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cuADERNos 1uRÍnrcos

1. oruan Carno RolnÁru, Escritos constitucionales (200g), pp.326.

2.EuoFnzzxrARr,

Conocintiento y valores, Ensayos (200g), pp. 232.

3. Orr¿en Cetno RoloÁx , El amparo. Proceso constitucional de urgencia

(2009), pp.326.

4. RrccARDo GuesrtNr, Lecciones de Teoría del Derecho y del Estado (2010), pp. a28.

Riccardo Guastini

Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho Universidad de Génova

LECCIONES DE TEORIA DEL DERECHO

Y DEL ESTADO

Traducción de

JueN JosÉ MoNnov PaLACros

Menro MoNnov PeLACros

COMMUNITAS

Lima - 2010

  • 56 RICCARDO GUASTINI

(iii) En tercer lugar, y en consecuencia, Ia identifica-

ción de una lagunapresuponela interpretación: no se pro- ducen lagunas antes de la interpretación; las lagunas sólo pueden presentarse con una interpretación ya realizada.

Sin embar1o, dado que las lagunas son fruto de la

interpretación o, de cualquier modo, lógicamente suce-

den -no preceden- a la interpretación, aquéllas eviden-

cian un problema no propiamente interpretativo, sino

de otra índole, Esto por dos razones,

De un lado, por la razón banal según la cual, si la laguna se presenta, ello sólo ocurrirácuando la interpre*

tación se haya realizadolos.

Del otro, por la nada banal razón de que para col-

mar una laguna es necesario integrar el derecho, es de- cir, crear derecho nuevo (sin embargo, la producción de

una norma nueva, idónea pata colmar una laguna, es

una cuestión conceptualmente diversa respecto de la in-

terpretación de una disposición preexistente).

art. 89, párrafo 1" const. el cual exige que los actos del Jefe de Estado

sean refrendados por los "ministros proponentes". Si se entiende esta disposición como si se refiriera sólo a los actos que el Jefe de Estado

adopta, precisamente, luego de la propuesta rninisterial, se presentaría

entonces una laguna: la constitución no disciplina en modo alguno los

actos que el Presidente adopta por propia iniciativa (en ausencia de

propuestas ministeriales). Pero, si por el contrario se le interpreta en

el sentido que se refiere a todos los actos presidenciales sin excepcio-

nes, entonces la laguna mágicamente desaparecería: ya que, desde este

punto de vista, simplemente no huy actos presidenciales que no estén

precedidos de una propuesta ministerial. Cfr. F, SonnENrNo, I principi

generali dell'ordinamento

giuridico nell'interyretaziotrc e nell'applicazione

del diritto, en Diritto e societñ, 1987, p. L85 y s.

108 En estricto, es en sentido lógico, l1o cronológico, que las antino- mias y las lagunas "suceden" -no "preceden"- a la interpretación.

II

"Lex sup erior"

Para una teoría de las j erarquías normativas.

l-.

METATEORÍA DE LAS JERARQUÍAS i\TORMA-

TIVAS

Dura I

comenzar, daré cuenta de algunas

representacio-

nes de las relaciones jerárquicas entre normas que se

encuentran en la literatura.

1) Kelsen. La construcción por grados -o, dicho de

otro modo,la estructura jerárquica- de los ordenamien-

tos jurídicos es tema recurrente en la doctrina pura del derecho. Por otro lado, viéndolo bien, KrmEN reconoce

un sólo tipo de relación jerárquica entre normas: la que

ocurre entre dos normas cuando una encuentra fun- damento (dinámico) de validez en la otral . "La norma

*

Una versión de este trabajo ha sido presentada en la convención

"La hiérarchie des normes", tJniversidad de Ruán, junio del 2004. 1 H. Ksrcrru, La dottrina pura del dirítto (1960), trad. it. Turín,1966,

5B

RICCARDO GUASTINI

que constituye el fundamento de validez de otra norma

-dice KUmEN- es una norma superior con respecto a esta

última"2,

En otras palabras, huy una relación jerárquica enfre normas cuando una de ellas (por lo mismo superior) re-

gula la creación de otra (pot ello mismo inferior). La je-

rarquía de la que habla KrmEN es, en sum a,la que ocurre entre las normas sobre la producció. jurídic a y las nor- mas producidas conforme a éstas: "la relación entre la norma que regula producción de otr a y la norma produ-

cida conforme a la prescripción se puede representar con

la imagen espacial de la superioridad y de la subordina- ción. Superior es la norma que regula la producci ón, infe- rior es la norma producida conforme ala prescripción"3.

