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Resumen
I. Interpretacin y comprensin del derecho II. Por qu interpretamos el derecho III.
Interpretamos normas? IV. Norma jurdica y norma de decisin V. Interpretacin y
concretizacin del derecho. VI. El carcter alogrfico del derecho VII. La produccin de
la norma por el intrprete VIII. La metfora de la Venus de Milo IX. Varias Venus de
Milo X. Interpretacin = aplicacin; interpretacin de los textos y de los hechos XI. El
"marco de la norma" XII. La relacin de los hechos XIII. La interpretacin del derecho
XIV. La interpretacin del derecho es una prudencia XV. Inviabilidad de la nica
solucin correcta XVI. Prudencia, precomprensin y crculo hermenutico XVII.
Cnones y pautas para la interpretacin XVIII. No se interpreta el derecho en
secciones XIX. La finalidad del derecho y las normas-objetivo XX. Los principios XXI.
Los principios de derecho XXII. La no transcendencia de los principios. XXIII. Principio y
norma jurdica XXIV. Kelsen y la positivacin de los principios XXV. Oposicin y
contradiccin entre principios. XXVI. Las reglas son aplicaciones de los principios; el
alejamiento de un principio implica prdida de efectividad de la regla que le da
concrecin XXVII. La importancia de los principios para la interpretacin y la falsa
neutralidad poltica del intrprete XXVIII. Negacin de la discrecionalidad judicial XXIX.
La fuerza normativa y la contemporaneidad del derecho.
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Por otro lado, es importante tambin observar que todos los practicantes del derecho
lo interpretan, pero slo algunos de ellos llevan a cabo plenamente el proceso de
interpretacin hasta su punto culminante, que tiene lugar en el momento de la
definicin de la norma de decisin. Quien est autorizado a ir ms all de la
interpretacin como una mera produccin de normas jurdicas, para extraer de ella
normas de decisin, es al que Kelsen llama "intrprete autntico", es decir, el juez.
Recordemos que los textos normativos carecen de interpretacin, no slo por no ser
unvocos o evidentes -es decir, por no ser claros-, sino porque deben aplicarse a casos
concretos, reales o ficticios (Mller). Es lo que hace siempre un profesor cuando habla
en clase sobre la interpretacin de un texto normativo (aunque no se d cuenta de
ello): suponer su aplicacin a un caso, real o ficticio.
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El hecho es que la norma es construida por el intrprete en el transcurso del proceso
de concretizacin del derecho. El texto, el precepto jurdico, es, como dice Friedrich
Mller, una materia que necesita ser "trabajada".
Partiendo del texto de la norma (y de los hechos) llegamos a la norma jurdica, para
encaminarnos hacia la norma de decisin, la que le da una solucin al caso. Slo
entonces tiene lugar la concretizacin del derecho. Concretizarlo es producir normas
jurdicas generales en el contexto de la solucin de casos especficos (Mller).
La concretizacin implica un transcurso del texto de la norma hacia la norma concreta
(la norma jurdica), que todava no es, sin embargo, el objetivo al que se quiere llegar:
la concretizacin slo llega a su plenitud en el paso siguiente, cuando se define la
norma de decisin, capaz de resolver el conflicto que constituye la esencia del caso
concreto. Por eso sostengo que interpretacin y concretizacin son parte del mismo
proceso. No existe, hoy en da, interpretacin del derecho sin concretizacin, pues
sta constituye su etapa definitiva.
Hay dos tipos de artes: las alogrficas y las autogrficas. En las primeras, las
alogrficas (msica y teatro), la obra requiere, para existir, la intervencin de dos
personajes, el autor y el intrprete; en las artes autogrficas (pintura y ficcin
narrativa), slo el autor participa en la realizacin de la obra (Ortigues).
En ambos casos hay interpretacin, pero de diferentes tipos.
La interpretacin de la pintura y de la ficcin implica la comprensin: la obra objeto de
la interpretacin es algo ya concluido por su autor; la comprensin tiene como
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Sin embargo, con esto no quiero afimar que el intrprete, literalmente, crea la norma:
es importante sealar que el intrprete no es un creador ex nihilo; produce la norma,
s, pero no en el sentido de fabricarla sino de reproducirla.
