ou o aplica de novo, por forma originria. Falta a invocao da
Constituio como fundamento em particular, mas continua a existir o reconhecimento da
validade da Constituio em geral; e assim como um exemplo deste tipo seria a alterao
sidonista de 1918 Constituio de 1911, discutvel seria se no o teria sido tambm, v.g., a
reviso constitucional de 1997 (cfr. Manual de Direito Constitucional, II, cit., pp. 140-141). Sobre
as rupturas constitucionais, cfr. ainda JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e
Teoria da Constituio, cit., pp. 1061-1062.
11 E que decorre usualmente de opes ideolgicas ou doutrinrias, e no simplesmente
tericas, na medida em que no se limitam como refere MARTIM DE ALBUQUERQUE a partir de
Gatan Pirou sistematizao objectiva da observao, sua interpretao e tentativa de
explicao generalizadora, antes se tratando de esquemas intelectuais complexos e
integrais (ou para-integrais), i. , sistemticos, imputveis a pessoas determinadas, que
envolvem uma valorao dos factos (da fenomenologia) a partir da qual projectam reformas
(cfr. Doutrina Poltica, in Polis, n 2, Verbo, col. 718 ss.). Para uma distino, no seio do
pensamento poltico, entre ideias polticas, filosofia poltica, doutrinas polticas, ideologias
polticas e teorias polticas, cfr. ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM, Histria do Pensamento Poltico Relatrio, Suplemento da RFDUL, Coimbra, 2007, pp. 33 ss.

discutvel e discutida perfeio ou compleio do sistema jurdico, a sua

intencionada coerncia.
Esta (pressuposta) incluso das vicissitudes constitucionais entre os
fenmenos constituintes ou constitucionalmente constitutivos tem todo o
sentido e perfeitamente coerente com uma noo material de
constituio como estatuto jurdico do poltico (CASTANHEIRA NEVES (12)) ou
estatuto jurdico do Estado (JORGE MIRANDA (13)). A esta luz que , enfim,
tambm a nossa se se no identificam Estado e Direito, como em KELSEN,
aquele pelo menos no se compreende sem a fundamentalidade normativa
deste, sendo o mesmo dizer que a todo o Estado inerente uma norma
constitucional. KELSEN ainda est, afinal e felizmente -, no meio de ns ...
Por outras palavras, qualquer vicissitude constitucional no constituinte
implicaria a possibilidade de dissoluo do Estado, por desagregao ou
afectao de um dos seus elementos: classicamente, o territrio, o povo ou
o poder poltico (ou mais do que um em simultneo). E poderia ento deixar
de ter verdadeiro sentido (jurdico) a questo constitucional.
Mas

no

poder

isto

ser

mais

subtil,

mantendo-se

questo

constitucional? No poder o problema situar-se pelo menos em certa fase

margem do estatuto jurdico do poltico ou de certo poltico?
Adiantemos: o tpico da nossa hiptese a civilidade, e esta ltima a
hiptese a da afectao do elemento pessoal do Estado, o povo, como
vicissitude constitucional, consistente no na mera ou imediata cessao
voluntria de efeitos de certa norma ou normas constitucionais, no na
alterao ou substituio da ideia de direito subjacente mas na pura e
simples perda de sentido normativo. Em sntese, a perda do sentido
normativo em razo da degradao da civilidade.
***
A civilidade consiste, a meu ver, numa inteno fundamental de relao
entre os indivduos de certa comunidade. No uma relao qualquer, mas
uma relao pacfica que denota a vontade de cada um conduzir a sua
vida ao lado dos demais. O lao poltico vem ento dessa intencionalidade,
12 Cfr. A Revoluo e o Direito - Situao de Crise e o Sentido do Direito no Actual Processo
Revolucionrio, Separata da ROA, Lisboa, 1976, p. 229.
13 Cfr. Teoria do Estado e da Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2002, p. 464.

e implica escolhas quanto ao modo de vida em e da comunidade (14)

escolhas polticas, propriamente ditas. Tal relao quotidiana ou se o no
, pode s-lo, e quando o no perde sentido e no carece de uma
fundamental actualizao intencional. A comunidade, que vem a ser
poltica, faz-se desta intencionalidade individual de relao com os outros,
uma relao que tem um sentido existencial e que tanto veculo do meu
desgnio quanto seu substrato e contexto. No por acaso o ius comea por
ser civile, excludente dos hostes (mais tarde peregrini) com os quais no se
pretende qualquer relao ou civilidade, e relativamente aos quais h ou
indiferena ou pretenso de aniquilamento; se podemos assim dizer que
todo o direito civil mas j no que todo o direito direito civil (15) topouco deve ficar por dizer que, assim, todo o direito poltico mas j no
que todo o direito direito poltico.
Esta ltima ideia que j pretendi sintetizar jogando com uma raiz
hegeliana, dizendo que todo o poltico jurdico e todo o jurdico poltico
(16) decorre justamente da ideia de paz presente na relao de civilidade,
que um problema do esprito, como referia MARTIM DE ALBUQUERQUE a
respeito do problema do direito, citando Redslob (17).
desta inteno fundamental, desta civilidade, que vai formar-se a
identidade comunitria, que tudo menos juridicamente irrelevante.
Recordemos a este propsito a lio de A. CASTANHEIRA NEVES a respeito da
conscincia jurdica geral (18), tpico relevante como elemento de

Expresso que utilizo amide noutro local para referncia ao poltico cfr. RUI GUERRA DA
FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao Pblica, Almedina,
Coimbra, 2012, max. pp. 487 ss.
15 Cfr. SEBASTIO CRUZ, Direito Romano (Ius Romanum) I, 4. Ed., Coimbra, 1984, p. 45. J
noutro momento chammos a ateno para a importncia do ius romanum para a
compreenso da cidadania como padro ocidental e bem assim do povo como elemento
do Estado: cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, Notas sobre o ensino do Direito Romano, in RFDUL, Vol.
XLIV, nos 1 e 2, 2003, pp. 147 ss.
16 Cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao
Pblica, cit., pp. 438 ss.
17 Cfr. MARTIM DE ALBUQUERQUE, A Paz Universal no Pensamento Poltico Portugus, Separata dos
Anais, II Srie, Vol. 23, Tomo II, Academia Portuguesa da Histria, Lisboa, 1976, p. 87.
18 Referncia essa que se realiza, no a uma moral, propriamente, mas segundo um
esquema teortico da moral. A respeito do jusnaturalismo, afirmando que este no uma
moral, mas sim uma teoria da moral, cfr. NORBERTO BOBBIO, Locke e o Direito Natural, 2. ed.,
trad. Srgio Bath, Editora Universidade de Braslia, Braslia, 1997, pp. 57 ss. No coincidem com
a conscincia jurdica geral outras figuras enunciadas por PABLO LUCAS VERDU
(designadamente, a conscincia jurdica popular Volksrechtsbewusstsein), muito embora a
conscincia jurdica (Rechtsbewusstsein) que o Autor a refere com ela apresente pontos de
contacto, considerando o direito como conjunto normativo cfr. El Sentimiento
Constitucional, Rus, S.A., Madrid, 1985, pp. 11 ss.
14

problematizao nas mais diversas temticas jurdicas (19). Para A.

CASTANHEIRA NEVES, a conscincia jurdica geral da comunidade constitui
aquele momento em que a validade do contedo do direito se objectiva,
sntese de todos os valores e princpios normativos que numa comunidade
do sentido fundamental ao direito ou que verdadeiramente lhe conferem
o sentido de direito, a sintresis axiolgico-jurdica comunitria, nela
podendo distinguir-se trs nveis de manifestao da normatividade
fundamentante, correspondentes a trs objectividades intencionais. Logo
num primeiro nvel - o dos valores e princpios que no nosso tempo histricocultural so imediatamente postulados pela ideia de direito, onde
interagem dialeticamente o valor da dignidade da pessoa humana e o
valor relativamente autnomo da comunidade, e fruto dessa mesma
interaco - situam-se o valor da dignidade humana, a implicar a
personalidade tico-jurdica e o reconhecimento do homem como sujeito
de direito (no mero objecto disponvel), e os correlativos princpios da
autonomia, da igualdade, etc., os princpios da justia (com as suas
explicitaes comutativas e distributivas), da segurana jurdica e da paz, e
bem assim da corresponsabilidade e da solidariedade comunitrias.
Como afirma A. CASTANHEIRA NEVES, tais valores e princpios, ora formais, ora
regulativamente indeterminados, vo obtendo uma histrica e objectiva
determinao nos princpios jurdicos fundamentais de uma autntica ou
vlida ordem de direito, isto , aqueles princpios nos quais a ideia de
direito se determina sistematicamente como constituens de uma vlida
ordem jurdica: v.g., o princpio do Estado de direito e da legalidade em
geral, o princpio da no retroactividade da lei penal e da culpa, o
princpio da autonomia privada, o princpio da responsabilidade pelos
danos, o princpio pacta sunt servanda, e os princpios da independncia

19 Introduzindo o problema da conscincia jurdica geral a propsito da temtica da

proibio do retrocesso social, relativamente realizao dos direitos econmicos, sociais e
culturais, cfr. JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio
Portuguesa de 1976, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2001, pp. 390 ss.
Apelando tambm conscincia jurdica geral para a sustentao do princpio jurdico
fundamental nos termos do qual todo e qualquer autor de acto ilcito gerador de danos para
terceiros se constitui em obrigao de ressarcir o prejuzo que causou, cfr. MARIA LCIA C. A.
AMARAL PINTO CORREIA, Responsabilidade do Estado e Dever de Indemnizar do Legislador,
Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 442. E mais recentemente, no mbito da distino entre
coaco pblica e violncia, cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela
Executiva da Administrao Pblica, cit., pp. 378 ss.

jurisdicional, de defesa e do contraditrio (20). Um segundo nvel formado

pelo conjunto de todos os valores e princpios, j tico-sociais, j normativosociais, j ideolgico-polticos, em que se exprime o que poder continuar a
dizer-se o consensus omnium ou a normativa conscience publique da
comunidade de que se trate e que, podendo embora em si ser pr-jurdicos,
se vem continuamente objecto quer de uma assimilao jurdica (desde
logo na determinao das clusulas gerais, p. ex. da ordem pblica, da
boa

f,

dos

bons

costumes,

etc.),

quer

de

uma

converso

ou

transformao especfica em princpios e critrios jurdicos. a este nvel,

em boa parte, que a realidade histrico-social, atravs das suas intenes
normativo-culturais, se revela codeterminante da normatividade jurdica e o
momento material acaba por participar, nessa mesma medida, do
momento de validade (21)(22).
E o que pensar, na sequncia destas breves consideraes, da afectao
do fluxo que a civilidade como elemento essencial da identidade de certa

Cfr. A. CASTANHEIRA NEVES, Fontes do Direito, in Digesta Escritos acerca do Direito, do

Pensamento Jurdico, da sua Metodologia e Outros, Vol. 2., Coimbra Editora, Coimbra, 1995,
pp. 65-66 (o sublinhado meu); IDEM, A Revoluo e o Direito, cit., pp. 199 ss.; IDEM, A Unidade
do Sistema Jurdico: o seu Problema e o seu Sentido, in Estudos em Homenagem ao Prof.
Doutor J. J. Teixeira Ribeiro, II, BFDUC, Coimbra, 1979, pp. 176 ss.; IDEM, Entre o legislador, a
sociedade e juiz ou entre sistema, funo e problema, in Digesta (cit.), Vol. 3., 2008,
pp. 191 ss.
21 Cfr. A. CASTANHEIRA NEVES, Fontes do Direito, cit., pp. 66-67.
22 Um terceiro nvel j no imediatamente referido quele ethos comunitrio, e por isso
tambm no necessariamente composto de princpios jurdicos fundamentais -, constitudo
por princpios jurdicos pura e simplesmente ou princpios jurdicos em sentido estrito
(princpios jurdico-positivos que se autonomizaram, independentemente da sua origem e
modo de constituio como tais). So estes os fundamentos imediatos da normatividade da
ordem jurdica positiva, e que igualmente se impem como intenes regulativas e de
validade da criao de direito nos correspondentes domnios jurdicos - cfr. A. CASTANHEIRA
NEVES, Fontes do Direito, cit., p. 67.
Sobre a conscincia jurdica geral com referncia ao problema da responsabilidade
humana, cfr. FERNANDO JOS BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, 2. ed., Coimbra Editora,
Coimbra, pp. 460 ss., em especial 473 ss. Ainda, com enfoque na questo constitucional,
salientando que nem o Estado de Direito material escravo da lei positiva, nem o
parlamento ou a Constituio tm qualquer legitimidade para obrigar atravs de normas cujo
contedo violador da conscincia jurdica geral, que no se identifica necessariamente
com o consenso social maioritrio, cfr. PAULO OTERO, Direito Constitucional Portugus, I,
Almedina, Coimbra, 2010, pp. 76 ss. Sobre o papel dos juristas e da communis opinio neste
contexto, alm deste ltimo Autor, cfr. RUY DE ALBUQUERQUE, Direito de Juristas Direito de Estado,
in RFDUL, Vol. XLII, 2001, em especial pp. 791 ss.; na sua relao com os poderes formais,
falando do nmero trs do triunvirato de Juzes, Legislador e Professores, essencialmente em
perspectiva histrica, cfr. R. C. VAN CAENEGEM, Orculos da Lei ou Bouche de la Loi, in O
Perfil do Juiz na Tradio Ocidental, coord. Antnio Pedro Barbas Homem, Eduardo Vera-Cruz
Pinto, Paula Costa e Silva, Susana Videira, Pedro Freitas, Almedina, Coimbra, 2009, pp. 40 ss.
Com outro enfoque, referindo-se funo intencional do jurista, cfr. A. CASTANHEIRA NEVES, O
papel do jurista no nosso tempo, in Digesta (cit.), Vol. 1., 1995, pp. 42 ss. Relativamente
relevncia da conscincia jurdica geral especificamente a propsito da autotutela
executiva da administrao, cfr. RUI GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela
Executiva da Administrao Pblica, cit., pp. 676 ss.
20

comunidade poltica, cuja relativa autonomia suportada nessa mesma

civilidade, que supe o indivduo se situa, segundo CASTANHEIRA NEVES, logo
no primeiro nvel da conscincia jurdica geral? No haver a uma
vicissitude constitucional, em que o tempo pesa determinantemente, capaz
de obliterar o sentido da normatividade constitucional?
***
Quando perguntada pela sua impresso dominante ao chegar a solo
norte-americano em 1941, numa entrevista concedida a Roger Errera em
1974, cerca de um ano e meio antes da sua morte, HANNAH ARENDT no
hesitou muito na resposta e no era uma questo to imediata assim.
Afirmando no serem os Estados Unidos um Estado-nao (coisa que ns
europeus teramos dificuldade em compreender), que no se encontra
unido nem pela lngua, nem por um passado comum, designadamente,
Arendt afirmava com entusiasmo: aqui no h nativos, tirando os ndios; h
apenas cidados, unidos nessa qualidade pela aceitao (consent) da
Constituio o que no pouco; e esta no apenas um pedao de
papel, que se pode alterar, como para os franceses e para os alemes, mas
algo que corresponde a um acto sagrado (23).
O elemento que pretendo destacar e tantos haveria, enleados naquela
afirmao o da aceitao ou consentimento. E pretendo destac-lo sem
entrar no debate contratualista: em termos jurdicos, tal destaque pode
fazer-se sem tal derivao profunda, pois qualquer Constituio assente no
princpio democrtico implica esse mesmo destaque, tanto quando
considerada em si, como na relao com vinculaes exteriores, a respeito
das quais cabe vincar o lugar do Direito Internacional dos Direitos Humanos
(designadamente, em razo de diversos segmentos tanto da Declarao
Universal dos Direitos do Homem como do Pacto Internacional dos Direitos
Civis e Polticos, e, em termos regionais, da Conveno Europeia), e bem
assim do Direito da Unio Europeia (recorde-se a este propsito que o
23 A ideia de constituio como uma mera folha de papel era sugerida por FERDINAND LASSALE
para designar uma constituio que no era nem real nem efectiva, que inevitavelmente
haveria de sucumbir perante a Constituio real, a das verdadeiras foras vitais do pais
cfr. O que uma constituio?, verso para ebook, eBooksBrasil.com, 2000, pp. 11 e 15; cfr.
tambm KONRAD HESSE, A fora normativa da Constituio, pp. 9 ss.; MARIA LCIA AMARAL, A
Forma da Repblica, Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 68 e 98 (ideia semelhante parece
poder imputar-se j tambm a John Adams cfr. p. 101).

respeito pelo princpio do Estado de direito democrtico condio tanto

para que um Estado se torne membro da Unio Europeia, como para a
manuteno dessa mesma qualidade (24)).
Tal apelo aceitao, ideia de consentimento, no contexto do
princpio democrtico e da qualificao dos EUA como repblica s tem
verdadeiro sentido se no se tratar de uma mera adeso, de uma
contratao com autmato e por autmato (25). A aceitao da
Constituio, e com ela da cidadania (que bilateral, pois envolve tambm
os que j antes a aceitaram, que agora consentem numa nova incluso)
implica tem que implicar -, alm da liberdade de aceitao, uma certa
liberdade de estipulao (para recorrer a conhecidas categorias, agora sim,
do direito civil).
Tal liberdade de estipulao quanto aos termos da presena do
indivduo perante a comunidade, quanto aos termos da civilidade,
significando a possibilidade de realizar escolhas, adaptativamente, quanto
ao modo de realizao do indivduo perante a comunidade; quanto ao
papel desta nessa mesma realizao; quanto realizao da prpria
comunidade enquanto tal na sua relativa autonomia, apelando-se a
para o primeiro nvel da conscincia jurdica geral de que fala CASTANHEIRA
NEVES (26) ou, por outras palavras, quanto ao destino da repblica. O apelo
norte-americano, que um apelo to constitucional quanto constituinte,
conhecido como um apelo forte (o sonho americano) porque transmite,
muito para alm da adeso, a possibilidade de estipulao (sempre relativa
em qualquer tempo e lugar) com, na, para e por causa da repblica. O
sonho de que tudo possvel Yes, we can pode ter realizaes
quotidianas.
Sabemos que ARENDT tinha bem presentes as diferenas entre os pactos
de HOBBES, de LOCKE e de ROUSSEAU, designadamente. No sabemos se tinha
em mente a ideia de igualdade (equitativa) de oportunidades em que
Sobre a admisso e manuteno da qualidade de Estado-membro da Unio Europeia,
respectivas condies e procedimento, cfr. PHILIPPE MANIN, Droit Constitutionnel de lUnion
Europenne, Pedone, Paris, 2004, pp. 73 ss. Considerando a este propsito a materialidade do
princpio do Estado de Direito democrtico como princpio constitucional da Unio Europeia,
cfr. FAUSTO DE QUADROS, Direito da Unio Europeia, Almedina, Coimbra, 2004, pp. 78 ss.; ANA
MARIA GUERRA MARTINS, Curso de Direito Constitucional da Unio Europeia, Almedina, Coimbra,
2004, pp. 210 ss.
25 Refiro a expresso ao local onde originariamente a conheci: cfr. ANTNIO MENEZES CORDEIRO,
Teoria Geral do Direito Civil, Vol. 1, 2. Ed., AAFDL, 1992, pp. 619 ss.
26 Cfr. supra.
24

RAWLS assentava a sua teoria da justia (podia t-lo, uma vez que a primeira
edio data de 1971; no o poderia ter, naturalmente, nos termos em que
retomada em 1999 em The Law of Peoples). Mas, na verdade, apenas com
algo semelhante na base faz sentido aquela ideia de consenso ou
aceitao.
S num ambiente de igualdade (equitativa) de oportunidades se pode
estabelecer uma vontade livre de relao com o outro, especialmente no
contexto de uma comunidade poltica, sendo o mesmo dizer que s num tal
ambiente

lugar

para

civilidade

(consentida,

digamo-lo

algo

pleonasticamente)(27). Se dela no posso falar estipulantemente, se no

posso entrar de pleno no seu processo argumentativo (apelando para a
uma componente liberal-voluntria da cidadania (28)), calar-me-ei
porque daquilo de que no pode falar-se, calemo-nos (como dizia
WITTGENSTEIN, aqui evidentemente descontextualizado).
E ao calar-me entro no ensimesmamento de um sentimento trgico da
vida (UNAMUNO) ou no do homo oeconomicus na transio do sculo XIX
para o sculo XX (ORTEGA Y GASSET (29)): pois se o critrio da civilidade for o da
necessidade (e tambm a necessidade se decreta, como dizia FRANOIS
EWALD (30)), uma vez satisfeita esta, nesse contexto ou num contexto
alternativo, no h mais sentido civil (da, porventura, como dizia FRANCISCO
LUCAS PIRES talvez algo excessivamente, que a fora da cidadania se tenha
esbatido, ou alienado, seno mesmo demitido no Estado Providncia
moderno em que os indivduos trocaram uma parte da sua liberdade pela
Sobre esta temtica, cfr. por todos LUS PEREIRA COUTINHO, A Autoridade Moral da
Constituio, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, max. pp. 485 ss. Alm da igualdade de
oportunidades, deve ainda referir-se especificamente a problemtica das potenciais
afectaes da liberdade em condio de igualdade, pois s nessa mesma condio
aceitvel, e s nela os cidados esto dispostos a aceitar, o sacrifcio da sua liberdade cfr.
RUI GUERRA DA FONSECA, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administrao Pblica, cit.,
pp. 700 ss.
28 Estas expresses pertencem a FRANCISCO LUCAS PIRES: coloqu-mo-las no seu contexto
original. Quanto primeira, a afirmao a de que Progressivamente o indivduo deixou de
ter apenas na Comunidade um lugar protegido atravs dos direitos fundamentais, para entrar
no processo argumentativo a seu propsito e no apenas pela via judicial, mas no campo
das grandes batalhas polticas.: o processo argumentativo diz aqui diretamente respeito,
ento, aos direitos fundamentais. A segunda surge a respeito da relao entre cidadania e
nao ou ideia nacional, na sequncia da referncia a Renan, dizendo FRANCISCO LUCAS PIRES
que se h uma componente orgnico-determinstica na noo de cidadania, h tambm
uma componente liberal-voluntria, que, alis, a ideia de contrato social bem sublinha,
desde os primeiros prenncios do Estado democrtico de direito - cfr. Mltiplos da
cidadania: o caso da cidadania europeia, cit., pp. 1269 e 1273.
29 Cfr. A Rebelio das Massas, trad. Artur Guerra, Relgio dgua, Lisboa, s.d.
30 Cfr. Foucault, a Norma e o Direito, 2. Ed., trad. Anto nio Fernando Cascais, Vega, Lisboa,
2000, p. 195.
27

oferta pblica de maior segurana social e econmica (31)). E a

multiplicao disso isto , da desagregao da civilidade ditar, a prazo,
que os que nascem, crescem j sem o respectivo sentido: ou nascem na
ps-civilidade ou ao crescerem jamais a atingiro. A Constituio ficar
realmente sem sujeito (GOMES CANOTILHO (32)), e perdendo-se o sentido da
civilidade, perde-se o sentido do normativo: perde-se o sentido. O risco
maior do que com os brancosos (GOMES CANOTILHO), porque destes no s se
fala ainda no plural, como os mesmos cultivam entre eles a dvida
metdica (33).
O problema , pois, o da perda de sentido, do sentido da civilidade. E
tem ele relevncia, pode ou deve ele ser enquadrado, no contexto das
vicissitudes constitucionais?
***
um problema filho do tempo (como no fundo so todos os nossos
problemas, e toda e qualquer vicissitude), que no vai imediatamente
referido justia, mas primeiramente ao sentido. Porque se ainda referido
justia imediatamente, manter-se-ia o sentido do normativo, e teramos um
problema de injustia ou de inconstitucionalidade, em lugar de um
momento de crise - tomando por crise, com A. CASTANHEIRA NEVES, () o
resultado de um esgotamento das possibilidades de um pensamento at
ento aceite e [que] se traduz sempre num intolervel desequilbrio entre os
fundamentos que esse pensamento oferece e os problemas emergentes da
experincia a que ele se refere e pretende dominar () (34).
Ainda acompanhando CASTANHEIRA NEVES, () o essencial dos sistemas e
dos paradigmas no est na estrutura, mas no sentido: a estrutura organiza e
permite o funcionamento, mas s o sentido funda e constitutivamente
sustenta. Da tambm que uma crise s possa ser superada por uma crtica, i.

Cfr. Mltiplos da cidadania: o caso da cidadania europeia, in AB VNO AD OMNES 75

Anos da Coimbra Editora 1920-1995, org. Antunes Varela, Diogo Freitas do Amaral, Jorge
Miranda, Jos Joaquim Gomes Canotilho, Coimbra Editora, Coimbra, 1998, p. 1267.
32
Cfr. Estado Ps-Moderno e Constituio sem Sujeito, in Brancosos e
Interconstitucionalidade. Itinerarios dos Discursos sobre a Historicidade Constitucional,
Almedina, Coimbra, 2006, pp. 131 ss.
33 Cfr. Em defesa do partido dos brancosos: Republica.com e os desafios do
constitucionalismo electrnico, in Brancosos (cit.), p. 338.
34 Cfr. Justia e Direito, in Digesta (cit.), Vol. 1., p. 249.
31

, por uma reflexo refundadora de um novo sentido. A possibilidade de

regresso pena de morte, ou igualdade do liberalismo oitocentista e
coeva formulao do princpio da legalidade seriam problemas de justia e
de constitucionalidade. Mas o regresso ao ritual romano da traditio, num
tempo racionalizado em que mesmo a posse administrativa dispensa
qualquer contacto com a coisa, isso seria j um problema de sentido (de
ausncia dele, em razo daquele intolervel desequilbrio e do esgotamento
das possibilidades do pensamento inerente).
A perda do sentido da civilidade, que d substncia ideia de povo
como elemento do Estado, potenciada, por exemplo, pela ausncia de
igualdade de oportunidades, no traz em si nem vem com uma nova ideia
de direito concorrente, antagnica, face que est, uma nova ideia de
direito inerentemente normativa. Pelo contrrio, traz a impossibilidade do
normativo por carncia de sentido do mesmo. Por conseguinte, no constitui
um momento de passagem de uma norma a outra, mas antes um momento
de impossibilidade do normativo, de anomia constitucional que, como
dizia FRANCISCO LUCAS PIRES, pode tornar-se, segundo Spagna Musso, factor
de mudana do ordenamento constitucional vigente e mesmo de
desconstitucionalizao do sistema poltico no seu conjunto. E no se trata
apenas de tornar possvel o tipo de contrabando normativo que o das
alteraes tcitas, em razo do esbatimento da fora da legitimidade e
dos consequentes relaxamento da sano e criao de um esprito de
impunidade (35). Ser mesmo porventura o contrrio: estes ltimos factores
que podem contribuir para uma outra fase da anomia, que o da perda de
sentido da civilidade ou de uma ausncia de certa vontade de
constituio (MARIA LCIA AMARAL (36)). Em suma, impossibilita-se a passagem
de uma norma a outra, o que o mesmo que dizer que se impossibilitam as
fontes do direito, o efeito da novao (37) e o prprio direito em ltimo termo,
que a Constituio, mais do que tudo, deve expressar.
No que isso no possa vir a implicar uma ruptura constitucional, ou
uma transio constitucional (esta sim, implicando uma mudana de sentido

Cfr. Teoria da Constituio de 1976. A Transio Dualista, Coimbra, 1988, p. 150.

Cfr. A Forma da Repblica, cit., p. 102.
37 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, II, cit., pp. 279 ss.
35
36

(38)). Mas j num momento posterior, no como decorrncia imediata

daquela perda. Alis, numa Constituio e numa sociedade ainda
fundamentalmente caracterizadas pelo princpio democrtico dificilmente
tal perda de sentido da civilidade e suas consequncias sero um fenmeno
total, desde logo por causa das possibilidades dialgicas e interpretativas
que tal caracterizao espelha. Mas tal perda talvez possa operar por
segmentos normativos. De todo o modo, no se projecta ela sobre a
subsistncia da Constituio ou de algumas das suas normas, no se
confundindo com a caducidade (39) pois no se trata da inexistncia de
factos a que a norma possa aplicar-se e no sendo mero desuso - pois
pode suceder e porventura sucede que a norma continue a ser
aplicada?
No fim do meu tempo, esta a hiptese que vos deixo. Uma hiptese de
crise e talvez os tempos no sejam para menos -, que me vem ocupando
h tempo, muito embora no no quadro temtico de hoje, mas que talvez
com algum proveito possamos trazer para o mbito das vicissitudes
constitucionais, e que aponta tambm para a necessidade de repensar
este mesmo conceito, o que reclamaria, porm, ir muito para l da
condio das breves ideias aqui alinhavadas.

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Cfr. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, cit., p.
1212. Assim, a pura perda de sentido afasta-se completamente da possibilidade da sua
incluso entre as mutaes constitucionais, cuja transformao em princpio normal de
interpretao hiptese que j foi colocada: a perda de sentido silenciosa, como as
mutaes constitucionais, mas no releva como momento interpretativo (cfr. p. 1213). A tais
mutaes constitucionais parecem equivaler as revolues jurdicas, contrapostas s
revolues polticas, de que fala FRANOIS OST (O Tempo do Direito, Instituto Piaget, Lisboa,
2001, pp, 264-265).
39 Referindo-se caducidade constitucional, cfr. JORGE BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito
Constitucional, I, Almedina, Coimbra, 2005, p. 636.
38

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Tempo e revogao no Direito Administrativo: les jeux sont

faits?
Carla Amado Gomes
We must use time as a tool, not as a couch
John F. Kennedy

0. O Direito, enquanto fenmeno de regulao social, no imune ao

tempo ao contrrio, retrato fiel das opes polticas, do sentir social, da
evoluo tcnico-cientfica1. Dentro do tempo longo dos ciclos sociais,
todavia, o Direito tem uma vocao de estabilizao das relaes humanas
que vai ao encontro da necessidade de salvaguarda de expectativas que
as populaes almejam2. As pessoas so seres de hbitos, necessitam do
conforto da previsibilidade para ter paz interior; as sociedades so entes de
tradies, anseiam pela continuidade de instituies e normas, cimento da
paz social.
No Direito Administrativo, a temtica do tempo surge intensamente
relacionada com o problema da revogao dos actos administrativos, a se
concretizando paradigmaticamente a tenso permanente entre a vertente
dinmica e objectiva da prossecuo do interesse pblico e a vertente fixa
e subjectiva da estabilidade da situao jurdica. No entanto, a revogao
enquanto acto secundrio visando a cessao, parcial ou total, de efeitos
de uma deciso anterior (no mbito da mesma competncia) pode recair
sobre actos e regulamentos e mesmo, embora a sob a capa da resoluo,
sobre contratos administrativos (vejam-se os artigos 330/c), e 333 a 335 do
Cdigo dos Contratos Pblicos [=CCP]). Todas estas expresses da
actividade administrativa so susceptveis de alterao, por razes de estrita
legalidade, de oportunidade, de incumprimento (no caso dos contratos) e
de alterao das circunstncias, obedecendo a sua revogao a
pressupostos especficos, orgnicos, formais, materiais e temporais.
Sobre a tenso entre perenidade e adaptabilidade do Direito, veja-se os contributos
reunidos na obra colectiva coordenada por Franois Ost e Mark Van Hoecke, Temps et Droit.
Le Droit a-t-il pour vocation durer?, Bruxelas, 1998.
2 Cfr. desde logo o Cap. III do subttulo III do Ttulo II do Livro I do Cdigo Civil, dedicado a O
tempo e sua repercusso nas relaes jurdicas.
1

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O tema da revogao , em rigor, de direito substantivo; todavia, a

ligao umbilical do Direito Administrativo ao Direito do Contencioso
Administrativo, por um lado, e o facto de a actividade administrativa estar
sob a vigilncia dos tribunais, por outro lado, faz com que no possamos
ignorar, nestas reflexes breves, algumas normas do Cdigo de Processo nos
Tribunais Administrativos (=CPTA). Muito concretamente, inescapvel a
articulao entre prazo de revogao por motivos de invalidade e prazo de
interposio da aco impugnatria, uma vez que pouco coerente que a
Administrao mantenha a competncia revogatria anulatria para alm
do prazo em que possvel aos interessados sindicar a validade nas
instncias jurisdicionais (salvo havendo processo em curso).
Qualquer reflexo neste domnio e nunca seria a primeira, dado que
assunto que tem merecido a ateno da melhor doutrina3, alm da nossa
prpria4 enfrenta srias dificuldades, na medida em que o pensamento se
defronta com um sistema de dados viciados. Les jeux sont faits: porque o
quadro de partida que constitui o CPA se apresenta anacrnico quer
porque o artigo 141 foi concebido tendo em mente a figura do acto
bilateral5, com um destinatrio, quando actualmente a maioria dos actos
tem efeitos pulverizados por vrios sujeitos, destinatrios directos, indirectos e
Leiam-se (de entre as mais recentes e j na vigncia do CPA) as reflexes de Jos Carlos
VIEIRA DE ANDRADE, Revogao do acto administrativo, in D&J, Vol. VI, 1992, pp. 53 segs;
idem, A "reviso" dos actos administrativos no direito portugus, in CCL, INA, n 9/10,
Janeiro/Junho 1994, pp. 185 segs; idem, Discricionaridade e reforma de actos adminstrativos
vinculados desfavorveis, in CJA, n 11, 1998, pp. 13 segs; idem, Anotao ao Acrdo do STA
de 20 de Outubro de 2004, in RLJ, n 3934, 2005, pp. 58 segs; Paulo OTERO, Acto administrativo,
4 da voz Procedimento Administrativo, in DJAP, VI, Lisboa, 1994, pp. 490 segs, 497-499 ; Pedro
GONALVES, Revogao (do acto administrativo), in DJAP, VII, Lisboa, 1996, pp. 303 segs; Jos
ROBIN DE ANDRADE, Revogao administrativa e a reviso do Cdigo do Procedimento
Administrativo, in CJA, n 28, 2001, pp. 37 segs; Filipa CALVO, Revogao dos actos
administrativos no contexto da reforma do Cdigo do Procedimento Administrativo, in CJA, n
54, 2005, pp. 33 segs; idem, Os actos de concesso de penses como actos administrativos
verificativos ou declarativos com efeitos constitutivos. Sua irrevogabilidade por razes de
interesse pblico. Aplicao do art 141 do CPA, in Revista de Cincias Empresariais e
Jurdicas, n 3, 2005, pp. 217 segs; Joo CAUPERS, O regime da revogao no CPA: uma
reviso conveniente, in CJA, n 82, 2010, pp. 69 segs; Mrio AROSO DE ALMEIDA, Estabilidade e
revogao dos actos administrativos, in Teoria Geral do Direito Administrativo: temas
nucleares, Coimbra, 2012, pp. 237 segs.
4 Carla AMADO GOMES, Risco e modificao do acto autorizativo concretizador de deveres
de proteco do ambiente, Coimbra, 2007, pp. 629 segs; idem, O "caso decidido": uma
instituio (ainda) do nosso tempo?, in CJA, n 70, 2008, pp. 16 segs.
5 No entanto, Pedro MACHETE (As limitaes ratione temporis de atos secundrios praticados
na pendncia de processo de impugnao, Anotaao ao Acrdo do STA de 21 de Junho de
2011, in CJA, n 91, 2012, pp. 30 segs, 36) no exclui liminarmente que esta disposio se
aplique a actos multilaterais.
3

colaterais, quer porque o regime no reflecte as alteraes decorrentes da

ordem jurdica da Unio Europeia no mbito do Direito procedimental
administrativo portugus , desarticulado o artigo 121 permite
Administrao incluir clusulas modais nos actos, cujo incumprimento no
traz consequncias no plano da revogao , fechado no podem ser
revogados os actos inexistentes ou nulos, nos termos do artigo 139/1/a) do
CPA , e desconexo com a lei processual actualmente vigente o n 1 do
artigo 141 ainda fala em recurso e resposta da autoridade recorrida e
parece no estar em harmonia com o disposto nos artigos 64 e 65 do CPTA.
Alm disso, no se distingue claramente um regime de revogao por
razes de oportunidade, lacuna que acresce s omisses quanto s figuras
da revogao/reviso por alterao de circunstncias de facto (quando se
no reconduza caducidade) e da revogao-sano (por incumprimento
de modo). Mais: faz-se depender a livre revogao de actos vlidos de no
serem "actos constitutivos de direitos", mas o mesmo se no exige para os
actos invlidos. Enfim e sem pretenses de exaustividade, deve lamentar-se
como j repetidas vezes fez VIEIRA DE ANDRADE 6 que um critrio de
ponderao

to relevante como

boa

haja

sido

totalmente

desconsiderado.
Num texto que se pretende curto e circunscrito aos aspectos mais
directamente relacionados com o prazo de revogao, uma multitude de
problemas

ficar

assumidamente

margem.

Nomeadamente,

descartaremos a temtica da modificao/resoluo unilateral do contrato

administrativo, hoje bastante apoiada em dispositivos do Cdigo dos
Contratos Pblicos (=CCP)7, bem assim como ficaremos margem da
revogao de regulamentos, reduzida a uma singela meno no artigo 119
Cfr. as obras do Autor citadas na nota 2.
Vejam-se: Loureno Manoel de VILHENA DE FREITAS, O poder de modificao unilateral do
contrato administrativo pela Administrao (e as garantias contenciosas do seu cocontratante perante este exerccio), Lisboa, 2007; Mrio AROSO DE ALMEIDA, Contratos
administrativos e poderes de conformao do contraente pblico no novo Cdigo dos
Contratos Pblicos, in CJA, n 66, 2007, pp. 3 segs; idem, Contratos administrativos e regime da
sua modificao no novo Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos em homenagem ao Prof.
Doutor Jos Manuel Srvulo Correia, II, Lisboa, 2010, pp. 811 segs; Carla AMADO GOMES, A
conformao da relao contratual no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de
Contratao Pblica, I, org. de Pedro Gonalves, Coimbra, 2008, pp. 519 segs; Pedro
GONALVES, Acrdo Presstext: modificao de contrato existente vs adjudicao de novo
contrato, Anotao ao Acrdo do TJCE de 19 de Junho de 2008, proc. C-085-A/03, in CJA, n
73, 2009, pp. 13 segs; Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, A propsito do regime do contrato
administrativo no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de Contratao Pblica, II,
Coimbra, 2010, pp. 7 segs; idem, Lies de Direito Administrativo, 2 ed., Coimbra, 2011, pp.
223-232; Alexandra LEITO, Contratos interadministrativos, Coimbra, 2011, pp. 410-414.
6
7

do Cdigo do Procedimento Administrativo (=CPA). Tambm nos furtaremos

a precisar certas noes (como, desde logo, acto revogatrio; tipos de
revogao; competncia de revogao), j por demais escalpelizadas em
obras de referncia8. Tudo visto e resumido, o percurso da nossa curta
reflexo ser o seguinte:
1. O(s) tempo(s) da revogao; 1.1. Revogao administrativa e anulao
contenciosa; 2. Nulidade, tempo e revogao
Ainda uma ltima nota: neste domnio, de iure constituto falando, les jeux
sont faits. Da que qualquer reflexo h-de oscilar forosamente entre o
direito constitudo e o direito a constituir. Estas linhas balanam entre o que
resulta do CPTA e o que nos diz o CPA, entre noes a reter e noes a
abater o que redundar num texto algo esquizofrnico, que retm alguns
dados do direito posto e rejeita outros. Trata-se, afinal e apenas, de deitar
mais algumas achas para a fogueira da reflexo conjunta, sem quaisquer
pretenses de encontrar solues mgicas e definitivas num domnio em
que, para alm de todos os obstculos que enuncimos, ainda h que
contar com o particularismo de cada situao concreta, que muitas vezes
convoca tambm particulares adaptaes.

1. O tempo justo do exerccio da competncia revogatria encontra-se no

ponto de interseco entre a garantia da legalidade e a salvaguarda da
segurana jurdica. Por mais importante que seja afirmar e praticar a
vinculao da Administrao juridicidade, no menos relevante
assegurar

estabilidade

das

relaes

jurdicas

administrativas,

nas

perspectivas objectiva e subjectiva9. Nenhuma frmula perfeita e a

soluo a que chegou o legislador do CPA, na sequncia da tradio
anterior, foi a de vincular o prazo de revogao por invalidade ao prazo
mximo de impugnao para o Ministrio Pblico, um ano (artigo 141/1) ou,
Vejam-se Pedro GONALVES, Revogao (do acto administrativo), cit.,; Mrio ESTEVES DE
OLIVEIRA, Joo PACHECO AMORIM e Pedro GONALVES, Cdigo do Procedimento
Administrativo, Anotado, 2 ed, Coimbra, 1997, pp. 666-698; Diogo FREITAS DO AMARAL, Curso
de Direito Administrativo, II, 2 ed., com a colaborao de Pedro Machete e Lino Torgal,
Coimbra, 2011, pp. 463-508.
9 Cfr. Antnio LEITO AMARO, A estabilizao dos efeitos dos actos administrativos anulveis
pelo decurso do tempo, in Direito & Justia, 2005/II, pp. 69 segs, 94, desdobrando a segurana
jurdica em sentido amplo nas vertentes objectiva associada certeza e subjectiva
ligada proteco da confiana.
8

no limite, e havendo aco impugnatria a correr termos, at ao fim do

prazo da contestao da r Administrao.
No artigo 141/1 do CPA, todavia, o legislador teve como modelo o acto
bilateral, com um destinatrio (ou grupo de destinatrios), beneficiado ou
lesado pela deciso. Claramente no considerou os actos poligonais, cujos
efeitos irradiam por diversas categorias de sujeitos consoante os interesses
compreendidos no mbito de proteco da norma (embora em graus
diferentes), de direitos subjectivos a interesses de facto, de interesses pessoais
e patrimoniais a interesses metaindividuais, efeitos esses que podem
manifestar-se num momento ulterior ao da notificao do acto ao
destinatrio

directo,

fazendo

nascer

um

interesse

na

remoo

ou

modificao da situao posteriormente ao prazo de 3 meses ou mesmo de

1 ano.
A actual lei processual foi sensvel a essa eventual necessidade de dilao
temporal do prazo de impugnao/revogao, no intuito de assegurar
tambm a tutela efectiva de interessados indirectos. O artigo 59/3/c) do
CPTA constitui um claro desvio ao quadro desenhado pela lei procedimental
no artigo 141 o qual, ao encaixar na soluo tradicional prevista no artigo
58, n 2/b) ou n 4, v o seu alcance restrito aos casos de actos bilaterais.
No , de resto, a nica dissonncia verificada no plano da lei
procedimental face lei processual: para alm dos anacronismos
terminolgicos evidentes, o artigo 141 parece restringir o tempo de exerccio
da competncia revogatria ao trmino do prazo para apresentao de
contestao na aco impugnatria, facto que os artigos 64 e 65 do CPTA,
pelo menos numa determinada leitura10, desmentem11.
Quando estas disposies se referem a revogao na pendncia do processo, uma leitura
conforme ao artigo 141 ir no sentido de entender esta revogao como apenas possvel
at contestao ou com ela, enquanto que um entendimento mais lato admitir a
revogao at prolao da sentena. Neste segundo sentido, muito antes da entrada em
vigor do CPTA, Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, A reviso..., cit., p. 195. Por altura da
discusso do Projecto, manifestaram-se tambm favorveis a esta soluo, Jos ROBIN DE
ANDRADE, Revogao administrativa e a reviso do Cdigo do Procedimento Administrativo,
in CJA, n 28, 2001, pp. 37 segs, 48; Paulo OTERO, Impugnaes administrativas, in CJA, n 28,
2001, pp. 50 segs, 53. Ver ainda, mais recentemente, Joo CAUPERS, Regime da revogao,
cit., p. 70 (quando se refere a que a revogao por invalidade possvel, uma vez iniciado
um processo impugnatrio, "at apresentao das alegaes finais").
Propugnando um entendimento conciliatrio entre 141/1 do CPA e 64 do CPTA, Pedro
MACHETE, As limitaes, cit., aduzindo um conjunto de razes que justificam que a
Administrao se deva ver limitada na sua competncia revogatria (substitutiva, sobretudo),
no s em virtude do desequilbrio e instabilidade que tal exerccio irrestrito induz no processo,
como tambm em homenagem proteco dos interesses do autor. Salvo o devido respeito,
entendemos que a possibilidade da revogao at sentena (em primeira instncia) deve
10

Estreitamente relacionado com o tema da revogao/estabilizao do

acto invlido est o artigo 161 do CPTA que, com base em determinados
pressupostos e num domnio material delimitado, admite a revogao
anulatria de actos muito alm do prazo indicado no artigo 141 do CPA.
Certo, estamos a perante situaes especiais de actos em massa nos quais
a invalidade foi detectada e atestada pela funo jurisdicional, facto que
confere Administrao um respaldo para a sua revogao, fazendo
claramente prevalecer a legalidade sobre a estabilidade do "caso
decidido"12. Mas a verdade que temos mais um exemplo (embora
particular) de penetrao na outrora inexpugnvel muralha erguida pelo
artigo 141/1 do CPA.
Os apontamentos introdutrios que deixamos reportam-se apenas
revogao por motivos de invalidade, pois s essa revela balizas temporais,
em razo do conflito legalidade/estabilidade. A revogao abrogatria por
razes de interesse pblico pode ocorrer a todo o tempo, desde que motivos
de convenincia a justifiquem e eventuais danos causados aos destinatrios
dos actos sejam compensados13. Neste mbito, pode equacionar-se a
revogabilidade

destes

actos,

desde

que

os

destinatrios

sejam

compensados pelos danos causados. Tratar-se-ia aqui da atribuio de

compensaes pela prtica de actos revogatrios lcitos, que fazem cessar
os referidos efeitos de actos vlidos (a que o CPA chama "actos constitutivos
de direitos), os quais investem o destinatrio em situaes de vantagem.
certo que o artigo 140/2 do CPA literalmente faz depender a
revogao a todo o tempo dos actos favorveis vlidos da concordncia
do beneficirio ou de todos os interessados o que significaria que a
abertura temporal seria, afinal, limitada pelo assentimento dos envolvidos
ser a regra, cabendo depois ao particular reagir contra o acto revogatrio, inclusivamente
atravs de providncias cautelares, se for o caso e nunca esquecendo a vertente da
responsabilidade por acto ilcito, que pode ficar agravada com a manobra revogatria da
Administrao.
11 J no nosso Risco, cit., pp. 662-663, considermos que os artigos 64 e 65 do CPTA
revogaram implicitamente a segunda parte do artigo 141/1 do CPA. No mesmo sentido, vejase o Acrdo do TCASul, de 14 de Abril de 2011 (proc. 02207/06), ponto 4.
12 Cfr. o nosso O "caso decidido":, cit., esp. 23 segs.
13 Propondo a fixao do prazo de concluso do procedimento aps a constatao do
motivo de interesse pblico como prazo-limite da revogao por motivos de convenincia,
Filipa CALVO, Revogao dos actos, cit., pp. 42-43. Esta proposta no se ope, no
entanto, abertura ilimitada do prazo de determinao de um fundamento de interesse
pblico relevante para o exerccio da competncia abrogatria, tendo apenas em vista a
definio de um prazo de estabilizao do acto uma vez determinado aquele e que no
obvia, de resto, a que, uma vez estabilizado o acto por essa via, no possa sobrevir nova
mutao do ponto de vista da convenincia administrativa.