En este senticlo, una constitución -sea rígicla o flexi- ble- es, como quiera que sea, superior jerárquicamente a la legislación, dado que regula la creación de la l*y. En suma,hay una subordinación jerárquica de las leyes a la constitución aunque esta es flexible, y por tanto, deroga-

ble por las leyes,

217. Cfr. también N. Boneto, Teoria generale del diritto, Turín, 1,993, p,

182 y ss. Es esta Ia jerarquía normativa problematizada por R. Cennr

pp MaTBERG/ Confrontation de ln théorie de Ia fornntion du droit par degrés

fraec les idées et les institutions consacrées par le droit positif franEais rela-

tiaement ñ sa formation, París, 1933, y recientemente por D. De BÉcHt-

LLoN, Hiérsrchie des nonnes et hiérarchie des fonctitttts ttonnatiacs dc l'Etat, París, 1,996,

2 H. Kst-ssx, La dottrina pura, p.278.

3 H. Krmnx , La dottrina pura, pp.251 y 252. Se clcbc c'lecir que entre

las normas sobre la producción jurídica, Klirsr:N irrcluye no sólo las que confieren compe.tencias nonnativas y clisciplinan los rnodos de forma-

ción de las otras normas, sino tanrbión las clue cv)r'ltu¿rlnrente prede-

terminan el contenido de las norn-las por ¡rroclucir.

LECCIONIIS DI] TEORIA DI]L DERE,CHO Y DEL ESTADO

59

2) Merkl El tema de la constitución por grados del

ordenamiento retorna en diversos ensayos de A. MTRKL. El cual, sin embatgo, conceptualiza dos diversos tipos

de relaciones jerárquicas.

(i) Ante todo, Mpnrl distingue entre "normas jurí- dicas determinantes" y "normas jurídicas determina- das": las unas son las normas que "delinean la forma y el contenido de otras normas jurídicas de modo que

estas normas derivadas no puedan y no deban venir a

ser de manera diversa de la delinead a" ;las otras son las

normas que encuentran en las primeras su fundamento de valideza. Las normas determinantes son jerfuquica y lógicamente superiores a las normas determinadas.

Aquí nuevamente, como en KEmEN, se trata de la re- lación entre una fuente cualquier a y las normas sobre la

producción jurídica que le conciernen. (ii) Sin embat1o, MEnrcL agrega que este tipo de jer a?

quía no siempre coincide con la que resulta " cuando se

adopta el principio ordenatorio de la fuerza juridica de las normas puestas en confrontación": ya que "un acto

determinante ,y

por tanto, en un cierto sentido superior

al acto determinado, puede en igual tiempo estar bajo

otro aspecto subordinado al acto determinado" , y ello ocurre cuando este último teng a" ftJerzaderogadora con

respecto de aquéI, mientras tal fuerza puede faltar en el

acto determinante con respecto al acto determinado"S.

Puede ocurrir, en suma, eu una "determinada forma de normación" esté "en cuanto a fuerza jurídica, sobre

4 A. MrnrcL, Prolegomeni ad una teoria della costruzione a gradi del di-

ritto (1931), trad. it. en Io., Il duplice aolto del diritto,Milán,1.987,p.37.

s A. MEnrl , Prolegomeni,

p. 4;2.

  • 60 RICCARDO GUASTINI

un grado diverso de aquél que le corresponderí a" según

un diverso criterio jerárquico6. Evidentemente, aquí MEnrcl alude a la que se suele

llamar jerarquía de las fuentes sin ulteriores especificacio-

nes: aquél fenómeno por el cual una determinada fuente

no es autorizadapara derogar a otra, y es en este sentido inferior a ella, absolutamente independiente de las rela-

ciones de superioridad y subordinación del primer tipo.

