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En verdad, definir la tipicidad de estos supuestos es altamente problemtica en la ley penal argentina,
discrepando la doctrina en torno a la sancin que corresponde aplicar al garante que dolosamente omite
evitar el resultado muerte. Las dudas se plantean respecto a si tales hechos son tpicos del artculo. 106,
ltimo prrafo o, por el contrario, corresponde aplicar la pena contemplada en el artculo 79 del CDIGO
PENAL. (prevista para la forma activa de homicidio).
La cuestin central pasa por dilucidar cul es el la vinculacin subjetiva que se requerir para tener por
configurado el tipo penal del abandono de persona con resultado de muerte. En otros trminos, si la
muerte del ltimo prrafo del artculo. 106 debe ser imputable a ttulo de dolo o de culpa. De entenderse
que la pena prevista en el artculo. 106, in fine, debe aplicarse cuando el resultado sea imputable slo a
ttulo de culpa, las omisiones dolosas de no evitar la muerte por parte de quien se encuentra en situacin
de garante, seguiran siendo subsumibles en el artculo. 79 del CDIGO PENAL. Se entendera as que,
el ltimo prrafo del artculo. 106, es un tipo complejo integrado por: una conducta con dolo de abandono
y un resultado muerte atribuible a ttulo de culpa.
datos falsos; artculo. 275, en la parte que contempla el callar una verdad en todo o en
parte por un testigo, perito o intrprete en su deposicin, informe, traduccin o
interpretacin hecha ante la autoridad competente equiparando estas omisiones a las
conductas activas de afirmar una falsedad; etc.
Hay otro grupo de omisiones en los que la sancin no es equiparable a la pena
establecida para la comisin del hecho. Ejemplos: artculo. 144, cuarto, 1, que castiga
con pena de prisin de 3 a 10 aos e inhabilitacin especial perpetua para desempearse
en cargos pblicos, al funcionario que omitiese evitar la comisin de imposicin de
torturas a personas privadas de su libertad cuando tuviese competencia para ello;
(obsrvese que la pena no es la misma que la prevista para el funcionario pblico que
impusiere tortura a una persona privada de su libertad, que conforme a lo establecido
por el artculo. 144 tercero, inciso 1, es de reclusin o prisin de 8 a 25 aos e
inhabilitacin absoluta perpetua); artculo. 143, inciso.6, al sancionar con pena de uno
a tres aos de prisin o reclusin e inhabilitacin por dobel tiempo, al funcionario
competente que teniendo noticias de una detencin ilegal omitiere hecerla cesar o dar
cuenta a la autoridad que deba resolver (en este caso tampoco hay una equiparacin con
la pena establecida para la detencin ilegal cometida por un funcionario pblico, del
artculo. 144 bis, inciso 1 que sanciona con reclusin o prisin de uno a cinco aos).
En sntesis, las diferencias que podemos encontrar entre las distintas clases de
tipos omisivos son las que hemos sealados: algunos son de simple omisin (es tpica la
realizacin de una conducta distinta a la debida), en cambio otros son de impedir un
resultado (no basta para la tipicidad de la accin que la misma no sea alguna de las
impuestas, sino que se requiere adems, que se produzca el resultado tpico); ciertos
tipos omisivos prevn una pena equivalente a los comisivos y otros no; algunos tipos
omisivos estn escritos y otros se elaboran a partir de un tipo activo. De todas ellas, la
denominan omissio libera in omittendo. Estos son supuestos a los cuales se pueden
considerar de omisin por omisin8
Ejemplo: El mdico que omite sacar el vehculo de su garaje sabiendo que es
inminente la llegada de una manifestacin que impedir circular por el lugar, en el
conocimiento de que necesitar del vehculo para llegar a tiempo a la operacin de
urgencia a la que debe asistir.
Struensee cita una muy feliz frase de Armin Kaufmann: ... en la omisin es
suficiente no poner una nica condicin de las necesarias para la produccin de un
resultado deseado o para la evitacin de uno no deseado (las cuales, dadas las
circunstancias, pueden ser numerosas), para que se produzca la omisin total.9
Al igual que en los delitos culposos, se discute si tal capacidad de accin debe
determinarse a partir de un baremo de hombre normal o tomando en consideracin al
sujeto concreto (el omitente), en los casos en que ste presente una capacidad superior o
inferior al de aqul.