La norma es producto de la interpretacin, pero se encuentra ya, potencialmente, en
la envoltura del texto normativo. Ms adelante, para dejar esta idea ms clara, voy a
utilizar una metfora, la metfora de la Venus de Milo.
Mientras tanto, repitamos de nuevo: la norma se encuentra, en estado potencial, en la
envoltura del texto, pero se encuentra en l slo parcial[Pgina 21]
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mente, porque los hechos tambin la determinan. Debo insistir en eso: la norma es
producida por el intrprete no slo a partir de elementos que se derivan del texto
(mundo del deber ser), sino tambin a partir de elementos del caso al que ser
aplicada, es decir, a partir de elementos de la realidad (mundo del ser).
La norma se encuentra en estado de potencia dentro del texto, y el intrprete la
revela. En este sentido -es decir, desprender la norma de su envoltura y hacerla surgir
del texto, del enunciado-, afirmo que el intrprete "produce la norma". El intrprete
comprende el sentido original del texto y lo conserva (lo debe conservar) como
referencia de su interpretacin (Gadamer).
Supongamos que a tres escultores, a partir de tres bloques de mrmol del mismo
tamao, se les hicera el encargo de esculpir tres Venus de Milo.
Al terminar el trabajo, tendramos tres Venus de Milo perfectamente identificables
aunque distintas entre s: en una de ellas la curva del hombro est ms acentuada; en
otra, los pmulos destacan; en la tercera, los senos estn turgentes y los pezones
rgidos. Y sin embargo son, definitivamente, tres Venus de Milo -ninguna es la Victoria
de Samotracia.
Esos tres escultores "produjeron" tres Venus de Milo. No tuvieron la libertad de
esculpir, cada quien a su gusto y estilo propios, las figuras o los smbolos que la
inspiracin de cada uno quisiera: el principio de existencia de esas tres Venus de Milo
no est en ellos.
Puesto que se trata de tres escultores experimentados -lo que sucede, de hecho, en la
metfora que estoy utilizando-, dirn que, en verdad, no crearon tres Venus de Milo.
Dado que esa produccin de las tres Venus de Milo (y no de tres Victorias de
Samotracia o de cualquier otra figura) les fue impuesta, dirn que, en realidad, cada
una de esas tres Venus de Milo ya se encontraba en el interior de los bloques de
mrmol, y que
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ellos solamente desbastaron el mrmol para que ellas brotaran, escondidas como
estaban en su interior.
As, podemos ver que, al igual que diferentes escultores "producen" distintas Venus de
Milo, diferentes intrpretes "producen", a partir del mismo texto normativo, distintas
normas jurdicas. Parafraseando a Kelsen, decir que una de esas Venus de Milo est
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basada en la obra griega no significa ms que est contenida dentro del marco
proporcionado por la obra griega: no significa que es la Venus de Milo, sino slo una
de las Venus de Milo que pueden producirse dentro del marco de la obra griega.
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artesanal. La solucin jurdica para cada caso ser siempre una nueva solucin. Por
eso mismo, es necesario subrayar que la interpretacin del derecho se realiza no
como un mero ejercicio de lectura de textos normativos, para el que slo se
necesitara un intrprete alfabetizado.
En este punto de mi exposicin, puedo esbozar una breve sntesis afirmando que la
interpretacin del derecho tiene un carcter constitutivo -y no meramente declarativoy consiste en la produccin por el intrprete (a partir de textos normativos y de los
hechos relativos a un caso determinado) de normas jurdicas que deben ser
ponderadas para la solucin del caso, mediante la definicin de una norma de
decisin.
Interpretar, as, es dar concrecin (= concretizar) al derecho. En este sentido, la
interpretacin (= interpretacin/aplicacin) realiza la insercin del derecho en la
realidad; es un intermediario entre el carcter general del texto normativo y su
aplicacin particular; en otros trminos: realiza su insercin en la vida.