La disociación entre los dos tipos de jerarquía per- mite comprender, por ejemplo, cómo puede ocurrir (en régimen de constitución flexible) que la constitución sea superior a la ley según un cierto criterio, y sin embatgo,

igual a ella según otro criterio, En régimen de constitu-

ción flexible, la constitución es superior a la I.y desde el momento que (.^ el sentido que) contiene normas sobre

la legislación, pero al mismo tiempo la luy es igual a la

constitución desde el momento que (en el sentido que)

está autorizada para derogarla.

3) Hart.EI tema de las jerarquías normativas se pre-

senta también en un conocido libro de Henr pero en

modo completamente diverso. Henr distingue, en seno a todo ordenamiento jurídi-

co desarrollado, dos "niveles"T de normas: el nivel de las

"normas primarias" que imponen deberes, y el nivel de las "normas secundarias" que confierelt pocleres. Estas últi-

mas están sobre un "nivel diverso" de aquellas porque -en

el sentido que- "versan sobre ellas"8, sr] refierren a ellase.

  • 6 A. M¡nrct, Prolegotneni, p. 51 ,

  • 7 El término "jerarquía" es, sirr crlrlr¿rrg(), extr'¿rño al léxico de Henr.

  • 8 H. L. A. HRnl, TIrc Cottt't'¡tl of Lnw, C)xforcl, l96l ,p.92.

e N. Bossto, Stutli licr uttu lt:oriu gtrt(rill( lt'l dirilto, Turín, 7970,

p. 180 y ss.

LllCClONIl,S DII TIIORIA DIIL DIIRI:CHO Y DEI- IISTADO

61

Henr llama "primarias" a las comunes normas de

conducta, y llama "secundarias" a las normas que disci- plinan la producci ón (rules of change) y la aplicación (ru- les of adjudication) de las normas primariasl0. De modo gü€, a su decir, "mientras las normas primarias versan

sobre las acciones que los individuos deben o no deben

cumplir, estas normas secundarias conciernen, todas, a

las normas primarias mismas"lr.

Los "niveles" de los que habla Henr son, por tanto, niveles lógicos (al menos, así podemos llamarlos) , f más

precisamente niveles de lenguaie: las normas secunda-

rias son formuladas en un metalenguaje del cual las nor-

mas primarias constituyen lenguaje-objeto12.

Nótese sin embargo gu€, en rigor, las "normas s€-

cundarias" a las que se refiere Henr versan no propia-

mente sobre las normas primarias (del mismo modo en güe, por ejemplo, una norma abrogadora versa sobre la norma por ella abrogada), sino sobre los actos de pro-

ducción y aplicación de las normas primarias. Son, en

suma, flo normas sobre normas, estrictamente entendi- das, sino normas sobre actos (lato sensu) normativos.

4) Pizzorusso. PrzzoRUSSo, en un conocido volumen

sobre las fuentes del derecho, distingue dos tipos de relaciones jerárquicas entre normas: jerarquía " de las fuentes (o de las normas)", sin ulteriores especificacio- nes, y jerarquía "instrumental" 13

.

  • 10 G. Glrzz1 Norme primarie e notme secondarie,Turin,1967, cap. II.

  • 11 H. L. A. HRRr, The Concept of Law, p.92.

  • 12 N. Bonrro, Contributi ad un dizionario giuridico, Turín,1,994, p.235.

  • 13 A. Ptzzonusso, Delle fonti del diritto, Boloña-Roma, 1977, p.6 y ss.

  • 62 RICCARDO GUASTINI

(i) La jerarquía entre las fuentes es, naturalmente, la jerarquía normativa por antonomasiata: aquella que " de- riva esencialmente de la diversa eficacia normativa que es propia de las diversas fuentes"tt. S.gún PvzoRusso, la

"diversa intensidad de eficacia normativa que asiste las

diversas manifestaciones de voluntad del Estado [

]
]

re-

sulta de una suerte de cristalización de la mayor o menor

fuerzapolítica de la cual tales manifestaciones eran asisti-

das en el momento histórico en que se han realizado"l6.

(ii) La jerarquía instrumental, por el contrario, s la re- lación que ocurre entre una fuente cualquiera y (todas) las normas que a ella se refierell: en suma, es la relación entre

fuentes de producción y normas sobre la producci 6n, en la

opinión que éstas presenten un carácter "instrumental"

-de "instrumentalidad lógica" 17- respecto a aquéllas18.