(isto , possvel a todo o tempo desde que). Esta leitura intriga-nos, na

medida em que se a revogao por motivos de oportunidade est
umbilicalmente ligada a valoraes polticas do agir administrativo,
sensibilidade da Administrao para interpretar as necessidades conjunturais
de prossecuo ptima do interesse pblico, no faz sentido que se restrinja
essa competncia concordncia dos interessados, mesmo porque essa
competncia revogatria implicar, em princpio, compensao aos
despojados das posies de vantagem e s se projectar, em regra, para o
futuro14.
Apele-se ao paralelo com os contratos, que podem ser modificados e
mesmo resolvidos durante todo o perodo da sua vigncia em virtude de
revalorao das circunstncias de interesse pblico pelo contraente pblico,
unilateralmente

embora

com

contrapartida

da

compensao

adequada (cfr. o artigo 334/2 do CCP). Ora, se a realidade contratual,

tendencialmente mais garantista, admite livremente a resoluo unilateral
(desde que sustentada na reavaliao da forma de prossecuo do
interesse pblico subjacente), como negar essa possibilidade no domnio dos
actos administrativos?
Assim, no seguimento da exposio, proporemos uma interpretao
diferente do artigo 140/2 do CPA, que o afastar do campo da revogao
por motivos de oportunidade a qual, em nossa opinio, pode ocorrer em
qualquer etapa de vida do acto, devendo ser fundamentada nos concretos
argumentos de mutao de circunstncias de interesse pblico detectada
pela Administrao e eventualmente geradora de compensao por facto
lcito , e o colocar, afinal, no universo dos actos invlidos (mas
"estabilizados"). Tal compensao haveria, em bom rigor, de se deslocar
sensivelmente dos parmetros do artigo 16 da Lei 67/2007, de 31 de
Dezembro (=RRCEE), no sentido em que o lesado deveria ficar dispensado
de provar a especialidade do dano, mas j no a anormalidade15.
Isto dito, uma nota devida sobre os "actos constitutivos de direitos", cuja
revogao por invalidade no condicionada (no artigo 141/1 do CPA),
14 Considerando esta limitao excessiva, Filipa CALVO (Revogao dos actos, cit., p.
41) apela reformulao dos actos cujos efeitos so insusceptveis de revogao. Supomos,
salvo o devido respeito, que o que h a ponderar se o acto revogatrio causa leso
anormal ou no, atribuindo compensao adequada.
15 Recorde-se que a obrigao de reposio do equilbrio financeiro do contrato
administrativo unilateralmente modificado (cf. o artigo 282 do CCP) resume-se, afinal, a uma
especial modalidade de compensao por facto lcito.

ao contrrio da revogao por convenincia (alegadamente regulada no

140/2 do CPA). Para ns, e como j tivemos oportunidade de reflectir noutro
local, essa categoria perde sentido com a miscigenao de efeitos que hoje
revelam os actos administrativos, no s em virtude de, num mesmo acto,
podermos encontrar posies jurdicas activas e passivas, como tambm
porque de um mesmo acto podem decorrer efeitos diversos para
destinatrio(s) directo(s) e indirecto(s). Acresce que os actos autorizativos
estabelecem condies de exerccio de direitos, no os constituem; por
outras palavras, o direito no nasce constitudo, antes se vai constituindo, e
se sobrevier mutao do interesse pblico, o grau de consolidao h-de ser
ponderado para efeitos de compensao do beneficirio mas no deve
resultar numa inexpugnvel blindagem supresso.
Arriscaramos que, em ltima anlise, o que deve ser tido em conta no
sistema da revogao, de qualquer acto, se esta causa leso a algum
destinatrio, directo ou indirecto, e se essa leso conforme a padres de
legalidade, proporcionalidade e justia. Tal "leso", quando provocada pela
revogao de um acto invlido, ser, em regra, livre at ao limite da
estabilizao porque esse limite determina uma precariedade intrnseca
do acto , embora a tpica do caso concreto possa determinar modulao
de efeitos. Tal leso, quando induzida pela revogao de um acto vlido,
ser tambm livre, a todo o tempo, embora sujeita a uma eventual
contrapartida compensatria (isto , demonstrada a anormalidade do
dano). Tal leso, quando provocada pela revogao de um acto invlido
estabilizado, ser sempre consentida por todos os afectados, como se disse
supra e se explicar infra.
Sublinhe-se que a ponderao baseada no princpio da confiana, o
qual tem sido invocado como fora de bloqueio da competncia
revogatria, sobretudo no domnio dos actos vlidos deve, em nossa
opinio, ser deslocada para o plano das consequncias de tal revogao.
Por outras palavras, a questo a no a de saber se a Administrao pode
revogar em ateno a motivos de convenincia para o interesse pblico,
mas antes a de saber como se concilia esse imperativo com as concretas
expectativas geradas pelos beneficirios do acto, ao longo da vigncia
deste. J na esfera da invalidade, no haver, em princpio, confiana a
proteger at ao trmino do prazo de estabilizao; todavia, aps o

vencimento deste, a invocao da invalidade como causa de revogao

s sob determinadas premissas poder ser invocada, como se tentar
demonstrar infra a, um tanto em homenagem confiana, outro tanto em
prol da segurana.
Por ltimo, e sem que se trate propriamente de revogao, cumpre aqui
deixar uma palavra sobre a reviso de actos administrativos, que consiste na
substituio de determinados elementos do contedo do acto em razo da
alterao das circunstncias de facto16. Esta reviso que pressupe a
manuteno do acto, embora actualizado s novas circunstncias pode
acontecer a todo o tempo, partilhando com a revogao abrogatria o
efeito ex nunc, e com a revogao anulatria a inteno de reposio da
legalidade

num

sentido

amplo

(harmonizao

do

acto

com

as

circunstncias de facto que o enquadram). Sede geral desta figura ser o

instituto da alterao das circunstncias, acolhido no artigo 437 do Cdigo
Civil que derivou expressamente para o CCP, estando hoje expressamente
consagrado como fundamento de modificao e resoluo do contrato
administrativo nos artigos 312/a) e 332/1/a) desse Cdigo.
Naturalmente que as fronteiras entre a reviso por alterao de
circunstncias e a caducidade so muito tnues e, em bom rigor, um acto
que deixa de estar de acordo com a factualidade que lhe subjaz caduca.
No entanto, e por um lado, o juzo tcnico que pode vir agarrado a esta
desqualificao

requalificao

exige

um

posicionamento

da

Administrao e, por outro lado, mais vantajosa do ponto de vista da

economia procedimental a reviso do acto do que a declarao de
caducidade e a prtica de novo acto, com os elementos actualizados.
Assim, neste momento e apesar de forte desarticulao entre o CPA e o
CPTA, podemos registar como um (primeiro) prazo de exerccio da
competncia revogatria anulatria 1 ano, que corresponde ao prazo
mximo de impugnao do acto que a lei processual confere ao Ministrio
Pblico, bem como ao autor que possa invocar causa de justificao da
impugnao tardia artigos 141/1 do CPA, e 58/2 e 4 do CPTA. Este prazo
surge curto, quer relativamente possibilidade genericamente aberta pelo
artigo 59/3/c) do CPTA, quer relativamente mais particular hiptese
16

Sobre a figura da reviso, veja-se o nosso Risco e modificao, cit., esp. pp. 730 segs.

desenhada no artigo 161 do CPTA, quer, finalmente, no que tange s

recentes tomadas de posio do Tribunal de Justia da Unio Europeia
(=TJUE) no sentido do alargamento do prazo de reposio de auxlios de
Estado indevidamente recebidos em face do prazo de um ano gizado na lei
procedimental. A proposta que se apresentar de seguida tenta manter
algum contacto com o Direito posto e com o esprito do sistema mas, no
limite, no dispensa interveno legislativa, aditiva e correctiva17.
1.1. O sistema fechado e aparentemente coerente do artigo 141/1 do CPA
fica posto em causa pela abertura propiciada pelo artigo 59/3/c) do CPTA.
A desarticulao fcil de entender: o primeiro foi pensado em torno da
figura do acto (desfavorvel/lesivo) bilateral e descartando questes
como a boa ou m f do destinatrio, que pode justificar a revogao alm
desse prazo; j o segundo, tem em mente actos (desfavorveis/lesivos)
poligonais, cujos efeitos colaterais podem fazer-se sentir em momentos
temporais diversos relativamente aos sujeitos reflexamente afectados.
Aceitar que o prazo de impugnao possa ir alm de 1 ano aps a
notificao/publicao do acto coloca, num primeiro patamar, pelo menos
dois problemas relevantes para a nossa indagao [relativamente
revogao de actos bilaterais desfavorveis e poligonais: a) e b)] e, num
segundo

patamar,

levanta

uma

terceira

questo

[relativamente

revogao de actos bilaterais favorveis: c)]. Vejamos:

a) O prazo de impugnao/revogao no deve ficar eternamente em
aberto, sob pena de gerar uma instabilidade intolervel nas relaes
jurdicas (alm de neutralizar a principal diferena entre actos nulos e
anulveis)18. Qual o limite de exerccio da competncia de revogao, que

Com uma proposta que deixa em aberto o problema do prazo de estabilizao

porquanto apela ao vencimento de todos os prazos no mbito do artigo 59/3/c) do CPA,
Antnio LEITO AMARO, A estabilizao, cit., pp. 127 segs, max. 146.
18 Distanciamo-nos, assim, da posio expressa no nosso O "caso decidido":, cit., p. 24, no
qual, atentando apenas na distoro provocada pelo artigo 59/3/c) do CPTA, admitimos a
neutralizao do prazo de estabilizao, embora avanando limites revogao aps o
prazo de um ano: "1) ponderao de interesses: pblicos num paralelo com a excepo
processual da causa legtima de inexecuo; e privados, decorrentes da necessidade de
proteco de investimentos legtimos de confiana, quer dos destinatrios, quer de terceiros;
2) inexistncia de caso julgado (nos precisos limites em que julga: cfr. o artigo 673 do CPC);
3) respeito pelos eventuais prazos de prescrio substantiva dos direitos em jogo".
Sublinhamos, todavia, que continuamos a considerar esta nossa posio vlida no contexto
do direito posto que deixa, de facto, o prazo de estabilizao em aberto.
17

h-de corresponder ao prazo limite de sindicncia directa da invalidade por

qualquer lesado perante um tribunal?
b) Admitindo que esse limite exista ou deva ser fixado , que efeitos
remanescem do acto invlido para alm do seu decurso?
c) Aceitando que os actos invlidos bilaterais desfavorveis e os actos
poligonais s a pedido/com consentimento dos interessados podem ser
revogados para alm do prazo de estabilizao nos termos do artigo
140/2 do CPA , que resposta dar questo da revogabilidade de actos
invlidos bilaterais favorveis para alm daquele prazo?
a) Quanto ao primeiro ponto, julgamos ser necessria uma interveno
legislativa para fixar um prazo de estabilizao do acto administrativo
invlido, uma vez que ele no decorre do artigo 141/1 do CPA. certo, o
artigo 59/3/c) do CPTA no altera o prazo-regra de impugnao do acto
por qualquer lesado, que se mantm em 3 meses/1 ano, por remisso para o
artigo 58/2 e 4 do CPTA o que se alarga a contagem desse prazo para
alm de 1 ano, a qual resultaria da simples considerao do lapso temporal
relativamente ao destinatrio directo19.
Ou seja, qualquer destinatrio tem 3 meses/1 ano para impugnar um acto
que considere lesivo, sendo certo que aqueles que utilizarem o artigo
59/3/c) do CPTA para alm do ano sobre a notificao ao destinatrio
directo/publicao do acto tero que demonstrar o conhecimento tardio,
sob pena de o juiz considerar a aco extempornea. Mas at quando se
pode manter a indefinio da situao, deixando em aberto alegaes de
invalidade e possibilidades de revogao? Julgamos que um prazo at 5
anos seria adequado como prazo de estabilizao e no nos repugnaria
fix-lo para qualquer acto, poligonal ou bilateral, uma vez que pode ser
complexo aferir a estrita bilateralidade de uma deciso20.
b) O vencimento deste prazo impediria a Administrao de revogar
livremente; todavia, abriria a possibilidade a qualquer lesado de invocar,
incidentalmente, a invalidade do acto em aco de efectivao da
Deve ter-se em linha de conta, na avaliao da legitimidade deste alargamento do prazo
de impugnao relativamente a terceiros, o disposto no artigo 132/2 do CPA.
20 Observe-se que, nos termos do artigo 310 do Cdigo Civil, 5 anos o prazo de prescrio
de um conjunto representativo de situaes de vantagem, para o Direito Civil, o que pode
constituir um indcio da razoabilidade deste prazo.
19

responsabilidade civil extracontratual da entidade de onde emanou ou

em

aco

impugnatria

de

acto

consequente.

Por

um

lado,

Administrao pode revogar, mas limitada pelas condies prescritas no

artigo 140/2 do CPA e, por outro lado, e em alternativa, o(s) lesado(s)
pode(m) pedir a efectivao de responsabilidade, nos termos do artigo
38/1 do CPTA21. Sublinhe-se, todavia, dois pontos: de uma banda, a
revogao de que aqui se trata, como se avanou supra, no tem por base
a mutao do interesse pblico, mas a invalidade inimpugnvel, no
gerando qualquer indemnizao22; de outra banda, o cmputo das
indemnizaes a arbitrar h-de levar em conta o tardio recurso a juzo e a
eventual culpa do lesado.
O facto de destacarmos a revogao por motivos de interesse pblico
do mbito de aplicao do artigo 140/2 do CPA tem consequncias mais
ou menos evidentes, a saber: 1) este dispositivo implica uma escolha do
lesado ou dos interessados pela revogao quando ela j no poderia ter
lugar, ou seja, uma iniciativa externa junto da Administrao em vez de uma
aco de efectivao da responsabilidade administrativa junto dos
tribunais, e uma inerente renncia reparao de qualquer prejuzo
patrimonial sofrido em virtude da prtica do acto; 2) esta revogao ter,
em regra, efeitos ex tunc (nos termos do artigo 145/2 do CPA); 3) a
alternativa a esta revogao passa pela efectivao da responsabilidade
por facto ilcito da funo administrativa, nos termos dos artigos 7 a 10 do
RRCEE23, enquanto a compensao por revogao (lcita) de acto lcito por

21 E porque o acto se no convalida, podem, desde que o acto subsista, invocar por
excepo a sua ilegalidade em aco impugnatria de acto consequente, outra das
utilizaes possveis do artigo 38/1 do CPTA. Estes actos sero, salvo melhor reflexo,
anulveis, devendo ser impugnados no prazo geral ao contrrio dos actos consequentes de
actos anulados ou revogados, que sero, nos termos do artigo 133/2/i) do CPA, nulos (sobre
este ponto, veja-se Mrio AROSO DE ALMEIDA, Regime jurdico dos actos consequentes de
actos administrativos anulados, in CJA, n 28, 2001, pp. 16 segs.
22 Note-se que o artigo 140/2 do CPA pressupe a situao do acto bilateral parcialmente
desfavorvel, que o destinatrio preferir (presumivelmente) ver suprimido a ver mantido,
ainda que com direito a compensao al. a) , e a situao do acto poligonal quando
todos prefiram a revogao reparao in pecunia, uma vez passado o prazo de
estabilizao dos 5 anos al. b).
23 No queremos com isto significar que a Administrao s responda por facto ilcito aps o
prazo de estabilizao do acto. Na verdade, pode ser apresentada aco de efectivao
deste tipo de responsabilidade antes de vencidos os 5 anos quer porque a Administrao, ao
ter revogado anulatoriamente passado bastante mais de um ano sobre a notificao do acto
(a pedido de terceiros), criou expectativas no destinatrio de boa f, quer porque o autor da
aco de efectivao de responsabilidade demonstrou a total perda de interesse na
impugnao, optando pela via indemnizatria (v.g., no caso de um acto de efeitos
instantneos irreversveis).

motivos objectivos de oportunidade ou convenincia para o interesse

pblico implica a convocao do regime previsto no artigo 16 da RRCEE,
embora devendo presumir-se a especialidade do prejuzo e exigir-se a
demonstrao da anormalidade do mesmo.
O Acrdo do STA de 4 de Novembro de 2008 (proc. 0184/08), tendo
embora aceitado que o acto inimpugnvel no se convalida
continuando, portanto, a ser invlido , afirmou que a revogao
deste ter, em regra, efeitos ex nunc, apelando ao disposto no artigo
145/3 do CPA. Louva-se o Acrdo em posio expressa por VIEIRA DE
ANDRADE em comentrio a aresto anterior, de um caso semelhante24,
no qual o Autor admite que "nada obsta a que a reviso anulatria
em sede de autocontrole tenha apenas efeitos ex nunc
corresponder, ento, a uma revogao de acto invlido
inimpugnvel, com fundamento em inconvenincia, que sempre
considermos admissvel , pois que uma tal limitao dos efeitos no
necessariamente arbitrria () e poder fundar-se na concordncia
prtica do princpio de justia (que impe rever a situao) com o
princpio de economicidade (havendo dificuldades oramentais em
pagar os retroactivos)25.
Ora, o que se extrai do pensamento de VIEIRA DE ANDRADE, salvo
melhor leitura, a regra da revogao anulatria de um acto
desfavorvel para alm do prazo de estabilizao ter efeito ex tunc,
podendo, em homenagem a determinado contexto de harmonizao
principiolgica, revestir eficcia ex nunc. Problemtico pode ser e o
caso analisado por VIEIRA DE ANDRADE atesta-o destrinar os motivos
da revogao de um acto estabilizado, dado que, como defendemos
supra, a revogao por invalidade condicionada heteronomamente
nos pressupostos e, a ser descartada pela aco indemnizatria, gera
responsabilidade pelo ilcito, ao contrrio da revogao por
oportunidade, que livre nos pressupostos e gera eventual
compensao por dano especial e anormal.
Melhor fundamentao porque melhor assimilando o pensamento
do Autor citado encontrou o Acrdo do mesmo Alto Tribunal de um
ms antes (1 de Outubro de 2008, proc. 0592/08), no qual o STA chegou
a uma sntese mais precisa, sublinhando os motivos de equidade que
tero levado a Administrao a revogar um acto invlido desfavorvel
estabilizado pelo decurso do prazo de impugnao e ressaltando que
tal operao pode (no deve) envolver a eficcia ex nunc. Ou seja,
um acto desfavorvel estabilizadamente invlido teoricamente
Anotado por Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE nos CJA, n 11, 1998, pp. 13 segs
(Discricionaridade e reforma, cit.). O primeiro caso lidava com a rectificao de um
montante de penso de aposentao (para valor superior); o caso que se refere no texto
envolve o reposicionamento na carreira de uma liquidadora tributria.
25 Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Discricionaridade, cit., p. 14.
24

susceptvel,
quer
de
revogao
anulatria
ainda
que
heteronomamente condicionada, quer de revogao abrogatria
conquanto sujeita verificao de novas circunstncias de interesse
pblico, verificao essa que surge como condio de validade do
acto que promove a cessao ou a alterao de regulao das
relaes jurdicas.
De ressaltar , ainda, o facto de as aces de indemnizao deverem ser
propostas num lapso de 3 anos aps o conhecimento do dano, o que obriga
a articular este prazo com o de 5 anos que vimos referindo (cfr. o artigo 41/1
do CPTA e o artigo 498/1 do CC). Por outras palavras, o lesado pode vir a
beneficiar de uma extenso do prazo de impugnao at 5 anos aps a
emisso do acto, desde que prove que s ento teve conhecimento da
deciso lesiva ou dos seus efeitos; mas e no limite, s at 3 anos aps o
conhecimento do dano poder apresentar aco indemnizatria. Assim,
entra aqui em linha de conta um terceiro prazo, da prescrio de direitos,
consagrado no artigo 309 do CC e fixado em 20 anos.
Estamos a pensar na revogao anulatria por invalidade originria.
Se e quando, no decurso da vida de um acto duradouro, sobrevier
uma causa de invalidade, a contagem de prazos reabrir-se- a partir
do momento da sua verificao, pela Administrao ou por qualquer
interessado. Ponto complexo poder ser o da identificao do
momento da supervenincia, sempre que ela no decorrer de uma
alterao legislativa que se reflicta sobre os pressupostos de
determinadas situaes jurdicas aqui se entrecruzam as figuras da
reviso e da actualizao, da revogao e da caducidade, cuja
elucidao pode revelar-se decisiva, mormente no plano da
responsabilidade por danos ocorridos na sequncia da invalidao
superveniente do acto.
Em suma: o sistema que propomos, de revogao de actos invlidos
bilaterais desfavorveis e poligonais, envolveria trs tipos de prazos: de
impugnao (3 meses a 1 ano), processual; de estabilizao (de 5 anos),
procedimental e reflexamente processual; de prescrio (de 20 anos),
substantivo e reflexamente processual. A Administrao teria at 5 anos para
revogar o acto por invalidade, s o podendo fazer, aps o trmino desse
prazo, precedendo iniciativa do interessado na revogao da parte
desfavorvel do acto ou de todos os interessados e desde que se no esteja
perante direitos indisponveis (cfr. o artigo 140/2 do CPA). Esta revogao

teria, em regra, efeitos ex tunc (cfr. o artigo 145/2 do CPA), embora

pudesse, por imperativos de proporcionalidade e boa-f, revestir eficcia ex
nunc26.
Por seu turno, actos vlidos (ab initio) s podem ser revogados com
fundamento em motivos de oportunidade ou convenincia, decorrentes de
uma releitura de circunstncias de interesse pblico, e devero merecer
ponderao do direito compensao pelos interessados, presumindo-se o
dano especial mas exigindo-se a demonstrao do dano anormal soluo
que mereceria uma clarificao legislativa. Esta revogao pode ocorrer a
todo o tempo e ter, em regra, efeitos ex nunc, salvo acordo dos
interessados nos termos do artigo 145/3 do CPA.
c) Restam os actos bilaterais invlidos estabilizados favorveis, para os
quais no reveste sentido, obviamente, fazer depender a revogao do
consentimento do interessado. Num primeiro relance, todavia, a "blindagem"
destes actos revogao, uma vez findo o prazo de estabilizao, cederia
perante algumas excepes, ou seja, a revogao seria afinal permitida
relativamente:
- aos actos cuja prtica assentou em dados, jurdicos ou factuais,
falseados pelo beneficirio, ou se firmou em motivaes inexistentes
induzidas com m-f pelo beneficirio impugnveis e revogveis durante
toda a sua vida til (se no se considerar que a inexistncia de pressupostos
de facto gera nulidade por natureza, nos termos do artigo 133/1 do CPA, o
que

aponta

para

declarao

de

nulidade,

jurisdicional

ou

administrativa)27;
- aos actos revogatrios emanados pela Administrao na sequncia de
pedidos de extenso de casos julgados anulatrios emitidos ao abrigo do
artigo 161 do CPTA;
- aos actos praticados ao abrigo de normas da Unio Europeia cuja
irremovibilidade para alm dos 5 anos pudesse envolver violao do

26 Esta possibilidade no deve causar estranheza pois se no caso de actos nulos pode haver
ressalva retroactiva de efeitos (nos termos do artigo 134/3 do CPA), tal poder, por maioria
de razo, suceder, tendo em conta as circunstncias do caso concreto, no domnio dos actos
anulveis/revogveis.
27 Um exemplo desta ideia pode encontrar-se no artigo 78 da Lei 4/2007, de 16 de Janeiro
(Lei de Bases da Segurana Social).

princpio da uniformidade logo, excepcionalmente revogveis para alm

dos 5 anos, em homenagem quele princpio28;
- aos actos para os quais lei especial determine um especial e diferente
prazo de estabilizao/revogao.
Um exemplo seria o da Lei 4/2007, de 16 de Janeiro (Lei de Bases da
Segurana Social). No seu artigo 79/2, o diploma estabelece que
"Os actos administrativos de atribuio de prestaes continuadas
invlidos podem, ultrapassado o prazo da lei geral, ser revogados
com eficcia para o futuro",
instituindo um regime de precariedade duradoura, ao no definir um
prazo de estabilizao (embora matize esta fragilidade com a
circunscrio de efeitos para futuro).
Acreditamos que esta norma se justifique no apenas luz da
curteza do prazo resultante do artigo 141/1 do CPA (cujo alargamento
propomos), como tambm tendo em conta a multiplicao de
ocorrncias de erros de clculo s tardiamente (aps 1 ano)
detectadas pelos servios. Mas a principal razo prende-se ao facto de
que, nem no sistema actual, nem no sistema por ns proposto, poder
este acto ser revogado por invalidade, nos termos do artigo 140/2 do
CPA, dado ser favorvel ao beneficirio e estritamente bilateral29.
Num segundo momento, interrogamo-nos sobre se, face a actos
bilaterais invlidos estabilizados que envolvam a atribuio de prestaes
divisveis aos beneficirios, e que escapem s excepes indicadas sendo,
portanto, irrevogveis com fundamento em invalidade para alm do prazo
de estabilizao , seria concebvel uma interveno legislativa que
viabilizasse a sua revogao, apelando porventura a um princpio de justia
distributiva/igualdade na repartio dos encargos pblicos, e desde que
com efeitos ex nunc a partir do acto revogatrio. Hesitamos quanto a esta
generalizao30.

Cfr. o Acrdo do TJUE de 20 de Maro de 1997, caso C-24/95 (Alcan); e o Acrdo do

Pleno do STA, de 6 de Outubro de 2005 (proc. 2037/02), reafirmado por Acrdo do mesmo
Pleno de 6 de Dezembro de 2005 (proc. 0328/02)
29 Reportando-se ao sistema actual, no mesmo sentido, Filipa CALVO, Os actos de
concesso..., cit., pp. 229-230.
30 Filipa CALVO (Revogao dos actos, cit., p. 37) e Mrio AROSO DE ALMEIDA
(Estabilidade, cit., p. 246) parecem simpatizar com esta abertura. Assertivamente no sentido
desta generalizao a todos os actos administrativos de atribuio de prestaes
continuadas, Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Lies, cit., p. 192.
28

Cumpre

registar,

no

entanto,

que

h autores

que

se

mostram

desfavorveis admissibilidade de revogao mesmo antes de transcorrido

o prazo de estabilizao. o caso de Filipa CALVO, que se pronuncia no
sentido de que, atestada a boa-f do destinatrio do acto, a sua revogao
por ilegalidade mesmo at ao prazo de estabilizao seja vedada ou, sendo
possvel, surta apenas efeitos para futuro, salvaguardando-se os frutos do
exerccio do direito j utilizados ou, quando estiverem em causa prestaes
continuadas/divisveis, as parcelas j recebidas31. No mesmo sentido se
pronuncia VIEIRA DE ANDRADE, apelando ponderao de interesses
particulares e o interesse pblico da legalidade da revogao32.
AROSO DE ALMEIDA, em contrapartida, faz aqui prevalecer a legalidade
sobre a estabilidade, entendendo que no dever opor-se limites
competncia revogatria de reposio da legalidade (at por razes de
igualdade, acrescentaramos ns), embora no descarte a eventualidade
de indemnizar o destinatrio por dano de confiana33.
Estamos mais prximos desta segunda posio, ou seja, de uma posio
de princpio favorvel revogao destes actos favorveis invlidos no
estabilizados. Todavia, em consonncia com AROSO DE ALMEIDA, e
trazendo colao o instituto da responsabilidade civil extracontratual da
Administrao, no podemos deixar de abrir uma frincha para situaes em
que o tempo decorrido, associado tutela da boa-f do destinatrio, possa
justificar um investimento de confiana deste na continuidade da prestao
que se traduza num dano indemnizvel, em virtude da sua ablao. Esta
hiptese, cujo resultado indemnizatrio corresponder, tendencialmente,
conservao das prestaes j vencidas e utilizadas, torna-se mais relevante
quanto mais longo for o prazo de estabilizao forando, em
contrapartida, a Administrao a estar atenta quanto criao e
manuteno de actos favorveis ilegais que o decurso do tempo pode
fortalecer quanto a pretenses indemnizatrias por dano da confiana.

2. O artigo 139/1/a) do CPA dispe que os actos nulos no so revogveis.

Esta

posio

de

princpio,

que

alegadamente

Filipa CALVO, Revogao dos actos, cit., p. 37.

Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Lies, cit., p. 191.
33 Mrio AROSO DE ALMEIDA, Estabilidade, cit., p. 245.
31
32

se

prende

com a

improdutividade de efeitos (jurdicos) dos actos nulos e a sua consequente

insusceptibilidade de sujeio a um acto secundrio que tem por fim a
cessao de efeitos de um acto primrio est em dissonncia, quer com a
possibilidade de revogao de regulamentos prevista no artigo 119 do CPA,
quer com a norma do artigo 134/3 do CPA, a que j aludimos nestas linhas.
Em desarmonia com o primeiro dispositivo est por a invalidade tpica do
regulamento ser a nulidade (cfr. o artigo 74 do CPTA); a dessintonia com o
segundo resulta da constatao (inelutvel) de que os actos nulos
produzem efeitos, no s fcticos como jurdicos, quando a passagem do
tempo e a no oposio da Administrao accionam o princpio da
confiana, dando corpo, seno a direitos materiais, pelo menos a
pretenses indemnizatrias.
Como j escreveu Filipa CALVO, faz pouco sentido impedir a revogao
de actos nulos34. O juzo de revogao anulatria poderia ser emitido a todo
o tempo, exigindo-se, ainda assim, uma ponderao acrescida quando tal
viesse a causar leso a situaes jurdicas ou fcticas enraizadas por fora
da passagem do tempo e do investimento de confiana no mnimo,
indemnizatria; no mximo, substantiva (em casos de prescrio aquisitiva)35.
Atente-se na proteco conferida a interesses de terceiros pelo artigo
133/2/i) do CPA, que "salva" actos consequentes de actos anulados ou
revogados dos efeitos plenos da nulidade quando fira aquelas posies
jurdicas. Ou na possibilidade de antecipao de causa legtima de
inexecuo na aco impugnatria de actos nulos, sancionando (embora
judicialmente, certo) uma situao radicalmente invlida e garantindo ao
lesado uma compensao pecuniria como consolao. Ou ainda na
hiptese prevista no artigo 102/2 do Regime Jurdico dos instrumentos de
gesto territorial, que imuniza, salvo ressalva regulamentar em contrrio, os

Filipa CALVO, Revogao dos actos, cit., pp. 34-35 .

Ressalte-se o paralelo desta situao com a de actos favorveis anulveis os quais, nos
termos da lei vigente, s em circunstncias excepcionais podem ser revogados para alm do
prazo de estabilizao. Tratando-se de um acto radicalmente nulo que produza efeitos de
facto favorveis, o efeito indemnizatrio no se h-de tendencialmente configurar antes do
decurso de lapso de tempo idntico ao da estabilizao, sob pena de aceitarmos uma
prevalncia mais forte da confiana sobre a nulidade do que sobre a anulabilidade.
Naturalmente que, quanto maior for o prazo de estabilizao para os actos anulveis, maior
precariedade esse alongamento acarretar para as pretenses substantivas dos beneficirios
de actos anulveis e para as pretenses indemnizatrias dos eventuais beneficirios (de boa
f) de actos nulos.
34
35

actos autorizativos baseados em normas de plano declarado nulo da

invalidade consequente.
A questo derradeira que nos colocamos, e que surge por fora do
exemplo recentemente introduzido na lei urbanstica (cfr. o artigo 69/4 do
Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao), a de saber se tambm
para a nulidade no haveria de estabelecer-se um prazo de estabilizao,
que poderia ser igual ao dobro daquele que elegeramos como prazo de
estabilizao do acto anulvel ou seja, 10 anos36. O acto seria sempre
susceptvel de impugnao at 10 anos aps a sua notificao/publicao,
por qualquer interessado, autor popular ou representante do Ministrio
Pblico, sendo certo que aps o decurso dos 10 anos e at ao vencimento
do

prazo

prescricional

de

qualquer

aco

de

efectivao

de

responsabilidade (20 anos, em geral; 30 anos, para reparao de dano

ecolgico, ao abrigo do artigo 33 do DL 147/2008, de 31 de Julho), qualquer
lesado poderia accionar a Administrao para se ver ressarcido de prejuzos
sofridos em virtude da ilicitude radical do acto.
Admitimos que assim se abdicaria da carta de trunfo da legalidade em
face de situaes manifestamente atentatrias de princpios ou valores
essenciais do sistema. No ser, todavia, quase uma questo de bom senso
aceitar que, tanto tempo transcorrido sobre a prtica de acto ferido de
nulidade, os efeitos de facto (e de direito, embora invlidos) produzidos
sua sombra (e pressupondo que os houve) sero tendencialmente
irremovveis? Talvez a generalizao da soluo seja arriscada e, a
estabelecer-se, deva prever excepes (como, certamente, a da m-f do
beneficirio). Mas valeria a pena repensar (mais) este aspecto.
Tempo e revogao de actos administrativos: os dados esto lanados
mas os resultados podem ser relidos e, sobretudo, devem ser revistos. Fica
mais um contributo para um debate que j vem de longe e para uma
reviso da lei procedimental que se deseja prxima.
Voltar ao incio do texto

36 Chamando a ateno para esta norma enquanto caso paradigmtico, mas apelando
a uma ideia mais flexvel de prazo razovel, Jos Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Lies, cit., p.
184.

Voltar ao ndice

Caducidade no Direito Administrativo

Lus Fbrica

I. A observao feita h algumas dcadas por Marcello Caetano quanto

escassez da doutrina administrativista sobre a caducidade continua
plenamente actual. Em Portugal ou no estrangeiro, o tema resume-se a
algumas pginas das obras gerais quando no a alguns pargrafos
apenas e a um elenco limitado de artigos administrativa1. So rarssimos os
tratamentos

monogrficos

da

matria

sob

perspectiva

jurdico-

administrativa.
O aparente desinteresse da doutrina contrasta com o nmero crescente
de casos em que o legislador recorre figura da caducidade para regular
matrias de direito administrativo. A nossa disciplina propensa fixao de
prazos de caducidade e atribuio de efeitos anlogos a outros factos
para l do decurso do tempo. As circunstncias da actuao administrativa,
em especial quando sujeitas acelerao de ritmos prpria das sociedades
modernas, reforam as exigncias de rpida estabilizao das situaes
jurdicas e colocam tenses crescentes actuao de todos os sujeitos, na
perspectiva de uma aquisio expedita de certezas jurdicas.
Ora, como veremos, no direito administrativo as situaes de caducidade
ou como tal designadas revelam no apenas um crescimento
quantitativo, mas tambm uma progressiva diversidade, surgindo em
contextos muito variados e cada vez mais distantes do paradigma civilstico
da precluso de um direito pelo seu no exerccio tempestivo.
Contextos, porventura, demasiado variados: a expanso da caducidade
nas reas administrativas tem sido acompanhada por uma multiplicao de
configuraes e de regimes jurdicos, que uma doutrina pouco atenta no
1 Permanece entre ns quase isolado o estudo de Maria Fernanda MAS, A Caducidade
no Direito Administrativo. Breves Consideraes, in Estudos em Homenagem ao Conselheiro
Jos Manuel Cardoso da Costa, II, Coimbra, 2005, pgs. 121 e ss..

tem conseguido tratar eficazmente. Existe, porm, a conscincia crescente

de que a caducidade jurdico-administrativa uma realidade plural,
envolvendo realidades que exigem um tratamento dogmtico diverso e
pressente-se at que nem tudo ser caducidade, que sob uma designao
unitria se escondem figuras heterogneas.
Em jeito de concluso antecipada, pode dizer-se que a situao
dogmtica

actual

surge

lapidarmente

retratada

na

frase

pouco

tranquilizadora de Alessandra Sandulli: O termo caducidade utilizado no

direito administrativo para designar, com duvidoso rigor hermenutico, uma
srie no homognea de fenmenos, no enquadrveis numa categoria
tipolgica unitria2.
A tarefa mais urgente a que chamada a doutrina corresponde, pois,
ainda aos primeiros e aparentemente modestos patamares do
conhecimento cientfico: identificar os fenmenos a estudar e proceder
sua classificao. Concretamente, distinguir o que no direito administrativo
caducidade e o que no e determinar seguidamente as vrias
modalidades em que a figura se analisa. S deste modo se podero
estabelecer alicerces firmes para o subsequente esforo de teorizao.
Como bem se adivinha, perante a vastido e incipincia da tarefa, as
singelas consideraes que se seguem visam fundamentalmente apresentar
um roteiro problemtico e assinalar algumas das numerosas reas de sombra
com que o trabalho dogmtico se ter de confrontar.

II. A caducidade tem sido definida na doutrina civilstica como a extino

no retroactiva de um direito ou de um negcio jurdico por fora da
ocorrncia de um determinado facto jurdico, apto a produzir tais efeitos3.
Classicamente, o facto causador da caducidade era o decurso do tempo,
combinado com o no exerccio de determinado direito ou faculdade. Se
tal exerccio no ocorresse no prazo fixado, o direito ou faculdade extinguirse-ia por caducidade.
A complexificao da figura da caducidade deve-se, em boa parte,
atribuio de eficcia extintiva a outros factos jurdicos, que, consoante a

Decadenza Diritto Amministrativo, in Enciclopedia Giuridica, X, pg. 1.

V., por todos, Antnio MENEZES CORDEIRO, Da caducidade no Direito Portugus, O
Direito, 136 (2004-V), pgs. 819 e ss..
2
3

Voltar ao ndice

sua natureza, vieram dar figura configuraes diversas e reclamar um

tratamento especfico.
Da a necessidade h muito sentida de fixar para a caducidade uma
acepo restrita e uma acepo ampla, de acordo com o facto extintivo.
A primeira acepo limita-se aos casos tradicionais de cessao dos
efeitos de uma situao jurdica pelo seu no exerccio durante o prazo
estabelecido para tal. Assim sucede, no direito administrativo, com a
extino do direito de

impugnao de

actos

administrativos pelo

esgotamento do correspondente prazo ou com a precluso do poder da

Administrao de revogar actos administrativos invlidos.
Numa acepo ampla, a caducidade contempla todas as causas
extintivas previstas na lei ou noutras fontes, podendo inclusivamente alargarse a outros objectos que no os direitos normas, actos jurdicos, negcios
jurdicos, procedimentos. Relativamente acepo estrita, verifica-se pois
uma ampliao do facto extintivo e do objecto.
Alguns dos possveis factos determinantes de caducidade, nesta acepo
ampla, so o cumprimento do contrato, com realizao plena do seu
objecto, a destruio do objecto contratual, a morte da contraparte e
outras causas de impossibilidade de cumprimento, a verificao de uma
condio resolutiva, o desaparecimento dos pressupostos em que o vnculo
assentou...
Nesta acepo ampla, a caducidade recobre um campo de hipteses
heterogneas e oculta uma considervel diversidade de problemticas. Em
todo o caso, tem-se defendido a legitimidade de utilizar o conceito de
caducidade com tal extenso com base na ideia de que a caducidade
tem sempre que ver com o tempo, mesmo quando o facto jurdico que a
determina no o decurso do tempo. E ser assim porque o direito sujeito a
caducidade um direito temporrio, um direito que j nasce sujeito a um
termo, que pode ser certo ou incerto.
Mas a justificao para este tratamento unificado no convence. Em
numerosas situaes, o direito que se extingue por caducidade no
apresenta qualquer especificidade dessa natureza, ou sejam no se
vislumbram os fundamentos para consider-lo ab initio como temporrio:
assim sucede tipicamente nos casos de caducidade por desaparecimento

dos pressupostos, ou de caducidade por morte, ou por impossibilidade

definitiva, entre outras.

III. Em comparao com outros institutos, a caducidade uma recmchegada ao mundo jurdico. No caso portugus, s em pleno sc. XX se
assiste na jurisprudncia civilstica consolidao da tendncia de
autonomizao em face do instituto que genericamente enquadrava os
efeitos do tempo sobre os direitos e os negcios jurdicos, a saber, o instituto
da prescrio - esse sim, antiqussimo.
Foi, assim, relativamente tardio o reconhecimento da necessidade de
distinguir entre os direitos que a lei ou o contrato determinam, por motivos de
urgncia ou de segurana jurdica, que sejam exercidos num curto lapso de
tempo, taxativamente delimitado, sob pena de desaparecerem do
ordenamento jurdico (direitos sujeitos a caducidade); e, por outro lado, a
figura genrica dos direitos que podem extinguir-se rectius, que podem
converter-se em direitos contrapostos a obrigaes naturais - , por fora da
inrcia do titular em exerc-los durante um longo perodo.
Ao contrrio do que se verifica na caducidade, a prescrio no ocorre
de forma automtica, no de conhecimento oficioso e no se traduz em
rigor na extino do direito, uma vez que um direito prescrito no deixa de
ser direito, antes fica apenas sujeito invocao da prescrio, que
converte a posio contraposta de obrigao civil em obrigao natural4.
Para justificar estas diferenas, a doutrina civilstica invocou os interesses
diversos que predominam num e noutro dos institutos. Sublinhou-se, em
particular,

caracterizao

estritamente

objectiva

dos

interesses

prosseguidos com a caducidade - a certeza e segurana das situaes

jurdicas - , que depe contra o prolongamento de situaes de pendncia
no exerccio de certos direitos, independentemente dos motivos do no
exerccio (o que especialmente notrio no caso paradigmtico dos direitos
potestativos). J a prescrio, embora servindo igualmente a certeza e a
segurana, abre-se a interesses de outro tipo, retirando a plenitude da

Antnio MENEZES CORDEIRO nota que, em rigor, a extino automtica dos direitos sujeitos
a caducidade por efeito do seu no exerccio durante o prazo fixado no ocorre nos casos
de direitos disponveis: aqui, os beneficirios adquirem apenas um direito potestativo a invocar
a caducidade, produzindo desse modo a extino dos referidos direitos (Da caducidade,
cit., pg. 841).
4

proteco jurdica ao titular do direito quando se verifica uma situao

prolongada de inrcia no seu exerccio, sem justificao atendvel (quando
a justificao existe, o prazo de prescrio pode suspender-se ou
interromper-se).