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Afirma Von Jhering que la finalidad es el principio creador de todo el derecho, y que no
existe norma ni instituto jurdico que no deba su origen a una finalidad.
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De ah la importancia de las normas-objetivo, que surgen de manera clara a partir del
momento en que los textos normativos empiezan a cumplir la funcin de ser
instrumentos de gobierno. El derecho, as, comienza a ser manejado desde el punto
de vista de la aplicacin de polticas pblicas con finalidades mltiples y especficas. Y
la definicin del objetivo de esas polticas se enuncia precisamente en textos
normativos que comparten su esencia con la de las normas-objetivo y que, por ello,
determinan los procesos de interpretacin del derecho, reduciendo la amplitud del
marco del texto y de los hechos, de modo que en l no caben soluciones que no sean
exclusivamente las mencionadas normas-objetivo adecuadas.
La consideracin de normas-objetivo en el sistema jurdico implica la introduccin, en
su "positividad", de fines hacia los que el sistema mismo quiere dirigirse. La
investigacin de los fines de la norma, llevada a cabo en el contexto funcional, se
vuelve ms objetiva; la metodologa teleolgica reposa en terreno firme.
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el riesgo de suponer que la creatividad que poseen es suficiente para suplir la falta de
lecturas.
Se confunden las nubes con Juno, se toma gato por liebre y todo llega a ser
"principializado", por as decirlo. Pautas normativas, como la
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proporcionalidad y la razonabilidad, son consideradas como principios, y reina una
imprecisin absoluta en cuanto a lo que se puede o se debe considerar como
principios de derecho, que es algo distinto de los principios generales del derecho.
Ahora bien, si el derecho se define como sistema como un orden axiolgico o
teleolgico de principios (Canaris), debemos entonces indagar cules son los
principios que componen ese orden.
Ese orden est compuesto, inicialmente, por i) los principios explcitos, recogidos en el
texto de la Constitucin o de la ley; y luego, por ii) los principios implcitos, inferidos
como resultado del anlisis de uno o ms preceptos constitucionales o de una ley o
conjunto de textos normativos de la legislacin infraconstitucional (ejemplos: el
principio de la motivacin del acto administrativo -art. 93, X de la Constitucin
brasilea-; el principio de la imparcialidad del juez- arts. 95, prrafo nico y 5o, XXXVII
de la Constitucin-) y por ltimo, iii) los principios generales de derecho, tambin
implcitos, colectados en el derecho presupuesto, como el de la prohibicin del
enriquecimiento inexplicable.
Quiero subrayar muy especialmente que estoy hablando de los principios generales
de derecho y no de los llamados "principios generales del derecho".
La alusin al derecho presupuesto hace necesaria una sugerencia que formulo al
lector, pidindole que examine, en el ensayo, la exposicin desarrollada sobre el
tema, as como sobre la distincin entre el derecho y los derechos.
De esa manera se comprender perfectamente que los principios generales de
derecho -principios implcitos, existentes en el derecho presupuesto- no se rescatan
fuera del ordenamiento jurdico, sino que se descubren en su interior. Es indispensable
que eso quede muy claro, para que no surja ninguna duda al respecto: esos principios,
si existen, ya estn positivados; si no fuera as, no nos ocuparamos de ellos.
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Los principios de derecho que descubrimos dentro del ordenamiento jurdico son
principios de este ordenamiento jurdico, de este derecho. Los principios en estado
latente, existentes en cada ordenamiento, es decir, en cada derecho establecido,
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Todos los principios -los explcitos y los implcitos- constituyen norma jurdica.
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Tambin los principios generales de derecho -y volvemos a insistir en que son
principios de un derecho especfico- constituyen, estructuralmente, normas jurdicas.
La norma jurdica es el gnero que comprende, como especies, las reglas y los
principios. Dentro de estos ltimos se incluyen tanto los principios explcitos como los
principios generales de derecho.
En lo que respecta a la distincin entre principio y regla, remito al lector al texto del
ensayo, donde trato el tema crticamente.