La distinción entre esta jerarquía y la precedente

es importante, entre otras cosas, por el hecho que "las normas sobre la producción jurídica pueden regular he-

chos o actos normativos que ocupan en la jerarquía de

las fuentes una posición superior a la de las fuentes de las que provienen"le.

  • 14 A. Ptzzor<usso, Delle fonti, p. 103 y ss.

  • 15 A. Ptzzor<usso, Delle fonti, p. 9. PtzzoRUSSo menciona a ese propó-

sito a Knms¡v. Sin embargo, la mención no es apropiada, ya que, como se ha dicho, no es este el tipo de jerarquía a la cual se refiere Kr,lssx.

i6 A. Ptzzonusso, Delle

fonti,

p. 10. Quizá,Ptzll>r<usso

intenta decir

que el grado jerárquico de una

fuetrte puecle ser iclentificaclr) modo

independiente de las nornlas que resuerlven los conflictos cntre la fuen-

te en cuestión y las remanentes. Cclllcl veren'ros, así no cs.

  • 17 A. Ptzzonusso, Delle fonti, p. 11.

  • 18 A. Ptzzor<usso, Dellc fonti, p.7 y ss.

1e A. Ptzzor<usso, Delle fottti, p.9. La distinciilrl es irnportante tam-

LECCIONES DIT Ttr,ORIA DEL DERECHO Y DEL ESTADO

63

Es como decir, por ejemplo, que la constitución vi-

gente es fuente superior a las disposiciones prelimina-

res del código civil, pero

el art . 12 disp. prel. cód. civ.20

-si asumimos que regul a Ia interpretación no sólo de la

"1"y", sino también del documento constitucional- es

instrumentalmente superior a la constitución. O que

la

l.y

l.y (ordinaria) 352/1970 es fuente subordinada a la

constitucional, pero instrumentalmente superior a

ella en la parte que disciplina el referéndum previsto

por el art , 138, párrafo 2, const. O, inclusive, que la ley 400/ 1988, aunque fuente igu al jerárquicamente a los de- cretos gobernativos que tienen fuerza de ley, es instru- mentalmente superior a ella ahí donde regula su forma-

ción y, bajo ciertos aspectos, el posible contenido2l.

bién porque, como observ a PvzoRUSSo, la jerarquía de las fuentes se encuentra sólo en los ordenamientos con constitución rígida, mien- tras la jerarquía instrumental se divisa también en los ordenamientos

con constitución flexible (A. PrzzoRUSSo, Delle

fonti,1,0). Por otro lado,

aunque en au-

también en los ordenamientos con constitución flexible,

sencia de jerarquía entre constitución y ley,es normal la superioridad

jerárquica de la ley al reglamento del ejecutivo. to Que Pnzonusso, como veremos enseguida, considera norrna so-

bre la producción. 21 SoRnENnt{o observa que " de jerarquía entre las fuentes

[

...

]

se

puede hablar en dos sentidos, uno sustancial y otro formal " . En el pri-

mer sentido (sustancial), nos encontramos "una relación entre condi- cionante y condicionado por la cual la fuente superior condiciona con

sus normas la valid ez de las producidas por aquella de grado inferior (así las normas legislativas condicionan la validez de las reglamenta-

rias)". En el segundo sentido (formal), " la jerarquía atañe directarnente

a la relación entre las fuentes, en cuanto se conecta al poder de una fuente de dictar normas relativas al procedimiento de formación de otras fuentes (así, la constitución dicta normas sobre la formación de

las leyes)" (F. SonRENirrNo, Le fonti del diritto, Génova, 1991,, p,r2). En

suma, la jerarquía sustancial es una relación que ocurre entre normas; la jerarquía formal es una relación que ocurre entre fuentes. La distin-