IV. A caducidade chegou ainda mais tardiamente ao mundo do Direito

Administrativo; mas imps-se aqui rapidamente, pela sua aptido para
proteger eficazmente interesses tipicamente publicsticos. Sabe-se como o
prolongamento de situaes de pendncia se revela aqui particularmente
nocivo, assim como tambm reconhecido a premncia de garantir que
bens ou posies jurdico-pblicas no utilizadas devidamente por um
administrado possam ser de forma expedita disponibilizadas para outros5.
Na jurisprudncia, as situaes mais comuns so, por banda dos
particulares,

caducidade

do

direito

de

impugnao

de

actos

administrativos e, por parte da Administrao, a caducidade do direito de

liquidar impostos. Situaes, uma e outra, que respondem variante clssica
ou preclusiva da figura, correspondente, como se disse, extino de uma
posio jurdica por fora do seu no exerccio pelo prazo taxativamente
disposto para o efeito6.
Sem prejuzo, o problema fundamental que se coloca o de saber se o
acolhimento amplo da caducidade no direito administrativo no tem de ser
acompanhado de modulaes significativas na sua configurao e no seu
regime relativamente a esse padro clssico - ou at se no dever
5 Cfr. o Ac. TCA-Sul de 25/10/2011, proc. 2727/08: O instituto da caducidade tem por
fundamentos vectores como a certeza e a ordem pblica, vistos no sentido de que
necessrio que, ao fim de certo lapso de tempo, as situaes jurdicas se tornem certas e
inatacveis. Esta prevalncia de consideraes de ordem pblica constitui a razo
explicativa para que o prazo de caducidade corra sem suspenses e interrupes e, em
princpio, que s o exerccio do direito durante o mesmo impea que esta opere. A necessria
brevidade da relao jurdica que comporta um direito caducvel determina que o no
exerccio do mesmo no prazo legal ou convencionalmente definido acarreta a sua
competente extino. Refira-se, ainda, que a caducidade, determinando a extino do
direito e da correspondente vinculao sem mais, no gera o consequente aparecimento de
uma obrigao natural, contrariamente ao que acontece com o instituto da prescrio.
6 Apesar de o teor da al. h) do n. 1 do art. 89. do Cdigo do Processo nos Tribunais
Administrativos referir expressamente como obstculo ao prosseguimento do processo a
caducidade do direito de aco, Vieira de Andrade sublinha que s a precluso da
impugnabilidade dos actos administrativos pelo Ministrio Pblico responde com rigor
caracterizao tpica de um prazo de caducidade. O prazo de impugnao dos particulares
um prazo de caducidade especial, pois pode iniciar-se em momentos diversos, pode
suspender-se e interromper-se e pode terminar igualmente em momentos diversos, no
determinando esse termo a inopugnabilidade objectiva do acto administrativo (A Justia
Administrativa, 11. Ed., Coimbra, 2011, pgs. 272-273).

reconhecer-se abertamente a existncia de modalidades autnomas de

caducidade, especficas do ambiente jus-publicstico.
De facto, as particularidades destas reas revelam-se na variedade de
configuraes de que se reveste o facto determinante da caducidade e,
acima de tudo, na peculiar diversidade do objecto.
A doutrina civilstica distingue no objecto da caducidade os direitos
(maxime os direitos potestativos) e os negcios jurdicos, unilaterais ou
bilaterais (v. g., caducidade do mandato e da procurao, das disposies
testamentrias, das convenes antenupciais, das doaes, dos pactos
sucessrios ou dos contratos de locao, entre tantos outros).
No domnio administrativo (e tributrio) o objecto da caducidade tem
vindo a tornar-se muito mais diversificado ou porventura heterogneo.
Basta atentar na enumerao que se segue, fragmentria e sem especiais
preocupaes sistemticas.
1. Direitos (e outras posies subjectivas):
a) Caducidade do direito de impugnao administrativa ou contenciosa
pelo decurso do respectivo prazo, assim como caducidade do direito
de aco em geral;
b) Caducidade do direito de liquidar impostos (art. 45. da Lei Geral
Tributria);
c) Caducidade da faculdade de declarar a nulidade de actos de
licenciamento e anlogos por parte da Administrao e de propor a
correspondente aco (art. 69., n. 4, do Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao);
d) Caducidade do mandato para rgo electivo em consequncia do
trnsito em julgado da aplicao de penas disciplinares (art. 18. do
Estatuto da Ordem dos Advogados);
e) Caducidade do direito do empreiteiro reposio do equilbrio
contratual por agravamento dos custos (art. 354. do Cdigo dos
Contratos Pblicos);
f) Caducidade do direito reverso do bem expropriado (art. 5. do
Cdigo das Expropriaes).

2. Normas jurdicas
- Caducidade do regulamento pelo decurso do prazo de vigncia, ou
pela cessao da vigncia da lei habilitante, ou pela extino do
objecto, ou ainda por outros factos.
3. Actos jurdicos unilaterais
a) Caducidade da delegao de poderes [art. 40., al. b), do Cdigo do
Procedimento Administrativo];
b) Caducidade da declarao de utilidade pblica para efeitos de
expropriao (art. 13. do Cdigo das Expropriaes);
c) Caducidade, no mbito urbanstico, de pareceres, da aprovao de
projectos de arquitectura, de licenas e de embargos (Regime Jurdico
da Urbanizao e Edificao);
d) Caducidade do acto de nomeao do trabalhador da Administrao,
por no aceitao do nomeado (art. 19., n. 2, da Lei dos Vnculos,
Carreiras e Remuneraes);
e) Caducidade do acto de adjudicao (arts. 86. e 87. do Cdigo dos
Contratos Pblicos);
f) Caducidade das medidas provisrias adoptadas nos procedimentos
administrativos (art. 85. do Cdigo do Procedimento Administrativo).
4. Contratos administrativos
a) O contrato administrativo caduca pelo cumprimento integral, pela
impossibilidade de cumprimento e pelas restantes causas previstas no
Cdigo Civil, em lei especial ou no prprio contrato [art. 330., al. b) do
Cdigo dos Contratos Pblicos];
b) Designadamente, o contrato pode caducar pela verificao do termo,
ou de uma condio resolutiva, ou ainda pela morte do contraente
particular;
c) Os contratos com objecto passvel de acto administrativo caducam
pelas mesmas causas que afectariam os actos administrativos que
substituem (art. 337, n. 1, do Cdigo dos Contratos Pblicos);

d) Os contratos para a prtica ou omisso de actos administrativos

caducam pela alterao dos pressupostos da deciso ou pela
impossibilidade de verificao desses pressupostos (art. 337, n. 2, do
Cdigo dos Contratos Pblicos);
e) Nos contratos com objecto passvel de acto administrativo e demais
contratos sobre o exerccio de poderes pblicos, as partes tm, em
princpio, a faculdade de fixar livremente os pressupostos da sua
caducidade (art. 336 do Cdigo dos Contratos Pblicos).
5. Procedimentos administrativos
a) A lei qualifica expressamente como caducidade certas causas de
extino dos procedimentos urbansticos no Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao; dos procedimentos de recrutamento de
pessoal

na

Lei

dos

Vnculos,

Carreiras

Remuneraes;

dos

procedimentos de classificao de bens na Lei de Bases do Patrimnio

Cultural; ou ainda dos procedimentos pr-contratuais de negociao
Cdigo dos Contratos Pblicos;
b) Noutros casos, a lei no procede a uma qualificao expressa, mas
parece construir a vicissitude extintiva em termos de caducidade.
Poder ser esse o caso da extino do procedimento por desero
(art.

111

do

Cdigo

do

Procedimento

Administrativo)

ou,

genericamente, por ultrapassagem dos prazos de concluso do

procedimento por parte da Administrao7-8.

V. O sobrecarregado panorama jus-positivo de que se acaba de dar um

breve e fragmentrio esboo obriga a doutrina a construir um conceito de
caducidade internamente coerente e susceptvel de delimitao em termos
operativos.

7 Sobre o tema das consequncias da ultrapassagem dos prazos de deciso do

procedimento, Carla AAMADO GOMES, Repensar o Cdigo do Procedimento Administrativo
A deciso do procedimento, Cadernos de Justia Administrativa, n. 82, 2010, pgs. 39 e ss..
8 Caso se adoptasse uma concepo ampla de Direito Administrativo, abrangendo o Direito
Processual Administrativo, seria possvel identificar outra grande categoria de objectos de
caducidade, a saber, as decises dos tribunais administrativos onde ficaria enquadrado o
conhecido fenmeno da caducidade das providncias cautelares (art. 123. do Cdigo do
Processo nos Tribunais Administrativos).

Questo prioritria determinar se a caducidade se restringe em funo

do facto constitutivo, concretamente se o conceito deve abranger apenas
as situaes extintivas decorrentes do decurso do tempo. Ou se, admitindo
embora a legitimidade do uso do conceito perante outras categorias de
factos, deve ser marcada uma summa divisio entre a caducidade associada
a um termo e a caducidade produzida por um conjunto diversificado de
factos com virtualidades extintivas (com eficcia no retroactiva)
associando ou no diversidade de factos constitutivos uma diversidade de
objectos9.
Ultrapassada em termos concludentes esta fase individualizadora o que
s ter ocorrido em termos parciais - o prximo patamar metodolgico
corresponde depois s tarefas classificatrias.
Mantendo o trao muito grosso, parece possvel desenhar o seguinte
quadro classificatrio, a partir dos contributos - frequentemente dspares - da
doutrina mais relevante, que tem vindo maioritariamente a aceitar um
conceito

amplo

de

caducidade

(independentemente

da

posio

adoptada quanto chamada acepo restrita, correspondente

extino de um direito pelo seu no exerccio durante o prazo fixado).
O fio condutor h-de ser constitudo pelos factos constitutivos da
caducidade, e no pelo seu objecto. Acabou de verificar-se como a
caducidade, especialmente no direito administrativo, referida no apenas
a direitos, mas igualmente a actos ou mesmo a procedimentos; em todo o
caso, tais objectos so por regra susceptveis de experimentar vicissitudes
extintivas por causas comuns, o que vale por dizer que parece infundado o
estabelecimento de uma correspondncia que no seja meramente
tendencial - entre determinados objectos e determinados factos extintivos10.
A excepo ser a caducidade de normas (regulamentares), em que se
verificam especificidades relevantes quanto aos factos constitutivos, maxime

Neste sentido, Giuseppe SANTANIELLO, que contrape a caducidade dos direitos,

decorrente de forma automtica do no exerccio de direitos no prazo estabelecido para tal
figura da caducidade dos actos, ou das relaes jurdicas por estes constitudas, na
sequncia de determinados comportamentos dos destinatrios ou da alterao de situaes
que lhes digam respeito: incumprimento de nus ou faculdades, no exerccio das
faculdades atribudas ou desaparecimento dos pressupostos necessrios constituio ou
manuteno da situao jurdica (Decadenza Diritto Amministrativo, in Enciclopedia del
Diritto, IX, pg. 802-803). Contrapondo igualmente a caducidade dos direitos e a caducidade
dos contratos, Pedro ROMANO MARTINEZ, Da Cessao do Contrato, Coimbra, 2005, pg. 39.
10 V., porm, a posio de SANTANIELLO expressa na nota anterior.
9

a irrelevncia do comportamento dos destinatrios para a cessao dos

efeitos.
Nesta ordem de ideias, ser possvel enunciar quatro modalidades
distintas para a caducidade, a partir da configurao essencial do facto
extintivo:
a) No exerccio, durante o prazo correspondente, de certos direitos ou
faculdades; ou no adopo de certos comportamentos situados na
disponibilidade dos interessados (exs.: caducidade do direito de
impugnao

pelo

esgotamento

do

prazo;

caducidade

do

procedimento por desero);

b) Verificao de uma condio resolutiva (ex.: caducidade do acto de
nomeao pela no aceitao do nomeado11; caducidade do
contrato administrativo pela ocorrncia do facto convencionado
como condio resolutiva);
c) Incumprimento

de

certos

deveres

especficos

por

parte

dos

interessados (exs.: caducidade do mandato por motivos disciplinares;

caducidade da licena de loteamento pelo no incio ou pela no
concluso das obras no prazo fixado12);
d) Desaparecimento dos pressupostos necessrios constituio ou
manuteno da situao jurdica em causa (exs.: caducidade do
vnculo de emprego pblico por limite de idade13 ou por perda da
nacionalidade

portuguesa14;

caducidade

do

contrato

por

impossibilidade de cumprimento).

11 O art. 19., n. 2, da Lei dos Vnculos, Carreiras e Remuneraes recorre a este

propsito ao bizarro conceito de revogao automtica, produzida pela no aceitao.
12 Cfr. o art. 71., n. 3, do Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao. Sobre a
caducidade das licenas urbansticas, v. a anlise de Maria Fernanda MAS, A
Caducidade, cit., pgs. 143 e ss.. Como sublinha a autora, a licena de loteamento no
caduca em consequncia do no exerccio das faculdades inerentes ao licenciamento, mas
por fora do incumprimento do dever de realizao das obras, imposto em homenagem ao
interesse pblico (pgs. 148-149)
13 Cfr. o art. 31., n. 2, da Lei dos Vnculos, Carreiras e Remuneraes.
14 Cfr. o art. 31., n. 1, da Lei dos Vnculos, Carreiras e Remuneraes.

VI. O patamar metodolgico subsequente o da construo dogmtica,

da teorizao propriamente dita, destinada a culminar na determinao da
natureza jurdica da caducidade. Porm, as bastas incertezas que sobejam
dos patamares precedentes aconselham a que se guarde agora um juzo
prudente quanto solidez dos resultados que podem ser atingidos. Limitarnos-emos, assim, a enunciar um ou outro dos pontos em que a discusso tem
sido mais intensa.
Um desses pontos o relacionamento entre a caducidade e a
revogao.
Na sua configurao clssica, a caducidade individualizava-se com
clareza: o efeito de extino do direito produzia-se automaticamente, como
consequncia da verificao do facto objetivo do decurso do tempo e da
inrcia do beneficirio do direito; a declarao de caducidade por parte
da Administrao, a existir, assumia as vestes de uma mera informao ou,
em todo o caso, de um acto com contedo estritamente declarativo e
efeitos retroactivos.
A clareza da contraposio foi-se perdendo medida que o campo da
caducidade se alargava a realidades com configurao cada vez mais
afastada deste paradigma. A caducidade passou a abranger tambm
actos jurdicos. A extino dos efeitos passou a assentar com frequncia no
incumprimento dos deveres que incumbem ao particular e a depender de
uma apreciao valorativa desse e de outros factos extintivos por parte da
Administrao. E, por outra parte, a declarao de caducidade passou de
realidade contingente a fenmeno tido por indispensvel para a produo
do efeito extintivo, esbatendo-se a distino entre eficcia declarativa e
eficcia constitutiva. A questo do relacionamento com a revogao tornase sobremaneira delicada nos casos em que o acto objecto de declarao
de caducidade no chegou a ser executado15.
Sem prejuzo de reconhecermos o melindre do problema, cremos ser em
todo o caso possvel e necessrio distinguir dois planos ou momentos na
15 V. Grard GONZALEZ, La caducit des actes administratifs unilatraux, Revue de Droit
Public, 1991, pgs. 1706 e ss.. Para Maria Fernanda MAS, h aproximao entre revogao
e declarao de caducidade sempre que, nos casos de incumprimento, a declarao de
caducidade no se funde num facto de verificao objectiva, mas numa apreciao ou
avaliao das consequncias do incumprimento para o interesse pblico. Nesse caso, a
declarao de caducidade corresponde, em termos substanciais, a uma revogao com
cariz sancionatrio (A Caducidade, cit., esp. pgs. 159-160).

actuao da Administrao: o plano da aferio da idoneidade dos factos

para determinar a vicissitude caducatria (apreciando, v. g., a existncia de
circunstncias justificativas do incumprimento do particular ou a inexistncia
de leso para o interesse pblico); e, por outra banda, o plano propriamente
dito da declarao da caducidade, encarada nos seus pressupostos e nos
seus efeitos.
A apreciao pela Administrao das virtualidades extintivas dos factos
em que se traduz o incumprimento do particular pode ser meramente
implcita, manifestando-se apenas no acto que declara a caducidade mas
nem por isso, todavia, deixa de corresponder a uma realidade autnoma
em face da declarao. Esta, por seu lado, limita-se, tambm aqui, a
enunciar o efeito j produzido no momento logicamente anterior, por fora
da reunio dos respectivos factos constitutivos pouco importando se a
relevncia constitutiva de algum desses factos depende de um juzo da
Administrao, ou se tal juzo simultneo com a declarao de
caducidade, ou ainda se juzo e declarao constam formalmente de um
mesmo acto.
Em suma, ainda aqui a declarao de caducidade apresenta um
contedo declarativo, e no constitutivo, e ainda aqui se contrape sem
equvocos aos actos revogatrios.
Nada do exposto impede, sublinhe-se, o reconhecimento de que a
declarao de caducidade exigvel em numerosas situaes ou que
constitui at a regra no direito administrativo; nem sequer impede o
reconhecimento de que existem casos em que o efeito extintivo s se produz
com a declarao de caducidade, assumindo-se esta como uma condio
suspensiva desse efeito16.
Mais duvidoso que a declarao de caducidade corresponda sempre,
ou sequer por regra, a um acto administrativo em sentido estrito, obrigando
os destinatrios a aceitar que o efeito extintivo declarado se produziu
efectivamente. No deve perder-se de vista que os actos administrativos
com contedo declarativo extravasam das necessidades correntes da
actividade da Administrao e s se justificam em casos bem delimitados.
Assim, a prtica de actos administrativos declarativos deve entender-se

16 Cfr. Jos ROBIN DE ANDRADE, A Revogao dos Actos Administrativos, 2. ed., Coimbra,
1985, pgs. 42-43.

como exigindo uma habilitao legal especfica - que no existe na

generalidade dos casos de caducidade.
Tema igualmente muito discutido e com pontos de conexo com a
questo do carcter revogatrio de algumas manifestaes de caducidade
a eventual natureza sancionatria desta.
Tambm aqui se invoca a circunstncia de a caducidade poder tomar
como objecto actos jurdicos; de poder resultar de um incumprimento de
deveres

por

parte

do

particular;

de

relevncia

extintiva

desse

incumprimento depender de um confronto valorativo com o interesse

pblico, a cargo da Administrao; e ainda de os efeitos caducatrios
ficarem por regra ou sempre na dependncia de um acto de
declarao de caducidade. Por tudo isto, sustenta parte da doutrina, a
caducidade assume, neste contexto, uma natureza sancionatria17.
Os apertados circunstancialismos que rodeiam o texto obrigam a concluir
com uma anotao telegrfica a este propsito. Assim, entendemos que
mesmo quando a caducidade constitui um efeito do incumprimento, no se
deve ser enquadrada nas sanes, mas antes aproximada das situaes de
resoluo por incumprimento. A caducidade surge como a reaco de
uma das partes da relao jurdica ao incumprimento das obrigaes da
outra, destinada a impedir que esta adquira uma indevida posio de
vantagem - mas no propriamente a puni-la. A soluo no se altera mesmo
quando a violao incide sobre deveres genricos, exteriores relao
jurdica, pois ainda aqui o objectivo continua a ser tutelar um determinado
interesse (pblico) servido pela norma violada, margem de qualquer intuito
punitivo.

Voltar ao incio do texto

17

Cfr. Maria Fernanda MAS, A Caducidade, cit, pgs. 130 e ss..

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O Tempo e a Alterao das Circunstncias Contratuais*

Alexandra Leito

1. Relevncia do tempo nas relaes contratuais jurdico-administrativas

A relevncia do tempo nas relaes contratuais jurdico-administrativas no
se limita questo da alterao das circunstncias, pelo contrrio
manifesta-se noutros aspectos do regime jurdico dos contratos pblicos.
Refira-se, antes de mais, que adoptarei no mbito do presente trabalho, a
expresso contratos pblicos numa acepo diferente da que
adoptada

no

Cdigo

dos

Contratos

Pblicos

(adiante

designado

abreviadamente CCP).
De facto, este diploma define contratos pblicos, no seu artigo 1., n. 2,
como aqueles que, independentemente da sua designao e natureza,
sejam celebrados pelas entidades adjudicantes referidas no presente
Cdigo, para efeitos da sua sujeio Parte II do CCP, ou seja, aos
procedimentos pr-contratuais, distinguindo-os dos contratos administrativos,
aos quais se aplica tambm a Parte III do Cdigo.
A dicotomia entre contrato pblico e contrato administrativo no merece
o meu aplauso, uma vez que me parece que o conceito juscomunitrio de
contrato pblico, apesar de ser aparentemente neutro relativamente aos
modelos tradicionais de contratao administrativa dos diferentes Estadosmembros,

resulta

numa

concepo

mais

abrangente

de

contrato

administrativo, que acaba por pr em causa o velho conceito de contrato

administrativo1.
Desde logo, a procedimentalizao da formao de todos os contratos
celebrados por entidades administrativas influencia necessariamente o
*

O texto que agora se publica foi entregue para publicao em 10 de Fevereiro de 2012,
razo pela qual no se citam obras posteriores a essa data. Aproveito para reiterar o
agradecimento ao Senhor Professor Doutor Jorge Miranda, ao Senhor Professor Doutor Vieira
de Andrade, Senhora Professora Doutora Lusa Neto e Senhora Professora Doutora Maria
Assuno Vale Pereira pelo convite que me dirigiram para participar no Encontro cujas Actas
aqui se do estampa digital.
1 V. Alexandra LEITO, Contratos Interadministrativos, Coimbra, 2011, pgs. 119 e seguintes.
No mesmo sentido, v. Maria Joo ESTORNINHO, Direito Europeu dos Contratos Pblicos,
Coimbra, 2006, pg. 306.

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regime substantivo do contrato, no que respeita invalidade, modificao

objectiva e subjectiva, durao, entre outros aspectos.
Neste sentido, o tema que agora se aborda a relevncia do tempo nas
relaes contratuais jurdico-administrativas - at um bom exemplo desse
efeito de contaminao que a fase pr-contratual, pela sua sujeio a um
procedimento administrativo e a regras de concorrncia impostas pelo
Direito Europeu, acaba por provocar em qualquer contrato que seja
celebrado pela Administrao Pblica.
Efectivamente, dessas regras decorrem importantes constrangimentos
relativamente durao, prorrogao e renovao dos contratos.
No artigo 48. do CCP estabelece-se que nos contratos de locao ou de
aquisio de bens mveis ou de aquisio de servios, a fixao, no
caderno de encargos, de um prazo de vigncia do contrato a celebrar
superior a 3 anos carece de fundamentao acrescida, o que tem uma
evidente ligao com o artigo 440., que determina, por sua vez, que os
contratos de aquisio de bens mveis no podem ter durao superior a 3
anos, incluindo quaisquer prorrogaes, expressas ou tcitas, salvo se tal for
conveniente em funo do objecto da prestao e a tem tambm de ser
fundamentado.
Por sua vez, quanto celebrao do contrato, o artigo 95, n. 1, alnea c),
subalnea i) do CCP dispensa de contrato escrito os contratos de execuo
instantnea, entendendo-se como tal os contratos de locao e de
aquisio de bens mveis ou de aquisio de servios integralmente
cumpridos no prazo de 20 dias.
O artigo 129., alnea a) do Cdigo probe a prorrogao de contratos
celebrados na sequncia de ajuste directo, que no podem ter uma
durao superior a 1 ano.
Finalmente, no artigo 266. estabelece-se que a vigncia dos contratos
pblicos de aprovisionamento no pode prolongar-se por mais de 4 anos.
A ratio de todas as disposies citadas evidente e prende-se com a
necessidade de garantir o dinamismo dos mercados pblicos e o acesso de
um maior nmero de operadores celebrao de contratos pblicos, o que
seria posto em causa se a Administrao pudesse celebrar sistematicamente
contratos de longa durao, ficando, por isso, longos perodos sem lanar
novos procedimentos pr-contratuais.

Trata-se, mais uma vez, de assegurar a concorrncia na contratao

pblica, ao qual no alheio o efeito de alavancagem econmica que
os mercados pblicos assumem no mbito de uma economia de mercado
aberta e de livre concorrncia, altamente competitiva2. Os limites durao
dos contratos pblicos no se aplicam, contudo, a todos os tipos de
contratos, sendo a excepo mais relevante as concesses que, nos termos
do artigo 410. do CCP, tm a durao necessria amortizao do
investimento do concessionrio, por forma a permitir-lhe remunerar-se do
capital investido, fixando, na falta de estipulao contratual, um prazo de
vigncia de 30 anos.

2. Alterao das circunstncias: definio e requisitos

A figura da alterao das circunstncias tem uma bvia relao com o
tempo nas relaes contratuais, quer sejam administrativas, quer privadas,
na medida em que, naturalmente, quanto mais longa for a durao do
contrato, mais sujeito este fica a supervenincias imprevistas e imprevisveis3.
Esta realidade ainda mais evidente nos contratos pblicos, uma vez que,
atendendo sua ligao prossecuo do interesse pblico e natureza
mutvel deste, a constante necessidade de adaptao e de modificao
uma caracterstica prpria destes contratos.
Efectivamente, a clusula rebus sic stantibus assume particular relevncia
no mbito dos contratos celebrados pela Administrao, tendo em conta a
importncia do elemento causal e finalstico e tambm ao facto de muitos
contratos serem de longa durao veja-se o caso das concesses. Por
outras palavras: como estes contratos so celebrados sempre com vista
prossecuo

do

interesse

pblico,

se

houver

uma

alterao

das

circunstncias que ponha em causa a capacidade de o contrato prosseguir

esse fim, tem de ser admitida a sua modificao ou, inclusivamente, a
respectiva resoluo.

2 V. Rui MEDEIROS, mbito do novo Regime da Contratao Pblica luz do Princpio da

Concorrncia, in CJA, n. 69, 2008, pg. 3.
3 Sobre a diferena entre estes conceitos, v. Rui MEDEIROS, O Controlo de Custos nas
Empreitadas de Obras Pblicas atravs do Novo Regime de Trabalhos de Suprimento de Erros
e Omisses e de Trabalhos a Mais, in Estudos de Contratao Pblica - II, obra colectiva,
Coimbra, 2010, pg. 461.

Alis, alguns Autores defendem que a figura da supervenincia muito

mais relevante no Direito Pblico do que no Direito Privado, devido
constante mutao a que est sujeito o interesse pblico4, e que, por isso, a
clusula rebus sic stantibus est sempre integrada no contrato de Direito
Pblico5. Veja-se, por exemplo, o princpio da adaptabilidade dos servios
pblicos, que preside aos contratos que tm por objecto a gesto destes
servios, v.g., a concesso, e que resulta, exactamente, da modificao do
interesse pblico ao longo do tempo, bem como das melhores formas de o
prosseguir.
O CCP no trata autonomamente da figura da alterao das
circunstncias, ao contrrio do que acontece no artigo 437. do Cdigo Civil
(adiante designado abreviadamente CC). Esse instituto tratado apenas no
Captulo V do Cdigo, dedicado modificao objectiva dos contratos,
embora o artigo 312., alnea a) contenha uma definio da figura. Assim,
nos termos desse preceito, os contratos podem ser modificados [Q]uando as
circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar tiverem
sofrido uma alterao anormal e imprevisvel, desde que a exigncia das
obrigaes por si assumidas afecte gravemente os princpios da boa f e
no esteja coberta pelos riscos prprios do contrato.
Esta enunciao, que corresponde clusula rebus sic stantibus,
semelhante adoptada no artigo 437. do CC, caracterizando-se pelos
seguintes aspectos:
- tanto pode ser uma alterao de facto, como de Direito, por exemplo,
pode ser uma alterao legislativa (alterao das condies de segurana
nos estaleiros de obras pblicas, modificaes ao nvel do regime fiscal6,
etc);
- uma decorrncia directa do princpio da boa f, na vertente da
proteco da confiana legtima7;

4 V., por todos, Antnio Moreira BARBOSA DE MELO, A Ideia de Contrato no Centro do
Universo Jurdico-Pblico, in Estudos de Contratao Pblica I, obra colectiva, Coimbra,
2008, pgs. 20 e 21.
5 Cfr. Mario NIGRO, Conclusioni, in LAccordo nellAzione Amministrativa, obra colectiva,
Roma, 1988, pg. 87.
6 Sendo certo que, quanto s alteraes ao regime fiscal, o STA j entendeu que as mesmas
no consubstanciam uma alterao das circunstncias, nos Acrdos de 17 de Maio de 1995
e de 21 de Dezembro de 1995, proferidos, respectivamente, nos Processos n. 018848 e n.
018575).
7 Como refere Antnio MENEZES CORDEIRO, Contratos Pblicos. Subsdios para a Dogmtica
Administrativa, com exemplo no Princpio do Equilbrio Financeiro, in Cadernos O Direito, n. 2,

- uma forma de proteco de quem confiou num determinado

conjunto de circunstncias que formam a base do negcio8 e fez um
investimento, no sendo exigvel que mantenha as mesmas obrigaes se a
base do negcio se alterou9.
Finalmente, num plano mais amplo, a clusula rebus sic stantibus constitui
ainda uma garantia da prpria actividade econmica, visto que nenhum
operador

aceitaria

celebrar

um

contrato

sabendo

que

seria,

necessariamente, obrigado a cumpri-lo na ntegra, sem alteraes nem

compensaes, fossem quais fossem as alteraes supervenientes. Este
aspecto particularmente relevante nos contratos pblicos, uma vez que
nestes a Administrao precisa da colaborao dos particulares para
prosseguir o interesse pblico10.
A alterao das circunstncias pode determinar a modificao do
contrato se se verificarem as seguintes condies: ser uma alterao
anormal

imprevisvel;

causar

prejuzos

elevados;

exigncia

do

cumprimento das obrigaes assumidas afectar gravemente os princpios da

boa f; e a alterao no estar coberta pelos riscos prprios do contrato.
Deve considerar-se que a exigncia do cumprimento das obrigaes
assumidas

lesa

gravemente os princpios

da

boa

quando

fica

definitivamente posta em causa a equivalncia das prestaes, que um

pressuposto de qualquer contrato, previsto no artigo 281. do CCP. Alis, nas
relaes jurdico-administrativas esta regra pe em causa tambm o
princpio da equitativa repartio dos encargos pblicos.
Em especial, no Direito Administrativo, a verificao de uma situao de
alterao das circunstncias d azo, preferencialmente modificao do
contrato isso mesmo resulta do artigo 312., alnea a) do CCP -, ao contrrio
do que acontece no Direito Civil, que encarada essencialmente como

2007, pg. 106, a confiana no se limita no ocorrncia de graves prejuzos: ela antes
assenta em todo um programa contratual, a desenrolar no tempo, e que ir proporcionar o
lucro mobilizador em toda a operao.
8 Este acaba por ser, segundo Antnio MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 62, um conceito
vazio, que foi abandonado quer pelo artigo 437. do CC, quer pelo artigo 312., alnea a) do
CCP, referindo-se ambos os preceitos s circunstncias em que as partes fundaram a
deciso de contratar, expresso que muito mais explicativa e clara.
9 Como referem Jos Manuel SRVULO CORREIA, Lino TORGAL e Pedro FERNNDEZ SNCHEZ,
Alterao das Circunstncias e Modificao de Propostas em Procedimentos de Contratao
Pblica, in Estudos de Contratao Pblica - III, obra colectiva, Coimbra, 2010, pg. 167
10 V., neste sentido, Jos Manuel SRVULO CORREIA, Lino TORGAL e Pedro FERNNDEZ
SNCHEZ, op. cit., pg. 166.

fundamento que permite a uma parte exigir a resoluo do contrato (artigo

437., n. 1 do CC)11.
Isto justifica-se pelo facto de os contratos da Administrao estarem
adstritos prossecuo de um fim pblico e no apenas de interesses
particulares, pelo que a resoluo deve ser a ultima ratio.
Contudo, da alterao das circunstncias pode tambm resultar a
impossibilidade definitiva de cumprimento do contrato situao em que se
pode falar de caso de fora maior - e, a sim, haver lugar resoluo do
contrato.
3. Delimitao negativa: o risco contratual
O risco contratual recorta negativamente a clusula rebus sic stantibus, o
que se justifica, visto que, em princpio, decorre do pacta sunt servanda que
cada

parte

suporta

os

agravamentos

resultantes

de

ocorrncias

supervenientes que afectem a sua esfera jurdica12.

O risco pode definir-se como um evento incerto, mas previsvel (seno
subsumir-se-ia na figura da alterao das circunstncias) e que pode ser
positivo ou negativo13.
Trata-se de uma figura que, existindo em todos os contratos, mais
relevante tambm nos contratos de longa durao, exactamente porque,
sendo a relao contratual mais duradoura, h mais hipteses de alguma
coisa incerta acontecer e afectar as condies contratuais inicialmente
acordadas.
H alteraes que no ultrapassam o risco contratual normal que as
partes assumem, a lea do negcio jurdico. Nestes casos, no se verifica a
clusula rebus sic stantibus, pela simples razo que as supervenincias esto
cobertas pelos riscos contratuais, no tendo a outra parte de arcar com os
prejuzos que essa situao acarrete para a outra parte.
Refira-se que nas concesses esta figura assume particular importncia,
atendendo ao disposto no artigo 413. do CCP, que exige que o contrato
implique uma significativa e efectiva transferncia do risco para o
11 V., neste sentido, Jos Manuel SRVULO CORREIA, Lino TORGAL e Pedro FERNNDEZ
SNCHEZ, op. cit., pg. 169.
12 Jos Manuel SRVULO CORREIA, Lino TORGAL e Pedro FERNNDEZ SNCHEZ, op. cit., pg.
166.
13 V. Pedro MELO, A Distribuio do Risco nos Contratos de Concesso de Obras Pblicas,
Coimbra, 2011, pg. 74.

concedente. A esta luz, a verificao de uma situao de alterao das

circunstncias nos contratos de concesso deve ser aferida em termos
particularmente exigentes, uma vez que a assuno de riscos por parte do
concessionrio tem de ser significativa e efectiva. Isto significa que todos os
riscos que no se possam considerar como riscos certos do concedente ou
como riscos certos do concessionrio - ou seja, os riscos residuais sero
imputveis na esfera jurdica do concessionrio14.

4. Alterao das circunstncias e modificao do contrato

a) O poder de modificao unilateral do contrato
J antes referi que o CCP no trata autonomamente o instituto da alterao
das circunstncias, nem traa o seu regime jurdico, referindo-a apenas
enquanto fundamento da modificao objectiva do contrato, a par com as
razes de interesse pblico decorrentes de necessidades novas ou de uma
nova ponderao das circunstncias existentes (alneas a) e b) do artigo
312.)15.
Assim sendo, nos contratos pblicos a modificao pode ser motivada por
duas circunstncias completamente diferentes: pela supervenincia de
alteraes de facto ou de Direito no imputveis a nenhum dos contraentes;
e por motivos de interesse pblico, sendo que, neste caso, o contratante
pblico que impe a modificao unilateralmente por acto administrativo,
atravs do poder de conformao da relao contratual previsto no artigo
302., alnea c) do CCP.
Na minha opinio, a articulao entre estas duas situaes no est
regulada de forma absolutamente clara no Cdigo.
Dir-se-ia que, no caso da utilizao do poder de modificao unilateral
do contrato esse facto que provoca a alterao das circunstncias, sendo
14 Neste sentido, Pedro MELO, op. cit., pg. 151. Este Autor salienta, no entanto que do artigo
413. do CCP no pode resultar uma transferncia da impreviso para o concessionrio, sob
pena de invalidade das clusulas que impliquem essa transferncia (cfr. pg. 160). Para
Antnio MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 111, os riscos prprios do contrato so apenas
aquelas pequenas flutuaes do dia-a-dia que ao concessionrio compete gerir, o que, na
minha opinio, no se compadece inteiramente com o disposto no artigo 413. do CCP
(sendo certo que o Autor se pronunciava antes da entrada em vigor do CCP).
15 Criticando esta aproximao entre a figura da modificao unilateral e a alterao das
circunstncias no CCP, v. Carla AMADO GOMES, a Conformao da relao Contratual no
Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos Contratao Pblica - I, obra colectiva, Coimbra,
2008, pgs. 541 e seguintes.

esta a consequncia do primeiro. Pelo contrrio, aquando da verificao da

clusula rebus sic stantibus, a alterao das circunstncias que a causa
da modificao do contrato e no a sua consequncia16.
Por sua vez, nesta lgica, a cada um dos fundamentos corresponderiam
formas diferentes de modificao do contrato, a saber: se se verificasse uma
alterao das circunstncias alheia aos contraentes, o contrato s poderia
ser modificado por acordo ou por deciso judicial, nos termos do artigo
311., n. 1, alneas a) e b) do CCP; se, pelo contrrio, houvesse razes de
interesse pblico, o contrato seria modificado unilateralmente

pela

Administrao atravs do poder de ius variandi, de acordo com o disposto

no artigo 311., n. 2, do mesmo diploma.
No me parece, contudo, que seja necessariamente essa a soluo e
proponho uma diferente grelha de leitura.
Em primeiro lugar, o poder de modificao unilateral por parte da
Administrao tambm pode ser usado na sequncia de uma alterao das
circunstncias, desde que esta ponha em causa a aptido do contrato para
prosseguir o interesse pblico subjacente sua celebrao17.
Mal se compreenderia que o contraente pblico tivesse o poder de
modificar

unilateralmente

contrato

apenas

por

fazer

uma

nova

ponderao do interesse pblico e no o pudesse fazer na eventualidade

de sobrevir uma alterao das circunstncias que tornasse necessria uma
modificao do contrato por forma a permitir que este continuasse a
prosseguir satisfatoriamente o interesse pblico.
Alis, a alnea b) do 312. do CCP no se refere apenas a uma nova
ponderao das circunstncias existentes, mas tambm a razes de
interesse pblico decorrentes de necessidades novas, sendo que essas
necessidades novas podem decorrer e, em, em princpio, decorrem - de
alteraes das circunstncias. Trata-se, assim, quando muito, de uma
16 Neste sentido, v. Pedro GONALVES, Gesto de Contratos Pblicos em Tempo de Crise, in
Estudos Contratao Pblica - III, obra colectiva, Coimbra, 2010, pg. 47.
17 Neste sentido, v. Licnio LOPES, Alguns Aspectos do Contrato de Empreitada de Obras
Pblicas no Cdigo dos Contratos Pblicos II: Em especial, a Reposio do Equilbrio
Econmico-financeiro do Contrato e a Determinao dos Danos, in Estudos de Contratao
Pblica - III, obra colectiva, Coimbra, 2010, pg. 367, e Ana GOUVEIA MARTINS, A Modificao
e os Trabalhos a Mais nos Contratos de Empreitada de Obras Pblicas, in Estudos em
Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia, volume II, Coimbra, 2010, pg. 66. Contra v.
Mrio AROSO DE ALMEIDA, Contratos Administrativos e Regime da sua Modificao no Novo
Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Srvulo Correia,
volume II, Coimbra, 2010, pg. 832 e Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS,
Direito Administrativo Geral, III, 2. Edio, Lisboa, 2010 pgs. 420 e 421.

interpretao extensvel do preceito fundamentada quer em argumentos de

identidade de razo, quer de maioria de razo18.

b) O facto do prncipe
O facto do prncipe corresponde a uma actuao extracontratual, de
carcter genrico e normativo resulta de alteraes constitucionais, legais
ou regulamentares que afectam o contrato, embora no o tenham por
objecto.
Questiona-se se o co-contratante particular tem direito a algum tipo de
proteco perante estes eventos. J referi supra que, por exemplo, quanto
s medidas legislativas de natureza fiscal, o STA tem considerado que fazem
parte do risco contratual.
Tradicionalmente, havia trs posies quanto s consequncias da
ocorrncia de uma situao subsumvel no facto do prncipe19:
- a sua reconduo ao ius variandi, originando a reposio do equilbrio
financeiro do contrato;
- a sua insero na prpria lea contratual, pelo que nada haveria a
ressarcir;
- a aplicao do regime da teoria da impreviso, ou seja, da alterao
das circunstncias.
O CCP adoptou uma soluo clara, que passa pela reconduo figura
da modificao unilateral do contrato apenas quando a actuao que se
configura como factum principis seja imputvel ao prprio contraente
pblico, mas adoptada fora do seu poder de conformao da relao
contratual [artigo 314., n. 1, alnea a)].
Nestes casos, dar, por isso, lugar modificao do contrato e
reposio do equilbrio financeiro do mesmo, nos termos do preceito citado.
E se resultar na resoluo do contrato d direito a uma indemnizao igual
que resultaria da utilizao, pelo contraente pblico, do poder de resoluo
unilateral do contrato, de acordo com o artigo 335., n. 2, do CCP.

18 V. Joo BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra,

1983, pg. 186.
19 V. Alexandra LEITO, O Enriquecimento sem Causa da Administrao Pblica,
reimpresso, Lisboa, 1998, pgs. 100 e seguintes.

O Cdigo no esclarece, contudo, qual o regime jurdico aplicvel se o

facto do prncipe resultar de uma actuao de outra entidade que pode
at nem pertencer Administrao Pblica se se tratar de um acto
legislativo aprovado pela Assembleia da Repblica -, havendo duas
hipteses

possveis:

ou

se

subsume

na

figura

da

alterao

das

circunstncias20, ou cai no risco contratual e cada parte suporta os prejuzos

na respectiva esfera jurdica.
Quanto a mim, qualquer uma das situaes pode ser, em abstracto,
aplicvel, dependendo, em concreto, do efeito que o facto do prncipe
tenha sobre o contrato, consoante se possa considerar que o cumprimento
das prestaes nos termos acordados inicialmente continua a ser exigvel,
ou, pelo contrrio, que a sua manuteno atenta contra o princpio da boa
f. Neste caso, necessrio proceder modificao do contrato e
reposio do equilbrio financeiro do mesmo.
c) Limites modificao do contrato
A modificao do contrato est sujeita aos limites do artigo 313. do CCP,
que se prendem, por um lado, com a intangibilidade do objecto (definido
naquele preceito como as prestaes principais abrangidas pelo objecto
do contrato21) e, por outro lado, com a garantia pelo respeito da
concorrncia: a modificao no pode configurar uma forma de impedir,
restringir ou falsear a concorrncia, nos termos do artigo 313., n. 1, parte
final, do CCP22. Se este limite for violado, o acto administrativo de
modificao (se esta for imposta unilateralmente) ou o contrato modificativo
so impugnveis judicialmente, visto que se trata, na prtica, da
Neste sentido, Ana GOUVEIA MARTINS, op. cit., pg. 78.
Isto significa que o CCP parte do conceito de objecto imediato - o conjunto das
prestaes e contraprestaes acordadas pelas partes -, para determinar a intangibilidade
apenas das prestaes principais, entendidas como aquelas que permitem identificar o
contrato e que constituem o seu contedo essencial e no meramente acessrio, na
definio de Jos Manuel SRVULO CORREIA, Contrato administrativo, in DJAP, volume III,
Coimbra, 1972, pgs. 54 e seguintes. Sobre esta matria v. Augusto ATADE, Limites e Efeitos do
Exerccio de Modificao Unilateral pela Administrao Pblica, in Estudos de Direito Pblico
em Honra do Professor Marcello Caetano, obra colectiva, Coimbra, 1973, pgs. 71 e seguintes,
e Jos Mrio FERREIRA DE ALMEIDA, Legalidade e Estabilidade Objectiva do Contrato
Administrativo, in SJ, Tomo XXXVII, n.s 211-216, 1989, pgs. 121 e seguintes.
22 Pedro GONALVES, Acrdo Pressetext: Modificao de Contrato Existente vs.
Adjudicao de Novo Contrato, in CJA, n. 73, 2009, pg. 17, refere mesmo que, na medida
em que esta soluo, imposta pelo Direito da Unio Europeia, pode pr em causa o poder de
modificao unilateral dos contratos administrativos, assiste-se a uma tendncia para dar
primazia proteco da concorrncia sobre a proteco do interesse pblico.
20
21

adjudicao de um novo contrato sem sujeio a qualquer procedimento

pr-contratual.
A limitao imposta pelo princpio da concorrncia densificada, no n. 2
do artigo 313. do CCP, da seguinte forma: a modificao s permitida se
for objectivamente demonstrvel que a ordenao das propostas no seria
alterada se o caderno de encargos contivesse essa modificao. Contudo,
esta restrio conhece um aligeiramento no caso dos contratos de natureza
duradoura, desde que o decurso do tempo o justifique.
O regime atenuado para os contratos de longa durao que traduz
outro importante reflexo da relevncia do tempo nas relaes contratuais
justifica-se, quer porque um contrato duradouro est mais sujeito a
alteraes supervenientes das circunstncias, quer porque no faz sentido
exigir

que

contrato

fique

eternamente

preso

aos

termos

do

procedimento pr-contratual. O prprio decurso do tempo torna essa

exigncia desajustada.
Tambm h limites decorrentes do respeito pela margem de livre deciso
administrativa, quando esteja em causa um contrato sobre o exerccio de
poderes

pblicos

da

alterao

das

circunstncias

resulte

uma

modificao imposta por deciso judicial ou arbitral que interfira com a

margem de livre deciso administrativa (artigo 313., n. 3, do CCP)23. Neste
caso, portanto, s se admite que seja a Administrao a fazer essa
ponderao com um de dois resultados: modificar o contrato por acto
unilateral, ou faz-lo por acordo, desde que no seja uma circunstncia em
que o contrato caduque ope legis, nos termos do artigo 337., n. 2, do CCP
(v. infra).
A doutrina tem discutido a questo de saber se os limites do artigo 313.
tambm se aplicam quando a modificao do contrato ocorre por acordo
entre as partes.
Pedro GONALVES considera que estes limites s se aplicam
modificao do contrato com fundamento em razes de interesse pblico,
prevista no artigo 312., alnea b) do CCP, e no modificao que decorre
de uma alterao das circunstncias, visto que, neste caso, o coAna GOUVEIA MARTINS, op. cit., pgs. 85 e 86, defende que o limite do artigo 313., n. 3,
do CCP se deve aplicar a todos os contratos e no apenas aos contratos sobre o exerccio de
poderes pblicos, uma vez que em todos h uma deciso administrativa mais ou menos livre
sobre o momento da celebrao do contrato e o respectivo contedo, luz do interesse
pblico.
23

contratante particular tem direito modificao do contrato e as

imposies relacionadas com o princpio da concorrncia no o podem
privar desse direito24.
Parece-me, pelo contrrio, que os limites decorrentes do respeito pela
concorrncia, constantes dos n.s 1 e 2 do artigo 313. do CCP, se aplicam
tambm s modificaes contratuais resultantes de acordo entre as partes,
visto que o acordo no pode pr em causa regras de natureza objectiva e
de ordem pblica, como so as que derivam das regras de Direito Europeu
sobre os mercados pblicos25.
Por outro lado, o objecto do contrato no pode ser modificado em termos
tais que j no corresponda ao contrato que foi sujeito ao procedimento
pr-contratual, sob pena, inclusivamente, de impugnao judicial, nos
termos do artigo 40., n. 1, alneas e) e f) do CPTA.
O co-contratante particular no fica, contudo, desprotegido, porquanto
exactamente nas situaes em que, apesar da ocorrncia de uma
alterao das circunstncias, o contrato no pode ser modificado que se
deve optar pela sua resoluo.