En principio, respecto a las capacidades, la consideracin del poder de evitacin
debe ser individual en los delitos de omisin pura y simple, se trate de capacidades
inferiores o superiores. En cambio, en los delitos de omisin impropia o de comisin
por omisin, habr que exceptuar de este criterio, a los casos de garante por asuncin
voluntaria del riesgo, en los cuales habr que generalizar hacia abajo e individualizar
hacia arriba.
En esto hay una diferencia importante con los delitos comisivos en los que, como
se recordar, sostenemos el criterio de que debe individualizarse hacia arriba
(capacidades superiores al hombre medio) y generalizarse hacia abajo (capacidades
inferiores al estndar).
8
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La razn est en que en los delitos activos, el sujeto asume el riesgo al realizar un
comportamiento para el cual puede no estar capacitado o en condiciones aptas (culpa
por asuncin). En cambio, el omitente puede encontrarse en la necesidad de intervenir
en una situacin no buscada ni generada por l. Ello es evidente en la omisin propia, en
la que no existe un colocarse en la situacin de salvamento, y no podra hacerse pesar
sobre el sujeto las posibles incapacidades o minusvala que padece. Ejemplo: Quien
teniendo dificultades de locomocin tarda en llegar hasta la persona necesitada de
auxilio, a consecuencia de lo cual sta perece. Si se tomara como criterio la capacidad
objetiva de un hombre medio, habra que considerar que en el caso existi posibilidad
de realizar el comportamiento debido, lo que a todas luces se presenta como
axiolgicamente inadecuado.
Pero tambin ello ser as, en ciertos casos de omisin impropia. Ejemplo: La
madre que no puede salvar a su hijo del incendio, por dificultades en la locomocin.
En verdad, el nico caso en el que no deber considerarse la capacidad ni los
conocimientos inferiores, ser en la asuncin voluntaria del riesgo.
Ejemplo: Quien sin tener los conocimientos adecuados, hacindose pasar por
enfermero, asume el compromiso de asistir a un enfermo durante la noche.
Ejemplo: Quien sin saber remar, asume el compromiso de estar atento en la costa,
para socorrer a los baistas que puedan encontrarse en dificultades.
Para la capacidad de realizar la accin no es preciso que el sujeto conozca
efectivamente la situacin tpica, como lo requiere cierta doctrina10 , sino que ser
suficiente el reconocimiento de ciertos indicios de los que quepa extraer la conclusin
de que se da tal situacin tpica. El conocimiento efectivo de tal situacin slo ser
necesario para afirmar el actuar doloso11.
10
En tal sentido, Armin Kaufmann; Jescheck ob. cit, pp.561; Bacigalupo; entre otros.
Advierte esta situacin, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ta. Edicin, 1998, pp. 304,
nota 25, con cita de Stratenwerth.
11
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Si bien ello est discutido. Sobre las distintas posiciones, ver Gimbernat Ordeig, Enrique. La
causalidad en la omisin impropia y la llamada omisin por comisin. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, en particular el captulo II, La relacin de (cuasi)causalidad en el delito de omisin impropia
pp.9/52.
hubiera evitado. Si, por el contrario, no es posible afirmar con tal grado de seguridad, en
base al principio in dubio pro reo se deber negar la imputacin del resultado al
agente.(slo cabr la posibilidad de sancin a ttulo de tentativa).
Pero tambin en esta cuestin existen quienes opinan que bastara con demostrar
que la realizacin de la accin debida hubiera disminuido las posibilidades de que
ocurra el resultado tpico, para imputar el mismo al omitente. As, como en los delitos
de comisin un sector doctrinal se contenta con el incremento del riesgo para la
imputacin del resultado, en los tipos omisivos se satisfacen con acreditar que la
realizacin de la accin debida hubiera disminuido el riesgo del resultado para
imputarlo al omitente.
Como se podr apreciar, ambas posiciones trabajan con un criterio de probabilidad
en cuanto que la accin omitida hubiera evitado el resultado tpico. Con razn observa
Gimbernat Ordeig que entre el criterio de la disminucin del riesgo y el de la
seguridad rayana con la certeza no media una diferencia cualitativa sino slo
cuantitativa.13 Es decir, que a ambas les es aplicable la crtica referente a que, con tales
criterios, se afectara el principio del in dubio pro reo y que se estaran convirtiendo
los delitos de resultado en delitos de peligro.