  • 64 RICCARDO GUASTINI

Por otro lado, entre las normas sobre la producción jurídica -o "normas de segundo gr ado" - PtzzoRUSSo in-

cluye: las "normas que regulan la fase integradora de la eficacia de los actos normativos", "aquellas sobre la abrogación", "las normas reguladoras de la fase cons-

titutiva del procedimiento de formación de los actos normativos", " aqrJellas que regulan algunos tipos de

conflictos entre normas (como las que dan lugar a in- constitucionalidad de las normas primarias o a ilegiti-

midad de las secundarias)" , así como las "normas sobre

la interpreta ción"22. Se puede observar que la clase de las normas sobre

la producción jurídi cd, así bosquejada, €s demasiado amplia: al menos algunas de las normas enumeradas

por PvzoRUSSo parecen tener por objeto no propiamente

Ia" producción jurídica" -esto es, los procedimientos de

producción de las normas- sino las normas (o las dis-

posiciones) ya producidas23. En suma, todas las normas

sobre la producción jurídica son en cualquier sentido

normas " de segundo gr ado", pero no todas las normas de segundo grado son normas sobre la producción juri-

ción tiene razón de ser por el hecho que, "mientras la jerarquía sustan-

cial de las normas comporta la prohibición (pena la invalidez), para

la normas [ tes" , cuando

]
]

inferiores, de disponer en contraste con las'[.,.] superio- se trata de jerarquías formales "la fuente condicionante

no necesariarnente se pone sobre un plano materialmente superior a la condicionada" (F. SonnrruuNo, Le fonti del diritto, Génov a, 1985, p. 13:

se trata de una edición precedente del mismo vol. cit. arriba).

22 A. Ptzzonusso,

D elle fonti, p, 7 .

23 En cuanto al art. 12 disp. prel. cód. civ., se puede decir que él regula la producción jurídica sólo a condición de sostener (expresa- mente, en sede de teoría de la interpretación) qre la interpretación

constituye producción de derecho.

T,E,CCIONES DIl TEORIA DEL DIIRE,CHO Y DEL ESTADO

65

dicaza. Por ejemplo, el principio general de irretroactivi-

dad de las leyes (art. 11, párrafo 2, disp. prel. cód. civ.),

dado eue,

grado

versa sobre las leyes, es norma de segundo

respecto a las leyes todasr p€fo no es una norma

sobre la producción jurídica2s.

PtzzoRUSSo parece sobreponer dos tipos de relacio- nes: por un lado, la relación que ocurre entre las normas sobre la producción jurídica y las normas cuya produc- ción es por éstas regul ada; por otro lado, la relación que ocurre entre una metanorma y sus normas-objeto.

5) TareIIo. En un ensayo de 197726, luego reintegrado

cn un volumen de 198027, Tenplr-o distingue tres tipos de jerarquías normativas: jerarquías de fuentes, jerarquías estructurales o instrumentales (entre normas del mismo

nivel) ,y jerarquías de competencia.

(i) TenEllo no define expresamente eI concepto de

jerarquía entre las fuentes, pero es obvio que está ha- blando de las jerarquías normativas por antonomasiazs.

"La exposición de una jerarquía entre leyes fue funcio-

2a También N. Boss:ro, Contributi ad un dizionario giuridico, p. 240, emplea una noción de normas sobre la producción jurídica demasiado

extensa, incluyendo entre las normas sobre la producción jurídica: las que regulan los procedimientos pata la formación de las normas, las que fijan los límites de validez de las rlormas,y las que fijan un orden jerárquico entre las distintas fuentes.

2s A nlenos de entenderlo conlo norma no sobre la (eficacia en el tiempo de la) ley, sino sobre la legislación.

26 G. Tenpllo, Gerarchie normatiae e interpretqzione dei documenti normatiai, en Politica del diritto,1977, p. 499 y ss.

27 G. TanEllo, L'interpretazione della legge, Milán, 1980, cap. VII.

28 Las mismas de las que habla, por ej., V. Cntseputtt, Gerarchia e

competenza nel sistema costituzionale delle fonti, enRiaista trimestrale di

diritto pubblico, 1960, p. 775 y ss.

  • 66 RICCARDO GUASTINI

nal a la elaboración de un particular criterio para supe- rar el problema práctico constituido pol' los conflictos

de leyes (o "antinomias jurídicas"),y precisamente para

la elaboración del criterio según el cual 'lex superior

derogat inferiori"tze. Una jerarquía entre fuentes es, por tanto, aquel tipo de relación en virtud de la cual la fuen-

te inferior es inválida cuanclo esté en conflicto con una

fuente superior3o.