5. Reposio do equilbrio financeiro do contrato

As consequncias da modificao do contrato, quer esta ocorra na
sequncia de uma alterao das circunstncias, quer da actuao
unilateral do contraente pblico (ius variandi ou factum principis) no
resultam, na minha opinio, inteiramente claras da anlise do artigo 314. do
CCP.
De facto, no n. 1 deste preceito, relativo ao ius variandi e ao factum
principis imputvel ao contraente pblico, determina-se que h lugar quer
modificao do contrato, quer reposio do equilbrio financeiro, nos
termos previstos no artigo 282. do CCP.
Por sua vez, no n. 2, que se refere aos restantes casos de alterao das
circunstncias, diz-se que h lugar modificao do contrato ou a uma
compensao financeira, segundo critrios de equidade.
Esta soluo parece justificar-se, na medida em que no segundo caso, a
alterao das circunstncias no imputvel ao contraente pblico e, por
24
25

V. Pedro GONALVES, Gesto, cit., pg. 48.

Como j defendi antes veja-se Alexandra LEITO, Contratos, cit., pg. 412.

isso, no tem de repor o equilbrio financeiro, mas apenas partilhar prejuzos

decorrentes dessa ocorrncia26.
Mas h Autores que propem uma leitura diversa, sustentando que nos
casos do n. 2 do artigo 314. do CCP, a compensao financeira segundo
juzos de equidade aplica-se apenas quando ocorra a resoluo do
contrato em vez da sua modificao27.
O primeiro sentido parece mais prximo da letra da lei, que s se refere
reposio do equilbrio financeiro do contrato nos casos das alneas a) e b)
do n. 1 do artigo 314. do CCP e no nos demais casos de alterao das
circunstncias.
Assim, da utilizao do poder de modificao unilateral do contrato ou
da ocorrncia de um facto do prncipe imputvel ao contraente pblico
resulta a obrigao de a Administrao indemnizar o co-contratante por
facto lcito ou pelo sacrifcio, razo pela que se justifica aplicar o regime da
reposio

do

equilbrio

financeiro

do

contrato,

que

tem

natureza

indemnizatria.
No entanto, a anlise do artigo 282. do CCP, que determina o modo
como se procede reposio do equilbrio financeiro do contrato ocorre,
vem, na minha opinio, trazer outra luz sobre o assunto, visto que se acaba
por concluir que entre a modificao do contrato com reposio do
equilbrio financeiro e a modificao tout court em virtude de uma
alterao das circunstncias no existem, na prtica, muitas diferenas.
Em primeiro lugar, apesar de, nos termos do artigo 282. do CCP, este se
aplicar quando h alteraes por facto imputveis ao contraente pblico, a
verdade que a aplicao deste preceito no prescinde da verificao de
dois requisitos semelhantes ao da clusula rebus sic stantibus: que tenha
ocorrido uma alterao da base do negcio (dos pressupostos nos quais o
co-contratante assentou a sua deciso de contratar e s desde que o
contraente pblico conhecesse ou no devesse ignorar esses pressupostos28)
e que no seja coberta pelo risco contratual.

26 Neste sentido, Ana MARTINS GOUVEIA, op. cit., pg. 83 e Mrio AROSO DE ALMEIDA, op.
cit., pg. 829.
27 V. Pedro MELO, op. cit., pg. 93.
28 Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS, op. cit., pg. 411, consideram
que esta exigncia da parte final do n. 2 do artigo 282. do CCP pode ser inconstitucional por
violao da garantia constitucional constante do artigo 62., n. 2, da CRP, devendo bastar
que a alterao desses pressupostos fosse objectivamente comprovvel.

Em segundo lugar, a reposio do equilbrio financeiro do contrato passa,

essencialmente, pela modificao do contrato: prorrogao do prazo de
execuo das prestaes; prorrogao da vigncia do contrato; reviso de
preos29; assuno pelo contraente pblico do dever de prestar
contraparte o valor correspondente ao decrscimo das receitas esperadas
ou ao agravamento dos encargos previstos com a execuo do contrato;
entre outras possibilidades (artigo 282., n. 3, do CCP).
Por outro lado, o valor do reequilbrio financeiro do contrato o
necessrio apenas para repor a proporo financeira original e no pode
colocar qualquer das partes em situao mais favorvel do que aquela em
que se encontrava inicialmente, no podendo cobrir eventuais perdas que
j decorriam dos termos iniciais do contrato ou que sejam inerentes ao risco
do contrato (artigo 282., n.s 5 e 6).
Dos aspectos acima referidos retira-se que, apesar de ter na base um
dever legal30 e ser uma forma de responsabilidade por facto lcito ou pelo
sacrifcio de interesses patrimoniais privados31, a verdade que o instituto da
reposio do equilbrio financeiro do contrato tal como resulta do artigo
282.

do

CCP

tem

uma

dualidade

de

natureza32,

contratual

extracontratual.
Efectivamente, o regime decorrente dos nmeros 2 e 3 do artigo 282. do
CCP aproxima-se da figura da responsabilidade contratual, uma vez que o
direito reposio do equilbrio contratual apreciado a partir da base do
negcio, e porque essa reposio se faz atravs da modificao das
clusulas do prprio contrato: prorrogao do prazo da execuo das
prestaes ou da vigncia do contrato, reviso de preos, ou assuno pela
outra parte do acrscimo de encargos ou da reduo das receitas que
resultam do facto que der causa reposio do equilbrio financeiro do
contrato.

Esta figura no se confunde nem com a reviso ordinria de preos nas empreitadas de
obras pblicas prevista no artigo 382. do CCP, nem com a reviso de preos que decorre da
partilha de benefcios do contraente privado com o contraente pblico nas parcerias
pblico-privadas (artigo 341. do CCP).
30 Como refere Pedro GONALVES, O Contrato Administrativo. Uma Instituio do Direito
Administrativo do Nosso Tempo, Coimbra, 2003, pg. 122.
31 V. Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS, op. cit., pg. 410, e Ana
GOUVEIA MARTINS, op. cit., pg. 70.
32 V. Alexandra LEITO, Contratos, cit., pg. 458.
29

Pode, assim, dizer-se que um dever legal que se traduz na imposio de

introduzir alteraes s clusulas do contrato, sendo que, aps essa
modificao,

transformam-se

em

novas

(e

diferentes)

obrigaes

contratuais. Alis, o modo de reposio do equilbrio financeiro do contrato

pode ser estipulado desde logo no prprio contrato ou as partes podem
negociar o contedo das (novas) clusulas, optando entre as diferentes
possibilidades que o n. 3 do artigo 282. do CCP admite, visto que este
preceito supletivo.
Ora, nestes termos, a modificao do contrato atravs da qual se opera a
reposio do equilbrio financeiro nos casos em que a ruptura desse
equilbrio resulta de facto imputvel ao contraente pblico acaba por no
ser, na prtica, muito diferente da modificao que decorre, por acordo, da
alterao das circunstncias no imputvel a nenhuma das partes.
De facto, todos os aspectos referidos no n. 3 do artigo 282. como
modificaes contratuais para repor o equilbrio contratual podem aplicarse, sem mais, alterao das circunstncias, excepo, talvez, da parte
final quando se refere assuno pelo contraente pblico do dever de
prestar contraparte o valor correspondente ao decrscimo das receitas
esperadas ou ao agravamento dos encargos previstos com a execuo do
contrato, na medida em que no tendo dado azo alterao, o
contraente pblico no tem de cobrir na ntegra a reduo dos lucros ou o
aumento dos encargos, mas apenas partilhar esses prejuzos com o
particular. Contudo, esta ltima parte do n. 3 tem de ser interpretada com
cuidado,

mesmo

no

que

diz

respeito

situaes

imputveis

Administrao, visto que a indemnizao pelo sacrifcio no pode acarretar

um enriquecimento para nenhuma das partes, designadamente, alterando
as margens de risco que correm por conta de cada um dos contraentes 33,
visando apenas repor a proporo financeira que existia inicialmente34.
Isto significa que se o contrato for modificado por ius variandi em termos
que o tornem mais oneroso para o particular, a reposio do equilbrio
financeiro uma figura com alcance autnomo (consubstanciando-se, na
prtica, numa nova modificao do contrato, de sentido oposto, para repor
Ainda que possa incluir lucros cessantes, como salienta Paulo OTERO, Estabilidade
Contratual, Modificao Unilateral e Equilbrio Financeiro em Contrato de Empreitada de
Obras Pblicas, in ROA, 1986, pgs. 30 e 31.
34 Razo pela qual se aplica tambm alterao das circunstncias. Neste sentido, v. Licnio
LOPES, Alguns Aspectos, cit., pg. 355.
33

o equilbrio financeiro do mesmo), mas se houver uma alterao das

circunstncias, motivada ou no por factum principis (desde que este no
seja imputvel ao contraente pblico), ento a modificao do contrato ,
ela prpria, a forma de reposio do equilbrio financeiro do contrato e a
a distino entre as duas figuras faz pouco sentido35.
Por outro lado, o n. 2, in fine, do artigo 314. do CCP to pouco claro
quanto ao que se entende por compensao financeira segundo critrios
de equidade, nem quanto s situaes em que a mesma ocorre.
No parece que haja lugar a esta compensao em caso de
modificao do contrato, desde logo, devido utilizao da conjuno
coordenativa alternativa ou, mas sim naquelas situaes em que o cocontratante tem de ser compensado de outra forma exactamente porque
no h modificao do contrato (o que demonstra que o legislador encara
a modificao do contrato como a forma de repor a situao do particular
afectada

pela

alterao das circunstncias, que

torna a referida

compensao desnecessria).
Resta saber se esses casos em que no h modificao do contrato
incluem tambm aqueles em que ocorre a resoluo do mesmo. Parece-me
que no.
Em primeiro lugar, porque a resoluo no imputvel ao contraente
pblico, nem directamente (porque no utilizou o poder de resoluo
unilateral do contrato), nem indirectamente (porque no provocou a
alterao das circunstncias que conduz resoluo do contrato).
Em segundo lugar, porque no h prejuzos a partilhar, na medida em que
esses prejuzos decorreriam da manuteno do contrato em termos mais
onerosos para o co-contratante, o que no acontece se o contrato for
resolvido.
Esta concluso corroborada pelo cotejo dos artigos 334. e 335., n. 1,
do CCP com o n. 2 deste ltimo preceito, visto que destas disposies
conjugadas resulta que, em caso de resoluo na sequncia de uma
alterao das circunstncias, seja por parte da Administrao, seja por
iniciativa do particular, s h lugar a uma indemnizao se tiver sido o
contraente pblico a dar azo a essa alterao.
35 Em sentido prximo, salientando que o reequilbrio financeiro aplicvel alterao das
circunstncias e que a modificao do contrato uma forma de fazer face a essa alterao,
v. Antnio MENEZES CORDEIRO, op. cit., pg. 110.

6. Breve referncia figura dos trabalhos a mais nas empreitadas de obras

pblicas
Esta breve nota sobre a figura dos trabalhos a mais nas empreitadas de
obras pblicas justifica-se no mbito do presente estudo, na medida em que
aqueles originam uma modificao do contrato, a qual pode resultar quer
do uso do poder de modificao unilateral pelo contraente pblico, quer de
um acordo entre as partes. Por sua vez, na base da utilizao do ius variandi
ou do acordo pode estar uma alterao das circunstncias36.
A relao entre as duas figuras particularmente visvel no CCP, na
medida em que este diploma distingue claramente trabalhos a mais de
trabalhos necessrios ao suprimento de erros e omisses das peas do
procedimento: nos termos do artigo 370., n. 4, no so considerados
trabalhos a mais aqueles que sejam necessrios ao suprimento de erros e
omisses, independentemente da parte responsvel pelos mesmos.
Assim, quaisquer trabalhos necessrios para fazer face a situaes de
imprevisibilidade so qualificados pelo legislador como trabalhos a mais,
pelo que, como refere Ana GOUVEIA MARTINS, s aqueles que sejam
susceptveis de ser previstos e no o foram que podem configurar erros ou
omisses37, ou, pelo menos, s muito dificilmente e com enormes custos
pudessem ser conhecidos antes do lanamento do procedimento prcontratual, na opinio de Rui MEDEIROS38.
Desta forma, os trabalhos a mais so sempre resultado de uma
supervenincia imprevisvel ab initio, o que no significa, no entanto, que
todos os trabalhos a mais resultem de uma situao configurvel como
clusula rebus sic stantibus: que, como salienta Rui MEDEIROS, h uma
diferena entre circunstncia imprevista [artigo 370., n. 1, alnea a) do
CCP] e alterao anormal e imprevisvel [artigo 312., n. 1, alnea a)]39.
Exemplo disso mesmo so as chamadas sujeies imprevistas - condies

Neste sentido v. Licnio LOPES, Alguns Aspectos do Contrato de Empreitada de Obras

Pblicas no Cdigo dos Contratos Pblicos, in Estudos de Contratao Pblica - II, obra
colectiva, Coimbra, 2010, pgs. 399 e 400.
37 Cfr. Ana GOUVEIA MARTINS, op. cit., pg. 111.
38 Cfr. Rui MEDEIROS, O Controlo de Custos nas Empreitadas de Obras Pblicas atravs do
Novo Regime de Trabalhos de Suprimento de Erros e Omisses e de Trabalhos a Mais, in
Estudos de Contratao Pblica - II, obra colectiva, Coimbra, 2010, pg. 453.
39 Rui MEDEIROS, O Controlo, cit., pg. 461.
36

naturais supervenientes ou anteriores, que no puderam ser previstas - e que

esto consagradas no artigo 370., n. 340, para efeitos de aumentar o limite
mximo do preo dos trabalhos a mais.
Efectivamente, enquanto que a clusula rebus sic stantibus implica uma
reposio do equilbrio financeiro do contrato, em moldes prximos dos que
resultam da utilizao do ius variandi - que radicam, em ltima anlise, no
princpio da equitativa repartio dos encargos pblicos -, a reviso de
preos nos trabalhos a mais, designadamente na sequncia de sujeies
imprevistas, tem natureza estritamente contratual41.
7. Alterao das circunstncias e resoluo do contrato
A alterao das circunstncias pode dar azo resoluo do contrato,
desde logo, quando torne impossvel a execuo do mesmo (caso de fora
maior), mas tambm quando, apesar de o respectivo cumprimento no ser
impossvel, a manuteno do contrato se torna excessivamente onerosa
para ambas as partes - e acaba por ser para ambas as partes porque o
contraente pblico partilha os prejuzos com o co-contratante, nos termos
referidos supra ou j no prossiga o interesse pblico subjacente
celebrao do contrato.
Finalmente, tambm pode ocorrer a resoluo do contrato na sequncia
da verificao da clusula rebus sic stantibus quando a respectiva
modificao do contrato no seja possvel por implicar uma violao dos
limites impostos no artigo 313. do CCP.
Em qualquer dos casos, a resoluo sempre a ultima ratio, s admissvel
nas circunstncias acima referidas. Isto mesmo resulta do n. 2 do artigo 332.
do CCP, que consagra o direito do contraente privado resoluo do
contrato quando ocorra uma alterao das circunstncias, mas apenas
quando a mesma no implique grave prejuzo para a realizao do interesse
pblico, ou, em caso afirmativo, se o contrato puser manifestamente em
causa a viabilidade econmico-financeira do co-contratante ou se revele
excessivamente oneroso e neste ltimo caso, ainda se deve proceder
ponderao dos interesses pblicos e privados em presena.
Este preceito refere-se a condicionalismos naturais com especiais caractersticas de
imprevisibilidade, nomeadamente, as obras martimo-porturias e as obras complexas do
ponto de vista geotcnico, em especial a construo de tneis.
41 V. Alexandra LEITO, O Enriquecimento, cit., pgs. 111 e 112.
40

Se a resoluo ocorrer por iniciativa do contraente privado, de acordo

com o disposto no artigo 332., n. 1, alnea a), esse direito s pode ser
exercido por via judicial ou mediante recurso arbitragem (n. 3).
Da mesma forma, tambm o contraente pblico pode resolver
unilateralmente o contrato, nos termos do artigo 335., n. 1, do CCP quando
tiver ocorrido uma alterao anormal e imprevisvel das circunstncias, mas
f-lo por acto administrativo. verdade que o preceito nada diz quanto
forma do acto atravs do qual o contraente pblico exerce o seu direito
resoluo, mas isso retira-se do artigo 307., n. 2, alnea d) do Cdigo,
quando determina que revestem a natureza de acto administrativo todas as
declaraes do contraente pblico que se traduzam na resoluo do
contrato.
De facto, o exerccio do poder de resoluo unilateral pelo contraente
pblico assume sempre a forma de acto administrativo, dotado de
executividade e executoriedade, isto , no s garante ao contraente
pblico auto-tutela declarativa, como tambm auto-tutela executiva
[artigos 307., n. 2, alnea d) e 309., n.s 1 e 2, do CCP].
Isto significa que, no obstante o contraente pblico possuir o poder de
resolver o contrato em situaes diversas - por causas imputveis ao cocontratante particular, atravs da resoluo sancionatria do artigo 333.;
por razes de interesse pblico, nos termos do artigo 334.; e ainda em
virtude de uma alterao anormal e imprevisvel das circunstncias, de
acordo com o artigo 335. -, em todas elas a actuao configurada como
uma prerrogativa de autoridade.
Assim, seja qual for a razo pela qual o contraente pblico resolve
unilateralmente

contrato,

essa

actuao

acaba

sempre

por

se

consubstanciar num poder de conformao da relao contratual, visto

que exercido atravs de acto administrativo, passvel de imposio
coerciva, sem necessidade de recurso aos tribunais42.
Mais: aps a ocorrncia da alterao das circunstncias, o contrato deixa
de prosseguir o interesse pblico eficaz e eficientemente, pelo que a
distino entre a resoluo fundada na clusula rebus sic stantibus e a
resoluo por interesse pblico prevista no artigo 334. - e relativamente
Como j tivemos oportunidade de defender. V. Alexandra LEITO, Contratos, cit., pgs.
414 e 415. Em sentido contrrio, v. Marcelo REBELO DE SOUSA e Andr SALGADO DE MATOS,
op cit., pg. 421 e Mrio AROSO DE ALMEIDA, op. cit., pg. 833.
42

qual no h dvida que imposta por acto administrativo do contraente

pblico - acaba por se esbater43.
O artigo 335., n. 2, do CCP prev a possibilidade de essa alterao das
circunstncias ser imputvel ao contraente pblico, devido a uma deciso
tomada por este fora do exerccio dos seus poderes de conformao da
relao contratual [o facto do prncipe a que se refere o artigo 314., n 1,
alnea a) do mesmo diploma]. Neste caso, o contraente pblico no perde
o direito a resolver unilateralmente o contrato, mas tem de indemnizar a
outra parte.
Refira-se ainda que, quanto a mim, os critrios consagrados no artigo
332., n. 2, do CCP como limite resoluo por iniciativa do co-contratante,
tambm se aplicam, de alguma forma, quando a Administrao a resolver
o contrato. Essa ponderao de interesses est subjacente prpria deciso
do contraente pblico de resolver o contrato, enquanto ultima ratio, sem ser
necessria a sua previso expressa, atendendo a que se trata de um juzo
prprio da funo administrativa.
Finalmente, justifica-se uma breve nota sobre os efeitos da resoluo, em
especial, o dever de restituio do prestado.
Embora os artigos 332. a 335. do CCP nada disponham sobre essa
matria, deve presumir-se que a resoluo tem, em regra, efeitos
retroactivos, aplicando-se supletivamente o disposto no artigo 434., n. 1, do
CC, nos termos do qual a resoluo s no tem efeitos retroactivos se isso
contrariar a vontade das partes ou a finalidade da prpria resoluo.
No caso de a resoluo se fundar em alterao das circunstncias no se
justifica, em princpio, que a mesma destrua o contrato desde a sua
celebrao, uma vez que s a partir da verificao daquela alterao
necessrio fazer cessar o contrato. Assim, a resoluo retroage ao momento
em que se tiver verificado a alterao das circunstncias.
Da mesma forma, a resoluo por razes de interesse pblico ou tem
efeitos apenas para o futuro ou retroagir ao momento a partir do qual o
contrato deixou de ser adequado prossecuo do fim pblico e no ao
da sua celebrao.

Em sentido prximo, Pedro GONALVES, A Relao Jurdica fundada em Contrato

Administrativo, in CJA, n. 64, pg. 42.
43

Nos restantes casos vale, ento, a regra geral do artigo 434., n. 1, do CC,
salvo estipulao contratual em contrrio, sem prejuzo de a destruio ex
tunc dos efeitos do contrato poder ser atenuada no caso concreto por
aplicao dos princpios da proporcionalidade, da boa f e da tutela da
confiana.
Isto significa que a resoluo implica a restituio das prestaes j
efectuadas.
Contudo, se se tratar de contratos de execuo continuada - e muitos
dos contratos pblicos assumem essa natureza -, a resoluo no afecta as
prestaes j efectuadas, salvo se a sua relao com a causa resolutiva
impuser uma resoluo plena (artigo 434., n. 2, do CC).
8. Em especial, a alterao das circunstncias nos contratos sobre o
exerccio de poderes pblicos
A alterao das circunstncias nos contratos sobre o exerccio de poderes
pblicos, em especial, os contratos obrigacionais, ou seja, aqueles atravs
dos quais a Administrao se compromete perante o particular a praticar
um

acto

administrativo

de

determinado

contedo

mediante

contraprestao do particular, merece uma referncia autnoma.

A estes contratos aplicam-se regras especiais, que decorrem do disposto
nos artigos 336. e 337. do CCP.
Na verdade, o artigo 336. do CCP atribui total liberdade de estipulao
s partes, no que se refere ao prazo de vigncia do contrato, bem como aos
pressupostos da sua modificao, caducidade, revogao ou resoluo, o
que equivale a tornar as normas dos artigos 311. e seguintes do CCP
supletivas para este tipo de contratos.
Contudo, a liberdade de estipulao est limitada quando se trate de
direitos ou interesses legalmente protegidos indisponveis ou quando outra
coisa resultar da lei - desde logo do artigo 337. do CCP - ou da natureza do
poder exercido atravs do contrato. Por isso, quando estejam em causa
contratos substitutivos de actos administrativos, o regime da revogao dos
actos administrativos previsto nos artigos 138. e seguintes do CPA funciona
como limite liberdade de estipulao de clusulas contratuais sobre
resoluo e, consequentemente, como limite ao poder de resoluo
unilateral.

Quanto ao regime do artigo 337. do CCP, o n. 2 daquele preceito

(aplicvel aos contratos obrigacionais) determina a extino do contrato,
por caducidade ope legis, por fora da alterao ou da impossibilidade
superveniente de concretizao dos pressupostos que ditariam o exerccio
da discricionariedade administrativa no sentido convencionado.
As alteraes das circunstncias, nestes casos, so modificaes
supervenientes, de facto ou de Direito, que impedem o contraente pblico
de

praticar

acto

com

contedo

que

se

comprometeu

contratualmente (por exemplo, uma alterao legislativa que entra em vigor

aps a celebrao do contrato e que implicaria a invalidade do acto se o
mesmo tivesse o contedo contratualizado). Por isso, os contratos sobre o
exerccio de poderes pblicos obrigacionais e no substitutivos - devem ser
celebrados sob reserva da manuteno dos elementos de facto e de Direito
em que assentou a deciso de contratar. Isso significa que estes contratos
contm sempre uma condio resolutiva implcita que acarreta a sua
resoluo no caso de o acto a cuja prtica e contedo a Administrao se
auto-vinculou contratualmente ser invlido data em que a deciso deve
ser tomada, sem prejuzo da eventual responsabilidade a que haja lugar44.
Pelo contrrio, uma mera reavaliao do interesse pblico, independente
de qualquer alterao objectiva, de facto ou de Direito, no implica a
caducidade do contrato. Se a Administrao deixar de cumprir o contrato
com fundamento apenas numa reavaliao subjectiva do interesse pblico
incorre em responsabilidade contratual.
A referncia, constante do n. 2 do artigo 337. alterao ou
impossibilidade superveniente de concretizao dos pressupostos que
ditariam o exerccio da discricionariedade administrativa no sentido
convencionado acaba por conferir ao contraente pblico um poder
semelhante ao poder de resoluo unilateral por motivos de interesse
pblico.
Efectivamente, a este que compete apreciar a verificao daquela
alterao ou impossibilidade, competncia cujo exerccio no pode deixar
de comportar algum tipo de margem de livre deciso45. Os contratos sobre o
V. Jos Manuel SRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos
Administrativos, Coimbra, 1987, pg. 753.
45 No mesmo sentido, Filipa URBANO CALVO, Contratos sobre o Exerccio de Poderes
Pblicos, in Estudos de Contratao Pblica I, obra colectiva, Coimbra, 2008, pg. 367.
44

exerccio de poderes pblicos esto sujeitos a um regime prprio, visto que o

seu objecto a prtica de um acto administrativo, traduzindo-se no
exerccio antecipado da discricionariedade administrativa atravs da autovinculao contratual. Ora, esse exerccio antecipado da discricionariedade
pressupe um juzo semelhante ao que subjaz deciso de contratar ou de
revogar a deciso de contratar, ambas correspondentes prtica de um
acto administrativo.
Por outras palavras: tal como quando se verifica uma situao de
alterao das circunstncias assiste ao contraente pblico o poder de,
atravs de acto administrativo unilateral, resolver o contrato (artigo 335., n.
1, do CCP) com base numa ponderao sobre a possibilidade ou
convenincia

de

manter

mesmo

em

face

da

alterao

supervenientemente ocorrida, tambm nos contratos sobre o exerccio de

poderes pblicos assiste ao contraente pblico o direito de definir
unilateralmente se se mantm ou no os pressupostos que ditariam o
exerccio da discricionariedade, para efeitos de caducidade ope legis do
contrato.
Por isso mesmo que me parece que a definio dos pressupostos que
esto na base da caducidade desses contratos no pode deixar de ser
realizada atravs de um acto administrativo46. verdade que a natureza da
actuao atravs da qual o contraente pblico verifica a alterao ou a
impossibilidade superveniente de concretizao dos pressupostos que
ditariam o exerccio da discricionariedade administrativa no sentido
convencionado controvertida, atendendo, designadamente, ao disposto
no artigo 307., n. 2, do CCP que elenca de forma taxativa as declaraes
do contraente pblico que assumem natureza de acto administrativo,
limitando-as ao exerccio dos poderes de conformao da relao
contratual.
Contudo, se a definio unilateral se fizesse atravs de uma mera
declarao negocial e no de um acto administrativo, isso significaria que o
co-contratante poderia discordar daquela declarao, apenas restando ao
contraente pblico o recurso aos tribunais para impor a sua vontade o que

Contra, Filipa URBANA CALVO, Contratos, cit., pg. 367. A Autora no taxativa quanto
a esta questo, mas refere-se declarao do contraente pblico quanto verificao da
alterao das circunstncias.
46

no faz sentido quando o que est em causa o exerccio de poderes

pblicos, que pressupem sempre a existncia de auto-tutela declarativa47.
Alis, tratando-se de uma questo de ponderao sobre os pressupostos
do exerccio da discricionariedade, poderia estar excluda dos poderes de
cognio dos tribunais administrativos. Isso mesmo corroborado pelo
disposto no artigo 313., n. 3, do CCP, referido supra, que estabelece
exactamente esse limite modificao do contrato por deciso judicial.
9. Crise e alterao das circunstncias: breve nota
Cumpre, finalmente, referir um ltimo ponto, incontornvel no contexto
actual, e que tem despertado o interesse da doutrina48, e que se prende
com as eventuais adaptaes que o regime jurdico dos contratos pblicos
deve sofrer luz da crise econmico-financeira, tanto ao nvel dos
procedimentos pr-contratuais49, como da execuo dos contratos.
No que respeita figura da alterao das circunstncias e consequente
modificao do contrato, de salientar, antes de mais, que a prpria crise
pode funcionar como um fundamento de modificao do contrato, nos
termos do artigo 312. do CCP.
Na realidade, os constrangimentos e as dificuldades decorrentes da crise
podem consubstanciar quer uma alterao das circunstncias, subsumindose na previso da alnea a) daquele preceito, quer impor uma modificao
do contrato em virtude de novas necessidades inerentes prossecuo do
interesse pblico, caso em que ser aplicvel a alnea b).
Esses constrangimentos prendem-se sobretudo com a enorme limitao
no acesso ao crdito bancrio, o que afecta no s a capacidade dos
adjudicatrios prestarem as necessrias garantias bancrias, ainda antes da
celebrao do contrato, mas torna tambm difcil ou impossvel o seu
cumprimento por parte do co-contratante particular. Esta situao
especialmente grave nas concesses, uma vez que a possibilidade de o
concessionrio obter financiamento nos mercados uma condio
essencial para que este possa executar o contrato nos termos acordados.
Como j defendi antes - Alexandra LEITO, Contratos, cit., pg. 423.
Merece especial referncia o artigo de Pedro GONALVES, Gesto de Contratos Pblicos
em Tempo de Crise, j citado supra.
49 Veja-se, por exemplo, o reconhecimento, por parte da Comisso europeia, da
necessidade de criar procedimentos pr-contratuais acelerados no actual contexto de crise
financeira, in http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do
47
48

Assim sendo, as oscilaes mais relevantes dos mercados constituem

alteraes das circunstncias, dando azo a modificaes objectivas e
subjectivas do contrato, como refere Pedro GONALVES50, embora no
possam deixar de ser sempre delimitadas pelo risco contratual. De facto, das
regras sobre repartio do risco decorre que algumas dessas oscilaes tm
de ser suportadas pelo contraente particular, sob pena de a lea contratual
recair integralmente sobre a Administrao51.
As modificaes objectivas do contrato podem ser as previstas no n. 3 do
artigo 282. quanto reposio do equilbrio financeiro do contrato prorrogao do contrato ou do prazo de execuo das prestaes - ou
outras que o contrato preveja, mas a adaptao ao contexto de crise pode
passar ainda por uma auto-conteno do contraente pblico na utilizao
dos poderes de conformao da relao contratual, traduzida numa maior
tolerncia perante o incumprimento por parte do co-contratante52. No
entanto, esta tolerncia tem de estar sempre balizada pelos princpios gerais
do Direito Administrativo, em especial, os princpios da prossecuo do
interesse pblico e da imparcialidade.
Alguns contratos contm j clusulas que expressamente qualificam
como alterao das circunstncias essa dificuldade de obteno de
financiamento junto das instituies bancrias53.
Alm das modificaes objectivas, as dificuldades financeiras que, no
actual contexto de crise, afectem gravemente o contraente particular,
sobretudo quando esteja em causa um problema de acesso ao crdito por
parte deste, pode tambm dar azo a uma modificao subjectiva do
contrato, pela cesso da posio contratual (direitos de step in e step out),
nos termos do artigo 322., n. 2, do CCP. Esta possibilidade admitida desde
que haja incumprimento do contrato ou se se verificarem os pressupostos
para o contraente pblico resolver o contrato, entre os quais se incluem a

Cfr. Pedro GONALVES, Gesto, cit., pg. 38.

V., neste sentido, Philippe BURGER, Justin TYSON, Izabela KARPOWICZ e Maria DELGADO
COELHO, The Effects of the Financial Crisis on Public-Private Partnerships, in
www.inf.org/external/pubs/lt/wp/2009/wp09144.pdf, pg. 19.
52 Neste sentido, v. Pedro GONALVES, Gesto, cit., pg. 36, referindo-se essencialmente
aplicao de sanes contratuais.
53 Por exemplo, o contrato de subconcesso de obras pblicas relativo concepo,
construo, financiamento, manuteno e explorao dos lanos da via designada por
Subconcesso do Douro Interior, referido no Acrdo do Tribunal de Contas n. 12/2010, de 4
de Maio, proferido no Processo n. 946/2009.
50
51

alterao das circunstncias, de acordo com o disposto no n. 1 do artigo

335. do CCP54.
Efectivamente, a crise econmico-financeira traz um conjunto de novos
desafios contratao pblica, incluindo ao regime jurdico da alterao
das circunstncias e suas consequncias.

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54 Neste sentido, v. Pedro MELO, op. cit., pg. 94. Os direitos de step in so tambm uma das
solues apontadas por Philippe BURGER, Justin TYSON, Izabela KARPOWICZ e Maria DELGADO
COELHO, op. cit., pg. 19, para resolver problemas de incumprimento contratual resultantes
da crise econmico-financeira.

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A sucesso de planos urbansticos no tempo*

Fernanda Paula Oliveira

1. Consideraes preliminares
O tema que nos coube tratar sucesso de planos urbansticos no tempo
poderia ser objecto de distintas abordagens.
Desde logo, a que se prende com os procedimentos de dinmica, isto ,
com os procedimentos que permitem adequar as previses dos planos
realidade que visam regular. Com efeito, sendo mutvel esta realidade, bem
como os interesses pblicos que com eles se pretendem servir, devem os
planos ser sujeitos a um esforo de contnua adaptao ou ajustamento de
forma a fornecer uma resposta adequada s exigncias de ordenamento
territorial.
Nesta perspectiva, falar na sucesso de planos urbansticos no tempo
significaria identificar os tipos de procedimentos de dinmica legalmente
admitidos reviso, alterao normal, alterao por adaptao, alterao
simplificada, correes materiais e retificaes e determinar o respetivo
mbito de aplicao.1
Outra aproximao possvel a esta temtica poderia ser feita a partir do
sistema de gesto territorial em vigor que integra uma multiplicidade de
instrumentos em cascata , analisando os problemas colocados pela
sucesso de planos de distinto nvel em face inexistncia, entre ns, de um
princpio da precedncia temporal do plano de hierarquia superior em
Recuperamos aqui um tema que j havamos tratado no nosso A Regulamentao de
situaes intertemporais pelos Planos Directores Municipais, in Revista de Direito Pblico e
Regulao, n. 2, CEDIPRE, 2009 em http://www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/ revista_dpr/revista_
2.pdf
1 Estas questes tm vindo a adquirir relevo em face das dvidas suscitadas quanto ao
verdadeiro mbito de aplicao dos procedimentos simplificados de modificao dos
planos. Sobre esta questo cfr. o nosso Tutela da legalidade urbanstica: autonomia local em
perigo? (Alguns exemplos prticos) in Revista de Direito Regional e Local, n. 17, 2011; Regime
Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial. Comentado, Coimbra, Almedina, 2012,
comentrio 4 ao artigo 93. e Cristina GUIMARES, A Dinmica dos Instrumentos de Gesto
Territorial de mbito Municipal. Crnica de Uma Morte Anunciada? in Estudos de Direito do
Urbanismo e do Ordenamento do Territrio, coordenao Fernanda Paula Oliveira, Vol. I,
Coimbra, Almedina, 2012.
*

relao aos de nvel hierrquico inferior. O que apelaria para o tratamento

dos princpios de relacionamento entre instrumentos de gesto territorial
(designadamente,

princpio

da

hierarquia,

os

princpios

da

coordenao/cooperao e o princpio da contracorrente).

Optamos, porm, por abordar esta questo de uma perspectiva distinta,
tratando

as

situaes

intertemporais

necessidade

da

sua

regulamentao.
Por

situaes

intertemporais

entendemos

aqui,

numa

primeira

aproximao, as situaes privadas, jurdicas ou de facto, constitudas ou

criadas em momento anterior entrada em vigor do plano, mas que
projetam os seus efeitos no tempo, podendo, por isso, vir a ser abrangidas
por novas e distintas disposies planificadoras.
Como ser fcil de compreender, trata-se de uma problemtica que se
coloca

apenas

relativamente

aos

planos

dotados

de

eficcia

plurisubjectiva: planos municipais e planos especiais de ordenamento do

territrio.2
O que aqui pretendemos elucidar, no que a este tema diz respeito, so
essencialmente duas questes, a saber: (1) como se comportam estas
situaes intertemporais em face da sucesso de planos no tempo?; (2.)
podem (e como) os planos regular estas situaes?

2. As situaes intertemporais
Torna-se necessrio, antes de mais, identificar, agora com maior preciso, o
que entendemos por situaes intertemporais.
Nelas se integram, em primeiro lugar, as posies jurdicas decorrentes de
atos urbansticos com a natureza de decises, isto , atos que se pronunciam
de forma final sobre uma determinada pretenso urbanstica considerada
na sua globalidade, assumindo efeitos permissivos (de realizao da
operao urbanstica na sua globalidade). o caso das licenas, das

2 Embora o nosso ordenamento jurdico reconhea eficcia directa em relao aos

particulares quer aos planos especiais quer aos planos municipais de ordenamento do
territrio, so estes ltimos que adquirem maior relevo, atento o carter subsidirio, supletivo e
setorial dos planos especiais (ainda que hierarquicamente superiores) e o tratamento
tendencialmente global e integrado da respectiva rea de interveno que efetuado pelos
planos municipais. So estes, efetivamente, que se apresentam como os instrumento normais
de interveno no territrio, por lhes caber as tarefas fundamentais da (re)classificao e da
(re)qualificao dos solos.

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autorizaes e agora tambm das admisses de comunicaes prvias de

operaes urbansticas.
Refira-se, contudo, que uma coisa so as posies jurdicas decorrentes
de uma licena ou admisso da comunicao prvia de uma operao de
loteamento operao que cria lotes urbanos, com direitos urbansticos
inerentes3 , outra so as posies decorrentes de uma comunicao
prvia ou licena de construo4 e outra, ainda, as posies que
transcorrem de uma autorizao de utilizao.
Para alm das posies decorrentes de decises administrativas, integram
igualmente as situaes intertemporais a que aqui nos referiremos, as
posies (jurdicas) decorrentes de pr-decises: atos que, precedendo o
acto final de um procedimento, decidem de forma vinculativa sobre a
existncia de condies ou de requisitos de que depende a sua prtica.
Nesta categoria genrica integram-se quer os actos prvios atos que
decidem sobre um aspecto particular da deciso final, no produzindo
qualquer efeito permissivo, como as informaes prvias favorveis e as
aprovaes de projetos de arquitetura e os actos parciais decises
constitutivas antecipadas no que respeita a uma parte ou a um aspecto da
deciso final global, com efeito ou carcter permissivo, como a licena
parcial para a construo da estrutura prevista no n. 6 do artigo 23. do
RJUE.
Mas no so apenas as situaes jurdicas que assumem relevo a este
propsito. Com efeito, existem tambm situaes de facto que, tendo sido
criadas ao abrigo de um determinado plano, projectam os seus efeitos no
tempo, podendo vir a ser abrangidos por um novo e diferente instrumento
de planeamento. o caso de edificaes construdas legalmente ao abrigo
de um determinado plano, mas que deixam de estar adequadas s
previses de um novo instrumento de planeamento, e, ainda, o caso de
3 Para mais desenvolvimentos sobre as posies que decorrem das operaes de
loteamento cfr. o nosso Loteamentos Urbanos e Dinmica das Normas de Planeamento, Breve
Reflexo Sobre as Operaes de Loteamento Urbano e as Posies Jurdicas Decorrentes dos
Respectivos Actos de Controlo, Coimbra, Almedina, 2009.
4 Embora sejam tambm diferentes as posies de partida de um comunicante no mbito
de um procedimento de comunicao prvia de obras de edificao (j que este
procedimento pressupe, em regra, uma precisa definio das condies urbansticas de
realizao da obra, vinculando estritamente o decisor, que no pode rejeitar a comunicao
se ela cumprir escrupulosamente aquelas condies e que determina, deste modo, o direito
de o comunicante realizar a pretenso desde que as cumpra) das do requerente de um
licenciamento (considerando o grau mais aberto da definio das condies de realizao
da obra neste caso e, por isso, uma maior discricionariedade de apreciao do decisor).

edificaes ilegais, quer por ausncia de ato autorizativo (embora

cumprindo as regras materiais vigentes data da construo) quer por
violao das regras a essa data em vigor. Estas ltimas situaes, no tendo
na sua base um ttulo jurdico, colocam problemas mais complexos quando
o instrumento de planeamento sucessivo no as admite.