Es por ello que, otro sector doctrinal, tambin minoritario, exige para poder
imputar el resultado en los delito de comisin por omisin, que la accin debida-y en el
caso omitida- hubiera evitado de manera segura-y no solo posible- el resultado tpico.
Esta concepcin, que es la nica que mantiene la simetra en el mbito de los delitos
omisivos de la exigencia de seguridad de que el curso lesivo se ha materializado en el
resultado que se requiere, como criterio de imputacin, para los delitos comisivos,
impidiendo con ello las crticas de que se lesiona el principio del in dubio pro reo.
13
Al respecto resulta paradigmtico la forma en que resolvi el BGH el caso Lederspray. Destaca
Gimbernat que el tribunal alemn, luego de reconocer las dificultades para comprobar que el
comportamiento debido hubiera evitado el resultado con una probabilidad rayana con la certeza, concluye
que todos los acusados deben responder porque es evidente que su absolucin no puede ser ajustada a
derecho. (Gimbernat Ordeig, ob., cit., pp. 33.)
15
dem., pp. 44.
dem, pp.52/53.
En este sentido, ZAFFARONI, Eugenio R.; ob. cit..
tiene el deber de proteger (la vida de los baistas), no se puede configurar ni siquiera la
tentativa de homicidio, pues al faltar la situacin tpica de la que emerge el deber de
actuar, la conducta es atpica. Para BACIGALUPO o SANCINETTI, se podra hablar de una
tentativa inidnea, es decir, la falta del aspecto objetivo del tipo penal del homicidio por
ausencia de la situacin tpica, pero habra dolo (error de tipo al revs). Esta es la
posicin que considero correcta, como lo explicar al tratar el tema de la tentativa.
b) Por realizar la conducta debida: N padre de X, ve cmo su hijo es
arrastrado por la corriente. Ante ello se arroja al ro para socorrerlo pero no logra
salvarlo.
Respuesta: en este caso la atipicidad se basa en la inexistencia de una conducta
diferente a la impuesta (esa es la conducta prohibida). Por el contrario, el sujeto realiza
la conducta debida. El tener xito en su accionar no es una exigencia que pese sobre el
obligado a actuar.
c) Imposibilidad material de realizar la conducta debida: A observa que su hijo
B corre peligro de ahogarse. En el lugar se encuentra atada una canoa con sus
respectivos remos. A, quien no sabe nadar, tampoco sabe remar, por lo que no puede
auxiliar a B, quien muere ahogado.
Respuesta: atipicidad por imposibilidad fsica de realizar la conducta debida.
d) Por no produccin del resultado tpico: X observa como N se hunde en el
ro, y no hace nada para salvarlo. N consigue milagrosamente asirse a un madero y
logra salvarse.
Respuesta: Al tratarse de un delito de omisin de evitar un resultado, si el
resultado no se produce, no ser tpica la omisin al menos del delito consumado. Slo
cabr castigar a ttulo de delito tentado.
e) Por ausencia del nexo de evitacin: N quien no sabe nadar, observa que Z,
su esposa, se est por ahogar al ser arrastrada por un remanso. N, no hace nada por
ayudar a Z, a pesar de tener cerca suyo un salvavidas que poda arrojar. Z muere
ahogada. Luego se comprueba que aunque N hubiese arrojado el salvavidas a Z,
sta igual hubiese muerto, pues la capacidad del salvavidas era de cuarenta kilos y Z
pesaba noventa kilos.
Respuesta: como la conducta impuesta en el caso en cuestin (arrojar el
salvavidas, ya que N no saba nadar), no era idnea para evitar el resultado, la
conducta es atpica de homicidio doloso, por faltar el nexo de evitacin. Slo cabra la
posibilidad de sancin a ttulo de tentativa.
f) Por no estar en posicin de garante respecto al bien jurdico: en un espectculo
deportivo, solicitan por los parlantes del estadio, la presencia con urgencia de un
mdico.
A, quien es mdico, hace caso omiso al llamado. N, la persona necesitada de
auxilio, muere por falta de urgente atencin.
Respuesta: la conducta de A es atpica del delito de homicidio doloso, pues no
est en posicin de garante respecto de N. (Su conducta ser tpica del delito de
omisin de auxilio, artculo. 108 del CDIGO PENAL.).