(ii) Tannllo subraya que las jerarquías de fuentes "no son un producto de la actividad interpretativa"3l. Es

como decir que tales relaciones jerárquicas preexisten

a la interpretacióru condicionándola en distinto modo

(.^ suma, son cosas de las que el intérprete sólo puede darse cuent at'). Por el contrario, las jerarquías estructu-

rales o instrumentales (entre normas del mismo nivel)

no preexisten a la interpretación, sino son determinadas " po, las mismas actividades interpretativas" , cuando los operadores jurídicos asignan a algunas leyes "una

función particular, esto es [aquella] de regir las atribu-

ciones de significado a otras leye s"33.

2e G. Tensrlo, Gerarchie normatiae, p, 499.

  • 30 V. Cntseputtt, Gerarchia e competenza, p.777, aclara el concep-

to en términos de "diferenciación de

fuerza

o eficacia de las diversas

fuentes , y pü tanto, de las normas respectivamente producidas".

  • 31 G. Trnrllo, Gerarchie normatiae, p. 504.

  • 32 G. Tenrtlo, Gerarchie normatiae, p. 508. Una diversa opinión

puede leerse en M. Tnoprn,II problema dell'interpretazione e la teoria

della souralegalitñ costituzionale, en P. Comanducci, R. Guastini (eds.),

L'analisi del ragionamento giuridico, Materiali ad uso degli studenti,II,

Turíry 1989, p.215 y ss., según el cual también las jerarquías de fuentes

son fruto de interpretación.

  • 33 G. Tannllo, Gerarchie norn"tatiae, p. 50a.

LECCIoNTES DE TEonÍe nnr DERE,CHo Y DEL ESTADo

67

Por ejemplo, "Se formulan como Superiores [

...

J

los

enunciados que exPresan/ o Se pretende expresen, los

principios cuya modificación podría conllevar a una

iransfót*ución

de entidades llamadas "régimen polí-

tico existente" o -más insidiosamente- "constitución

material". ComO eS evidente, aquí nOS encontramos

frente a una jerarquía estructural [

...

J

que constituye el

producto

; la luz

de una actividad interpretativa desarrollada

de cualquier particular ideolo gia y funcional a

del derecho, y

que es utilizada (o se

cualquier política

nos propotle

utilizar) en sede de *ulteriores- activida-

des interpretati v as" 34

.

A veces , agtega TanElLo, "la instauración de una

jerarquía de leyes del mismo nivel es sugerida [

el mismo legislador

[

...

1.

]

por

o 'normas

Ello se verifica cuanclo se pro-

ducen las llamadas 'normas sobre norm1S' ,

de segundo grado', esto es, enunciados entre cuyos tér- minos concurren leyes: como en el caso de las normas

[

...

]

kls

sobre la aplicación, sobre la interpretación, sobre

fines, sobre los modos y tiempos de las entrad-as en

vigor, sobre la modificabilidad de otras 'normas"'35.

Tnnsllo parece aquí sobreponer dos diversos tipos rlc relaciones jerárquicas. Por un lado, las relaciones -puramente lógicas, y por tanto, del todo independien-

tes de la interpretación- que acontecen entre una meta-

norma (o norma sobre normas) y las normas sobre las

que ésta versa. Por otro lado, las relaciones axiológicas,

cs decir, de valor, instituidas -ellas sí- por los intérpretes t'uilndo asumen por ejemplo que, dentro de un mismo

t4 C. Tnnullo, Gerarchie nornlatiae, p.505. t{ C. Tennllo, Gerarchie normatiae, p. 505.

  • 68 RICCARDO GUASTIT{I

documento normativo, algunas disposiciones expresen "principios" (fundamentales, o inclusive supremos) a los cuales las restantes disposiciones están axiológica-

mente subordinadas36.

(iii) En cuanto a las jerarquías de competencia, Ta-

RELLo introduce el concepto en este modo: " Casos de

jerarquías de competencia son aquellos en que un ór-

gano [

]
]

puede producir normas disciplinantes de una

determinada materia, según una competencia atribui-

da a él en vía general o con delegación particular, den-

tro del cuadro de una normatividad previgente y sin

colisionar con normas reservadas a órganos superiores

o diversos"37.

Parece entender que una jerarquía de competencia es la que acontece entre las normas producidas por dos

distintos poderes normativos cuando uno trae la legiti-

midad del otro: aquel tipo de relación que ocurre entre

la constitución -rígida o flexible- y la 1.y".