3. Os princpios jurdicos relevantes

Identificadas as situaes intertemporais (isto , situao nascidas ao abrigo
de um plano, mas que projetam os seus efeitos no tempo, podendo vir a ser
objecto de regulamentao por um novo e distinto instrumento de
planeamento), vejamos quais so os princpios que assumem relevo a seu
propsito.
Antes do mais, a proteco das posies jurdicas a que nos referimos
supra (quer resultem de decises quer de pr decises) apresenta-se, no
direito do urbanismo, como uma decorrncia dos princpios da no
retroactividade das normas jurdicas e do tempus regit actum.
Articulados estes dois princpios, no que prtica de actos de gesto
urbanstica diz respeito que se configuram como actos constitutivos de
direitos , conclumos que os planos apenas produzem efeitos para o futuro,
no afectando, por isso, as posies jurdicas dos interessados que tenham
decorrido daquele tipo de decises ou pr-decises emanadas antes da sua
entrada em vigor.
A aplicao destes princpios no mbito do direito administrativo geral e,
deste modo, no direito do urbanismo determina, como consequncia, que
os actos administrativos se regem pelas normas em vigor no momento em
que so praticados, independentemente da natureza das situaes a que
se reportam e das circunstncias que precederam a respectiva adopo 5,
o que significa ser o momento da perfeio do ato aquele que fornece o
critrio temporal para a determinao da norma aplicvel, aplicando-se a
velha ou a nova conforme aquele momento for anterior ou posterior ao
comeo de vigncia desta.
Subjacente a este entendimento est, em larga medida, a ideia de que,
5 Cfr. Mrio AROSO DE ALMEIDA, Anulao de Actos Administrativos e Relaes Jurdicas
Emergentes, Almedina, Coimbra, 2002, pp. 706 e ss.

em todo e qualquer procedimento, os interessados so colocados perante

uma situao jurdica que se encontra em curso de constituio uma
fattispecie de formao sucessiva , mas que ainda no est cabalmente
constituda, por ser ao acto administrativo que cabe produzir o efeito
constitutivo. At ao momento em que esse acto venha a ser praticado,
ainda s existem, portanto, efeitos virtuais e o interessado ainda no titular
de qualquer direito, mas apenas de meras expectativas6.
Isto ser necessariamente assim sempre que o momento determinante
para a constituio do efeito jurdico coincida com o da emisso do acto
administrativo. Porm, em muitas situaes, possvel identificar, no decurso
de um procedimento administrativo, um momento autnomo em que se
antecipa a formao da deciso, de tal forma que se pode afirmar ser o
interessado titular de uma posio jurdica que se constituiu em momento
anterior ao da prtica do acto, limitando-se este, to-s, a formalizar um
efeito que se constituiu em momento anterior, no podendo a posio
jurdica da decorrente ser posta em causa pela supervenincia, no decurso
do procedimento, de novo direito7.
O princpio de que os planos, enquanto normas jurdicas, apenas tm
eficcia para o futuro, significa, assim, que estes, em regra, no colocam em
causa posies juridicamente consolidadas antes da sua entrada em vigor,
o que, dito de outro modo, significa que o plano no afecta posies
jurdicas decorrentes de actos de gesto urbanstica que tenham definido,
ainda que parcialmente, mas de forma definitiva, pretenses urbansticas
dos interessados (situaes consolidadas do ponto de vista jurdico8), no
afectando, por maioria de razo, situaes que, decorrentes de anteriores
Cfr. Mrio AROSO DE ALMEIDA, Anulao de Actos Administrativos e Relaes Jurdicas
Emergentes, cit., pp. 711-712.
7 Sobre o funcionamento deste principio quando esto em causa aprovaes de projectos
de arquitetura e informaes prvias favorveis (aquelas que mais dvidas colocaram na
doutrina e na jurisprudncia) cfr. por todos Fernanda Paula OLIVEIRA, Maria Jos
CASTANHEIRA NEVES, Dulce LOPES e Fernanda MAS, Regime Jurdico da Urbanizao e
Edificao, Comentado, 3. edio, Coimbra, Almedina, 2011, respetivamente comentrios 4
e 5 ao artigo 20. e comentrio 2 ao artigo 17.
8 E que so, pela ordem crescente da sua consolidao jurdica, as informaes prvias
favorveis, as aprovaes de projectos de arquitetura, as licenas ou admisso de
comunicaes prvias de loteamento, as comunicaes prvias de obras de edificao, as
licenas de obras de edificao e as autorizaes de utilizao.
A diferena entre cada uma destas posies jurdicas de vantagem quantitativa e no
qualitativa: trata-se de actos que enriquecem, em medida diferente ou grau distinto, o
contedo do direito de propriedade (ao integrar nele um conjunto de poderes ou faculdades
de que o respectivo titular no dispunha).
6

actos administrativos, se encontram j factualmente consolidadas (situaes

consolidadas do ponto de vista material).
Diferente o tratamento que em regra se defere s situaes de facto
ilegais. A ausncia, entre ns, de um regime especial para legalizaes leva
a que, por fora do princpio do tempus regit actum, as mesmas tenham de
cumprir as normas em vigor data da respectiva legalizao, o que, em
regra, determina a impossibilidade da sua manuteno (quando o novo
plano no as admite).
4. Podem os planos regular situaes intertemporais, introduzindo desvios aos
princpios gerais de aplicao de normas no tempo?
Na

nossa

ptica,

apesar

dos

princpios

anteriormente

referidos,

Administrao no est impedida, para alm das situaes expressamente

previstas na lei (v.g. artigo 60. RJUE), de determinar desvios aos mesmos,
modelando, deste modo, a aplicao do plano no tempo.
E isto assim porque, do nosso ponto de vista, estes princpios no podem
ser vistos como um limite absoluto margem de deciso planificadora,
podendo a Administrao ora possibilitar a salvaguarda de situaes ainda
no consolidadas do ponto de vista jurdico (v.g atos de carcter contratual
como as vendas em hastas pblicas celebradas pelo municpio), como
permitir que o plano entrado em vigor se aplique a situaes j consolidadas
(jurdica ou materialmente) antes do mesmo, afectando-as.
Com efeito, e quanto a esta ltima hiptese, se aquelas posies, apesar
de juridicamente consolidadas, no forem compatveis com o modelo
territorial que o municpio pretende instituir, pode justificar-se uma opo
planificadora que as afecte, havendo lugar, neste caso, nos termos previstos
nos artigos 143. do RJIGT9 e 48. do RJUE10 lugar a indemnizao.
Esta possibilidade de modelao dos referidos princpios mais no do
9 Regime Jurdico dos Instrumentos de Gesto Territorial, aprovado pelo Decreto-Lei n.
380/99, de 22 de Setembro e alterado pelos Decretos-Lei n.os 53/2000, de 7 de Abril, e
310/2003, de 10 de Dezembro, pela Lei n. 58/2005, de 29 de Dezembro, pela Lei n. 56/2007,
de 31 de Agosto, pelo Decreto-Lei n. 316/2007, de 19 de Setembro, pela Declarao de
Rectificao n. 104/2007, de 6 de Novembro, pelo Decreto-Lei n. 46/2009, de 20 de
Fevereiro, pelo Decreto-Lei n. 181/2009, de 7 de Agosto e pelo artigo 8. do Decreto-Lei n.
2/2011, de 6 de Janeiro.
10 Regime Jurdico da Urbanizao e Edificao, aprovado pelo Decreto-Lei n. 555/99, de
16 de Dezembro, e alterado pelo Decreto-Lei n. 177/2001, de 4 de Junho, pela Lei n. 4A/2003, de 19 de Fevereiro, pela Lei n. 60/2007, de 4 de Setembro, pelo Decreto-Lei n.
18/2008, de 29 de Janeiro, pelo Decreto-Lei n. 116/2008, de 4 de Junho, pelo Decreto-Lei n.
26/2010, de 30 de Maro e pela Lei n. 28/2010, de 2 de Setembro.

que a decorrncia de um outro princpios jurdico, que deve ser cotejado

com os referidos anteriormente: o principiou da ponderao de todos os
interesses pblicos e privados co-envolvidos no planeamento, o qual exige
que a Administrao planeadora tenha em considerao todas as situaes
existentes data da elaborao do plano, quer as mesmas existam somente
do ponto de vista fctico (legais ou ilegais) quer de um ponto de vista
jurdico.
Este princpio, articulado com o da proporcionalidade, que lhe anda
prximo, exigir que sempre que a soluo a plasmar no plano consagre
uma salvaguarda genrica de situaes constitudas em momento anterior
sua entrada em vigor, ainda que contrrias ao modelo de ocupao
territorial que pretende instituir, exista uma cabal fundamentao que
comprove que foi feito o confronto entre, por um lado, as consequncias
decorrentes da no salvaguarda daquelas posies, designadamente na
esfera jurdica dos respectivos destinatrios, e, por outro lado, o impacte que
a sua salvaguarda tem no modelo de ocupao territorial que com o plano
director municipal se pretende consagrar (e que se presume, por mais
recente, mais compatvel com o interesse pblico).
E a integrao de uma salvaguarda genrica daquelas posies ter de
ser considerada legtima sempre que dessa ponderao seja possvel
concluir que os benefcios que a afectao daquelas situaes acarreta
para o modelo territorial a instituir com o plano so manifestamente inferiores
aos prejuzos que da mesma decorrem para a esfera jurdica dos
particulares, a qual ser afectada de forma desproporcional caso no
decorra, dessa ponderao uma maior valia do modelo a instituir (e dos
interesses pblicos que lhe esto subjacentes) do que a das posies que
so afectadas.11

Na nossa ptica importante que a entidade planificador explicite, designadamente nos

Relatrios que acompanham os planos, a ponderao que foi feita, identificando, por
exemplo a percentagem de operaes que sero abrangidas por esta salvaguarda, a qual
permitir evidenciar, a maior parte das vezes, o reduzido impacte que as mesmas tero na
globalidade do territrio e, deste modo, no modelo territorial a instituir. Esta explicitao no
difcil de fazer sempre que, durante a elaborao do plano a entidade planificadora, tendo
em vista a eventual proteco destas situaes, as integre na carta de compromissos que
acompanha a sua elaborao (cfr. Portaria n. 138/2005, de 2 de Fevereiro). Com efeito,
embora apenas se exija, em regra, que nesta carta de compromissos sejam integradas
algumas posies jurdicas (precisamente as que correspondem a decises finais da
administrao definidoras da situao jurdica dos interessados), no est a Administrao
impedida, precisamente por as querer ponderar, de a integrar outras que suscitam questes
equivalentes e anlogas, designadamente em matria de indemnizao.
11

Pode, inclusive, o municpio concluir que a atribuio de eventuais

indemnizaes aos particulares afectados no s no permitir a adequada
compensao da sua efectiva leso (quantas vezes mais de ordem
imaterial/moral que patrimonial), como afectar, em grande medida,
interesses econmicos e financeiros do municpio sem que relevantes
interesses relacionados com o ordenamento e ocupao do territrio o
justifiquem. Sempre que tal suceda legtimo que a opo do plano seja
favorvel manuteno daquelas situaes jurdicas.
Conclumos,

assim,

que

da

obrigao

de

uma

ponderao

circunstanciada dos interesses em causa e do cumprimento do princpio da

proporcionalidade em matria de planeamento territorial que decorre a
possibilidade de os planos regularem situaes preexistentes de forma
distinta da que decorreria da aplicao dos princpios gerais mobilizveis.

5. Como podem os planos regular situaes intertemporais?

a) Respondida afirmativamente a questo sobre a possibilidade de os planos
regularem, eles prprios, situaes intertemporais, resta saber como o
podem fazer.
A resposta passar, pela integrao, nos planos, de normas que criam um
regime especial para este tipo de situaes ou de normas que visam regular
a sua prpria aplicao (dos planos) no tempo: normas transitrias. 12
De acordo com a doutrina, estas disposies de direito transitrio podem
assumir carcter formal limitando-se a determinar qual das leis, a antiga
ou a nova, aplicvel a determinadas situaes ou material
estabelecendo uma regulamentao prpria, no coincidente nem com a

Note-se, porm, que a ausncia desta explicitao no corresponde necessariamente a

uma ausncia de ponderao destas situaes. Apenas se esta ausncia de ponderao
existir que haver uma ilegalidade material do plano.
Precisamente explicitando esta ponderao veja-se, a ttulo de exemplo, o que consta do
Relatrio que acompanha o Plano Director Municipal de Vila Nova de Gaia, onde
expressamente se afirma que Foram identificados os projectos de arquitectura deferidos
durante o procedimento de elaborao do plano e que no obtiveram licenciamento at
data da abertura da discusso pblica. Dos cerca de 1300 projectos inventariados, apenas
10% no cumpria a nova norma, pelo que se considerou que no afectava o modelo
territorial.
12 Efectivamente, os instrumentos de planeamento, como acontece com todas as restantes
normas jurdicas, podem regular expressamente a sua aplicao no tempo atendendo
transitoriedade das situaes sobre que incidem. Sobre esta possibilidade, cfr. Pascal
PLANCHET, Le Temps du Droit de L'Urbanisme, in Mlanges en L'Honneur de Henri Jacquot,
Presses Universitires d'Orlans, 2006, pp. 489-491 e ss.

lei antiga nem com a lei nova, para certas situaes que se encontram na
fronteira entre as duas.

b) As normas de carcter transitrio introduzidas nos instrumentos de

planeamento visam, em regra, excluir do mbito material de aplicao do
plano situaes que, no fossem elas, se encontrariam sujeitas ao novo
normativo planificador, conferindo a um conjunto de situaes o estatuto de
posies jurdicas consolidadas que, sem aquelas normas, claramente o no
teriam.
o caso, a ttulo de exemplo, do disposto no artigo 3. do Regulamento
do Plano Director Municipal do Porto, nos termos do qual as normas deles
constantes quanto classificao e qualificao dos solos no se aplicam a
operaes urbansticas que, tendo de ser decididas j ao seu abrigo, so a
concretizao de parmetros definidos no mbito de vendas efectuadas
pelo municpio em hasta pblica em momento anterior.
As hastas pblicas alienadas a que se refere aquele artigo so alienaes
de bens que seguem um regime procedimental particular e que se integram
no domnio privado do municpio, encontrando-se funcionalizados a
afectaes

especficas,

maxime

habitacionais,

inscrevendo

ndices,

parmetros e regras particulares, definidas pelo municpio, para que sejam

concretizadas na esfera jurdica do seu adquirente (cfr. o disposto nos artigos
5., n.os 2 a 7, e 29., n. 3 da Lei dos Solos).
Ora, foi para evitar que se frustrasse a confiana que os particulares
adquirentes dos bens em causa depositaram na concretizao da
finalidade a que as parcelas vendidas em hasta pblica se encontravam
funcionalizadas tanto mais porque foi o prprio municpio que as vendeu
naquelas condies e, bem assim, para prosseguir os princpios da boa f
e da tutela das expectativas legtimas criadas princpios a que a
Administrao se encontra vinculada nas relaes que entretece com os
administrados , que foi consagrada, no mbito do referido artigo 3 um
regime especial para estas situaes, com desvio ao princpio tempus regit
actum.13

13 A dvida que se colocou a propsito do artigo 3. do Plano Director Municipal do Porto foi
a de saber se o regime previsto para as vendas em hasta pblica podia ser estendido a outros
actos de natureza contratual pelos quais o municpio assumiu compromissos urbansticos com

Outro exemplo o da introduo no plano de regimes particulares

dirigidos regularizao de situaes ilegais, as quais se justificam, em regra,
pelo facto de estarem em causa preexistncias de facto que a
Administrao no pode ignorar quando define as regras atinentes
ocupao, uso e transformao do solo. E se certo que a regularizao
apenas dever ser permitida se e na medida em que o municpio (no caso
de planos municipais) conclua que a manuteno daquelas operaes no
coloca em causa o modelo de ocupao territorial definido para todo o
municpio (ou se integra nos objectivos da sua poltica territorial), no
menos verdade que uma opo que passe por no as regularizar (o que
determinar, em ltima instncia, a necessidade de proceder respectiva
demolio), apenas dever ser determinada quando existam relevantes
interesses pblicos que a justifiquem. E isto porque a obrigao de ponderar
privados.
E esta questo era relevante na medida em que o Municpio do Porto (como de resto quase
todos os municpios) havia celebrado com frequncia, antes da entrada em vigor do Plano
Director Municipal, contratos atravs dos quais assumia, perante privados, compromissos de
cariz urbanstico, com especial relevo para os contratos celebrados no mbito de
procedimentos pr-expropriativos em que reconhecia a terrenos privados capacidade
edificativa como compensao pela cedncia de parcelas para a prossecuo de
finalidades pblicas. Alguns desses compromissos resultaram at, por vezes, de acordos
celebrados no mbito de processos judiciais.
O que se veio a considerar foi que nestas situaes a posio jurdica dos particulares era
substancialmente idntica dos titulares de hastas pblicas alienadas, no se divisando
razes para um tratamento distinto destes compromissos tambm assumidos contratualmente.
Com efeito, em qualquer das situaes, a posio jurdica dos particulares era
substancialmente idntica, tendo sido reconhecida, embora por vias distintas, uma concreta
aptido edificativa aos seus terrenos, o que gerava expectativas na sua efectiva
concretizao (atravs da posterior emisso de actos de licenciamento ou autorizao das
suas pretenses).
De igual modo, a posio da Administrao tambm resultava inalterada em qualquer dos
casos, na medida em que era ela a entidade que estava na origem de ambos os tipos de
procedimentos, pautados por regras de conduta procedimental e material bem precisas,
sendo estas, por seu turno, tanto as que decorriam das exigncias constitucionais que
conformam a actividade administrativa, como aquelas que se referem aos procedimentos
particulares de alienao em hasta pblica e ao procedimento complexo de expropriao
por utilidade pblica, procedimentos estes que reforam as exigncias de igualdade e
imparcialidade que impendem sobre a actividade da Administrao.
Dada a fundamental similitude de situaes (entre vendas em hasta pblica e outros
compromissos urbansticos assumidos pelo municpio atravs de formas contratuais
diferenciadas), concluiu-se, ento, numa interpretao normativamente adequada do
referido artigo 3., que teria de se estender a sua letra para abarcar todos os sentidos que lhe
deviam ser imputados de acordo com o esprito daquela particular disposio normativa e da
teleologia ou da finalidade que com ela se visava atingir, lanando-se mo de um juzo
analgico analisado numa relao de semelhana entre casos e que se funda nas
exigncias decorrentes do princpio da igualdade normativa ou da universalidade prtica.
O que se conclui, ento, que se algum fundamento razovel houvesse para a formulao
de uma qualquer distino entre estas situaes, ele deveria ter sido invocado no
procedimento de elaborao do plano e dos documentos que o constituam ou
acompanhavam (mxime, no seu relatrio), o que no sucedia. Muito pelo contrrio, ao
longo do processo de reviso foram sendo reiteradas afirmaes, quando estavam em causa
compromissos deste tipo, que o artigo 3. compreendia, no seu mbito normativo, estas
situaes.

estas pr-existncias uma obrigao (de planeamento) a que a

Administrao no se pode furtar, sob pena de o plano estar viciado por
(falta de ponderao ou desproporcionalidade desta)14-15.
Os desvios operados por via do plano ao referido princpio do tempus regit
actum no valem, contudo, como referimos antes, apenas no sentido
referido

de

possibilitar

salvaguarda

de

situaes

ainda

no

consolidadas do ponto de vista jurdico , j que podem tambm ser

usados para permitir que o plano entrado em vigor se aplique a situaes j
consolidadas (jurdica ou materialmente) antes do mesmo, afectando-as,
situaes que, no fosse o prprio plano, ficariam imunes sua
regulamentao por de formao anterior ao mesmo.
De onde decorre que estas posies no valem como um limite material
(interno) discricionariedade de planeamento no sentido de impedirem
opes do plano que as coloquem em causa16 , embora condicionem tal
discricionariedade, na medida em que a sua afectao pelo plano no
14 Sucede, porm, que a integrao de normas como as referidas na nota anterior apenas
permite a regularizao daquelas edificaes do ponto de vista urbanstico, j que aos
planos municipais apenas cabe cuidar destas. O mesmo j no se poder dizer, na maior
parte das situaes, das exigncias referentes aos projectos de especialidades que so
objecto de legislao especial que, em regra, no contempla situaes de excepo para
este tipo de edifcios.
O que torna, na maior parte das vezes, incuas as normas dos planos directores municipais
tendentes regularizao de situaes ilegais: embora se admita a legalizao daquelas
edificaes do ponto de vista urbanstico, esta pode no chegar a ocorrer por razes
relativas aos respectivos projectos das especialidades, denotando uma absoluta
desadequao da nossa legislao em relao realidade, ao ignorar a existncia das
edificaes ilegais.
E a soluo no pode ser resolvida com recurso ao disposto no artigo 60. que apenas tem
aplicao a edificaes legalmente existentes. Neste sentido cfr. Fernanda Paula OLIVEIRA,
Maria Jos CASTANHEIRA NEVES, Dulce LOPES e Fernanda MAS, Regime Jurdico da
Urbanizao e Edificao, Comentado, cit., comentrio ao artigo 60..
Porm, como tivemos oportunidade de afirmar no nosso Nulidades Urbansticas. Casos e
Coisas, Coimbra, Almedina, 2011, julgamos que nas situaes em que se permite, por via do
plano, a regularizao urbanstica destas operaes, no oportuno que sejam feitas
exigncias em relao aos projectos de especialidades que as inviabilizem, uma vez que j
se sabe, partida, que um edifcio de 1980 dificilmente cumprir todas as exigncias
(trmicas, acsticas) vigentes em 2011, o que tornaria a regularizao urbanstica numa
soluo sem aplicao (cfr. p. 116, nota 35).
15 Sobre a possibilidade de os planos poderem, em certas circunstncias, ter funes
regularizadoras cfr. o nosso Nulidades Urbansticas. Casos e Coisas, cit., pp. 114 a 125
16 Como se afirmou na Sentena do STS espanhol de 27 de Fevereiro de 1996, o princpio
da confiana legtima no pode considerar-se infringido com a mudana de qualificao
urbanstica do solo j que o ius variandi da Administrao permite-lhe adequar o
ordenamento urbanstico s novas circunstncias demogrficas, sociais e econmicas que
exijam uma alterao da anterior regulao jurdico-urbanstica (.), de modo que as
sugestes ou alternativas dos proprietrios dos terrenos afectados () no tm, do ponto de
vista jurdico, carcter vinculativo, motivo pelo qual os direitos subjectivos nascidos da
primitiva normativa urbanstica no so fundamento bastante para a ilegalidade das novas
determinaes modificativas que os afectem. Cfr. Federico A. CASTILLO BLANCO, La
Proteccin de Confianza en el Derecho Administrativo, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 1998,
p. 95, nota 83.

livre, apenas se considerando legtima se e na medida em que cumpra

determinadas exigncias17.
Assim, impe-se, antes do mais, que a Administrao municipal tenha
conhecimento destas posies, que, na maior parte das vezes, decorrem de
decises tomadas por si prpria, e que a opo de planeamento que as
ponha em causa se funde em razes ponderosas de interesse pblico, que
devem ser devidamente explicitadas. Tal significa que o municpio se
encontra sujeito, nestas situaes, a um dever de fundamentao acrescido
e mais exigente do que quando formula outro tipo de opes que no
afectam posies jurdicas privadas18.
Mais, nestas situaes que correspondem, todas elas, a uma afectao
da esfera jurdica dos particulares de efeitos equivalentes a uma
expropriao e que, por esse motivo, tero de dar lugar a indemnizao19
, o plano ter de considerar, ainda que de forma genrica, mas clara, os
mecanismos de ressarcimento ou de compensao, que tero de resultar
dele, pelo menos nos seus elementos essenciais, e no ser simplesmente
relegados para o momento da respectiva execuo.
Com efeito, dando, as opes do plano, nestes casos, lugar a
indemnizao, elas no podem deixar de ser tidas em conta no programa
de execuo do plano, o qual, ainda que indicativamente, ter de
antecipar as formas de financiamento das aces previstas.
Acresce que as consequncias econmicas ou financeiras decorrentes
dos efeitos indemnizatrios deste tipo de opes planificadoras no podem
deixar de ser devidamente ponderadas, j que o realismo e a exequibilidade
do modelo territorial a implementar com o plano se apresenta, como
veremos, como um pressuposto da sua validade.
17 Sobre o relacionamento entre situaes de consolidao e o poder do rgo planeador
para tomar as suas decises planificadoras, cfr. Jos Luis LORENTE TALLADA, La Gestin
Urbanstica y la Edificacin Existente, Valencia, Tirant Monografas, 2005 pp. 198 e ss. e, em
especial, pp. 209-212.
18 Sobre a jurisprudncia espanhola que tem vindo a abrir o passo ao controlo jurisdicional
das modificaes de planeamento que colocam em causa posies jurdicas dos
administrados, obrigando a Administrao a motiv-las por forma a que o tribunal possa
valorar a razoabilidade ou racionalidade da deciso e evitar o arbtrio, cfr. Francisco PERALES
MADUEO, El Planeamiento y la Proteccin de los Derechos Individuales, in Urbanismo:
Funcin Pblica y Proteccin de Derechos Individuales, Madrid, Editorial Civitas, 1998, pp. 61 e
ss.
19 Sobre a indemnizabilidade destas situaes, cfr. Fernando ALVES CORREIA, Manual de
Direito do Urbanismo, Vol. I, 4. Edio, Coimbra, 2008, pp. 764 e ss. e Bernard-Frank MACERA,
Licencias Urbansticas y Garanta Indemnizatoria (Entre Actividade Expropiatoria y
Responsabilidad de la Administracin), Barcelona, Atelier, 2005.

Por seu lado, quando se trate de verdadeiras expropriaes acessrias ao

plano, isto , quando da opo do plano decorra a necessidade de lanar
mo de processos expropriativos em sentido estrito, o prprio plano ter de
apontar, ainda que de forma meramente indicativa, o momento previsvel
em que os mesmos sero desencadeados, decorrendo esta exigncia da
imposio de os instrumentos de planeamento municipal integrarem uma
importante vertente de programao. No , assim, legtimo, por exemplo,
que um plano de pormenor determine a necessidade, para a criao de um
espao qualificado dentro da cidade, da demolio de um conjunto de
edifcios em uso nessa rea territorial, sem que decorra do mesmo qualquer
indicao sobre a forma como os respectivos proprietrios sero ressarcidos
(por as suas posies no integrarem, por exemplo, o mecanismo de
perequao criado para a rea), nem o momento em que a respectiva
execuo ocorrer (deixando a sua esfera jurdica indeterminada ou
suspensa).
Acresce que a garantia constitucional da proteco da confiana e da
propriedade

privada

implica,

sempre,

uma

adequada

ponderao

daquelas posies no mbito do procedimento de planeamento, que

corresponde, precisamente, a um procedimento de ponderao de
interesses. Nesta ponderao, no caso de estar em causa o direito de
propriedade privada ou quando se colocam em causa direitos que se
incorporaram j na esfera jurdica dos particulares por fora de actos
administrativos como sucede quando o plano opta pela demolio de
um edifcio legalmente existente , o seu estatuto de direito anlogo aos
direitos, liberdades e garantias confere-lhe uma posio particularmente
qualificada em face dos restantes interesses que entram na ponderao,
incluindo os interesses pblicos, o que tem relevo na medida em que as
opes

planificadoras

que

coloquem

em

causa

tero

de

ser

especificamente motivadas, em concreto, na maior importncia do interesse

pblico a prosseguir e na impossibilidade de o mesmo ser alcanado sem
afectao daquele direito.
Este facto remete-nos para os limites ao poder de conformao
planificadora

do

municpio

que

correspondem

aos

princpios

da

ponderao de interesses e da respectiva proporcionalidade bem como da

fundamentao das opes do plano. Com efeito, indispensvel que a

soluo planificadora seja o resultado de uma justa ponderao de

interesses pblicos e privados que denote a

proporcionalidade (e

necessidade) do sacrifcio imposto aos privados e que resulte devida e

expressamente motivado, designadamente no relatrio do plano, que os
objectivos que com este se pretende alcanar so de hierarquia superior
aos que so sacrificados, s podendo ser atingidos com o sacrifcio daquelas
posies jurdicas. Ou seja, deve no s demonstrar-se a absoluta
necessidade

do

sacrifcio

dos

interesses

privados,

mas

tambm

impossibilidade de satisfazer o interesse pblico sem aquele sacrifcio (ou

com menos sacrifcio).
O que se exige que os interesses e expectativas privados sejam objecto
de adequada e especfica ponderao ou considerao (necessidade de
considerao dos interesses sacrificados) e em especial que a considerao
de tais interesses seja adequada ao sacrifcio imposto ao particular,
particularmente quando este tinha expectativa sobre a disciplina vigente.
Isto significa que os interesses privados podem ser sacrificados, mas na
condio de que o interesse pblico a prosseguir no seja realizvel sem
esse sacrifcio (ponderao/proporcionalidade). Pelo que no suficiente
demonstrar que o interesse privado est em contraste com o interesse
pblico, mas tambm que este contraste tal que impede, em termos
absolutos, a prossecuo do fim pblico pretendido, o qual deve ser
devidamente explicitado e fundamentado.
Assim, na presena de posies jurdicas de vantagem dos interessados, a
motivao no se deve ficar pela demonstrao da existncia de um
interesse pblico que

justifica aquela escolha, mas deve tambm

demonstrar analiticamente que aquele interesse pblico s podia ser

adequadamente alcanado com o sacrifcio da situao subjectiva do
particular, ou, mais comum, com o dano que foi imposto, que se apresentou
como o menor possvel.
Deste

modo,

quando

Administrao,

com

as

suas

opes

planificadoras, coloca em causa uma dessas posies jurdicas, no lhe

basta invocar o interesse pblico que as fundamenta, sendo necessrio
justific-las

convenientemente

com

base

noutros

critrios,

como

proporcionalidade da opo, a sua necessidade e as consequncias

econmicas das mesmas. Pelo que, embora seja verdade que o poder de

planificao no pode ser paralisado por precedentes interesses de

natureza privatstica o legislador no pretendeu que as licenas ou outros
actos administrativos atinentes a operaes urbansticas se configurassem
como um limite inultrapassvel para a Administrao dotada de poderes de
planeamento territorial, no os tendo imunizado dos avanos da
Administrao investida nesses poderes20 , a verdade que ter de se
afirmar no existir aqui a mesma liberdade de planeamento que nas
situaes em que no existam posies jurdicas deste tipo, tendo de se dar
especial cumprimento s necessidades de ponderao de interesses onde
aquelas posies jurdicas assumem um especial valor comparativamente
com os restantes interesses em jogo. Assim, no sendo aquelas posies
impeditivas da tomada de deciso de planeamento num determinado
sentido, condicionam-na fortemente.

c) Vrios so os instrumentos de planeamento que tm vindo a integrar

normas do tipo que referimos. o que sucede, apenas a ttulo de exemplo,
com o artigo 6. do Plano Director Municipal da Maia, aprovado pela
Assembleia Municipal em 18 de Dezembro de 2008 e publicado no Dirio da
Repblica, 2. Srie, N. 17, de 26 de Janeiro de 2009 (Aviso n. 2383/2009), o
qual, para alm de identificar aquelas que, para efeitos da respectiva
aplicao, so consideradas como preexistncias e, por isso, devem ser
respeitadas pelo plano, introduzem ainda um regime especial a aplicar-lhes,
permitindo em relao a elas alteraes ou ampliaes desde que: a) no
agravem das condies de desconformidade21; b) introduzindo qualquer
novo uso, este no seja desconforme com as disposies do plano e das
alteraes resulte um desagravamento das desconformidades verificadas
quanto ao cumprimento dos parmetros urbansticos ou s caractersticas
de conformao fsica; ou c) introduzido qualquer novo uso, sejam
verificadas as condies da alnea anterior e delas se obtenham melhorias
relevantes quanto insero urbanstica e paisagstica ou qualidade
arquitectnica das edificaes.

Tal decorre, como referimos antes, do disposto nos artigos 48. do RJUE, e 143., n.os 2 e 3,
do RJIGT.
21 Considerando que este requisito est sempre cumprido quando havendo ampliao no
haja mudana de uso e o aumento da rea de construo total no exceda 15 % da rea
bruta de construo preexistente.
20

O Plano Director Municipal da Rgua, provado pela Assembleia Municipal

em 7 de Maio de 2009 e publicado no Dirio da Repblica, 2. Srie, N. 105,
de 1 de Junho de 2009 (Aviso n. 10347/2009), integra um normativo em tudo
idntico (artigo 11.), assim como o Plano Director Municipal de Boticas,
aprovado pela respectiva Assembleia Municipal em 29 de Setembro de 2008
e publicado no Dirio da Repblica, 2. srie, N. 195, em 8 de Outubro de
2008 (Edital n. 1007/2008), o qual dispe de forma similar no seu artigo 12..
Isto apenas para fornecer outros exemplos.
Apesar de se terem inicialmente suscitado dvidas quanto legalidade
das referidas normas22 legalidade que, quanto a ns, inquestionvel nas
condies supra referidas , tal no tem impedido os municpios de, com
base na sua autonomia administrativa, procederem sua integrao nos
planos que aprovam
Estas normas mais no so do que disposies do prprio plano
indispensveis a uma correcta e adequada gesto do territrio, na medida
em que traduzem as opes do ente planificador relativamente s situaes
que a ele preexistem e que podem, eventualmente, ser com ele
incompatveis, correspondendo ao resultado de uma ponderao de todos
os direitos e interesses existentes no territrio data da sua elaborao.
Alis, a ausncia de normas como esta, que no denotassem a forma
como o rgo planeador procedeu ponderao de todas as situaes
existentes (que podem, at, ser situaes ilegais) que poderia afectar a
validade do plano por violao da imposio constitucional de ponderao
de interesses e direitos pr-existentes23.

6. Nota conclusiva?
Em face de tudo quanto foi referido, conclumos que sempre que entre em
vigor um plano de eficcia plurisubjetiva, torna-se necessrio apurar se o

Na nossa ptica, as dvidas suscitadas quanto (i)legalidade das referidas normas nunca
fizerem sentido, motivo pelo qual sempre auxilimos os municpios, no momento oportuno, a
proceder sua devida justificao jurdica a qual, em algumas das situaes, foi mesmo
integrada no respectivo Relatrio. Foi alis para esclarecer estas dvidas que procedemos
elaborao do nosso A Regulamentao de situaes intertemporais pelos Planos Directores
Municipais, in Revista de Direito Pblico e Regulao, n. 2, CEDIPRE, 2009 em
http://www.fd.uc.pt/cedipre/pdfs/ revista_dpr/revista_ 2.pdf
22

23 Sobre esta imposio legal e constitucional, vide Fernando ALVES CORREIA, Manual de
Direito do Urbanismo, cit., pp. 148 e 676.

mesmo estabelece, expressa ou tacitamente, qualquer regulamentao

sobre a sua aplicao temporal, designadamente a sua aplicao
retroactiva e os moldes da mesma.
Em caso afirmativo, so essas regras que devem ser mobilizadas nos casos
concretos, designadamente no que concerne a situaes intertemporais.
Apenas se tal no suceder tero aplicao os critrios gerais que
correspondem, no direito do urbanismo, mxima do tempus regit actum
prevista no artigo 67. do RJUE.

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A urgncia nos procedimentos pr-contratuais

Maria da Glria F. P. D. Garcia

Ganhmos o hbito de viver, antes de adquirirmos o de pensar.
Nesta corrida, que cada dia nos precipita mais para a morte,
o corpo ganha esse avano irreparvel
ALBERT CAMUS*

1. Tempo, urgncia e justia

do tempo que falamos quando urge. Mas o tempo no se urge. Por outras
palavras, em si e por si, o tempo no gera a urgncia. O que faz nascer a
urgncia a existncia de qualquer coisa no tempo. Mas isso to-pouco
basta. Porque o facto, em si e por si, de qualquer coisa acontecer no tempo
tambm no gera a urgncia. A urgncia nasce e s nasce - quando as
pessoas avaliam, no tempo, aquilo que nele acontece, dessa avaliao
resultando um juzo sobre a necessidade de uma aco imediata, uma
aco que no pode ser adiada. Se uma me passeia o filho e este lhe
escapa da mo e atravessa a rua, a me precipita-se para o agarrar, em
razo da avaliao que faz daquela realidade. A situao de urgncia,
no porque o tempo se altere, se imponha, a regule ou discipline, mas
porque o juzo da me em situao a conduziu aco imediata. E no a
uma qualquer aco, mas quela.
Vale isto dizer que o tempo evolui indiferente ao que nele existe e ao que
nele se transforma ou desaparece. O tempo limita-se a ser a realidade que
sustenta e suporta o que existe e a evoluo do que existe. Mas, porque
assim, a percepo que temos das coisas e dos outros forma-se no tempo
que as transporta e nos transporta. Do tempo guardamos memrias, no
tempo avaliamos o que existe e as relaes entre as realidades que existem,

O mito de Ssifo. Ensaio sobre o absurdo, Livros do Brasil, p. 17

agindo em conformidade com essa avaliao, desde logo em razo dos

efeitos que o agir humano projecta no tempo que h-de vir.
No mbito da comunidade, o tempo torna-se bero da cultura e do seu
mundo de significaes e valores, e, dentro desse mundo de significaes e
valores, adquire sentido a justia, gerada nas relaes intersubjectivas. A
comunidade jurdico-poltica integra esta realidade e no admira que o
tempo seja nela compreendido como elemento fundamental do justo1.
2. Tempo e direito
Chegados a este ponto, e entrando no plano do direito e da normao
jurdica, tenha-se presente o velho brocado latino tempus regit actum,
segundo o qual a validade dos actos jurdicos, a sua conformao com o
direito, deve ser aferida pelas leis em vigor ao tempo em que aqueles actos
foram praticados.
Na sugestiva sntese do direito romano, a sobreposio do tempo ao
direito total. O direito funde-se no tempo, por ele absorvido, de tal modo
que as avaliaes jurdicas das situaes deixam de ter autonomia, diluemse nesse tempo que a norma incorpora enquanto existe como tal.
esta diluio do direito no tempo - tempus regit actum -, patente no
brocado que se tem mantido inclume ao longo dos sculos, porventura
expresso da fora que, nas suas significaes culturais, o tempo tem nos
comportamentos humanos. Uma fora de tal ordem que, continuando a
ideia subjacente ao referido brocado, julgamos ser regidos pelo tempo, sem
consciencializar que o tempo no rege o que quer que seja. Tosimplesmente porque o tempo indiferente s coisas, situaes, relaes
que nele se estabelecem.
O que nos rege em comunidade o direito, a realidade humana
culturalmente criada no tempo e que, tambm no tempo, se projecta.
Volvido em princpio jurdico, tempus regit actum no tanto um
princpio do acto, ou sequer de um procedimento, quanto um princpio do
poder quando este se exerce e no tempo em que se exerce (o direito ou as

Sobre a concepo actual da urgncia na justia administrativa como manifestao

tpica de uma sociedade tardo-moderna ou sociedade de urgncia, ISABEL CELESTE FONSECA,
Processo temporalmente justo e urgncia. Contributo para a autonomizao da categoria da
tutela jurisdicional de urgncia na justia administrativa, Coimbra Editora, 2009, em especial,
p. 40.
1

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normas que existem no tempo regulam, nesse tempo em que existem e

produzem efeitos, o exerccio do poder).
3. Urgncia e direito pblico
Traado o pano de fundo do tema sobre o qual vamos falar, fica claro que
a urgncia corresponde a uma realidade artificialmente criada, uma
realidade conceptual com um certo grau de indeterminao que traduz
uma particular compreenso do modo como as realidades existem e
evoluem no tempo ligadas a comportamentos humanos, uma realidade
que, fruto de ponderaes vrias, impe juridicamente que certos
comportamentos tenham lugar no imediato. Por outras palavras, verificada
na realidade dos factos uma situao inserida no conceito de urgncia, isso
significa que no pode haver adiamentos e que comportamentos prdefinidos tm de ser tomados.
Com este sentido a urgncia franqueou as portas do direito e, em
concreto, do direito pblico.
a) Urgncia, necessidade, excepo, emergncia
Tendo a natureza de conceito indeterminado, a urgncia , por vezes,
confundida, no direito pblico, com o estado de necessidade, situaes de
excepo e, ainda, estados de stio e de emergncia, qualquer um deles
temporalmente limitado e correspondendo a situaes em que a
percepo das realidades no tempo determina o afastar das normas que
ordinariamente disciplinam o exerccio do poder. A urgncia distingue-se,
porm, e claramente, destas realidades.
Com efeito, o estado de excepo anda associado ruptura
constitucional e transio para outro perodo constitucional. Nessa
transio, vive-se um tempo de excepo, com uma disciplina tambm ela
excepcional. No admira, por isso, que esteja marcado pela provisoriedade.
Quanto ao estado de emergncia, constitucionalmente previsto, tal como
o estado de stio, so pressupostos de conservao da prpria Constituio.
Por isso, a Constituio define formalmente no s o procedimento da
respectiva declarao, como os parmetros que conformam o exerccio dos
poderes constitucionais, enquanto o tempo do estado de emergncia e o

estado de stio durarem (artigo 19 da Constituio da Repblica

Portuguesa)2.
J o estado de necessidade um pressuposto ou condio do exerccio
de poderes administrativos. O estado de necessidade verifica-se quando
uma situao de desordem ou de perigo generalizado exige dos titulares dos
rgos em funes o exerccio de poderes extraordinrios ou o recurso a
actos extraordinrios para defesa de superiores interesses pblicos da
comunidade. Os poderes administrativos deixam de se sujeitar lei formal
para passarem a reger-se directamente pela ideia de direito, pelos direitos
fundamentais e princpios gerais de direito administrativo3.
Nos

trs

casos

antes

mencionados,

as

normas

jurdicas

formais,

constitucionais ou administrativas, so derrogadas ou suspensas, embora

esta afirmao no tenha nos trs casos idntica compreenso. No lugar
das normas formais, e no tempo que durar o pressuposto ou condio que
determinou cada um dos trs modelos de estado estado de excepo,
estado de emergncia e estado de necessidade -, passar a estar um
conjunto de normas extradas do direito extraordinrio, diferente consoante
cada um dos casos em presena.
Diferentemente, a urgncia um conceito indeterminado que cobre
situaes ordinrias, situaes previstas no ordenamento jurdico como
dando lugar a uma regulao especial, marcada pela celeridade. Sendo
invocada urgncia, dela no resulta, em regra, a derrogao ou a
suspenso de normas formais em vigor. O que da verificao jurdica da
situao de urgncia decorre o acelerar do procedimento administrativo
conducente prtica dos actos previstos na lei, uma acelerao cujos
termos se encontram, em regra, tambm juridicamente definidos4.
Chegados a este ponto, importa lembrar que, na Administrao Pblica,
quem avalia o impulso para a aco, a necessidade de fazer uso do poder

2 Sobre o assunto, ver JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituio Portuguesa Anotada, vol. I,
2 edio, Coimbra Editora, 2010, anotao ao artigo 19, e Jos Joaquim GOMES CANOTILHO e
VITAL MOREIRA, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, vol. I, 2 edio, 2007, Coimbra
Editora, anotao ao artigo 19.
3 Sobre o estado de necessidade, Jos Manuel SRVULO CORREIA, Revisitando o Estado de
Necessidade, in Livro em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral,
Almedina, 2010, pp. 719 e ss., e DIOGO FREITAS DO AMARAL E MARIA DA GLRIA GARCIA, O estado de
necessidade e a urgncia em Direito Administrativo, in Revista da Ordem dos Advogados,
ano 59, 1999-II, p. 447 e ss..
4 Sobre o conceito de urgncia, LUIGI GIANNITI e PAOLO STELLA RICHTER, Urgenza (diritto pubblico)
in Enciclopedia del Diritto, Giuffr, vol. XLV, pp. 901 e ss.

de agir, o rgo administrativo competente na rea, e quem avalia se

existe ou no uma situao de urgncia tambm o rgo administrativo
competente na rea. Em qualquer dos casos, tem de justificar a avaliao
empreendida.
Enquanto, porm, no primeiro caso, se limita a invocar a norma atributiva
de poderes ou faculdades de agir, no segundo, para alm de invocar a
norma que o habilita a actuar em razo da matria, tem de alegar e
justificar, em situao, objectiva e autonomamente, a existncia da
actualidade do agir.
A urgncia implica, pois, a actualidade da aco, a sua tempestividade.
Implica que o rgo administrativo no s actue mas ainda que se
concentre na determinao do momento em que actua. E no por uma
qualquer bizantinice. A particular ateno ao tempo em que se actua
significa encurtar o procedimento. Tudo porque objectivamente se
considera que s encurtando o procedimento se consegue alcanar o fim
de interesse pblico que determina o poder de agir.
Tenha-se presente que do princpio da prossecuo do interesse pblico
pela Administrao pblica no decorre somente o dever de atingir o
interesse pblico, independentemente do tempo em que este seja atingido.
Decorre tambm dever a Administrao atingir o interesse pblico em certo
tempo, porque como j se lembrou -, o tempo tornou-se culturalmente
elemento fundamental do justo. Em suma: s a tempestividade do exerccio
do poder administrativo cumpre a realizao do princpio da prossecuo
do interesse pblico.
Da que, quando h urgncia, isto , quando o fim pblico a satisfazer
pela Administrao pblica s se alcana mediante um procedimento
abreviado, tem de concluir-se que o uso desse procedimento imposto pela
prossecuo do interesse pblico, mesmo que seja a lei a prever esse
abreviamento do procedimento.
O conceito de urgncia deve, por isso, ser compreendido no quadro da
compreenso do princpio da prossecuo do interesse pblico, travemestra do Direito Administrativo.
E porque compreendido no quadro deste princpio, a aco imposta
pela urgncia deve ainda restringir-se ao estritamente necessrio para atingir

o interesse pblico em presena, o que obriga a convocar tambm o

princpio da proporcionalidade5.
b) Urgncia e imperiosa urgncia ou a urgncia relativa e absoluta
A ntima ligao entre exerccio do poder, prossecuo do interesse pblico
e urgncia mostra que a essncia da urgncia radica na percepo de que
os efeitos produzidos pela aco so diferentes consoante o momento em
que tm lugar. Ora, sendo diferentes, a tempestividade da aco precisa de
ser avaliada caso a caso.
No binmio aco/tempo, o segundo termo, isto , o tempo tem uma
cadncia sempre igual, indiferente a tudo quanto nele se passa. Mas o que
nele se passa pode interferir de modo desestabilizador na normal produo
de efeitos da aco. E exigir uma actuao imediata vai, por sua vez,
determinar uma alterao do procedimento capaz de atingir os fins de
interesse pblico. Da a dificuldade de definir por antecipao e
juridicamente tipos ou modos da aco para as situaes que possam vir a
acontecer: a tempestividade s em situao pode ser avaliada.
Em suma, e ao contrrio do que acontece no Direito Constitucional com o
estado de excepo, o estado de stio e o estado de emergncia, e, mesmo
no Direito Administrativo com o estado de necessidade, a urgncia que o
poder administrativo tem de avaliar antes de agir no se deixa espartilhar
em modelos ou tipos de aco administrativa, porque a urgncia implica
tempestividade da aco e a correco desta s em situao pode
avaliar-se.
Com o que se abre uma panplia de situaes cobertas pela urgncia,
de urgncia relativa a urgncia absoluta, de simples urgncia a urgncia
imperiosa. No limite, a urgncia dilui-se no estado de necessidade, volvendose em condio extraordinria do exerccio do poder administrativo,
afastando as normas formais em vigor. O poder administrativo passa a
regular-se por princpios gerais de direito e pela prpria ideia de direito. Tudo
de acordo com o princpio nascido do brocado latino tempus regit actum,
com o sentido que lhe foi dado, isto , como princpio do exerccio do
poder.
5 Sobre o princpio da proporcionalidade como princpio estruturante dos poderes de
necessidade, Jos Manuel SRVULO CORREIA, ob. cit., p. 739.