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Una de las falsas novedades introducidas por el paradigma de los principios es, como
ya mencionaba Gny, la relativa a la oposicin o contradiccin entre principios.
Muchos piensan que todo esto se invent en las dos dcadas finales del siglo pasado,
pero ya desde 1965 Poulantzas mostr, al afirmar que el juez debe resolver la
contradiccin entre dos principios jurdicos en un caso concreto refirindose a la
infraestructura (es decir, a la realidad); lo que el juez debe, es definir cul de los dos
principios es el que tiene, en ese caso concreto, una mayor importancia en relacin
con los datos de la realidad.
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Otro punto que debemos considerar es que las reglas son concreciones, aplicaciones
de los principios (Boulanger).
Por eso, nunca se presenta una antinomia jurdica entre principios y reglas jurdicas.
stas llevan a cabo la concretizacin de aqullos.
En consecuencia, cuando dos principios se confrontan, y uno prevalece sobre el otro,
las reglas que dan concrecin al que no fue aceptado se hacen a un lado: no se realiza
su aplicacin a una hiptesis dada, aunque permanezcan integradas vlidamente (es
decir, dotadas de validez) al ordenamiento jurdico. Las reglas que dan concrecin al
principio no aceptado, aunque conserven toda su validez, pierden eficacia -es decir,
eficiencia- en relacin con la situacin ante la cual se manifest el conflicto entre
principios.
Para volver todo ms complejo, y por lo tanto ms bello, tenemos que, en el sistema,
no existe ninguna regla o principio que oriente al intrprete sobre cul de los
principios, en caso de un conflicto, se debe elegir o rechazar.
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En la interpretacin del derecho debe prevalecer la fuerza de los principios: ellos son
los que dan coherencia al sistema.
Es importante observar tambin que, al ser los principios elementos internos del
sistema, nos permiten no recurrir a la metfora del "orden de valores" como va para
la realizacin de "justicia material", recurso que estn dispuestos a utilizar todos los
que piensan, por ingenuidad o por exceso de optimismo, que el derecho puesto por el
Estado pueda producir ius, siendo slo lex.
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De cualquier forma, aunque est vinculado con los principios, la neutralidad poltica
del intrprete slo existe en los libros. En la praxis del derecho, esa neutralidad
siempre se disuelve. Recurdese que todas las decisiones jurdicas, al ser jurdicas,
son polticas.
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dinmico.
sa es su fuerza, su hechizo, su belleza.
Del presente, en la vida real, toma las fuerzas que le dan vida. Y la realidad social es
el presente; el presente es la vida -y la vida es movimiento. As, el significado vlido
de los textos vara en el tiempo y en el espacio, histrica y culturalmente. La
interpretacin del derecho no es una mera deduccin, sino un proceso de adaptacin
continua de sus textos normativos a la realidad y sus conflictos.
Me permito repetirlo: la interpretacin del derecho tiene carcter constitutivo -no
meramente declarativo-, y consiste en la produccin
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por el intrprete, a partir de textos normativos y de los hechos relativos a un caso
determinado, de normas jurdicas que sern aplicadas para la solucin de ese caso,
mediante la definicin de una norma de decisin. Interpretar/aplicar es dar concrecin
(= concretizar) el derecho. En este sentido, la interpretacin/aplicacin efecta la
insercin del derecho en la realidad; hace la mediacin entre el carcter general del
texto normativo y su aplicacin particular; en otros trminos: realiza su insercin en la
vida.
La interpretacin/aplicacin va de lo universal a lo particular, de lo trascendente a lo
contingente: realiza la insercin de las leyes (= del derecho) en el mundo del ser (=
mundo de la vida). Como se realiza en el marco de una situacin determinada,
muestra el enunciado semntico del texto en el contexto histrico presente, no en el
contexto de la redaccin del texto.
Interpretar el derecho es caminar de un punto a otro, de lo universal a lo singular, a
travs de lo particular, agregando la porcin de contingencia que faltaba para volver
completamente contingente a lo singular.
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