36 De modo que estás deben ser interpretadas de conformidad con aquellos (interpretación adecuadora).

37 G. T¿nnllo, Gerarchie nlrmatiae, p. 506.

38 Sin embargo, Tanrr-lo ejemplifica nencionando: por un lado, la relación que ocurre entre ley delegación y decreto legislativo; por otro lado, la que acontece entre ley estatal de principio y ley regio- nal de detalle. Este segundo ejemplo despierta perplejidad, porque entre ley estatal de principio y ley racional no corre la misma rela-

ción que huy entre ley delegada y decreto delegado: la competencia

para adoptar decretos con fuerza de ley es conferida al Gobierno por

la ley delegada (art. 77, párrafo 1., y 76 const.); por el contrario, la

competencia legislativa es conferida a las Regiones ya no por la ley estatal de principio, sino directamente por la constitución (art. 1"17, párrafo 1).

I,ECCIONES DE TEOnÍn nnl- DERI:CHO Y DEL ESTADO

69

2, TEORÍE PE LAS JERARQUÍAS NORMATIVAS

Nlinguna de las teorías mencionadas en el paúgrafo precedente parece satisfactoria.

En todos los ordenamientos jurídicos vigentes que han evolucionado, las normas están ligadas entre ellas

por múltiples vínculos de jerarquías. Se pueden distin-

guir no menos de cuatro tiPos.

1) lerarquías

estructurales o formales, esto es/ que ata-

ñen no al

contenido de las normas, sino a la estructura

del ordenamiento: son aquéllas que acontecen entre las normas sobre la producción jurídica (en sentido estricto)

y

las normas cuya producción es Por aquellas regula-

da3e. En otras palabras: dos normas, NJ. y N2, aPosentan

entre ellas .rt'rá relaciór jerárquica estructural o formal, cuando una de ellas es una norma que regula la pro-

ducción de la otr a40. Por tanto, si NL es una norma sobre

la producción jurídica, y i{2 es una de las normas cuya

producción está regulada Por I{1, diremos que Nl" es es-

tructural o formalmente superior a IrJ2. Por ejemplo: también en régimen de constitución

flexible, las rlormas constitucionales son estructural-

mente superiores a las normas legislativas, desde el momento que el poder legislativo es conferido f , nor-

malmente, regulado en sus modalidades de ejercicio por

3e Éstas y aquéllas

*nótese- son emanación de dos diverso? P94u:

de los cuales extrae su fuente de legitimidad del

res normatiüor, Lr,o

otro.

a0 En este contexto, me refiero a las normas sobre la proclucciÓn

jurídica en sentido estricto, €s decir, a las normas que confieren una

lo*p.tencia

normativa y a las normas que disciplinan las modalida-

del ejercicio de una comPetencia normativa.

cles procedimentales

  • 70 RICCARDO GUASTINI

la constitución. Análogamente, las normas de una l.y

delegante son estructuralmente superiores a las normas

del respectivo decreto delegado.

Como se aprecia: en caso del género, la jerarq uía

subsiste no porque alguno haya establecido que I{1 es en cualquier sentido superior a I{2, sino en virtud del

contenido mismo de I{L.

Por otro lado, se trata de una jerarquía " forlrrral"

en el sentido que no influye en ningún moclo sobre el contenido de la norma inferior. Por ejemplo, las normas constitucionales que confieren a las cámaras la función

legislativa y que disciplinan el procedimiento de forma-

ción de las leyes nada dicen entorno al contenido de las leyes futuras.

2) lerarquías materiales o sustanciales, esto es, que ata-

ñen al contenido de las normas: son aquellas que acaecen

entre dos normas cuando una tercera norma establece que una de las primeras dos es inválida cuando colisio-

ne con la otra. En otras palabras: dos normas, NL y N2,

mantienen entre ellas una relación jerárquica material cuando una tercera norma positiyd, N3, establece que

I{2 es inválida cuando esté en conflicto con I{1. En estos casos, diremos que N1 es materialmente superior a N2. Ciertamente, una norma sobre el tipo de N3 puede

asumir las formas más diversas. Puede dárse, por ejem-

plo, que I{3 disponga que una cierta fuente,F2, no pue- de contener normas en contraste con otra fuente, FL. O

puede darse que i{3 autorice a un órgano jurisdiccional

a desaplicar o inclusive anular las normas provenientes de la fuente F2 cuando estén en contraste con las formas

provenientes de F1. O, inclusive, puede darse que I{3

establezca que la fuente F1 no puede ser modificada si

T,ECCIONI]S

DE TI]ORIA DEL DE,RE,CHO Y DE,I- ESTADO

71

no con un procedimiento especial, diverso de (más com-

plejo de) aquél solicitado para la producción de F2.