A insero de uma situao da realidade nesta graduao de situaes

de urgncia pertence, pois, ao poder administrativo e no admira que se
exija racionalidade ao juzo que este poder, atravs dos seus rgos, venha
a fazer.
4. Urgncia e direito administrativo: o princpio da racionalidade e o princpio
da eficincia
A racionalidade do juzo traz, inevitavelmente, memria o princpio da
racionalidade da aco administrativa, decisivo na motivao da aco.
Ora o princpio da racionalidade implica, de um lado, que ao encadear das
suas diferentes fases da aco administrativa e ao prprio juzo da aco
presida uma lgica interna (juzo lgico), de outro, que essas fases da aco
e o juzo que as sustenta sejam coerentes com o fim alcanar (juzo de
coerncia) e, de outro ainda, que entre os pressupostos da aco, o
contedo da aco e o fim a atingir exista uma relao de congruncia
(juzo de congruncia).
O apelo racionalidade do juzo administrativo que tem de ser feito com
vista correcta caracterizao da situao de urgncia, na paleta possvel
de situaes que a podem conter, determina, assim, simultaneamente, o
apelo s dimenses lgica, coerente e congruente do juzo, realidades
patentes na motivao do rgo para agir em situao definida como
urgente.
Ao que vem de dizer-se acresce que a invocao da urgncia vem no
s acompanhada de celeridade e, logo, encurtamento de prazos, como
ainda moldada na ideia de eficincia6.
Com efeito, o poder administrativo adquire, por fora do direito, uma
dinmica direccionada a um fim, o fim de interesse pblico. Usando uma
expresso cara ao tempo em que vivemos, o direito confere ao poder
administrativo uma especfica energia para produzir resultados.
Mas alcanar fins pblicos, atingir os resultados que a satisfao destes
fins demanda, exige recursos, e estes precisam de ser optimizados, porque
Sobre o princpio da eficincia, FILIPA URBANO CALVO, Princpio da eficincia, e SUZANA TAVARES
SILVA, Princpio (fundamental) da eficincia. Os dois textos citados correspondem s
intervenes das autoras no III Encontro de Professores de Direito Pblico quer teve lugar na
Faculdade de Direito da Universidade do Porto, em 30 de Janeiro de 2010. Ver ainda JOO
LOUREIRO, O procedimento administrativo entre a eficincia e a garantia dos particulares,
Studia Iuridica, Coimbra Editora, 2005.
6

DA

so cada vez mais escassos. Isto posto, para alm dos fins pblicos, e porque
para serem alcanados so necessrios recursos, os recursos ganharam
particular protagonismo no exerccio do poder administrativo. O uso ptimo
dos meios para atingir os fins pblicos com base numa matriz financeira
passou a integrar o espao do Direito Administrativo atravs de um novo
princpio jurdico, o princpio da eficincia. A diligncia com que se exerce o
poder administrativo, a escolha criteriosa e proporcionada entre alternativas
de actuao, o comportamento virtuoso que se avalia em termos de
menor utilizao final de recursos e maior benefcio final para os cidados7
so componentes do princpio da eficincia. Como componente a
interaco ptima entre exerccio do poder administrativo e tempo, j que
no modo contextualizado de agir no tempo que se conseguem atingir
maiores economias de escala.
No admira, por isso, que invocar a urgncia no exerccio do poder
implique convocar o princpio da eficincia para conformar esse exerccio,
j que, s por si, a urgncia implica, alm do mais, procurar uma boa
ligao entre tempo e aco com vista a atingir os fins de interesse pblico
que

aco

prossegue,

desde

logo

sacrificando

completude

procedimental celeridade da obteno dos resultados.

5. A natureza constitutiva, no positivada, do interesse pblico e o
procedimento administrativo
Aqui chegados, ser bom recordar que, em virtude da progressiva alterao
que se tem vindo a assistir na relao entre lei e Administrao, o interesse
pblico deixou de ser um dado simples, positivado na lei, que aquela se
limita a interpretar e vai procurar, em conformidade, satisfazer na realidade
dos factos. O interesse pblico hoje compreendido, mais ampla e
complexamente, como uma realidade que se constitui ao longo do
procedimento administrativo, como o resultado de uma comparao
ponderada de todos os interesses que o poder tem de atingir nesse
procedimento.
Por sua vez, ao abrir-se participao dos interessados, isto , ao
coenvolver

os

titulares

dos

interesses

no

processo

de

deciso,

Ou maior benefcio de energia, como refere LUIGI GILI, Efficienza energtica in Digesto dela
Discipline Pubblicistiche, vol. Aggiornamento III (A-I), p. 342.
7

procedimento permite que os interesses a satisfazer pela Administrao

pblica se constituam evolutivamente, de tal modo que o procedimento se
volve em instrumento de garantia de uma correcta definio dos interesses
em geral mais do que de garantia de um qualquer interesse pr-definido.
Para que isso acontea, porm, tem de existir transparncia nas
actuaes que ligam Administrao e interessados, o que nos conduz ao
princpio da transparncia.
6. Interesse pblico, princpio da transparncia e procedimento prcontratual
De h muito imanente legislao administrativa, o princpio da
transparncia tem-se vindo a impor juridicamente nos ltimos tempos,
evoluo a que no alheio o fenmeno da globalizao e, em especial,
forma como os servios e tarefas a empreender pela Administrao Pblica,
num quadro de continuidade, se desenvolvem, simultaneamente, no mundo
da economia e no mundo do direito8.
H, no entanto, casos em que a transparncia se impe com um cunho
marcante. Estamos a pensar nos concursos e nos leiles. Tanto assim que o
Cdigo dos Contratos Pblicos (Lei n 18/2008, de 29 de Janeiro) d foros de
cidadania ao princpio da transparncia, mencionando-o expressamente no
artigo 1, antes mesmo da enunciao do princpio da igualdade e da
concorrncia: contratao pblica so especialmente aplicveis os
princpios da transparncia, da igualdade e da concorrncia (n4).
Seja, porm, como for, na transparncia com que os contributos so
trazidos e disponibilizados pelas partes no procedimento que os interesses
pblicos a prosseguir so hoje constitutivamente moldados no quadro da lei
e em face das mltiplas complexidades que a realidade coloca, e em
mltiplos campos, nomeadamente ambientais. Entende-se que aqui no
pode haver ambiguidades nem situaes obscuras ou pouco claras, sob
pena de instrumentalizao do interesse pblico ou de desequilbrio dos
valores que constitutivamente contribuem para a formao do interesse
pblico a satisfazer pela Administrao.

8 PAOLO TANDA, Principio di Trasparenza, in Digesto delle Discipline Pubblicistiche,

Aggiornamento, vol. III (L-Z), p. 886.

Num contexto contratual, a composio de interesses resulta de um

consenso constitutivo9, um consenso formado, por isso mesmo, num
ambiente onde reina a transparncia na continuidade da aco
administrativa, e que, tambm por isso mesmo, no dissocivel do factor
tempo, nem este lhe pode ser indiferente. Porque no tempo que a
realidade do direito, mas tambm da economia, do ambiente, do
trabalho, determinantes da actual conformao dos contratos pblicos, se
projectam e ganham sentido, um sentido que depois vertido, de forma
trabalhada consensualmente, no contrato, cuja celebrao ir incorporar a
correcta satisfao do fim de interesse pblico.
8. Urgncia e procedimento pr-contratual.
Pode agora porventura compreender-se melhor a razo pela qual invocar a
urgncia num procedimento pr-contratual e agir em conformidade com
essa invocao tem o sentido de uma recomposio de interesses,
concretamente do ou dos interesses que coincidem com o fim a prosseguir
atravs do contrato em formao e dos interesses de quem est envolvido
nesse

procedimento.

Uma

recomposio

de

interesses

pela

qual

necessariamente passa uma correcta gesto das expectativas dos

interessados/participantes do procedimento.
Neste quadro, no admira que seja especialmente importante a
justificao da urgncia e que essa justificao tenha de ser lgica,
coerente, congruente, num ambiente em que a transparncia impere. Os
princpios da igualdade e da concorrncia, ademais num mercado aberto,
no se bastam com apelos formais. Demandam enfoques substantivos,
contextualizados, o que s se obtm com uma percepo clara por todos os
potenciais interessados do conjunto da situao envolvente, patenteada na
justificao da urgncia. Tem de ficar provado, de forma insofismvel, que a
alternativa ao procedimento-tipo, isto , a alternativa procedimental
permitida pela urgncia, a que mais eficientemente alcana o fim pblico.
E mais. Provado tem de ficar tambm que o contedo do contrato o
estritamente necessrio para alcanar o fim, o que tambm tem de passar
ao crivo da eficincia.
9 JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, A propsito do Regime do Contrato Administrativo, in
Estudos de Contratao Pblica, vol. II, Coimbra Editora, 2010, p. 14.

Tudo porque o procedimento urgente o que, comparado com o

procedimento-tipo, melhor consegue optimizar, em razo do objecto do
contrato, os recursos disponveis, tendo em conta o fim a alcanar, no
tempo considerado justo, assim decisivamente afastando da aco
administrativa qualquer sombra de arbtrio.
9. Urgncia e urgncia imperiosa em procedimento pr-contratual
Vejamos agora o Cdigo dos Contratos Pblicos e o modo como nele se
disciplina a urgncia nos procedimentos pr-contratuais.
Comeamos por recordar no ter este Cdigo previsto, na transposio
que fez da Directiva n 2004/18/CE, do Parlamento e do Conselho, de 31 de
Maro10, a reduo dos prazos mnimos de apresentao das candidaturas
e dos prazos de apresentao de propostas de concurso limitado, definida
no artigo 38, n 811, desta directiva, quando a urgncia torne impraticveis
os prazos mnimos fixados no presente artigo12.
Alm disso, lembramos que, por fora do disposto no artigo 162, n 2, o
Cdigo probe expressamente a aplicao ao concurso limitado por prvia
qualificao das normas constantes dos artigos 155 a 161, normas que
regulam o concurso pblico urgente.
Numa primeira abordagem, h que concluir ter o legislador, deliberada e
conscientemente, afastado a invocao da urgncia para acelerar prazos
procedimentais no concurso limitado e para permitir a aplicao subsidiria
ao concurso limitado de um especfico procedimento de urgncia, definido
para os contratos de locao ou de aquisio de bens mveis ou de
aquisio de servios de uso corrente. A contrario significa ter o legislador
entendido que, havendo urgncia, a melhor alternativa procedimental seria
o concurso pblico, pelo que inclusivamente definiu um conjunto de regras
especficas na seco VII (concurso pblico urgente) do captulo II,
dedicado precisamente ao concurso pblico (artigos 130 e seguintes).

10 Directiva relativa coordenao dos processos de adjudicao dos contratos de

empreitada de obras pblicas, dos contratos pblicos de fornecimento e dos contratos
pblicos de servio.
11 Este artigo refere-se aos concursos limitados e aos procedimentos de negociao com
publicao de anncio de concurso a que se refere o artigo 30.
12 ANA GOUVEIA MARTINS, Concurso limitado por prvia qualificao, Estudos de Contratao
Pblica, vol. I, Coimbra Editora, 2008, pp. 248-249.

Tais regras, que constam dos artigos 155 a 161 do Cdigo, esto, porm,
circunscritas aos contratos especificados (contratos de locao e de
aquisio de bens mveis, bem como de aquisio de servios de uso
corrente) e, mesmo a, atendendo ao valor dos contratos, sendo que a
utilizao deste procedimento pr-contratual urgente permite, alm do
mais, que o critrio de adjudicao seja o do preo mais baixo.
Para alm do procedimento de concurso pblico urgente, o Cdigo dos
Contratos Pblicos prev ainda um outro conjunto de situaes que,
projectadas no tempo, determinam o afastamento dos procedimentos-tipo.
Mas, aqui, o legislador no se ficou pela mera invocao da urgncia. Exigiu
uma acentuao desta, dentro daquilo que antes analismos como
graduao de situaes pressionantes da aco, na sua projeco no
tempo. Falamos das situaes de urgncia imperiosa previstas no artigo 24,
n 1, al. c) do sempre citado Cdigo, situaes que abrem caminho
escolha do ajuste directo. Diferentemente do que acontece nos casos de
mera urgncia, antes mencionados, circunscritos pela lei a certo tipo de
contratos, os casos de urgncia imperiosa no esto legalmente limitados.
Havendo urgncia imperiosa, a opo pelo ajuste directo fica aberta,
qualquer que seja o contrato em formao e qualquer que seja o seu valor
(pode adoptar-se o ajuste directo).
A soluo suscita-nos dvidas.
E levanta-nos dvidas porque a urgncia imperiosa que abre caminho ao
ajuste directo est definida em termos tais que a limitam muito na realidade
dos factos, j que a lei tambm a funda, de um lado, em acontecimentos
imprevisveis pela entidade adjudicante e, de outro, em circunstncias que
no podem, em caso algum, ser imputveis entidade adjudicante13. Ora
pode acontecer que se esteja perante acontecimentos previsveis mas de
baixa probabilidade pensemos no caso de intempries altamente
destrutivas em zonas de risco e se justifique a urgncia imperiosa, se

13 De acordo com a jurisprudncia do Tribunal de Contas, o ajuste directo suporta-se na

verificao cumulativa dos seguintes pressupostos: a) ser na medida do estritamente
necessrio; b) urgncia imperiosa; c) que a urgncia imperiosa seja resultante de
acontecimentos imprevisveis pelo dono da obra; d) no possam ser cumpridos os prazos
exigidos para a realizao, no caso, do concurso pblico; e) que as circunstncias invocadas
no sejam, em caso algum, imputveis ao dono da obra. Por todos, ver acrdo n 64/08, de
13 de Maio (Proc. 308/08), acrdo n 35/09, de 15 de Setembro (Proc. 308/08), acrdo n
3/2011, de 21 de Janeiro (Proc. 1554/2010).

avanos cientficos demonstrarem a elevao da probabilidade do risco14. E

pode acontecer tambm que se esteja perante circunstncias imputveis
entidade adjudicante mas que, mesmo assim, se justifique a urgncia
imperiosa pensemos no caso de insanidade mental do titular do rgo
decisor ou no caso de alterao de uma especfica poltica pblica de
importncia

fundamental

para

desenvolvimento

econmico,

na

sequncia de mudana governamental. Em qualquer dos casos, de acordo

com o disposto no artigo 24, n1, al. c) do Cdigo dos Contratos Pblicos,
no possvel invocar urgncia imperiosa e, no entanto, esta pode justificarse. Para alm disso, podem no estar em causa os contratos previstos no
artigo 155 do mesmo Cdigo que do origem abertura de um
procedimento de concurso pblico urgente e, no entanto, o interesse
pblico a satisfazer atravs da via contratual justifica o encurtamento de
prazos procedimentais ou menos formalidades do procedimento.
Apelar, nos casos supra-mencionados, para o estado de necessidade, em
concreto para o disposto no n 2 do artigo 3 do Cdigo do Procedimento
Administrativo15, nem sempre se revela possvel e, porventura, nem sequer
seria desejvel, pela perturbao que decerto introduziria no sistema,
delineado de forma a garantir segurana e estabilidade jurdica aos
operadores econmicos, como expressamente se afirma no prembulo do
Cdigo da Contratao Pblica.
A nota crtica aqui fica, uma crtica, alis, que vem na linha de reflexes j
expendidas16.
10. Urgncia imperiosa, eficincia e justia
Mas no ficamos s com uma nota crtica. Queremos deixar tambm uma
proposta.
Circunscrita embora urgncia imperiosa, a proposta de reflexo que
deixamos insere-se no arrazoado que empreendemos sobre a urgncia no
exerccio do poder administrativo e por ele iluminado.
14 Tenha-se presente o terremoto de 2009, em quila, Itlia, que um cientista havia previsto e
a que se no deu a devida ateno.
15 Dispe o n 2 do artigo 3 do Cdigo do Procedimento Administrativo o seguinte: Os actos
administrativos praticados em estado de necessidade, com preterio das regras
estabelecidas neste Cdigo, so vlidos, desde que os seus resultados no pudessem ter sido
alcanados de outro modo, mas os lesados tero o direito de ser indemnizados nos termos
gerais da responsabilidade da Administrao.
16 ANA GOUVEIA MARTINS, ob. cit..

Assim, de acordo com o disposto no n 1, al. c) do artigo 24 do Cdigo

da Contratao Pblica, que alis se segue ao disposto no n 1, al. c) do
artigo 136 do Decreto-Lei n 59/99, de 2 de Maro, a invocao, no
procedimento pr-contratual, da urgncia imperiosa permite o afastamento
do concurso pblico e, logo, o sacrifcio da concorrncia, trave-mestra da
contratao pblica. Havendo urgncia imperiosa, abre-se uma opo
quanto ao tipo de procedimento a adoptar, sendo o ajuste directo o
caminho que tendencialmente ser seguido17.
Para suportar o ajuste directo, o legislador exige a verificao de uma
situao de urgncia imperiosa. Por sua vez, a urgncia imperiosa uma
situao que decorre de se ter provado que os prazos dos demais
procedimentos no podem ser cumpridos e, a ter lugar, limita o
procedimento do ajuste directo ao estritamente necessrio.
Mas, se bem se reflectir, a especificidade da urgncia imperiosa prevista
no Cdigo no pode residir aqui. Tudo porque as duas mencionadas
realidades pertencem essncia da urgncia tout court. Deste modo, a
especificidade da urgncia imperiosa tem de procurar-se noutro motivo.
Ora, segundo o disposto no sempre citado artigo 24, n 1, al. c) do
Cdigo dos Contratos Pblicos, a urgncia imperiosa est ligada a vrios
motivos que cumulativamente justificam a invocao desta. Com efeito, o
normativo em anlise preceitua que a urgncia imperiosa s pode resultar
de:
a) acontecimentos imprevisveis pela entidade adjudicante;
b) acontecimentos que no sejam, em caso algum, imputveis
entidade adjudicante.
Simplesmente estes motivos legalmente exigidos em correlao com a
urgncia, em relao aos quais j levantmos dvidas sobre a sua bondade,
no pertencem ao ncleo de determinao da urgncia. Pode dizer-se
mesmo que lhe so estranhos. Lembremos o exemplo da me que,
enquanto passeava com o filho pela mo, o viu a atravessar sozinho a rua.
Saber se foi a me que soltou a mo da criana ou se foi a criana que se
soltou da mo da me; saber se era ou no previsvel que a criana
atravessasse a rua so tudo juzos cuja concluso no faz parte do conceito

17 Sobre a anormalidade no procedimento administrativo, FEDERICO TEDESCHINI, Procedimento

amministrativo, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXV, Giuffr, pp. 882 e ss..

de urgncia e muito menos de uma urgncia imperiosa O que torna

necessria a aco imediata da me a compreenso do perigo inerente
a uma criana, sozinha, a atravessar a rua por onde circulam carros. E o
juzo feito em situao que determina a aco urgente. Mais: a
imperiosidade dessa aco.
Sendo assim, e voltando ao Cdigo dos Contratos Pblicos, a questo que
devemos colocar perante o disposto no artigo 24, n1, al. c), que abre
caminho ao ajuste directo e permite afastar o concurso, a seguinte:
Porqu ou para qu, ento, a referncia expressa no preceito urgncia
imperiosa se, afinal, o que no preceito se exige somente a prova de que
os prazos dos procedimentos tipo no podem ser cumpridos e, bem assim,
que o objecto do contrato a celebrar por ajuste directo se circunscreva ao
estritamente necessrio, as duas realidades que preenchem o ncleo da
urgncia tout court?
Uma vez que a imprevisibilidade dos factos que conduzem urgncia
imperiosa e a insusceptibilidade de tais factos dependerem da entidade
adjudicante so estranhos configurao da urgncia, em nosso entender,
a referncia legal urgncia imperiosa tem um sentido duplo:
- de um lado, realar a premncia do agir;
- de outro, evidenciar que no se trata de uma qualquer situao de
urgncia, antes de uma situao que a ningum suscita dvidas quanto a
configurar uma urgncia, porque nela a aco clere a todos se impe.
Vale isto dizer que a situao concreta tem de ser daquelas em que a
urgncia evidente, nomeadamente para os potenciais concorrentes, e s
por ser evidente a concorrncia pode ser afastada e o ajuste directo
adoptado, se se quiser alcanar o interesse pblico que o contrato visa
alcanar. Sob outro ngulo de anlise, ningum pode duvidar que os prazos
procedimentais-regra no podem ser cumpridos naquela situao.
Nesta linha de pensamento, deve ser tambm facilmente perceptvel por
todos, nomeadamente pelos potenciais concorrentes, que o objecto do
contrato a celebrar por ajuste directo o estritamente necessrio para
atingir o interesse pblico em presena princpio da proporcionalidade.
Em suma, tudo deve ser facilmente perceptvel e apresentado de forma
transparente princpio da transparncia. Tudo deve tambm ser
racionalmente justificado, de forma lgica, congruente, sem incoerncias

princpio da racionalidade. Tudo ainda deve mostrar que com o ajuste

directo se consegue a optimizao dos recursos e meios a utilizar princpio
da eficincia. E de tudo, finalmente, deve resultar evidncia que o
sacrifcio da concorrncia , no caso concreto, um mal menor.
neste enquadramento que surge a proposta que antes anuncimos.
Propomos, assim, que a Administrao Pblica, com base na sua
experincia no mercado, em tantos outros concursos em que tenha
participado, elabore, de forma contextualizada, um modelo procedimental
pr-contratual em razo do contrato que pretende celebrar, em situao de
normalidade18. Atravs desse modelo, perante uma situao configurvel
como de urgncia imperiosa, ser fcil, por fora das comparaes que
aquele modelo permite, demonstrar a exigncia de celeridade da aco e
da sua circunscrio ao necessrio. Por outras palavras, ser fcil mostrar a
correco jurdica, in casu, da opo da Administrao pblica pelo ajuste
directo como via procedimental pr-contratual.
Atravs desse modelo e do mtodo da ponderao comparativa que
propicia, se eliminam eventuais dvidas sobre se a justia foi, naquele caso,
alcanada princpio da justia.
A elaborao de um modelo procedimental de contrato pblico
susceptvel de ser comparado com o procedimento de ajuste directo a
adoptar perante uma situao configurvel como urgente, permitir provar,
de forma transparente e saciedade, aos potenciais candidatos ao
concurso, que a realizao de um concurso no poderia ter lugar naquele
caso,

em

razo

do

ou

dos

interesses

pblicos

para

os

quais,

constitutivamente, pela aco e pela omisso, todos os interessados

contribuem, naquele procedimento mas tambm noutros procedimentos
anteriores onde intervieram.
E uma nota final se impe.
Afirmmos no pertencer ao conceito de urgncia o facto de os
acontecimentos que a motivam serem imprevisveis para a entidade
18 A proposta foi-nos sugerida pelo modelo do comparador pblico ou dos programas
alternativos definidos no artigo 19 da Lei de Enquadramento Oramental, aprovada pela Lei
n 91/2001, de 20 de Agosto. Sobre o assunto, SUZANA TAVARES DE SILVA, ob. cit.. A jurisprudncia
do Tribunal de Contas tem vindo a fazer abundante apelo ao modelo do comparador
pblico com meio de cumprimento do princpio da eficincia. Ver, em especial, os acrdos
ns 160/09, de 2 de Novembro (proc. 1787/08), 161/09, de 12 de Novembro (proc. 32/09),
164/09, de 17 de Novembro (proc. 361/09), 168/09, de 23 de Novembro (proc. 1352/09) e
169/09, de 23 de Novembro (proc. 585/09)

adjudicante, bem como o facto de tais acontecimentos no serem

imputveis entidade adjudicante. Importa agora acrescentar que a
exigncia legal destes elementos junto com a invocao da urgncia
imperiosa (artigo 24, n 1, al. c) do Cdigo dos Contratos Pblicos) no
autoriza a sua confuso19. Pelo contrrio. Manda a clareza conceptual que
os mesmos sejam autonomizados, at porque cumprem objectivos bem
diferentes.
Com efeito, ao impor que os acontecimentos que motivam a urgncia
sejam imprevisveis para a entidade adjudicante a lei pretende convocar a
especial

diligncia

os

particulares

conhecimentos

da

entidade

adjudicante. E ao impor que os acontecimentos no sejam imputveis

entidade adjudicante, a lei procura evitar a manipulao da opo do
ajuste directo pela entidade adjudicante. Em ambos os casos, a
correco da aco da entidade adjudicante que est em causa, a
confiana que a mesma deve incutir e estimular junto dos potenciais
concorrentes no mercado, uma realidade que est muito para alm da
definio das situaes de urgncia, embora esteja tambm presente
nestas. Ora estando em causa a correco da aco da entidade
adjudicante, a respectiva garantia decorre do cumprimento das normas
que

responsabilizam

as

entidades

adjudicantes

pela

aco

que

desenvolvem.
Seja, porm, como for, o modelo comparativo que propomos para
permitir

melhor

configurar

as

situaes

de

urgncia

imperiosa

no

procedimento pr-contratual no deixar tambm de contribuir para uma

maior correco da aco das entidades adjudicantes, seja pela exigncia
de conhecimentos da ambincia jurdica, econmica, poltica em que os
contratos pblicos se geram e concretizam, seja pelo eliminar de
ambiguidades evidenciadas pela comparao. Em qualquer dos casos, fica
salvaguardado o interesse pblico e a boa conduo de polticas pblicas,
na sua adaptao s realidades que urgem no tempo20.
Porque como j dito - o tempo no se urge. Segue uma cadncia
uniforme, indiferente urgncia. a avaliao que fazemos das situaes
Criticamos, por isso, a jurisprudncia do Tribunal de Contas, citada na nota 14, enquanto
no estabelece uma qualquer distino entre os pressupostos legais.
20 Particularmente ligada ao direito boa administrao, consagrado no artigo 41 da Carta
Europeia dos Direitos Fundamentais. Sobre a exigente realizao das polticas pblicas, o
nosso Direito das Polticas Pblicas, Almedina, 2009.
19

que se inscrevem no tempo que gera o conceito de urgncia e, depois, a

percepo de que o conceito, in casu, est preenchido.
No caso que estamos a viver e tendo presente o conceito de urgncia a
que chegmos, a avaliao que fazemos - quem me ouve e eu prpria
desta minha interveno, no tempo que usei para a proferir, neste V
Encontro de Professores de Direito Pblico, que torna urgente pr-lhe um
ponto final. Agora.

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Revisitando o art. 128., n. 2, do CPTA: agora, na perspetiva

do contrainteressado
Elizabeth Fernandez

I O problema
1. A proibio de executar o ato administrativo como efeito direto da
deciso de admissibilidade da providncia cautelar especfica de suspenso
de eficcia no produto recentemente positivado nas normas processuais
administrativas agora vigentes. De facto, apesar de este efeito se ter
estendido, com a reforma processual de 2004, suspenso de normas
administrativas, o mesmo j estava previsto em moldes praticamente
idnticos no revogado art. 80. da Lei de Processo nos Tribunais
Administrativos (LPTA).
Decorre do n. 1 do art. 128. do Cdigo de Processo nos Tribunais
Administrativos (CPTA) que, quando requerida a suspenso de eficcia de
um ato administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do
requerimento, no pode iniciar ou prosseguir a execuo, salvo se, mediante
resoluo fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o
diferimento da execuo seria gravemente prejudicial para o interesse
pblico. A execuo considera-se indevida quando for praticado qualquer
ato de execuo depois daquele momento processual sem a emisso
atempada da resoluo fundamentada ou, tendo esta sido emitida
previamente para justificar a execuo do mesmo, o tribunal vier a julgar
improcedentes ou ilegtimas as causas de justificao que haviam sido
integradas na referida resoluo.
A j longa previso deste efeito legal explica que muita tinta se tenha
gasto a seu propsito, tendo j sido abordado desde variados prismas,
designadamente o momento a partir do qual a proibio exigida, as
consequncias da violao dessa proibio, as causas que podem justificar
o afastamento da mesma no caso concreto e, ainda, a relao entre os
efeitos de uma execuo indevida e o sentido da deciso proferida em
sede cautelar. Diga-se, alis, em abono da verdade, que a proibio de

execuo

que

preceito

contm,

derivada

exclusivamente

da

admissibilidade liminar da providncia cautelar, no tem sido, at ao

momento, motivo de controvrsia, assistindo-se, com alguma perplexidade,
aceitao pacfica e sem reservas da necessidade de produo desse
efeito suspensivo automtico aliado providncia cautelar de suspenso de
eficcia, mormente no que se refere suspenso de ato administrativo. A
perplexidade tanto maior quando se constata que a reforma do processo
administrativo criou frmulas processuais de proteo do requerente bem
mais equitativas do que a contida no preceito em anlise, tal como o
decretamento provisrio da providncia, a admisso de vrias velocidades
de tramitao para o processo cautelar, a criao de meios processuais
urgentes para defesa de alguns direitos e a possibilidade de antecipao da
tutela definitiva em sede cautelar.
2. Apesar do interesse inequvoco que poderia ter revisitar, aqui e agora, o
n. 1 do art. 128. do CPTA luz das coordenadas do atual processo
administrativo, no foi o dever de absteno de execuo imputado
Administrao ali vertido que nos motivou na escrita das linhas seguintes.
Iremos, assim, distanciar-nos da abordagem tradicional com que tal
preceito analisado, centrando-nos, antes, no dever que impende sobre a
Administrao requerida de impedir que, uma vez recebido o duplicado do
requerimento de suspenso de eficcia, o servio competente ou o
interessado iniciem ou prossigam a execuo do ato ou da norma em
suspenso.
E se, como atrs se referiu, muita tinta se tem gasto sobre o dever de
absteno de execuo imposto autoridade requerida, muito pouca se
tem usado no que concerne ao dever que, nos termos estritos daquela
norma, impende sobre a entidade requerida de impedir que o servio ou o
interessado procedam execuo do ato ou norma. Diga-se, alis, que a
escassa relevncia atribuda a este especfico dever legal exclusivamente
derivado da mera admissibilidade liminar da providncia cautelar em causa
tem vindo

permitir,

talvez

inconscientemente, uma interpretao

mecanicamente unitria do mbito e dos limites de cada um desses

deveres, ou seja, do dever de auto absteno de execuo da entidade

Voltar ao ndice

requerida e do dever desta de impedir a execuo do ato administrativo ou

da norma ao servio competente ou ao interessado.
Dito de outra forma: fazendo uma apreciao global do posicionamento
da doutrina e da jurisprudncia sobre o tema (1), fica-se com a ideia de que,
para todos os efeitos, o dever de auto absteno de praticar atos de
execuo do ato objeto de suspenso idntico ao dever que impende
sobre

Administrao

requerida

de

impedir,

designadamente

ao

interessado, a execuo do ato suspendendo.

Mas, pergunta-se: ser mesmo assim? Ser que o dever que recai sobre a
Administrao requerida de impedir os servios ou o interessado de executar
o ato administrativo suspendendo (ou a norma suspendenda) tem os
mesmos limites do dever que tambm impende sobre esta de se abster de
iniciar ou prosseguir os atos de execuo?
Adiantando a nossa posio, diremos, j, que a resposta a essa questo
se nos afigura negativa, como de seguida demonstraremos.
II Incompatibilidade com a lei do processo administrativo e com a
Constituio
1. Pode at compreender-se o tratamento indiferenciado dos dois deveres
decorrentes do n. 2 e do n. 1 do art. 128. do CPTA luz do contencioso
administrativo revogado, o qual, a despeito dos princpios constitucionais j
ento vigentes, se encontrava, ainda, desfasadamente despido de plena
jurisdio e no estava organizado como um verdadeiro processo de partes.
Porm, a profunda reviso de que o modelo processual administrativo foi
alvo, designadamente a estruturao do processo administrativo como um
processo de partes e, por conseguinte, necessariamente equitativo, exige, a
nosso ver, que os deveres em causa, especificamente o vertido no n. 2 do
preceito em anlise, sejam reanalisados no sentido de indagar a sua
compatibilidade com as garantias vigentes na Lei Fundamental.
Como quase sempre sucede, a concluso de que necessrio voltar a
analisar um dado preceito e, at, de ter de se reformular a interpretao
que tradicionalmente lhe vem sendo dada, surge de problemas especficos

(1) S J. C. VIEIRA DE ANDRADE chamou a ateno para a posio excessivamente desprotegida

do contrainteressado nesta sede. Cfr. Justia Administrativa (Lies), 10.a ed., p. 368 (nota
861).

detetados no tratamento de situaes concretas. E o domnio do

licenciamento de operaes urbansticas territrio frtil para testar a
compatibilidade do preceito em causa com a lei fundamental. Imagine-se,
por exemplo, que um dado municpio licenciou uma operao urbanstica
requerida por uma sociedade cujo objeto precisamente a construo civil,
mais especificamente a construo de um dado edifcio. Pergunta-se: se um
sujeito que considera esse ato lesivo dos seus interesses ou direitos,
convencido de que aquele licenciamento est inquinado com alguma
desconformidade regulamentar ou legal, requerer a suspenso do ato que
procedeu ao licenciamento ou autorizao a um terceiro de uma dada
operao urbanstica, notificada a entidade requerida (a que licenciou ou
autorizou), tem o dever de impedir que o destinatrio do ato, isto , o
requerente da concedida licena ou autorizao, inicie ou prossiga a
execuo da operao urbanstica em causa? E esse dever de impedir que
contedo tem? Pode ou deve a autoridade administrativa requerida
embargar a obra para garantir o cumprimento do n. 2 do art. 128. do
CPTA, no caso de o contrainteressado no cumprir aquele impedimento
legal voluntariamente? Ou ao tribunal administrativo que compete coagilo ao cumprimento daquela absteno?
A interpretao mecnica que tradicionalmente tem vindo a ser feita dos
deveres contidos no referido art. 128. do CPTA poder-nos-ia conduzir a
responder afirmativamente. Mas, como iremos tentar demonstrar, estamos
em crer que assim no , pois tal soluo revela-se como violadora da
garantia fundamental de um processo equitativo para todas as partes e,
ainda, afigura-se incompatvel com a unidade do sistema legal previsto para
a tutela cautelar e urgente vigente no CPTA.
2. Defender que o dever de impedir o beneficirio de executar a obra
legitima ou mesmo impe Administrao requerida embargar a obra,
ordenando a suspenso dos trabalhos e determinando a interrupo de
fornecimento de gua e de energia eltrica mesma, o equivalente a
decidir que a citao da providncia cautelar de suspenso de eficcia do
ato administrativo tem o mesmo efeito que o seu decretamento, ou seja,
tem o condo e a virtualidade de promover a antecipao desse efeito.
Ora, tal efeito antecipatrio da citao (a providncia dentro da

providncia, como alguns lhe chamam) no sequer coadunvel com a

orientao consagrada no CPTA em sede de tutela cautelar.
Antes do mais, esta interpretao no compatvel com o CPTA,
designadamente com os requisitos de que faz depender a concesso de
tutela antecipatria. E, para ilustrar este argumento, basta pensar que para
que uma providncia antecipatria possa ser decretada necessrio que o
tribunal fique absolutamente convencido da existncia do direito alegado
pelo requerente, exigindo-se uma intensa probabilidade de que a pretenso
impugnatria venha a ser julgada procedente (ser provvel que a pretenso
principal venha a ser julgada procedente). Ora, se para decretar uma
providncia antecipatria, o legislador exige esse grau mximo de critrio
decisrio, no de modo algum defensvel, num quadro de unidade
jurdica, que se permita a obteno desse mesmo efeito antecipatrio
dentro de uma providncia de conservao (suspensiva), atravs de um
mero ato burocrtico de citao.
Mais: defender isso seria o mesmo que defender que, nesta situao
particular, e dentro da mesma providncia cautelar, seria mais fcil
conceder a tutela antecipatria do que a conservatria (suspensiva), para a
qual apenas basta que o tribunal fique convencido de que a pretenso
impugnatria no tem manifesta falta de fundamento. Dito de outra forma,
qui mais impressiva: esta interpretao significaria que, neste caso
particular, seria, ao contrrio do que est previsto no CPTA, mais fcil
conceder

uma

tutela

antecipatria

do

que

uma

tutela

cautelar

conservatria.
Em terceiro lugar, como sabido, a concesso da providncia no
depende apenas da formulao de um juzo de valor absoluto, mas
tambm da verificao de um requisito negativo, pois a atribuio da
providncia no pode causar danos desproporcionados, com o que se d
expresso, neste contexto, ao princpio da proporcionalidade em sentido
estrito ou da proibio do excesso. Tal significa que o juzo a fazer relativo,
no podendo ser a mesma providncia decretada se essa deciso provocar
na esfera dos contrainteressados prejuzos que excedam consideravelmente
os que o requerente pretende acautelar. E se assim , em sede de
apreciao judicial da providncia, h de convir-se no poder defender-se
outra ideia que no seja a de que a ordem para no iniciar nem prosseguir

as operaes representa uma medida desproporcional violadora dos

direitos, liberdades e garantias supra identificados. Se o legislador teve tais
cautelas e cuidados com a garantia da proibio do excesso para o
momento da apreciao da providncia requerida, em coerncia lgica,
no pode deixar de se concluir que a mera pendncia oficialmente iniciada
da providncia em causa obrigue ou legitime a Administrao requerida a
embargar a obra iniciada ao abrigo da licena emitida por ela prpria e
convm no perder de vista ainda no invalidada.
No que tange fidelizao da norma em questo com a Constituio,
diremos, sem mais delongas, que a mesma, ou, pelo menos, a interpretao
que mecanicamente se tem vindo a aceitar da mesma, viola frontalmente a
garantia de um processo equitativo previsto no art. 20. da CRP. Com efeito,
admitir que o contrainteressado fique inibido de praticar qualquer ato de
execuo do ato administrativo suspendendo e que at pode vir a ser
obrigado pela Administrao requerida a no o executar equivale
imposio ao mesmo de uma medida violadora do princpio do
contraditrio que norteia qualquer direito processual de cariz democrtico,
conferindo-lhe um tratamento diverso daquele que, na defesa do interesse
pblico, concedido Administrao requerida. Basta ver que, a ser assim,
o contrainteressado seria forado a no executar o ato administrativo sem
que

pudesse

de

algum

modo

fazer

valer

os

interesses

privados

consideravelmente superiores aos que o requerente da providncia

pretenderia acautelar. Em suma, uma das partes o requerente faria valer
o direito suspenso do ato administrativo em termos absolutos contra o
direito do contrainteressado de poder executar um ato vlido atravs do
qual a Administrao requerida lhe conferiu direitos. Por outra banda,
enquanto a Administrao pode fazer valer a urgncia na prossecuo do
interesse pblico atravs da resoluo fundamentada, no foi previsto para
o aqui contrainteressado mecanismo processual que lhe permitisse reagir de
alguma forma ao efeito suspensivo para defesa dos seus direitos e interesses
que podem ser superiores aos que o requerente da providncia pretende,
atravs dela, acautelar. Basta equacionar as coisas nestes termos para logo
se concluir que um processo assim concebido, ou no qual as regras
processuais so assim interpretadas, no se reveste de equitatividade,
afigurando-se marcadamente desproporcional para o contrainteressado, o

que s por si justificaria que o mesmo fosse qualificado como inconstitucional

por violao dos arts. 20. e 268. da CRP.
III Reinterpretando o preceito luz da Constituio e articulando-o com o
CPTA
Resta indagar, agora, se a concluso precedente deve conduzir total
inutilizao da norma em causa recorde-se, a do n. 2 do art. 128. do
CPTA ou se possvel, ainda que com algum esforo, promover um
aproveitamento da mesma, dotando-a de um sentido til conforme com a
Constituio que se coadune com o modelo de tutela cautelar vigente no
CPTA.
A nosso ver, o aproveitamento do preceito pode ser logrado por duas vias
alternativas, para a hiptese em concreto considerada: i) desqualificao
das operaes materiais de edificao como atos de execuo do ato de
autorizao ou licenciamento da operao urbanstica; ii) redescobrindo e
compreendendo a especfica funo atribuda Administrao requerida
de impedir que o interessado ou o servio iniciem ou prossigam a execuo
do ato suspendendo.
Comecemos pela desqualificao dos atos de construo como atos de
execuo do ato administrativo de licenciamento (i).
Se as operaes de construo no forem consideradas como atos de
execuo do ato de licenciamento ou de autorizao, a situao em
concreto fica afastada da hiptese legal do dever previsto no n. 2 do art.
128. do CPTA. que nem sempre ser legtimo concluir que todos os atos
praticados pelos interessados e, designadamente, pelo destinatrio do ato
de licenciamento ou de autorizao suspendendo podem ser qualificados
como atos de execuo desse mesmo ato.
Para tal, talvez seja relevante recorrer doutrina produzida no mbito
processual civil em torno do processo cautelar de suspenso de deliberao
social, a qual explica que na definio de ato de execuo coexistem duas
leituras, uma de natureza formalista e outra de natureza substancialista. A
primeira, tambm apelidada de restritiva, considera que os atos de
execuo, designadamente de certas deliberaes sociais como as de
alterao de estatutos, amortizao de quota, deliberao de eleio de

membros , so os atos de constituio dessas mesmas decises. So, assim,

atos de execuo a escritura pblica de alterao dos estatutos ou de
amortizao de quota ou os atos tendentes ao incio de funes dos
membros eleitos. Por outro lado, a teoria substancialista ou ampla considera
que estes no so os nicos atos de execuo daquelas deliberaes.
Assim, so tambm segundo esta tese os atos de execuo daqueles
atos, ou seja, a aplicao concreta das clusulas estatutrias alteradas, o
pagamento da contrapartida da amortizao, o exerccio de funes por
parte das pessoas eleitas.
Sumariamente explanadas as teses em conflito (2), estamos em crer que a
compatibilizao constitucional do art. 128., n. 2, do CPTA pode ser
lograda com a opo, no caso concreto, pela sumariamente explanada
conceo restritiva ou formalista de ato de execuo, como modo de
afastar uma interpretao que agride desproporcionalmente os direitos de
edificao e de propriedade privada do interessado (beneficirio do ato
suspendendo) bem como, ainda, de tutela judicial efetiva que este, como
titular passivo da relao processual, tambm tem de ver acautelado.
De facto, parece legtimo defender que o ato de licenciamento de uma
dada operao urbanstica um ato de execuo instantnea que se
esgota em si mesmo. um ato pelo qual a Administrao, depois de
ponderar os interesses pblicos com o interesse do particular apelante e de
constatar que aqueles no ficam prejudicados com a satisfao deste,
concede ao particular a autorizao para construir na forma requerida,
permitindo-lhe, por esta via, o exerccio de um direito pr-existente.
Os atos de execuo do ato de licenciamento so a emisso do alvar
de construo e o pagamento das respetivas taxas, bem como, ainda, o ato
de concesso da licena de habitabilidade ou de utilizao. J o incio da
construo da obra autorizada e a continuao dessa construo no
podem ser configurados como atos de execuo do licenciamento
concedido pela entidade requerida, pois ao iniciar a construo da obra
licenciada a apelante, aqui apelante, no est a dar execuo a qualquer
ato da administrao local e, designadamente, ao ato de licenciamento.
Antes est a exercer um direito de construo, um direito de uso do imvel,

(2) O que feito por LEBRE DE FREITAS/MONTALVO MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo Civil
Anotado, 2. vol., 2. ed., pp. 92-94.

em suma, um direito de edificao que lhe prprio e que lhe foi

reconhecido por aquele ato administrativo.
Ao contrrio do que sucede com a licena para exercer uma atividade, a
licena para construir uma dada operao urbanstica no um ato de
execuo continuada, porque a mesma no perdura no tempo, embora o
prdio possa demorar algum tempo a ser construdo. Pelo contrrio, o ato de
licenciamento esgota-se nele prprio. No licenciamento de atividades, a
licena tem de se manter ao longo de todo o exerccio da atividade
industrial em causa para que aquela possa ser exercida; o mesmo no
sucede, porm, no caso da autorizao de construo, a qual concedida
instantaneamente para o exerccio de um direito de construo.
Assim, quando o requerente de uma dada operao urbanstica, munido
da respetiva licena de construo ou da competente autorizao de
construo, promove as operaes materiais em que se traduz a construo
da mesma, por exemplo de um edifcio, no est a executar o ato
administrativo que lhe permitiu ou que o autorizou a construir: exerce, antes,
um direito subjetivo prprio que lhe foi concedido ou reconhecido em
determinada data, por meio daquele mesmo ato administrativo, num
determinado momento e num contexto factual e legal especfico.
E se assim , nada h que, em bom rigor, possa constituir o objeto do
dever de impedir e, consequentemente, a construo desse edifcio por
parte do titular da licena no pode ser declarada ineficaz.
Mas mesmo quando no se sufrague esta tese formalista relativa ao
conceito de ato de execuo ou quando no for possvel defend-la,
designadamente perante a no instantaneidade do ato suspendendo,
entendemos poder, ainda, proceder-se a uma interpretao do preceito em
conformidade com a lei processual e a Lei Fundamental utilizando a frmula
seguinte.
Considerando, agora, a compreenso da especfica funo atribuda
Administrao requerida de impedir que o interessado ou o servio iniciem
ou prossigam a execuo do ato suspendendo (ii).
Mais uma vez, afigura-se til recorrer, para este efeito, ao regime do
processo cautelar de suspenso de deliberao social, designadamente ao
preceito de natureza anloga previsto no n. 3 do art. 397. do Cdigo de

Processo Civil (CPC). Com efeito, nos termos deste preceito, requerida que
seja a providncia cautelar de suspenso de deliberao social, a
sociedade fica impedida de executar essa deliberao, sendo ilcita a
prtica de qualquer ato executivo da mesma (no lcito associao ou
sociedade executar a deliberao impugnada).
O preceito em anlise, como discorre a doutrina que sobre o mesmo se
tem pronunciado, tem claramente por fim prevenir, numa certa medida, o
periculum in mora do prprio processo cautelar de suspenso. Simplesmente,
ao contrrio do que j se tem entendido, o legislador no quis atribuir ao ato
de citao a totalidade dos efeitos da prpria providncia cautelar,
antecipando, assim, a paralisao da eficcia da deciso impugnada. Estes
efeitos, como mostra a expresso no lcito, relevam-se, antes, no plano
da responsabilidade da requerida pelo exerccio da atividade referida.
O que significa, em concreto, que a sociedade ou associao cuja
deliberao foi objeto de requerimento de suspenso responde pela
execuo da deliberao como se a mesma estivesse suspensa, sendo
certo que essa responsabilidade ficar extinta se a providncia cautelar vier
a ser definitivamente julgada em sentido desfavorvel para a apelante.
Ainda seguindo de perto a doutrina mais representativa neste domnio,
inaceitvel atribuir citao no processo cautelar de suspenso de
deliberao social efeitos idnticos aos

que competem

prpria

providncia requerida, pois tal soluo permitiria que um scio paralisasse a

seu talante, durante um perodo mais ou menos longo, as medidas
deliberadas pela sociedade.
No mesmo sentido, e no domnio estritamente processual civil, tem vindo a
ser defendido que o significado do art. 397. do CPC no pode ser antecipar
com a citao os efeitos da providncia cautelar de suspenso da
deliberao

social,

pois

pedindo

suspenso

infundada

de

uma

deliberao social, o apelante obteria sempre, ainda que provisoriamente, o

resultado pretendido, conseguindo assim uma paralisia injusta. Por isso, o
significado do preceito tem de ser outro (3). De facto, com aquele efeito,
pretende, por um lado, obstar-se a que a providncia no possa ser
(3) Nestes precisos termos, LEBRE DE FREITAS/MONTALVO MACHADO/RUI PINTO, Cdigo de Processo
Civil Anotado, cit., pp. 100-101, e RUI PINTO DUARTE, A ilicitude da execuo da deliberao e
garantia de citao para o procedimento cautelar de suspenso, Cadernos de Direito
Privado, n. 5, pp. 21-22.

decretada por, data em que a deciso proferida, a deliberao se

mostrar j executada; por outro lado, responsabilizar-se a requerida
(sociedade

ou

associao) pelas

consequncias

da

execuo

da

deliberao depois do momento da contestao, condicionamento e

ulterior decretamento da providncia, fazendo retroagir a responsabilidade
civil pelos danos causados com a execuo da deliberao social
suspendenda data da citao e no data do seu decretamento.
Identificado que est o objetivo que a proibio vertida no art. 397., n. 3,
do CPC visa cumprir, conclumos que os deveres dirigidos Administrao
requerida, contidos no art. 128., n. 2, do CPTA, se direcionam verificao
do mesmo escopo, que a garantia da efetiva eficcia da tutela cautelar
requerida.
A primeira concluso a retirar , pois, que os (verdadeiros) atos de
execuo no se tornam invlidos; so apenas ineficazes em relao ao
requerente da providncia. Da prevista ineficcia dos atos de execuo
deriva, claramente, que o que o legislador pretendeu assegurar com a regra
vertida no n. 2 do art. 128. do CPTA foi que os efeitos da procedncia da
suspenso de eficcia do ato suspendendo retroagissem data da citao
da providncia cautelar entidade demandada. Isto , decretada que seja
a suspenso, tudo se passa como se a mesma tivesse sido decretada no
momento da citao.
Tal significa que a partir desse momento a autoridade citada e os seus
servios, bem como os contrainteressados, agem por sua prpria conta e
risco, sendo responsveis pelos danos que o incio e a suspenso da
execuo dos atos venha a causar desde a efetivao da citao, ficando
claro que a providncia cautelar no deixar de ser decretada por se ter
verificado no plano dos factos uma situao consumada, como, por
exemplo, a concluso da obra.
IV Consequncias
Em coerncia com os interesses que os deveres vertidos no art. 128. do CPTA
visam prosseguir e defender (evitar a inutilidade da providncia cautelar de
suspenso) diremos que o interessado o contrainteressado no processo
cautelar pode optar por iniciar ou prosseguir a prtica das operaes
materiais de construo do edifcio em causa e que a Administrao

requerida no o pode legitimamente coagir a abster-se de levar a cabo

aquela execuo. Claro est que o facto de, data da deciso do
processo cautelar, a obra estar praticamente construda, no lhe permitir
invocar com xito a inutilidade superveniente da lide cautelar, nem topouco pesar na balana de custos-benefcios que se espera que o tribunal
promova para a deciso, pelo menos quando a ilegalidade do ato
suspendendo no for julgada manifesta.
Sufragada a tese restritiva quanto qualificao das operaes materiais
de construo como atos de execuo, estas no podem constituir objeto
do incidente de declarao de ineficcia, e se o vierem a ser, deve o
mesmo ser julgado improcedente. O mesmo j no se passa com aqueles
que so inequivocamente atos de execuo do ato administrativo,
designadamente os que, na pendncia do processo cautelar, venham a ser
concedidos pela Administrao requerida ou por um outro servio ao
beneficirio contrainteressado a requerimento deste, como sucede, a nosso
ver, com a emisso do alvar de construo ou da licena de utilizao do
edifcio em causa.
Finalmente, a recusa do interessado (leia-se, do beneficirio da licena
que contrainteressado no processo cautelar) no representa desvalor
penal. E assim , por um lado, porque s o no cumprimento ou a resistncia
a uma providncia cautelar decretada (e no apenas requerida) constitui
desobedincia qualificada e, por outro lado, porque decorre dos arts. 127.,
n. 3, e 159., n. 2, do CPTA que apenas a Administrao pode ser
criminalmente responsabilizada pela resistncia a decises cautelares
efetivamente decretadas.