Como se aprecia, la jerarquía subsiste no en virtud

del contenido de N1 (o, tanto menos/ de N2), sino en virtud de N3: ella es instituida por N3.

La jerarquía en cuestión tiene carácter "material" es decir, " clntenutistico", desde el momento que influ-

,

ye sobre el contenido de la norma inferior. Es más, ella consiste precisamente en esto, que la norma inferior no puede asumir un contenido que colisione (antinómico) con aquella de la norma superior.

Por ejemplo: en régimen de constitución rígida (pero no en régimen de constitución flexible) las normas cons- titucionales son materialmente superiores a las normas legislativas ordinariasat; en general, las normas de rango

legislativo son materialmente superiores a las normas

de rango reglamentario.

Irlormalmente, toda jerarquía material refleja una je- rarqu ía formal, pero no toda jerarquía formal se resuel-

ve en una jerarquía material. Por ejemplo, en régimen de constitución flexible las normas de rango legislativo

están estructuralmente, pero no materialmente, subor-

dinadas a las constitucionalesa2.

3) lerarquías lógicas o lingüísticas, €s decir, que ata- ñen al lenguaje, son aquellas que ocurren entre dos nor-

a1 En el sentido que, si así no fuese, no llamaríamos rígida a la

constitución de la que se trata.

a2 Esta es, diría,la definición misma de constitución flexible. En el sentido gü, si la ley fuese inválida cuando colisionase con la consti- tución, estaría materialmente subordinada a ella, de modo que estare- mos por ello mismo en un régimen de constitución rígida.

  • 72 RICCARDO GUASTINI

mas cuando la una versa (metalingüísticamente) sobre la otra. En otros términos: dos trormas, N1 y N2, man-

tienen entre ellas una

relación jerárquica légica o lin-

menciona a la oIra. Así, si

lógica o lingüís-

r.t',tido"qr.,

güísticd, cuando una de ellas

N1 menciona a N2, diremos que N1 es

ticamente superior a N2: "superíor" en ul

banalmente, se coloca a un nivel de lenguaje más Jto. N1 es formulada en un metalenguaje respecto a IN2, la cual constituye su lenguaje-objetó. irlL es, como se suele decir, una metanorma respecto a N2a3.

Son ejemplos paradigmáticos

de normas que rrr€n-

abrogación expre-

cionan otras normas: las normas de

sa nominada ("Es abrogado el artículo x áe la luy'y,,), las normas de interpretación autén tica, las normas de

reenvío. Pero pertenecen al género de las metanormas

también las

sancionadoras (las cuales son lógicamen-

te superiores a las normas sancionan), las definiciones

de conducta cuya violación legislativas (lai cuales son

que contienen el

lógicamente suPeriores a las normas

término definido), las normas que determinan el ámbito

de eficacia de otras

normas (lai cuales son lógicamente

superiores a estas últimas).

También

en estos casos, como en el caso de las jerar-

la jerarquía

subsiste no porque uÍg,tr,o

cualquief r"tliido supe-

quías formal t:

..

haya establecido que N1 es en

rior a N2, sino en virtud del contenido mismo de I{1.

4) lerarquías axiológicas, esto es, que atañen a los va-

lores: son las que acaecen entre normas cuando el intér-

a3 Se habla de "meta-lengu,aje" para referirse a todo discurso que

sino) otras entidaáes

lenga por objeto (no entidades extra-lingüísticas,

lingüísticas (vocablos,

sintagmas,

enunJiados); y se habla de "lengua-

je-objeto" para referirse a estas últimas.

I-ECCIoNES DE TEOnÍn nnr DrlRItcHo y DEL ESTADo

73

prete atribuye a una de ellas un valor superior al de la

otra. En otras palabras, dos normas, NL y N2, mantienen

entre ellas una relació. jerárquica axiológica cuando el intérprete, mediante