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A urgncia enquanto requisito da intimao para proteco

de direitos, liberdades e garantias na jurisprudncia dos
tribunais administrativos
Loureno Vilhena de Freitas

I - Enquadramento
A intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias aplica-se
quando se verifique uma conduta positiva ou negativa da Administrao ou
de particulares que exercem poderes de autoridade e que ponham em
causa um direito, liberdade e garantia (direitos previstos no Ttulo II da
Constituio e ainda direitos anlogos1).
Baseada no rfr-libert do direito francs, esta intimao pode ser
requerida quando a clere emisso de uma deciso de mrito se revele
indispensvel para assegurar em tempo til um direito e liberdade, por no
ser possvel ou suficiente, nas circunstncias do caso, o decretamento
provisrio de uma providncia cautelar, de acordo com o disposto no artigo
109. do CPTA.
Surgem assim, segundo a doutrina, como pressupostos de decretamento:
a indispensabilidade, a urgncia, a impossibilidade e a insuficincia2, o que
decorre do uso no referido artigo 109. das expresses indispensvel, no
ser possvel, ou suficiente, decorrendo especificamente o conceito de
urgncia da expresso em tempo til.
Contudo, a apreciao destes requisitos no pode ser feita de forma
descontextualizada, o que implica que na apreciao desses requisitos, e
em especial do requisito da indispensabilidade, devem apreciar-se os outros
requisitos, designadamente da necessidade da intimao e do no sacrifcio
intolervel de valores de interesse pblico e de direitos de outras pessoas 3. A
expresso urgncia surge apenas no artigo 111., a respeito das situaes de

Cf. Sofia DAVID, Das intimaes, Coimbra, 2005, p. 121.

Cf. Sofia DAVID, ob. cit., p. 124.
3 Cf. Sofia DAVID, ob. cit., p. 125, e Carla AMADO GOMES, Pretexto, contexto e texto da
intimao para proteco de direitos, liberdades e garantias, in Estudos em Homenagem ao
Professor Inocncio Galvo Telles, V, Direito Pblico e vria, Coimbra, 2003, p, 568.
1
2

especial urgncia que determinam a adopo de um procedimento

ainda mais clere.
Pode pois distinguir-se, como fazem Mrio AROSO DE ALMEIDA e Carlos
Alberto CADILHA4, as situaes de urgncia normal das situaes de
especial urgncia.
A urgncia surge ainda numa dupla vertente:
i) procedimental, enquanto os processos em causa so urgentes ou
especialmente urgentes (o que tem projeco no encurtamento dos
prazos, 7 dias para resposta, 5 dias para deciso, nos termos dos ns 1 e
2 do artigo 110. do CPTA, e 48 horas nos casos do artigo 11., n. 1,
relativamente realizao de audincia oral e deciso imediata);
ii )enquanto pressuposto da intimao.
sobre esta ltima vertente que versam estas linhas, nas quais se visa
analisar a forma como a urgncia tem sido tratada pela jurisprudncia
administrativa portuguesa (com especial enfoque nos arestos do STA e do
TCA Sul).
II A urgncia na jurisprudncia administrativa portuguesa
1. A urgncia perspectivada no que toca intimao para proteco de
direitos, liberdades e garantias, como requisito circunstancial e autnomo
sem o qual a intimao no pode ser decretada.
No claro se a urgncia tratada como pressuposto processual
inominado ou como requisito de procedncia da aco. Certo que
tratada independentemente da correlao com a problemtica da
subsidiariedade da intimao relativamente a outros meios processuais.
Nesse contexto, a urgncia analisada pela jurisprudncia dos nossos
tribunais administrativos superiores sob trs perspectivas diversas.
Primeiro, em abstracto. Nesse cenrio, consideram-se como no urgentes,
automaticamente, todos os processos propostos depois de esgotado

Mrio AROSO DE ALMEIDA e Carlos Alberto CADILHA, Comentrio ao CPTA, 2010, p. 735 e

ss..

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determinado prazo, definido por relao ao prazo da propositura da aco

administrativa especial.
O TCA SUL, em aresto de 12.01.2012, do qual foi relatora Sofia David,
relativo a visto de residncia em caso de reagrupamento familiar,
considerou que o uso da intimao para a proteco de direitos,
liberdades e garantias aps ter caducado o direito de aco da ora
recorrente para accionar um meio de reaco no urgente, fez claudicar o
pressuposto da urgncia.
Contra esta posio, implicitamente, pode referir-se o caso julgado pelo
TCA Sul, processo n. 07141/11, 2. juzo, que admitiu uma intimao proposta
cinco meses depois da data dos factos que deram origem mesma, caso
em que no se aplicou, portanto, a doutrina anteriormente referida de
caducidade do direito de propor a intimao no caso de desrespeito do
prazo previsto para a impugnao.
Segundo, noutro grupo de casos a urgncia vista em concreto, pela
negativa, no sentido de a demora na propositura da intimao determinar a
falta de urgncia.
Nesse sentido de referir o caso apreciado pelo TCA Sul, processo n.
06591/10, de 14.09.2010, relativo a um concurso de professores, onde se
considera que se o requerente conhece a matria atinente causa de
pedir h mais de um ano, e quando podia ter lanado mo, em devido
tempo, de aco comum inibitria prevista no art. 37., n. 2, al. c) do CPTA
com vista a evitar a ttulo preventivo que viesse a consumar-se um facto
lesivo.
Implicitamente abordando a questo, veja-se o acrdo do STA, 2.
subseco do Contencioso Administrativo, de 03.05.2011, 2. subseco, CA,
no qual, apesar de a questo no ter sido apreciada, por prejudicada pelo
facto de o Supremo Tribunal Administrativo no ter a possibilidade de alterar
a matria de facto, dito que poderia ter relevado e sido levado em
considerao no aresto em apreciao o facto de se terem passado dois
anos depois do casamento do autor, uma vez que tal poderia prejudicar a
urgncia invocada para o reagrupamento familiar.
Terceiro, num ltimo grupo de situaes, a urgncia vista em concreto,
stricto sensu, apreciando-se as situaes que, quando provadas, poderiam
determinar essa urgncia. Assim, no acrdo do TCA Sul, processo n.

06231/10, CA, 2. Juzo, de 27.05.2010, em que foi relator Fonseca da Paz, no

qual se considerou que poderia consubstanciar uma situao de urgncia a
necessidade de intimao do Ministrio da Educao para autorizar a
realizao de uma reunio sindical numa Escola Bsica, mas que
desconhecendo-se a data em que se pretendia realizar a reunio, no se
pode concluir que se verifica uma situao de urgncia subjacente
necessidade da intimao, sendo suficiente, considera, o recurso aos meios
processuais comuns.
No mesmo sentido, e do mesmo TCA Sul, CA, 2. Juzo, no processo n.
06235/10, tambm de 27.05.2010, considerou-se que a factualidade
atinente a essa demonstrao integrava, a nosso ver, factos relacionados
com a ausncia de outros rendimentos, de meios de fortuna, etc., que
permitissem concluir que na falta de exerccio de advocacia e pensou ser o
nico meio capaz de garantir, com dignidade e razoabilidade, a
subsistncia da recorribilidade ao nvel do trem de vida a que est
habituado.
()
Quer dizer, devem ter sido alegados factos que demonstrem que o no
pagamento imediato da penso poria em causa o direito fundamental a
uma vida com dignidade (), impondo que a deciso de mrito fosse
tomada a breve trecho.
Ainda no acrdo do 2. juzo do TCA Sul, de 25.10.2007, processo n.
03074/07, considerou-se ainda, relativamente ao requisito urgncia, que no
se logrou demonstrar que a recusa da OTOC em remeter a correspondncia
da Ordem para um apartado no poderia ser tutelada com recurso aos
meios comuns, por atravs destes no ser possvel ou suficiente assegurar em
tempo til o direito escolha de residncia.
2. Noutros casos a urgncia foi encarada numa perspectiva funcional,
enquanto critrio de delimitao entre o mbito de aplicao a esta figura
e a correlao com outros casos.
No que toca aos tipos de situaes em que a urgncia foi relevante para
a aplicao da figura intimao para proteco de direitos, liberdades e
garantias importa distinguir o acesso a ordens profissionais,

2. 1. Num determinado grupo de casos a urgncia justificou-se pela

necessidade de uma definio definitiva da situao, no s para evitar
incerteza sobre o futuro do interessado e, em certos casos ainda, para tutela
de terceiros, impedindo-se a prtica de actos com efeitos sobre terceiros
que depois pudessem vir a ser postos em causa.
No que toca ao acesso Ordem dos Advogados de destacar o aresto
do TCA Sul 07141/11, do CA, 2. juzo, 03.03.2011, em que foi relator Paulo
Pereira Gouveia, e no qual se decidiu, conforme atesta o ponto 4 das
concluses, que [o] acesso profisso liberal de advogado, dependente
do estrito cumprimento das leis por uma autoridade administrativa pblica
como a Ordem dos Advogados, pode ser posto em causa em termos
integrveis no art. 109. do CPTA, principalmente devido vertente judiciria
da advocacia.
No caso no corpo do aresto, B.3, p. 11 dito que na verdade, mesmo
que tal venha a ser deferido, a evoluo profissional dos requerentes ficar
dependente de uma deciso definitiva favorvel ().
Acresce que () pode dar-se o caso de praticarem actos forenses no
exerccio do apoio judicirio, ou mesmo como advogados, que depois
podem vir a ser postos em causa se uma deciso definitiva lhes vier a negar
razo.
No mesmo sentido e consagrando a mesma doutrina se orientaram
relativamente a impugnao de acesso Ordem dos Advogados ainda os
arestos do TCA Sul de 01.07.2010, rec. ns 06392/10, 06881/10, 2. juzo, de
19.01.2011, em que foi relator Coelho da Cunha, e 06392/10, 01.07.2001, em
que foi relator T. de Sousa.
Relativamente Ordem dos Psiclogos merece meno o aresto do TCA
Sul, 0719/11, do CA, 2. juzo, 06.10.2011, em que foi relator C. dos Santos.
Outro domnio no qual a urgncia foi apreciada enquanto requisito para
aplicao do meio intimao para proteco de direitos, liberdades e
garantias - , foi em sede de direito de acesso ao ensino.
Nessa matria, merecem destaque os arestos do TCA Sul 2. juzo, de
12.01.2012, Paulo Pereira de Gouveia, 08038/11, sobre o direito fundamental
ao ensino, questo que tem de ser resolvida definitivamente o mais depressa

possvel de forma a que o requerente possa ter certezas jurdicas sobre o seu
futuro acadmico (estava em causa a entrada na Faculdade de Medicina
de Universidade de Lisboa ou na Faculdade de Cincias Mdicas da
Universidade Nova de Lisboa).
No mesmo sentido foi o aresto de 30.11.2011, processo n. 08139/11,
relativo ao ingresso de agentes desportivos de alto rendimento, e
aplicao da Portaria 325/2010, de 16/06, que estabelecia critrios que no
constavam do regime anterior nem do regime legal.
Ainda sobre a questo da existncia de urgncia no que toca ao acesso
ao ensino superior podem consultar-se os acrdos da 3. subseco do
contencioso administrativo do STA, 13.07.2011, em que foi relator Polbio
Henriques, processo n. 0345111, processo n. 0428/11, de 13.07.2011, 1.
subeco do contencioso administrativo do STA; de 13.09.2007, 1.
subseco do contencioso administrativo, em que foi relator Madeira dos
Santos; e de 03.05.2007, processo n. 02402/07, 2. juzo, em que foi relator
Fonseca da Paz.
2. 2. Noutro tipo de situaes, a urgncia resulta do particular impacto que o
no decretamento da medida tem na vida pessoal do interessado e nos
seus direitos, que no fundo no se considera compensvel pela mera via
ressarcitria posterior.
Nesse quadro, um domnio em que se discutiu a urgncia enquanto
critrio de delimitao do mbito de aplicao deste meio processual foi
em matria de vistos.
Na maioria dos casos apreciados, considerou-se que a recusa de um visto
podia ser apreciada em sede de intimao, por habitualmente configurar
situao de especial urgncia. Assim foi decidido no aresto 06316/10, de
17.06.2010, em que foi relator Fonseca da Paz e no aresto do STA, 2.
subseco do Contencioso Administrativo, de 27.07.2011, processo n.
0442/11, em que foi relator Alberto Oliveira, relativo a reagrupamento
familiar. No mesmo sentido, vejam-se ainda o aresto do STA 0113/11, de
03.05.2011, 2. subseco, e os acrdos do TCA Sul n. 06316/10, de
17.06.2010, em que foi relator Fonseca da Paz, e 06961/10, do 2. juzo, de
19.01.2011, que se reportou intimao por parte de um cidado indiano

para o MNE diligenciar a emisso urgente de vistos de residncia para a

mulher Gurbax e a filha Pardeep. No caso do TCA, processo n. 06606/10, de
09.12.2010, Satinder Singh contra MNE, em que foi relator Fonseca da Paz
(tendo sido negada a pretenso por falta de legitimidade , contudo, dito
que a situao de especial urgncia, porquanto a mulher do requerente
entregou toda a documentao solicitada pelo requerido em 4 de Maio de
2009, estando separadas do marido h mais de 2 anos, pelo que a emisso
de vistos de residncia se revela fundamental para assegurar a equiparao
dos cidados estrangeiros aos cidados portugueses).
Um outro caso no qual foi apreciado o requisito urgncia enquanto factor
que determina a aplicao do meio intimao para a proteco de
direitos, liberdades e garantias - foi em matria de arrendamento. No caso
do TCA Sul 06347/10, de 10.02.2011, em que foi relator Coelho da Cunha,
considerou-se a referida intimao como meio prprio para a condenao
do Municpio de Lisboa em determinar obras coercivas em imvel locado e
para efeitos de realojamento dos proprietrios, evitando-lhe os incmodos
que pudessem decorrer dessa situao.
Ainda no mbito citado, e noutra situao, a intimao em causa foi
considerada

meio

condenar

Administrao

para

determinar

urgentemente a avaliao de uma doente do foro oncolgico por uma

junta mdica, a fim de se reformar e passar a receber penso pela Caixa
Geral de Aposentaes (processo n. 02539/07, de 06.06.2007, Rogrio
Martins).
2.3. Por ltimo, e noutro grupo de situaes a urgncia foi ligada
irrepetibilidade da situao.
Assim, no caso relativo a uma greve, 01130/05, TCA, 17.112005, em que foi
relator Antnio Coelho da Cunha, no litgio que ops a FENPROF e a FNE ao
Ministrio do Trabalho e da Segurana Social. Noutros casos, o recurso a este
meio processual foi negado por falta de urgncia assim, no caso da
utilizao do meio para permitir a realizao de uma reunio sindical
(embora em concreto tenha sido denegada a pretenso por no se saber a
data da reunio e consequentemente se havia urgncia), o que levaria a
crer que, sabendo-se a data, considerar-se-ia que havia urgncia atenta a
irrepetibilidade da situao. Noutro caso, estava em causa a intimao para

se obstar tomada de posse administrativa de uma parcela expropriada,

tendo sido aceite o meio como prprio, embora tenha vindo a improceder o
pedido. Noutro caso ainda, o meio intimao foi considerado prprio para
efeitos de se tentar integrar o Conselho Cientfico da Escola Superior Agrria
do Instituto Politcnico de Castelo Branco, aresto de 02.06.2005, processo n.
00773/05, 2. juzo, em que foi relator Xavier Forte, aqui atendendo-se mais
irrepetibilidade dos actos a praticar pelo referido Conselho Cientfico.
3. Em diversas situaes, pelo contrrio, negou-se a aplicao deste meio
processual com fundamento na falta de urgncia5.

3. 1. Em muitos destes casos no se vislumbra urgncia em conexo com a

indispensabilidade do uso do meio.
Um domnio de recusa de uso deste meio processual o da contratao
pblica. Quer no caso do TCA Sul n. 07059/10, 2. juzo, de 19.01.2011,
relativo ao Sindicato dos Professores do Norte (onde no ponto 22 se
considerou que teria sido suficiente para acautelar o direito a propositura de
uma providncia cautelar com decretamento provisrio), quer no caso do
processo 06519710, de 14.09.2001, relativo a um concurso do Ministrio da
Educao onde se requeria a eliminao de certas condies do campo
do boletim electrnico relativo a avaliao de desempenho.
Outra situao foi relativa a um acordo colectivo que o STAL Sindicato
Nacional dos Trabalhadores da Administrao Local - queria intimar o
Ministro das Finanas e da Administrao Pblica a aceitar o depsito do
Acordo Colectivo da Entidade Empregadora Pblica entre si e o Municpio
de Ansies (onde se considerou que teria sido suficiente o recurso ao artigo
131. do CPTA).

5 No caso o TAF Porto, por aresto de 22.10.2008 indeferiu liminarmente o pedido contra a
Faculdade de Medicina do Porto, uma vez que uma providncia cautelar permitiria admitir o
aluno, vide Dinamene FREITAS, Os Poderes do Tribunal de Apelao na intimao para
proteco de direitos, liberdades e garantias, Acrdo do Tribunal Central Administrativo
Norte, 1. seco, 12.03.2009, Processo n. 2236/08.7 BEPRT, in CJA, n. 81, 2010, pp. 30 e ss.
Distinguindo as situaes de natureza inadivel luz de um juzo de prognose entre
situaes cuja inadiabilidade decorre do tempo (curto) relativo ao exerccio de direito em
data fixa e as situaes em que inadiabilidade decorrente de situaes de carncia pessoal
ou familiar, maxime em casos em que esteja em causa a sobrevivncia, cf. Isabel CELESTE
FONSECA, Introduo ao Estudo Sistemtico da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, A
propsito da urgncia na realizao da justia, Coimbra, 2002, pp. 76 e ss..

Outra rea ainda a da proteco dos dados pessoais. No acrdo

03074/07, de 25.10.2007, foi rejeitado este meio, usado contra a OTOC para
efeitos de se intimar esta Ordem a enviar a correspondncia para um
apartado fiscal, o que esta sempre recusou.
3. 2. Contudo, encontram-se tambm situaes de recusa deste meio
processual em domnios onde, como se viu anteriormente, ele seria
normalmente admitido, quer relativas irrepetibilidade da situao, quer
relativas a impacto particular nos direitos fundamentais do interessado.
Numa situao, o Sindicato dos Professores da Grande Lisboa queria
intimar o ISCAL para passar a proceder convocatria para o Conselho
Cientfico de todos os professores em servio, incluindo os professores
equiparados, desde que tivessem o grau de mestre ou doutor (processo n.
01560/06, do TCA Sul, 2 juzo, 18.05.2006).
Outra situao reportou-se rejeio da intimao para se pedir a
intimao do Ministrio da Educao para suspender de imediato o
procedimento de integrao de uma Escola Secundria no Agrupamento
de Escolas de Almargem (processo n 06719/10, de 28.10.2010. Pelo STA foi
ainda negado o recurso a este meio no caso de um pedido de
reclassificao profissional

(processo n.

0884/09, de

07.10.2009), 2.

subseco, e no caso do processo n. 0885/06, de 06.12.2006, 1. subseco

do Contencioso Administrativo, Adrito Santos, quando usado para intimar o
Ministrio da Justia e alterar os termos do concurso para a concesso de
licenas de cartrios notariais.
Se esta situao configuraria um caso de irrepetibilidade da situao, j
noutros casos recusou-se a possibilidade de intimao mesmo em matrias
de salvaguarda de certa situao em funo do particular impacto que a
mesma tem nos direitos fundamentais do interessado.
Assim ocorreu em matria de vistos, no caso do TCA Sul, 2. juzo, de
12.02.2012, Sofia David, processo n. 08316/11.
Outro grupo vasto de situaes em que, neste quadro, se recusou a
aplicao deste meio processual foi em situaes relativas a penses. No
processo n. 06997/10, 2. juzo, de 03.02.2011, em que foi relator Coelho da
Cunha, foi decidido que os pedidos de anulao de um despacho da CGA
e condenao desta entidade a praticar o acto administrativo (deferimento

do requerimento de aposentao antecipada) bem como a reclamao

ao interessado do direito a auferir penso unificada, no justifica, em
princpio, o uso deste meio processual.
Num outro caso, de 01.02.2011, tambm foi negado o recurso a este meio
processual. In casu, um advogado que tinha descontado 34 anos e 9 meses
viu a sua reforma recusada. O meio foi considerado imprprio, tendo-se
decidido, a pg. 10, que II. No admissvel recorrer a esse meio processual
se o direito alegado suficientemente tutelado atravs de uma aco
administrativa comum de reconhecimento de direito, em que se cumule o
pedido de condenao adopo da conduta adequada, combinada
com uma providncia cautelar de imposio de pagamento de uma
quantia por conta das prestaes alegadamente devidas, incluindo o seu
decretamento provisrio.
Outro domnio foi em matria de reclusos. No processo n. 03470/08, 2.
juzo, do TCA Sul, de 27.03.2008, mostra-se inadequado o emprego deste
meio quando se pretende apenas obter a breve condenao da
Administrao a modificar a situao prisional do requerente (de isolamento
no Estabelecimento Prisional de Monsanto) para um regime que lhe seja mais
favorvel.
III - Concluso
Deve, pois, concluir-se pelo carcter multivalente do conceito de urgncia
quando relacionado com a intimao para proteco de direitos,
liberdades e garantias, distinguindo-se urgncia normal e especial, enquanto
delimitao de dois meios processuais ou pelo menos de especificidades de
um submeio processual relativamente intimao; urgncia enquanto
urgncia

processual

enquanto

pressuposto

do

meio

processual,

distinguindo-se neste ltimo caso entre urgncia enquanto pressuposto

processual (que perspectivada de forma abstracta, em concreto pela
negativa e em concreto stricto sensu), e urgncia enquanto critrio de
delimitao do meio processual, numa perspectiva funcional.
Nesta ltima situao, os domnios relativamente aos quais se tem
admitido o recurso a este meio justificam-se tambm em funo da
urgncia: i) seja ligada necessidade de se evitar incerteza sobre o futuro
do interessado, e em certos casos ainda como para tutela de terceiros; ii)

seja ligada ao particular impacto que a situao a tutelar subjectivamente

tem nos direitos fundamentais dos cidados, o que dificulta a sua
ressarcibilidade cabal, caso em que a temporalidade assume relevncia; iii)
seja, por ltimo, enquanto ligada irrepetibilidade da situao.

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A formao do costume
Miguel Galvo Teles

1. Tradicionalmente, a relao entre Direito e Tempo estabeleceu-se ou por

via da teoria da sucesso de normas, isto , em linguagem simplificada, da
aplicao das leis no tempo, ou por via da historicidade do Direito. Para
alm da dimenso terica que a escola histrica tinha conferido a este
ltimo aspecto, algum lastro filosfico foi trazido s relaes entre Direito e
tempo, num quadro fenomenolgico, por Gehrart Husserl (Recht und Zeit).
Em Portugal regista-se a obra importante, nos anos 40, de Antnio Jos
Brando (Vigncia e Temporalidade do Direito) e, mais recentemente, a
deslumbrante reviso da construo do direito transitrio no quadro de uma
teoria geral do direito de conflitos efectuada por Baptista Machado (mbito
de Competncia e mbito de Eficcia das Leis). Mas a mais importante obra
no domnio daquilo a que poderamos chamar tempo e jurisdicidade a
de Engisch (Zeit und Recht). Houve depois outros escritos, como o de Winkler
(Recht und Zeit). Por mim, trabalhei no tema e fiz-lhe referncia diversas
vezes.
Curiosamente,

de

repente

aspectos

temporais

em

Direito,

sem

enquadramento filosfico especfico, entraram na moda e, para comear,

no Direito Internacional Pblico. Rosalyn Higgins, que fez parte da equipa
portuguesa no processo de Timor Leste e que foi, em seguida, juiz e
presidente do Tribunal Internacional de Justia, no qual deixou fortssima
marca, escreveu, alm do mais, Time and the Law: International
Perspectives on an Old Problem1.
O colquio organizado em Dezembro de 2010 em comemorao do
Hague Prize atribudo a Dame Rosalyn Higgins tinha por tema precisamente
Temporal Issues in International Law. Falaram Alain Pellet, de Paris, Michael
Reisman, de Yale, Vaughan Law, de Oxford, Peter Kooijmans, antigo Juiz,
Philippa Webb. Lord Rodger of Earlsferry, recentemente falecido, no pde
chegar a Haia por virtude do mau tempo, e o seu texto, interessantssimo, foi
1

International and Comparative Law Quarterly, Vol. 46, Part 3, 501-520.

apresentado pelo Juiz Kenneth Keith da Nova Zelndia. Finalmente, falei eu

sobre State Responsibility and Defaults of the Past.
Agora, no presente colquio, vem o tempo em todo o Direito Pblico e,
na sesso de hoje, O tempo e o Direito Internacional e Europeu. A mim
calhou-me a formao de costume. Suponho que a ideia a de que
considere a matria em geral, embora, pessoalmente, no possa deixar de
lado alguma aluso ao Direito Internacional Pblico que a rea de
eleio do costume e onde ningum contesta que este seja fonte de direito.
2. Tenho feito diversas intervenes, reduzidas a escrito, em matria de
temporalidade jurdica. Comearam num texto redigido em 1979 e
publicado em 1985 A Revoluo Portuguesa e o Problema da
Continuidade da Ordem Jurdica , seguiram noutro que, para a formao
do meu pensamento, foi decisivo A Inconstitucionalidade Pretrita e as
minhas posies vieram sintetizadas sobretudo em Temporalidade Jurdica
e Constituio. Depois disso considerei a matria ou na perspectiva penal2
ou na da reparao em Direito Internacional3.
O aspecto principal a que dediquei ateno aquilo a que poderamos
chamar, numa frmula um pouco grosseira, de reverso temporal. A ideia
no a de uma inverso do tempo, nem de mera retroactividade, mas a de
que, em certas condies, o passado jurdico pode e porventura tem de
ser revisto e o direito passado considerado inatendvel ou retitulado,
mesmo por referncia a factos que, segundo os critrios de direito transitrio,
pertenciam ao passado. A formao do costume no se adequa a este tipo
de consideraes. , de certo modo, linear.
Do quadro filosfico em que me tenho movimentado, dois pontos
merecem, em todo o caso, ser aqui assinalados. O conceito elementar de
uma teoria do tempo o de momento e o meu ponto de partida
tenseless, isto , tem por ponto de partida relaes entre fenmenos:
anterioridade, simultaneidade ou posterioridade. Mas mostra-se sempre
necessrio introduzir um momento de referncia o momento em que se
Ex post justice, Legal Retrospection, and Claim to Bindingness, in Liber Amicorum Jos de
Sousa Brito, Coimbra, 2009; Eichmann in Jerusalem 50 years on: a specific mode of criminal
law retroactivity, to be published.
3 State Responsibility and Defaults of the Past (interveno no 3rd Hague Prize Colloquium,
atrs referido).
2

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pensa ou fala, ou outro, suposto, relativamente ao qual os fenmenos

anteriores sero passado e os fenmenos subsequentes futuro. Ponto crucial
que os fenmenos no perdem existncia por deixarem de ser presentes.
3. Comecemos pelos requisitos do costume.
frequente afirmar que o costume pressupe, alm de um uso isto ,
uma prtica uniforme e repetida um elemento dito espiritual, uma opinio
juris sive necessitatis. H orientaes que tm posto em causa, em termos
variveis, este requisito desde Bobbio, at, no domnio especfico do Direito
Internacional, sobretudo Guggenheim4.
Guggenheim atribuiu escola histrica a criao da ideia de opinio juris5.
Mendelson reafirma as origens na escola histrica e assevera que o primeiro
autor a utilizar a expresso completa ter sido Gny, em 19196. Gny usa de
facto opinio juris sive necessitatis. Mas a situao confusa porque lhe alude
como qualificao tradicional7. E menciona Puchta, Savigny e diversos
pandectistas.
A verdade que, no Gewohnheitsrecht, Puchta tinha dedicado um
pargrafo opinio necessitatis, em conexo com a conscincia do
direito8. O tema surge a propsito dos requisitos do costume para poder ser
considerado revelao do Direito. E, ao contrrio do que referido por
Mendelson, Puchta fala expressamente de opinio juris et necessitatis s.
obligationis9. Mas o mais curioso que Puchta atribui a caracterizao aos
modernos, especialmente Glck, que no parece que tivesse chegado a ser
membro da escola histrica10. Acresce que Puchta sublinha que, alguns
4 J na 1 edio do Trait de Droit International Public, I, Genve, 1953, pp. 46 ss. e, de uma
perspectiva histrica, Contribution lhistoire des sources du droit des gens , Recueil des
Cours, 94-II, 1958, pp. 36 ss..
5 Contribution cit., p. 52, e Lorigine de la notion de lopinio juris sive necessitatis
comme deuxime lment de la coutume dans lhistoire du droit des gens , in Hommage
dune gnration de juristes au Prsident Basdevant (1960), p. 258.
6 The formation of customary international law, Recueil des Cours, 272, 1998, p. 268.
7 ct de ce premier lment, matriel et sensible, en quelque sorte, la coutume juridique
requiert, pour son existence positive, une condition, immatrielle et psychologique, dont le
diagnostic est infiniment plus dlicat et plus fin, et que lon traduit souvent par sa qualification
traditionnelle : opinio juris seu necessitatis (Mthode dinterprtation et sources en droit priv
positif, I, 2 ed., p. 360).
8 Das Gewohnheitsrecht, 2 Livro, 2 parte, 1828, reimp. Darmstadt, 1965, pp. 35 ss.. A epgrafe
do pargrafo Bewusstsein des Rechts; opinio necessitatis.
9 Ibid., p. 36.
10 Christian Friedrich Glck, Ausfhrliche Erluterung der Pandekten, I, 1790, 36, pp. 442 ss..
Puchta cita ainda uma passagem de um texto de Glck a que no tive acesso. Em qualquer
caso, Glck afirmava que die Handlungen mssen ferner in der Meinung moralischer
Notwendigkeit (ex opinione obligationis) unternommen worden sein (ob. cit., 448).

glosadores do Direito cannico (Semeca, Botone) haviam introduzido a

exigncia de as pessoas agirem por direito ou enquanto direito11.
Thibaut, adversrio da escola histrica, falou de sogenannte opinio
necessitatis12. O prprio Puchta viria a usar a frmula no Direito das
Pandectas13. Aqui a ressalva faz sentido: a afirmao a de que, se, no
costume, o uso tem de ser de uma norma jurdica, as pessoas devem ser
conduzidas por uma convico jurdica (a chamada opinio necessitatis).
Mas confirma que, com toda a probabilidade, a expresso opinio
necessitatis no originariamente sua. Trata-se de um ponto que mereceria
indagao histrica.
4. A ideia de que o costume requer, alm do uso, um elemento dito
espiritual ou psicolgico tornou-se corrente, embora no tenha deixado
sofrer crticas. A mais elaborada ser a de Bobbio, em La Consuetudine
comme Fatto Normativo (1942)14.
O autor aplica a doutrina do facto jurdico no domnio tradicionalmente
considerado como o da doutrina das fontes de direito. No que toca a estas,
enquanto factos de produo jurdica, distingue os actos normativos actos
voluntrios que produzem direito em conformidade com um sentido
intencional (a linguagem minha) dos factos no voluntrios, ainda que
traduzidos em comportamentos humanos, isto , meros factos normativos
(ou, se se quisesse, factos normativos em sentido estrito). O costume seria um
mero facto normativo, do mesmo modo que a revoluo.
Bobbio insiste em que necessrio abandonar o preconceito traduzido no
brocardo ex facto jus non oritur. E alega argumento repetido por todos os
opositores da necessidade de opinio que a exigncia da opinio juris
envolve um crculo vicioso: de um lado, afigura-se que a norma jurdica
consuetudinria no se constitui se no existe opinio; mas, por outro lado, a
opinio pressupe o direito que deve contribuir a constituir. Desta dificuldade
pode sair-se com duas possveis solues, ambas plenas de inconvenientes:
11 Ibid., p. 25. Alis, Brie (Die Lehre vom Gewohnheitsrecht, I, 1899, pp. 175-176 ) j referia que
os canonistas aludiam necessria convico jurdica.
12 System des Pandekten-Rechts, 8 ed., 1834, I, nota c) e 9 ed., I, p. 15, nota l).
13 System des Pandekten-Rechts, 9 ed., I, pp. 21-22.
14 Vide, ainda, Consuetudine e fatto normativo, Contributi ad un Dizionario Giuridico,
Analisi e Diritto (1966) e Fatto Normativo, in Enciclopedia del Diritto, vol. XVI, pp. 988 ss..

ou se reconhece que a opinio se funda num erro, no sentido de que a

crena na obrigatoriedade de um comportamento deriva da falsa crena
de que existisse norma jurdica que na realidade no existe; ou se admite
que a opinio no tenha valor constitutivo do direito consuetudinrio15.
Claro que necessrio distinguir o direito consuetudinrio dos simples usos.
A distino far-se-ia pelo contedo das regras, caracterizando-se as regras
consuetudinrias por serem essenciais constituio e conservao dos
grupos, tendo uma maior fora imperativa intrnseca ou sendo impostas pela
autoridade dominante devida a terem carcter indispensvel16.
A final, Bobbio reenvia para a teoria do ordenamento jurdico e da
pluralidade de ordenamentos17.
5. A relao, quanto origem, entre facto e norma apresenta, em termos
simplificados, dois sentidos: num primeiro, que algo, em si, seja no significa
que deva ser; num segundo, que algo pretenda determinar um dever-ser
traduz-se numa pretenso de vinculatividade. Uma tal pretenso de
vinculatividade (jurdica) existe nas constituies, nas leis, nas sentenas, nos
tratados, nos contratos.
Ora, tambm no costume existe uma pretenso de vinculatividade,
embora difusa. Quem age na convico de dever num quadro intersubejctivo de cariz jurdico pressupe vinculatividade da regra que observa;
quem considera encontrar-se, nas relaes inter-subjectivas de cariz jurdico,
a exercer um direito, est a reclamar ou a afirmar a vinculatividade da regra
a que esse direito corresponder.
O que h de particular que a pretenso de vinculatividade, muitas
vezes, no afirmada, mas pressuposta, e s se torna consciente quando a
existncia de regra questionada.
O Direito no paira no cu forma-se. E a opinio juris est, durante algum
tempo, in fieri.
H, alis, dois tipos de costume quanto ao modo de formao. Se
pensarmos em Direito Internacional, num modo clssico, diria que o costume
ocupa espaos vazios. O Estado para tomar o sujeito tpico age de certo
Consuetudine e fatto normativo, cit., pp. 26-27 e La Consuetudine cit., p. 53.
La Consuetudine cit., pp. 76-77.
17 La Consuetudine cit., pp. 84 ss..
15
16

modo em domnios antes no regulados, convence-se de que tem direito de

exigir dos outros respeito dessa maneira de agir ou de que tem o dever,
perante os outros, de agir desse modo.
Outras vezes, porm, o costume cria-se contra o que considerado o
direito estabelecido. O exemplo tpico o do direito de autodeterminao.
A regra tradicional estava na integridade territorial, mesmo dos Estados com
colnias. A partir do final da 2 guerra, os povos coloniais comearam a
afirmar a pretenso de escolherem o seu destino, incluindo a possibilidade
de se tornarem independentes. Alguns Estados e as Naes Unidas
reconheceram a justificao das pretenses, acolheram-nas e apoiaramnas. O direito dos povos coloniais autodeterminao tornou-se objecto de
regra consuetudinria.
O carcter de pretenso manifesta-se muito claramente nesta segunda
modalidade, porque o prprio costume se forma pelo reconhecimento de
pretenses, alis, originariamente contra legem.
Assinale-se que os tribunais de direito internacional pblico respeitando
ou no o que afirmam sempre tm considerado indispensvel a opinio juris
vel necessitatis18.
6. Duas notas.
O direito consuetudinrio assistemtico relativamente a estruturas
polticas, embora possa formar pequenos sistemas, que os Estados
reconhecero ou no. Dos meus tempos de estudo de direito colonial
recordo-me de, salvo erro, o Estatuto do Indgena reconhecer os costumes e
as autoridades tradicionais, por eles institudas ou a eles associadas. A
Constituio da Repblica de Moambique afirma, no art. 4, sob a epgrafe
pluralismo jurdico, que o Estado reconhece os vrios sistemas normativos e
de resoluo de conflitos que coexistem na sociedade moambicana, na
medida em que no contradizem os valores e princpios fundamentais da
Constituio. O n 2 do art. 213 da Constituio da Repblica de Angola
diz, de forma mais tnue: As formas organizativas do poder local
compreendem as Autarquias Locais, as instituies do poder tradicional e
outras modalidades especficas de participao dos cidados, nos termos

18 Miguel Galvo Teles, O Costume bilateral em Direito Internacional Pblico, O Direito, Ano
142 (2010), II, pp. 364-365.

da lei.
Em ltima anlise, o costume (que pode alis ser comum em zonas
fronteirias a populaes de mais do que um Estado), quando ligado a
alguma

estrutura

organizativa,

suscita

questes

de

conflito

de

reconhecimento entre ordenamentos jurdicos.

Fala-se de direito consuetudinrio internacional em geral porque as
normas internacionais no formam sistema, ainda que haja zonas com
aspectos sistemticos, especialmente as relacionadas com o Direito das
organizaes

internacionais.

No

sendo

sistemtico,

direito

consuetudinrio no efectua, por si, referncia reversa.

7. A durao exigida para o uso tem diminudo, desde a ideia de costume
imemorial e da de um tempo equivalente ao da prescrio. A introduo da
opinio juris facilita o encurtamento do tempo. Tal encurtamento acentua-se
no

Direito

Internacional,

por

alguma

correlao

entre

costume

deliberao das organizaes internacionais. Mas por vezes ultrapassam-se

os limites e o costume aparece com uma utilizao excessiva. O excesso
reside no facto de no se enfrentarem, nem se quererem enfrentar, certos
problemas, muito particularmente o problema de lacunas em direito
internacional porque no se aceita dizer que um tribunal cria direito e, ao
mesmo tempo, no se admite o non liquet.
Poderia supor-se que a liberdade dos Estados, com os limites resultantes
do costume e dos tratados (pacta sunt servanda), tudo resolveria.
Simplesmente, para no falar agora do costume, os tratados suscitam
questes que implicam apreciao e soluo necessrias: um qualquer
tratado entrou em vigor? vlido? Mantm-se em vigor?...
Para um tribunal no dizer que actua de modo criador, inventa um
costume sobretudo se houver uma qualquer disposio inserida em texto
codificador. A o tribunal ir buscar apoio muito frequentemente sem
indagao sria. sabido que as codificaes de direito internacional umas
vezes consagram direito consuetudinrio, outras vezes preparam-no. E no
pouco frequente que, ao prepararem-no, ainda que aprovadas por grandes
maiorias, sejam altamente infelizes, consagrando solues injustificadas e
no fundamentadas na prtica ou por vezes contrrias a costume, pelo
menos em aspectos no ponderados pelo texto.

Tome-se como exemplo o art. 61 (1) da Conveno de Viena Sobre o

Direito dos Tratados, nos termos do qual [a] party may invoke a treaty as a
ground for terminating or for withdrawing from it if the impossibility results from
the permanent disappearance or destruction of an object indispensable for
the execution of the treaty . Os trabalhos da CDI do como exemplo o
desaparecimento de uma ilha, indispensvel execuo do acordo. Mas
que diferena, quanto a um tratado que, por exemplo, tenha por objecto a
explorao de um porto, h entre desaparecer a ilha e uma elevao
permanente da gua que, sem fazer desaparecer a ilha, impea o acesso
ao porto ou at a existncia de um porto?
No caso Gabkovo-Nagymaros (Hungria c. Eslovquia), a Hungria arguiu
a impossibilidade de construir um sistema de barragem que lhe causaria
dano ambiental irreparvel. O Tribunal denegou que a situao fosse de
impossibilidade e podia-se ter limitado a isso. Mas quis ir mais longe e resolveu
considerar que as normas dos arts. 60 a 62 da Conveno de Viena
corresponderiam, no essencial, a direito consuetudinrio. Invocou, para o
efeito, os pareceres sobre a Nambia e sobre a interpretao do Acordo de
1951 entre a Organizao Mundial de Sade e o Egipto, bem como os casos
da Jurisdio quanto s Pescas. Simplesmente, na Nambia estava em causa
a resoluo do tratado de mandato, por violao deste (art. 60). Na
jurisdio

quanto

pescas,

os

casos referiam-se

alterao

de

circunstncias e portanto ao art. 62. O parecer sobre a OMS reportava-se ao

art. 56. Ou seja, nada tinha nada a ver com o art. 61.
Em termos simples, aquilo que no se percebeu que, em tratados com
obrigaes recprocas, a parte que deve prestar ou simultaneamente (se a
exceptio no for admissvel) ou antes daquela cuja prestao se
impossibilitou tem, ela, interesse em extinguir o tratado, seja qual for a razo
da impossibilidade, para no cumprir sem contrapartida.
Alis, uma prtica geral e consuetudinria de extino de tratados por
impossibilidade de cumprimento surgiu no domnio das independncias
coloniais, tendo sido embrulhada na confuso do moving treaty
boundaries principle.
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O Tempo na Cessao da Vigncia dos Tratados*

Marta Chantal Ribeiro

Comeo por agradecer Comisso Organizadora o convite, que muito me

honra, para participar nesta sesso, por cumprimentar o pblico e os
membros da mesa, no podendo deixar de dizer que um imenso privilgio
estar sentada ao lado de to ilustres juspublicistas.
Confesso que o tema que me foi proposto no foi alvo, ao longo da
minha carreira, de uma ateno maior do que a necessria para o bom
cumprimento das minhas responsabilidades docentes. Ao longo dos anos,
dirigi, de facto, as minhas preferncias de investigao para um objecto
bem distinto. Todavia, at porque sou uma estreante nestes Encontros, foi de
muito bom grado que aceitei a tarefa de reflectir sobre O Tempo na
Cessao da Vigncia dos Tratados. O tema da cessao da vigncia dos
Tratados j foi analisado por diversos jus-internacionalistas, havendo registo
tambm de algumas decises de tribunais internacionais sobre o mesmo.
Em 20 minutos no posso ter a pretenso de o esgotar, pelo que, animada
da esperana de lhe conseguir dar a vitalidade esperada, orientei-o por
domnios com os quais tenho uma maior afinidade. Pelo que, primeiro, farei
algumas consideraes gerais. Depois, sero problematizados trs casos de
estudo: um primeiro, como ilustrao de caso exemplar de aplicao do
regime definido na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de
1969; os outros dois, de resultado menos bvio quanto qualificao da
respectiva situao jurdica, abrindo espao para alguma discusso.
Relembre-se o bvio. No presente, a questo da cessao da vigncia
dos tratados (usa-se esta designao como aglutinadora de todo e
qualquer tipo de conveno internacional) est regulada, em frmulas
muito genricas, na Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados,
aberta assinatura em 23 de Maio de 1969 (CV69)1, a que Portugal est

* Reportar-nos-emos ao Tratado CECA, 1951, s Convenes de Genebra sobre o Direito do

Mar, 1958, e ao Tratado do Timor Gap, 1989.
1 Entrou em vigor a 27 de Janeiro de 1980.

formalmente vinculado desde 7 de Maro de 20042, sem que se cure agora

de retomar a questo, abundantemente tratada, da natureza costumeira
dos dispositivos da Conveno3.
Ora, sobre este regime geral gostaria de fazer uma observao. s causas
de cessao da vigncia que o artigo 42., n. 2 da CV69 parece
estabelecer de modo taxativo, isto , causas previstas nos prprios tratados
ou na CV69, deve-se acrescentar a formao de costume contrrio (como
ensina Jorge MIRANDA, seja costume derrogatrio ou mero desuso4)5. S este
entendimento combina com a (tendencial) paridade hierrquica entre o
tratado e o costume, de resto confirmada pela prtica (adaptao da ratio
do artigo 59., n. 1, alnea b))6.
No que diz respeito agora ao Direito portugus, o aspecto da cessao
da vigncia dos tratados abrangido pela parte final do n. 2 do artigo 8.
da Constituio: As normas constantes de convenes internacionais
regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna aps a sua
publicao oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado
Portugus7. No entanto, ao contrrio do processo de concluso de
convenes internacionais, que mereceu uma ateno cuidada, a
Constituio silenciosa quanto tramitao interna a seguir com vista
cessao da vigncia de uma conveno a que Portugal se tenha
vinculado.
Aparentemente, quando adequado, tudo indica que o procedimento
seja o mesmo. O recesso e denncia, pelo menos na prtica, seguem o
mesmo procedimento interno previsto para a aprovao e ratificao (v.g.:
Aviso n. 194/20118; Conveno Internacional para a Unificao de Certas
Regras Relativas aos Privilgios e Hipotecas Martimos, assinada em Bruxelas,
em 10 de Abril de 1926).
Ver o Aviso n. 27/2004, DR I-A, n. 80, de 3 de Abril, p. 2136.
Em especial, ver o artigo 43. e tambm os artigos 3., alnea b), e 4. da CV69.
4 Ver Jorge MIRANDA, Curso de Direito Internacional Pblico, 4. ed., Principia, Cascais, 2009,
p. 86.
5 No que toca o processo a seguir para se fazer cessar um tratado, regem os artigos 65.-68.
da CV69, e tambm o artigo 56., n. 2, este quanto denncia e recesso. Os tratados podem
ainda estabelecer especificidades, como o caso das denncias e recessos
regulamentados (artigo 42., n. 2, da CV69 - veja-se o exemplo do artigo 317. da CNUDM.
Cfr. Nguyen QUOC DINH, Patrick DAILLIER e Alain PELLET, Direito Internacional Pblico, 2. ed.,
Lisboa, Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, p. 312.
6 Neste sentido, Jorge BACELAR GOUVEIA, Manual de Direito Internacional Pblico, 3. ed.,
Coimbra, Almedina, 2008, pp. 204-205.
7 Sublinhado nosso.
8 DR I, n. 181, de 20 de Setembro de 2011, p. 4518.
2
3

Voltar ao ndice

Terminadas estas consideraes iniciais, cumpre entrar no elemento

transversal deste encontro: o tempo. Ora, em meu entender, afigura-se que
nem todas as causas de cessao da vigncia se prendem estritamente ou
de forma bvia com o decurso do tempo. Para se dar apenas algumas
ilustraes, enquanto a caducidade9 e a formao de costume contrrio
so manifestaes incontroversas do fenmeno que o tempo, o mesmo
j no se poder dizer no caso da impossibilidade superveniente de
cumprimento (artigo 61. da CV69), da ruptura de relaes diplomticas ou
consulares (artigo 63. da CV69), ou, ainda, da sucesso de Estados (artigo
73. da CV69).
Eis, assim, o tempo como elemento intrnseco da cessao da vigncia
dos tratados e o tempo como seu elemento extrnseco. A primeira
questo com que me confrontei foi, portanto, a de optar por um conceito
restrito, conotado com a dimenso intrnseca, ou por um conceito amplo de
tempo, neste ltimo caso aceitando que todo e qualquer acontecimento
posterior entrada em vigor de um tratado, porque de qualquer modo
depende da passagem do tempo, por muito breve que seja, deve ser tido
em conta para o efeito desta exposio.
Acabei por enveredar por um conceito amplo de tempo, integrador das
suas dimenses intrnsecas ou extrnsecas, enquanto factor de cessao da
vigncia dos tratados internacionais. Desde logo, porque a determinao
da linha divisria no um exerccio fcil e considerei mais sensato
salvaguardar-me numa viso ampla. Pense-se, por exemplo, no caso da
alterao fundamental das circunstncias, causa prevista no artigo 62. da
CV69, ou da denncia ou recesso quando os tratados os admitem somente
aps certo nmero de meses ou anos da sua entrada em vigor. Depois, pela
razo prtica de querer abordar um caso de estudo relacionado com a
sucesso de Estados.
Os efeitos que o tempo pode produzir sobre a vigncia de um tratado
merecem uma ltima observao antes de entrar nas ilustraes. De resto,
um aspecto em tudo semelhante ao que sucede muitas vezes com a
revogao de legislao interna. A de que o tempo poder determinar,
por razes polticas da mais diversa ordem ou de melhor tcnica legislativa,
uma cessao formal dos tratados internacionais (da fonte), a qual pode
9

V.g., artigo 54., alnea a) da CV69.

no ser necessariamente acompanhada da cessao material das suas

disposies, (a norma formalmente tambm cessa, mas no o seu
contedo), sejam todas ou algumas.
Dito isto, entrarei nos casos de estudo, e analisarei o efeito do tempo na
cessao da vigncia do Tratado CECA, de 1951, das Convenes de
Genebra sobre o Direito do Mar, de 1958, e do Tratado do Timor GAP, de
1989.
1. O Tratado institutivo da Comunidade Europeia do Carvo e do Ao,
assinado em Paris a 18 de Abril de 195110
Este tratado um caso exemplar de cessao da vigncia por vontade
inicial, expressa, das partes, tal como previsto no artigo 54., alnea a) da
CV69. Em concreto, pela incluso de uma clusula resolutria no artigo 97.
(termo ao fim de 50 anos11), a caducidade do tratado estava anunciada,
tendo cessado a 23 de Julho de 2002. Bem diferentes eram o Tratado da
Comunidade Econmica Europeia, de 25 de Maro de 1957 (inicial artigo
240.; actual artigo 356. do TFUE), e o Tratado da Unio Europeia, adoptado
em 10 de Dezembro de 1991 (inicial artigo Q; actual artigo 53.), os quais
previam e prevem uma vigncia ilimitada.
A assinatura do Tratado CECA um momento absolutamente inolvidvel
da histria da integrao Europeia, constituindo a primeira pedra do edifcio
daquela que veio a ser a Unio Europeia. Tendo em conta o sucesso
alcanado, visto por muitos como primeira manifestao de uma poltica
industrial europeia12, e as vantagens na sua continuidade, cerca de 10 anos
antes do termo anunciado no artigo 97., a Comisso Europeia lanou um
intenso debate sobre o futuro do Tratado13, tendo sido apresentadas as
seguintes propostas:
- uma cessao do Tratado imediata (1991) ou no seu termo de vigncia
(2002);
- renovao do Tratado, com as reformulaes necessrias;
10 Entrou em vigor a 23 de Julho de 1952. Portugal aderiu a 12 de Junho de 1985 (com efeitos
a partir de 1 de Janeiro de 1986).
11 O presente tratado tem a durao de 50 anos, a contar da data da sua entrada em
vigor.
12 Actas da Cerimnia ocorrida em 27 de Junho de 2002, p. 57, Comisso Europeia.
13 Ver, nomeadamente, a Comunicao da Comisso intitulada "Futuro do Tratado CECA",
SEC(91)407 final, de 15 de Maro de 1991.

- um cenrio intermdio14.
Aps uma reflexo alargada, para a qual contriburam os EstadosMembros, o Conselho de Ministros, a Comisso Europeia, o Comit Consultivo
CECA, o Parlamento Europeu e os sectores envolvidos, optou-se pela ltima
hiptese, mantendo-se o tratado em vigor at ao termo definido no artigo
97. e, uma vez cessada a vigncia, procedendo-se passagem dos
sectores do carvo e do ao para o regime de direito comum do Tratado
da Comunidade Europeia.
Pode-se, por isso, concluir que ocorreu uma cessao formal mas
tambm uma cessao material do Tratado CECA, pese embora as muitas
afinidades com o Tratado da Comunidade Europeia permitissem uma
integrao pacfica, gradual, dos objectivos da CECA dentro dos objectivos
gerais da Comunidade, agora Unio Europeia15. Os dois nicos aspectos que
mereceram uma ateno especial foram, por um lado, o destino do activo
(1.600 milhes de euros) e passivo da CECA e, por outro lado, o destino dos
acordos internacionais celebrados pela CECA.
O primeiro foi objecto de um Protocolo anexo ao Tratado de Nice, de 26
de Fevereiro de 2001, intitulado Protocolo relativo s consequncias
financeiras do termo da vigncia do Tratado CECA e ao Fundo de
Investigao do Carvo e do Ao16. O Protocolo foi executado por vrias
decises de 1 de Fevereiro de 2003 (2003/76/CE e 2003/77/CE, entretanto
alterada).
O segundo deu origem Deciso dos Representantes dos Governos dos
Estados-membros, reunidos no Conselho, de 19 de Julho de 2002, sobre as
consequncias da caducidade do Tratado que institui a Comunidade
Europeia do Carvo e do Ao (CECA) para os acordos internacionais

COM(2000)518 final, de 6 de Setembro.

A este respeito, a Comisso sugeriu uma integrao progressiva ("phasing in") dos sectores
do carvo e do ao no Tratado da Comunidade Europeia, e apresentou um cenrio de
extino ("phasing out") possvel da despesa oramental at 2002. Este cenrio foi objecto de
uma actualizao para ter em considerao, por um lado, a orientao no sentido da
reduo das imposies e, por outro, a libertao das reservas CECA decorrentes da
diminuio da actividade de contraco/concesso de emprstimos. Ver o documento
COM(2000)518 final, de 6 de Setembro, p. 2.
16 No presente veja-se o Tratado sobre o Funcionamento da Unio Europeia e o Protocolo n.
37.
14
15

celebrados pela CECA (2002/595/CE17) e Deciso do Conselho, do mesmo

dia, com idntico teor (2002/596/CE18). Muito brevemente, nestas decises
concordou-se no interesse em manter em vigor os acordos internacionais
celebrados pela CECA alm da data de caducidade, transferindo-se para a
Comunidade Europeia, a partir de 24 de Julho de 2002, os direitos e
obrigaes deles decorrentes, sem prejuzo das alteraes tcnicas que
fossem julgadas necessrias.

2. As Convenes de Genebra sobre o Direito do Mar, de 29 de Abril de 1958

Outra ilustrao bem distinta de cessao da vigncia de convenes
internacionais respeita s quatro convenes adoptadas no seguimento da
Primeira Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar. As
convenes prosseguiam finalidades distintas, embora complementares,
sendo acrescidas de um protocolo, a saber:
- Conveno sobre o Alto Mar (entrou em vigor a 30 de Setembro de
1961);
- Conveno sobre a Plataforma Continental (entrou em vigor a 10 de
Junho de 1964);
- Conveno sobre o Mar Territorial e a Zona Contgua (entrou em vigor a
10 de Outubro de 1965); e
- Conveno sobre a Pesca e a Conservao dos Recursos Biolgicos do
Alto Mar (entrou em vigor a 20 de Maro de 1966);
- Protocolo de Assinatura Opcional relativo Soluo Compulsria de
Controvrsias (entrou em vigor a 30 de Setembro de 1962).
A concluso destes instrumentos deveu-se iniciativa de codificao do
Direito do Mar impulsionada pela Comisso de Direito Internacional mas a
dcada em que entraram em vigor foi animada de importantes
desenvolvimentos19,

que

muito

rapidamente

conduziram

longa

negociao, a partir de 197320, daquela que veio a ser a Conveno das

JOCE L 194/35, de 23 de Julho de 2002.

JOCE L 194/36, de 23 de Julho de 2002.
19 Um dos mais clebres foi o Discurso de Arvid Pardo na Assembleia Geral das Naes
Unidas, em 1 de Novembro de 1967, onde foi lanada a proposta de os recursos marinhos
alm da jurisdio nacional serem considerados patrimnio comum da humanidade.
20 Terceira Conferncia das Naes Unidas sobre o Direito do Mar.
17
18

Naes Unidas sobre o Direito do Mar (CNUDM ou Conveno de 82). A

CNUDM foi aberta assinatura a 10 de Dezembro de 1982 e entrou em vigor
a 16 de Novembro de 1994.
Portugal ratificou as Convenes de Genebra em 8 de Janeiro de 1963,
incluindo o Protocolo, e a CNUDM em 3 de Novembro de 199721. Para o
nosso pas a ratificao da CNUDM encerra definitivamente o ciclo das
convenes de Genebra, todavia, quer no que nos diz respeito, quer numa
apreciao geral, no lquida a subsuno da situao jurdica das
Convenes de Genebra no regime da cessao da vigncia dos tratados.
O tempo da apresentao no nos permite grandes aprofundamentos, mas
indiquem-se os tpicos gerais do problema:
(A) O artigo fundamental na questo que nos ocupa o artigo 311. da
CNUDM. Do seu n. 1 (A presente Conveno prevalece, nas relaes entre
os Estados Partes, sobre as Convenes de Genebra sobre o Direito do Mar
de 29 de Abril de 1958) resultam duas coisas: por um lado, a Conveno de
82 no compromete a manuteno em vigor das Convenes de Genebra
no que diz respeito aos Estados no Partes. Nem todas as Partes das
Convenes de Genebra so, de facto, Partes da Conveno de 82. o
caso, por exemplo, da Colmbia, dos EUA, de Israel e da Venezuela22.
Por outro lado, no que toca os Estados Partes da Conveno de 82, os
efeitos produzidos pela entrada em vigor desta conveno sobre as
Convenes de Genebra parecem dever ser enquadrados no regime da
aplicao de tratados sucessivos, contemplado no artigo 30. (em especial
n. 4 e 523) da CV69, ao invs de serem reconduzidos ao regime da cessao
da vigncia.
21 Portugal depositou o instrumento de ratificao em 3 de Novembro de 1997, tendo a
Conveno entrado em vigor para o nosso pas 30 dias depois (artigo 308., n. 2, da CNUDM).
Ver a Resoluo da Assembleia da Repblica n. 60-B/97, DR I-A, n. 238, de 14 de Outubro, p.
5486 (3), e o Aviso n. 81/98, DR I-A, n. 93, de 21 de Abril, p. 1731.
22 Para comparao, ver as seguintes ligaes (acedidas em 24 de Janeiro de 2012):
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/gclos/gclos.html
http://www.un.org/depts/los/reference_files/status2010.pdf .
23 Reproduz-se em parte o artigo 30. da CV69:
3 - Quando todas as Partes no tratado anterior so tambm Partes no tratado posterior,
sem que o tratado anterior tenha cessado de vigorar ou sem que a sua aplicao tenha sido
suspensa nos termos do artigo 59., o tratado anterior s se aplica na medida em que as suas
disposies sejam compatveis com as do tratado posterior.
4 - Quando as Partes no tratado anterior no so todas Partes no tratado posterior:
a) Nas relaes entre os Estados Partes nos dois tratados aplicvel a norma enunciada
no n. 3;

Efectivamente, a aplicao do artigo 59. da CV6924 est comprometida

pelo facto de no n. 1 se exigir, como condio de cessao da vigncia, a
absoluta identidade de partes nos dois tratados (Considera-se que cessou a
vigncia de um tratado quando todas as Partes nesse tratado concluram
posteriormente um novo tratado sobre a mesma matria e)25. Por este
resultado teria sido precipitado trazermos colao o exemplo das
Convenes de Genebra. O caso no , porm, assim to simples.
Aparentemente as Convenes de Genebra mantm-se em vigor quanto
aos Estados no Partes da CNUDM. A mesma concluso, quanto a ns, j
passvel de discusso no que se refere aos Estados Partes da CNUDM. Salvo
melhor opinio, parece-nos que a formulao do artigo 311., n. 1, da
CNUDM, aponta mais para a cessao da vigncia das Convenes de
Genebra entre os Estados Partes da CNUDM do que para um outro efeito
qualquer. O esprito do artigo 59., n. 1, alnea a)26, da CV69 parece
adequar-se bem melhor inteno do artigo 311., n. 1, da CNUDM, do que
o artigo 30., n. 3, da CV69. Em suma, do n. 1 do artigo 311. da CNUDM
poder-se- concluir que foi vontade das Partes da CNUDM fazer cessar a
vigncia das Convenes de Genebra entre elas.
(B) J bem menos conclusiva a anlise da aplicao das Convenes
de Genebra entre os Estados Partes que tambm o so da Conveno de
82 e os Estados que s so Partes daquelas. Pese embora algumas solues
depositadas nas Convenes de Genebra tenham sido retomadas na
CNUDM, numa avaliao global, a incompatibilidade entre os instrumentos
de 1958 e a Conveno de 82 parece estrutural. Assinaladamente, a
CNUDM vai muito mais longe no reconhecimento de direitos de soberania e
b) Nas relaes entre um Estado Parte em ambos os tratados e um Estado Parte apenas
num deles, o tratado no qual os dois Estados so Partes rege os seus direitos e obrigaes
recprocos.
5 - O n. 4 aplica-se sem prejuzo do disposto no artigo 41., ou de qualquer questo de
cessao da vigncia ou de suspenso da aplicao de um tratado nos termos do artigo
60., ou de qualquer questo de responsabilidade que possa nascer para um Estado da
concluso ou da aplicao de um tratado cujas disposies sejam incompatveis com as
obrigaes que lhe incumbam relativamente a outro Estado, por fora de outro tratado.
24 Relativo cessao da vigncia de um tratado ou suspenso da sua aplicao pela
concluso de um tratado posterior.
25 Sublinhado nosso.
26 Artigo 59.:
1 - Considera-se que cessou a vigncia de um tratado quando todas as Partes nesse
tratado concluram posteriormente um novo tratado sobre a mesma matria e:
a) Se resultar do tratado posterior ou se estiver, de outro modo, estabelecido que, segundo
a inteno das Partes, a matria deve ser regida pelo novo tratado.

poderes de jurisdio aos Estados e fez evoluir, alterando, regimes herdados

das Convenes de Genebra27-28.
Esta conflitualidade pode culminar na aplicao do artigo 60. da CV69
por violao das Convenes de Genebra por Estados Partes da CNUDM
em relao aos Estados que s so partes nas Convenes de Genebra.
Deixamos esta questo em suspenso, porque uma outra reflexo genrica se
impe quanto manuteno em vigor das Convenes de Genebra,
independentemente da situao concreta dos Estados.
(C) Referimo-nos cessao da vigncia das convenes por uma causa
no prevista na CV69 mas, como j antecipmos, pacificamente aceite no
Direito Internacional, na sua prtica e na doutrina: a formao de normas
costumeiras contrrias, que pode conduzir progressiva desaplicao dos
tratados. Uma temtica que , portanto, afim do contedo da interveno
do Dr. Miguel Galvo Telles.
Na realidade, com origem na dcada de 4029 e objecto de reflexo mais
alargada

nos

anos

sessenta30-setenta,

foram-se

progressivamente

concebendo novos espaos (v.g.: concepo moderna da plataforma

continental; reclamaes de zonas equivalentes a zonas econmicas
exclusivas), os quais, fruto da sua conceptualizao e consolidao, deram
origem a novas normas costumeiras internacionais determinando a
derrogao

progressiva

das

normas

incompatveis

constantes

das

Convenes de Genebra de 1958, ou o seu desuso, de resto formalizadas no

novo enquadramento dado pela CNUDM.
Um estudo que merecia claramente mais aprofundamentos. Em jeito
sumrio, atendo-nos prtica dos quatro Estados atrs citados, no partes
da CNUDM e partes em todas ou algumas das Convenes de Genebra
Colmbia, Israel, EUA e Venezuela o que se apura de um modo geral

27 Veja-se, por mero exemplo, a questo especfica da remoo de estruturas e instalaes,

que deve ser total ao abrigo da Conveno sobre a Plataforma Continental, de 1958 (art. 5.,
n. 5), podendo ser meramente parcial ao abrigo da CNUDM (art. 60, n. 3).
28 Para tabelas comparativas, veja-se Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier e Alain Pellet, op.
cit., 2003.
29 Tomamos por ponto de partida a Proclamao Truman, de 28 de Setembro de 1945
(plataforma continental), as Declaraes do Presidente do Chile, em 23 de Junho de 1947, e o
Decreto n. 781, de 1 de Agosto de 1947, do Governo do Per, estabelecendo zonas martimas
de 200 m. n..
30 Lembre-se o memorvel discurso de Arvid Pardo perante a Assembleia Geral das Naes
Unidas, em 1 de Novembro de 1967.

que, pelo menos, a sua legislao relativa delimitao dos espaos

martimos e enunciao dos poderes do Estado nesses mesmos espaos
reproduz, como seria de prever, o disposto na CNUDM, desprezando os
compromissos de Genebra. De resto, nos EUA, por exemplo, aceita-se
pacificamente que a CNUDM constitui, no essencial, uma codificao de
normas costumeiras internacionais.
3) A sucesso de Estados: o exemplo de Timor-Leste
As consequncias decorrentes da sucesso de Estados vm afloradas no
artigo 73.31 da CV69 e esto, na parte que nos interessa, reguladas na
Conveno de Viena sobre Sucesso de Estados em matria de Tratados,
de 23 de Agosto de 197832. Falamos na sucesso de Estados porque nos
particularmente cara a situao de Timor-Leste, assinaladamente no que
toca ao Tratado do Timor Gap. Neste caso, como em exemplos
semelhantes, a sucesso conduziu cessao da vigncia de tratados pela
vitria, aps decurso de um longo e trgico perodo de tempo, do direito do
povo timorense autodeterminao.
Sublinhe-se que a reflexo seguinte no significa que alguma vez
tenhamos aceitado como lcita, luz do Direito Internacional, a anexao
do territrio timorense pela Indonsia. A ocupao indonsia pela fora
ocorreu em 7 de Dezembro de 1975, aps a declarao unilateral de
independncia de Timor-Leste, em relao a Portugal, em 28 de Novembro
de 197533, e perdurou por 24 anos, s tendo sido reconhecida pela

Artigo 73. (Casos de sucesso de Estados, de responsabilidade de um Estado ou de

abertura de hostilidades): As disposies da presente Conveno no prejudicam qualquer
questo que possa surgir a propsito de um tratado, em virtude de uma sucesso de Estados
().
32 Entrou em vigor a 6 de Novembro de 1996. Portugal no parte.
33 O direito do povo timorense autodeterminao externa (independncia) foi claramente
estabelecido e sucessivamente reafirmado pela Assembleia Geral da ONU ao abrigo da sua
Resoluo n. 1514, de 14-12-1960 (Declarao sobre concesso de independncia aos
pases coloniais e povos), qualificando-se Timor-Leste, na poca, como territrio noautnomo, sob administrao portuguesa. Aps a Revoluo de 25 de Abril de 1974, Portugal
reconheceu o direito autodeterminao das colnias portuguesas na Lei n. 7/74, de 27 de
Julho (DR I, n. 174), e na Lei n. 7/75, de 17 de Julho (DR I, n. 163). A anexao do territrio
pela Indonsia, em 7 de Dezembro de 1975, foi imediatamente condenada pelo Conselho de
Segurana da ONU, na Resoluo S/RES/384 (22-12-1975, aprovada por unanimidade) e,
depois, na Resoluo S/RES/389 (22-04-1976, com absteno dos EUA e Japo). Nestas
resolues o Conselho de Segurana reafirmou o direito autodeterminao do povo
timorense. Tambm a Assembleia Geral da ONU o fez em sucessivas resolues.
31

Austrlia34.
Porm, a verdade que, apesar de ilcita a ocupao e por muito que
nos repugne, quando se analisa a questo da criao do Estado de TimorLeste (mais rigorosamente, Repblica Democrtica de Timor-Leste) coloca-se
um problema de sucesso em relao ao direito criado pela Indonsia,
nomeadamente no plano bilateral, de que exemplo o Tratado do Timor
Gap. Implicitamente a Constituio da Repblica Democrtica de TimorLeste (de 20 de Maio de 2002) assume-o nos artigos 158. e 165., bem como
o faz a Lei n. 2/2002, de 7 de Agosto, sobre Interpretao do Direito Vigente
em 19 de Maio de 2002, e, expressamente, a Lei n. 10/2003, de 10 de
Dezembro, sobre Interpretao do artigo 1. da Lei n. 2/2002, de 7 de
Agosto.
Quando h uma sucesso de Estados, o princpio geral o da no
transmisso para o Estado sucessor dos tratados concludos pelo Estado
predecessor. Sobre a questo regula o artigo 158. (Tratados, acordos e
alianas) da Constituio da Repblica Democrtica de Timor-Leste:
1. A confirmao, adeso e ratificao das convenes, tratados,
acordos ou alianas bilaterais ou multilaterais, anteriores entrada em
vigor da Constituio, so decididas, caso a caso, pelos rgos
competentes respectivos.
2. A Repblica Democrtica de Timor-Leste no fica vinculada por
nenhum tratado, acordo ou aliana, celebrado anteriormente entrada
em vigor da Constituio, que no seja confirmado ou ratificado ou a
que no haja adeso, nos termos do n. 1.
3. A Repblica Democrtica de Timor-Leste no reconhece quaisquer
actos ou contratos relativos aos recursos naturais referidos no n. 1 do
artigo 139. celebrados ou praticados antes da entrada em vigor da
Constituio que no sejam confirmados, subsequentemente a esta,
pelos rgos competentes35.
Reconhecimento de facto em 20 de Janeiro de 1978. Vide Miguel Galvo Teles, Timor
Leste, in Dicionrio Jurdico da Administrao Pblica, 2. Suplemento, Lisboa, Grfica do
Areeiro, 2001, pp. 568-674, em especial p. 579.
35 Sobre o artigo, ver a anotao na Constituio Anotada, Repblica Democrtica de
Timor-Leste, Direitos Humanos - Centro de Investigao Interdisciplinar, Escola de Direito da
Universidade do Minho, 2011: O n. 3, semelhana da soluo do art. 13. da Conveno,
esclarece que Timor-Leste no reconhece quaisquer actos ou contratos relativos aos seus
recursos naturais que tenham sido celebrados ou praticados antes da entrada em vigor da
Constituio, sem que sejam confirmados pelos rgos competentes, uma salvaguarda que
se compreende em vista, nomeadamente, do Tratado do Timor Gap, celebrado entre a
Austrlia e a Indonsia, em 11 de Dezembro de 1989. Idntica ressalva, agora por referncia
directa ao Tratado Timor Gap, feita no instrumento de troca de notas entre Timor-Leste e a
Austrlia que acompanha o Tratado do Mar de Timor. Pode ler-se no seu ponto 8.: Ao
34

Neste dispositivo reitera-se a necessidade de manifestao de vontade

pelo poder poltico do novo Estado e afirma-se, implicitamente, o no
reconhecimento do Tratado do Timor Gap, concludo entre a Austrlia e a
Indonsia em 11 de Dezembro de 1989 (entrou em vigor em 9 de Fevereiro
de 1991). Neste tratado estabelecia-se uma delimitao das fronteiras
martimas altamente controversa, privilegiando abertamente, para no usar
a expresso mais forte descaradamente, o Estado australiano na
explorao e aproveitamento de petrleo no mar de Timor.
A histria complexa. Sintetizem-se os passos principais:
(1)- Sob a vigncia da Conveno de Genebra sobre a Plataforma
Continental, de 1958 (artigos 1. e 6.), em 1972 abriu-se um contencioso
insolvel entre Austrlia e Portugal acerca do mar de Timor.
(2)- Em 1971-1972, a Austrlia e a Indonsia celebraram acordos sobre
delimitao da plataforma continental, com uma linha muito prxima
da costa da ilha de Timor36. A expresso Timor Gap tem origem na no
incluso da zona marinha de Timor-Leste nos ditos acordos pelo facto de
este territrio estar sob administrao portuguesa.
(3)- Em 1974, Portugal entrou em conflito com a Austrlia, por causa
de umas concesses sobrepostas, reclamando (Portugal) a definio de
uma linha mediana por aplicao do princpio da equidistncia. Este
princpio resultava do artigo 6. da Conveno de Genebra sobre a
Plataforma Continental, de 195837. Note-se que a natureza costumeira do
princpio da equidistncia no fora aceite pelo Tribunal Internacional de
Justia (TIJ) no seu famoso acrdo sobre a plataforma continental do
Mar do Norte (acrdo RFA vs. Dinamarca e Pases Baixos, de
20.02.1969), considerando-se que nem o artigo 6. da Conveno de
Genebra sobre a Plataforma Continental era declaratrio de norma

concordar em continuar com as disposies de 19 de maio de 2002, at entrada em vigor

do Tratado, o Governo da Repblica Democrtica de Timor-Leste no reconhece por este
meio a validade do Tratado entre a Austrlia e a Repblica da Indonsia na Zona de
Cooperao numa rea entre a Provncia Indonsia de Timor-Leste e o Norte da Austrlia (o
Tratado Timor Gap) ou a validade da integrao de Timor-Leste na Indonsia.
36 Vide Ghislain Poissonier, Timor oriental et lespoir contrari dun grand soleil levant,
Journal de Droit International, n. 3, 2005, pp. 763-783, em especial pp. 766- 767.
37 Tanto Portugal como a Austrlia eram partes desde 1963; a Indonsia no.

costumeira nem teria induzido uma prtica acompanhada da opinio iuris

necessria formao de consuetudo.
A verdade que, com vista a corrigir a situao geogrfica
desfavorvel da RFA (pas com costa cncava e no parte da dita
Conveno de Genebra) face aos Estados limtrofes (com costas
convexas e partes da dita Conveno de Genebra), o TIJ privilegiou,
para a delimitao da plataforma continental, as orientaes gerais
decorrentes da Declarao Truman, de 28 de Setembro de 1945, isto , a
preferncia pelo estabelecimento de um acordo entre as partes por
recurso a princpios equitativos que tomem em ateno circunstncias
relevantes (v.g.: caractersticas geolgicas, tais como o prolongamento
natural do territrio terrestre, e proporcionalidade tendo em conta a
extenso da linha de costa).
Esta jurisprudncia marcou a interpretao futura do regime de
delimitao da plataforma continental entre Estados com costas
adjacentes ou situadas frente a frente, influenciando o regime que veio
a ser acolhido pela CNUDM (1982), nos artigos 74. (zona econmica
exclusiva / ZEE) e 83. (plataforma continental). Muito em especial, numa
situao bem semelhante da Austrlia vs.Timor-Leste, no acrdo Lbia
vs. Malta, de 3 de Junho de 1985, a deciso do TIJ foi claramente
favorvel ao Estado lbio. Retomando embora a linha mediana (como
ponto de partida abstracto da procura de equidade), o TIJ acrescentou
como factor corrector (circunstncias especiais e proporcionalidade) o
comprimento da linha de costa lbia, sem ter em considerao os
argumentos de dependncia econmica e de segurana advogados
por Malta.
Disto resultou uma manifesta aproximao da costa maltesa da linha
de delimitao da plataforma continental entre os dois pases. Note-se
que, na altura, a CNUDM ainda no entrara em vigor e que embora
Malta fosse parte da Conveno de Genebra sobre a Plataforma
Continental, de 1958, a Lbia no o era. No caso Lbia vs. Malta vrios
juzes se pronunciaram, no entanto, a favor, da aplicao do princpio
da equidistncia (linha mediana), por considerarem ser o mais justo e a
nica metodologia objectiva. De resto, precisamente quando h
questes de delimitao dos espaos martimos que a linha mediana

parece tornar-se ainda mais necessria. Vozes, ainda, contestaram o

facto de o TIJ na sua deciso no ter, no mnimo, considerado os
argumentos de Malta (dependncia econmica e segurana)38.
Em suma, pela deciso final do TIJ de 1985 a posio de Timor-Leste
no ficava em nada facilitada perante uma potncia regional como a
Austrlia. H, todavia, dois aspectos positivos a realar no acrdo Lbia
vs. Malta: 1.- o facto de se tomar a linha mediana como ponto de
partida; 2.- o afastamento inequvoco do critrio do prolongamento
natural do territrio terrestre, por virtude da evoluo do Direito do Mar
(indiferena quanto s caractersticas geolgicas e geofsicas do solo e
subsolo marinhos at s 200 m. n.), fazendo-se prevalecer o critrio da
distncia.
(4)- Em 11 de Dezembro de 1989, a Indonsia, no seguimento da
ocupao ilcita do territrio timorense em 1975, celebra com a Austrlia
o controverso Tratado do Timor Gap, incidente sobre a delimitao,
explorao e aproveitamento da plataforma continental, colmatando o
dito gap relativo zona marinha de Timor-Leste. Portugal intenta, em
1991, uma aco contra a Austrlia junto do TIJ, alegando a ilegalidade
do Tratado por desrespeito da posio de Portugal como potncia
administrante de Timor-Leste e por desrespeito do direito do povo
timorense autodeterminao. O TIJ declarou-se incompetente para
apreciar o caso, mas reconheceu o direito do povo timorense
autodeterminao: o direito dos povos autodeterminao, tal como
foi desenvolvido a partir da Carta e da prtica da ONU, um direito
oponvel erga omnes (acrdo Timor Oriental, 30-06-1995, p. 102, par.
29).
(5)- Em 14 de Maro de 1997, no seguimento de um acordo
estabelecido em 1981 para delimitao, atravs de uma linha mediana,
das respectivas zonas de pesca, a Austrlia e Indonsia reiteram num
tratado o uso do princpio da equidistncia para o efeito da delimitao
da fronteira das respectivas ZEEs, excepto no que se refere aos recursos
do solo e subsolo (regulados, na zona marinha de Timor-Leste, pelo
38 Por exemplo, na sua declarao de voto o Juiz Valticos mostrou-se favorvel aplicao
da linha mediana ou, pelo menos, considerao de factores econmicos e de segurana.
Por sua vez, os Juzes Mosler, Oda e Schwebel eram simplesmente favorveis linha mediana.

Tratado do Timor Gap). Esta dualidade de critrios contraria o sentido

da jurisprudncia internacional, que se pronuncia por uma linha nica de
fronteira martima39.
(6)- Em 10 de Fevereiro de 2000, o Tratado do Timor Gap renovado,
provisoriamente, por acordo (Troca de Notas) entre a United Nations
Transitional Administration in East Timor (UNTAET) e a Austrlia.
(7)- Em 22 de Maro de 2002, a Austrlia protagoniza mais um episdio
lamentvel, ao depositar uma declarao junto do Secretrio Geral da
ONU pela qual excluiu a jurisdio do TIJ e do Tribunal Internacional do
Direito do Mar para o efeito da resoluo de diferendos acerca da
delimitao de espaos martimos40. importante realar que neste
mesmo ano 2002, em 10 de Outubro, no acrdo Nigria v.s. Camares,
o TIJ retomou o princpio da equidistncia (linha mediana) para o efeito
da aplicao dos artigos 74. e 83. da CNUDM (delimitao de ZEE e
plataforma continental). Neste caso, o TIJ considerou equitativo utilizar o
mero princpio da equidistncia (linha mediana), no introduzindo um
qualquer factor de correco41.
(8)- No dia da restaurao da independncia de Timor-Leste (o dia 20
de Maio de 2002), o Tratado do Timor Gap (e outros celebrados pela
Indonsia) no era vinculativo para Timor-Leste, o que fazia reabrir a
questo da delimitao dos espaos martimos no mar de Timor42.
39 Vide Miguel Galvo Teles, Timor Leste, cit., 2001, p. 574; e Ghislain Poissonier, cit., 2005,
pp. 768-769.
40 Ghislain Poissonier, cit., 2005, p. 777.
41 Pp. 441-445 do acrdo. Comentando este acrdo, Tullio Treves sublinha o facto de o TIJ
considerar que o mtodo princpios equitativos / circunstncias especiais acaba por ser
muito semelhante ao mtodo da equidistncia / circunstncias especiais, este previsto no
artigo
6.
da
Conveno
sobre
a
Plataforma
Continental,
de
1958,
in
http://untreaty.un.org/cod/avl/ha/gclos/gclos.html .
42 Timor-Leste ainda no ratificou a CNUDM. Todavia, a Lei n. 7/2002, relativa s Fronteiras
Martimas do Territrio da Repblica Democrtica de Timor-Leste assimila expressamente o
regime estabelecido naquela conveno, fazendo jus natureza costumeira de certas
disposies do Direito do Mar. No obstante, a divergncia de interpretaes que poder
gerar a qualificao de uma determinada norma como norma consuetudinria ou norma
inovadora, bem como a morosidade, inaplicabilidade ou ineficcia dos processos
internacionais de resoluo pacfica de controvrsias aconselham vivamente a que o
legislador ordinrio concretize a inteno depositada no artigo 12. da referida Lei n. 7/2002,
segundo o qual [com alguns esclarecimentos da Autora]: Os rgos de soberania
competentes promovero, em prazo razovel, atravs dos mecanismos constitucionais e
legais apropriados, a aprovao, adeso e ratificao dos tratados, convenes acordos e
protocolos existentes em matria de Direito do Mar, sobretudo a Conveno das Naes
Unidas sobre o Direito do Mar, celebrada a 10 de Dezembro de 1982, em Montego Bay
(Jamaica) e o Acordo relativo Aplicao da Parte XI da mesma CNUDM, de 28 de Julho de
1994.

(9)- Face ao impasse e intransigncia australiana na questo da

explorao e aproveitamento do mar de Timor, em 20 de Maio de 2002,
pressionado por uma situao econmica e social crtica, Timor-Leste
celebra com a Austrlia o Tratado do Mar de Timor, o qual entrou em
vigor em 2 de Abril de 200343. Em 6 de Maro de 2003, os dois pases
celebraram o Acordo relativo Unitizao dos Campos Sol Nascente e
Trovador (AIU).
Ora, era aqui que pretendamos chegar, para constatar que o
Tratado do Mar de Timor retoma a arquitectura do Tratado do Timor
Gap. Mais concretamente, no Tratado do Mar de Timor distinguem-se
3 reas, herdadas do Tratado do Timor Gap: uma em que os direitos
soberanos de Timor-Leste so inquestionveis, outra com idntica
natureza em relao Austrlia e uma terceira onde permanece a
discordncia acerca da delimitao das fronteiras martimas. Aqui foi
criada uma rea Conjunta de Desenvolvimento Petrolfero (ACDP /
JPDA), cuja diferena relevante a assinalar em relao ao Tratado do
Timor Gap a dos termos da diviso das receitas, mais favorveis
agora a Timor-Leste.
(10)- Timor-Leste e Austrlia definiram, por conseguinte, os termos da
explorao e aproveitamento da ACDP sem prejuzo, porm, da
permanncia da discordncia quanto s fronteiras martimas. A soluo
encontrada no Tratado do Mar de Timor demonstra, portanto, muito
claramente que ele um acordo no desacordo (artigo 83., n. 3) ou
um acordo para permitir discordar.
(11)- Em 12 de Janeiro de 2006 foi celebrado um novo tratado com
vista a corrigir parcialmente o Tratado do Mar de Timor quanto
diviso das receitas fiscais relativas ao campo Greater Sunrise (Tratado
entre o Governo da Repblica Democrtica de Timor-Leste e o Governo
43 Sobre o assunto em geral, j muito se tem escrito. Referimos to-somente os seguintes
trabalhos: Miguel Galvo Teles, Timor Leste, cit., 2001 (para os antecedentes histricos);
Ghislain Poissonier, Timor oriental et lespoir contrari dun grand soleil levant, cit., 2005;
Patrcia Jernimo, Direito Internacional Pblico, O Regime Internacional dos Espaos, Sumrios
Desenvolvidos,
2009,
in
http://www.fup.pt/files/biblioteca/pdf/10_pdf_eqvtfg4kis2c_livro_dip_espacos.pdf; Eliana da
Silva Pereira, The international legal regime established between Australia and Timor-Leste for
sharing the benefits of petroleum, oil and gas resources of the Timor Sea, EUCLID, 2012, in
http://www.euclid.int/papers.asp, to be published.

da Austrlia sobre determinados ajustes martimos no mar de Timor). Este

segundo tratado entrou em vigor em 23 de Fevereiro de 2007.
Resultados: primeiro, no campo Bayu-Undan, 90% das receitas fiscais so
para Timor-Leste (Tratado do Mar de Timor); segundo, no campo
Greater Sunrise, 50% das receitas so para Timor-Leste (Tratado de 2006).
Simplesmente, para a alterao da distribuio das receitas quanto ao
campo Greater Sunrise, inicialmente fixada em 90% para a Austrlia e
10% para Timor-Leste44, este novo pas aceitou suspender a questo da
delimitao de fronteiras por um perodo longo de 50 anos (artigos 3.,
4.-moratria e 12.)!
No Tratado de 2006 deixa, de facto, de haver margem para discordar,
criando-se um nus muito elevado para as geraes futuras, adiando-se
por 50 anos a questo da delimitao das fronteiras martimas.
Evidentemente que nada impede uma reviso deste status quo, mas,
no presente, esta a pesada herana originada pelo Tratado do Timor
Gap.
(12)- Diga-se, por ltimo, que no artigo 8. o Tratado de 2006 recupera
o critrio da linha mediana para definir a fronteira das colunas de gua
de Timor-Leste e Austrlia, isto , a linha divisria para explorao e
aproveitamento dos recursos vivos da ZEE (incluindo as espcies
sedentrias?!)
Enfim, conclui-se do exposto que, no obstante a cessao formal da
vigncia do Tratado do Timor Gap entre a Indonsia e a Austrlia, devido
s opes polticas nada abonatrias deste ltimo pas o Tratado do Mar de
Timor, de 2003, e os tratados subsequentes herdaram boa parte do seu
contedo controverso, havendo continuidade material da polmica, para
no dizer infame, diviso do mar de Timor.
Por aqui me fico, muito agradecendo a vossa ateno.
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44

Mais rigorosamente, 20,1% /ACDP e 79,9% /Austrlia.

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Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes

Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

Organizao de Carla Amado Gomes e Tiago Antunes

Com o patrocnio da Fundao Luso-Americana para o Desenvolvimento

Depois de uma primeira reunio, ainda informal, nesta Faculdade, em que

estiveram presentes trinta e sete professores, foi possvel abrir um ciclo de
jornadas dos Professores de Direito Pblico portugus, que se tm realizado
uma vez por ano, no ltimo fim de semana de janeiro em sucessivas
Universidades.
[...] Nas jornadas j levadas a cabo foram apresentadas cerca de cinquenta
comunicaes, de elevado nvel, e que se encontram publicadas graas
Professora Lusa Neto.
Esta publicao o resultado [...] das presentes jornadas, que ficaram a
cargo do Instituto de Cincias Jurdico-Polticas da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa.