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ISSN 1692-0694

LA APLICACIN DEL DERECHO


EN LOS SISTEMAS JURDICOS
CONSTITUCIONALIZADOS

GLORIA PATRICIA LOPERA MESA

REA DE TEORAS DEL DERECHO


ESCUELA DE DERECHO UNIVERSIDAD EAFIT

Medelln, Marzo de 2004

DOCUMENTO 16-032004

Comentarios: Favor dirigirlos a glopera@eafit.edu.co


Est autorizada la reproduccin total o parcial de este material siempre y cuando se cite la fuente.

TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN ........................................................................................................................................

ABSTRACT .........................................................................................................................................

AUTORA .............................................................................................................................................

NEOCONSTITUCIONALISMO Y APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO

1. CONSTITUCIONALISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO .......................................................

2. POSITIVISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO ........................................................................


2.1. Tres dimensiones del positivismo ..............................................................................................
2.2. Cuatro aspectos del neoconstitucionalismo ...............................................................................

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15

3. EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MODELO DE ORGANIZACIN POLTICA:


EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO .......................................................................
3.1. Algunas precisiones conceptuales ..............................................................................................
3.2. La consolidacin del Estado Constitucional .................................................................................

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25

4. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDEN JURDICO .........................................................


4.1. Fuerza normativa de la constitucin ............................................................................................
4.2. Rigidez constitucional ..................................................................................................................
4.3. Control de constitucionalidad .......................................................................................................
4.4. Rematerializacin de la constitucin ...........................................................................................
4.4.1. La constitucin como orden objetivo de valores ....................................................................
4.4.2. La constitucin como ordenamiento marco o sistema abierto ..............................................
4.5. Principializacin del sistema jurdico ...........................................................................................
4.6. Judicialismo. .................................................................................................................................

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5. BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................

65

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO MANDATOS DE


OPTIMIZACIN .........................................................................................

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1. LA TESIS DE LA VINCULACIN CONCEPTUAL NECESARIA ENTRE PRINCIPIOS Y MXIMA


DE PROPORCIONALIDAD ........................................................................................................

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2. LOS PRINCIPIOS COMO MANDATOS DE OPTIMIZACIN ...................................................

83

3. DOS OBJECIONES CONTRA EL CONCEPTO DE MANDATO DE OPTIMIZACIN ..............


3.1.1. Mandatos de optimizacin u objetos de un mandato de optimizacin? ................................
3.2. No todos los principios son mandatos de optimizacin ..............................................................
3.2.1. La distincin entre principios en sentido estricto y directrices ..................................................
3.2.2. La rplica de Alexy ..................................................................................................................
3.2.2.1. El carcter todo o nada de los principios en sentido estricto .............................................
3.2.2.2. La prioridad de los derechos individuales sobre los bienes colectivos .................................

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4. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIN DE LA TESIS DE LOS PRINCIPIOS COMO


MANDATOS DE OPTIMIZACIN ...............................................................................................
4.1. La gradualidad de los principios ............................................................................................
4.2. La configuracin abierta de los principios ................................................................................
4.3. La idea de mandato de optimizacin como convencin interpretativa .....................................

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98
99

5.

IN DUBIO: PRO DERECHOS O PRO LEGISLATORE? .........................................................

101

6.

BIBLIOGRAFA ...........................................................................................................................

102

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

RESUMEN
Esta publicacin recoge una versin ampliada de dos ponencias presentadas al seminario La aplicacin del
derecho en los sistemas jurdicos constitucionalizados, que tuvo lugar en la Escuela de Derecho de la
Universidad EAFIT los das 3 al 5 de septiembre de 2003.
En la primera de ellas se propone una aproximacin al neoconstitucionalismo, expresin que se ha extendido
en la teora jurdica actual para referirse al conjunto de transformaciones acaecidas en los sistemas jurdicos
contemporneos tras la segunda posguerra, las que a su vez han motivado la revisin de buena parte de las
tesis asociadas al positivismo jurdico, abriendo el camino a lo que algunos no dudan en calificar como un
nuevo paradigma del derecho. Se trata entonces de examinar la influencia de dichas transformaciones en la
manera de concebir la aplicacin del derecho, y en particular, el estmulo que representan para el desarrollo
de formas de argumentacin, entre las que el principio de proporcionalidad adquiere un gran protagonismo.
Con tal fin se traza un derrotero argumental donde, en primer lugar, se indaga si entre el constitucionalismo
contemporneo y el que pudiera denominarse constitucionalismo tradicional existen diferencias tales que
justifiquen hablar de un neoconstitucionalismo. A continuacin, siguiendo la clsica divisin de Bobbio entre
tres vertientes del positivismo (terico, metodolgico e ideolgico), se examinan los puntos de continuidad y
de ruptura entre las tesis asociadas al positivismo y al neoconstitucionalismo, respectivamente.
Vistos los cambios operados en la comprensin del fenmeno jurdico - que afectan desde la teora de la
norma y de la interpretacin, hasta la definicin misma del concepto de derecho, el modo de concebir sus
relaciones con la moral o el papel de la ciencia jurdica - es preciso analizar las transformaciones reales en los
sistemas jurdicos que han motivado dichos cambios. A ello se dedican las partes tercera y cuarta del trabajo,
en las que se emprende una detallada caracterizacin del estado constitucional de derecho, modelo de
organizacin poltica que ofrece sustento a las tesis del neoconstitucionalismo, as como de los rasgos que
presentan los ordenamientos propios de dicho modelo estatal. Se quiere destacar cmo tales rasgos
convergen en una progresiva extensin de la argumentacin basada en principios constitucionales, que
alcanza todos los confines del derecho, estimulando un esquema de aplicacin en el cual, a diferencia de la
clsica imagen del juez como boca que pronuncia las palabras de la ley, se hace consciente y visible el
amplio margen de discrecionalidad del que disponen los rganos de adjudicacin, as como la necesidad de
desarrollar instrumentos argumentativos, tales como el principio de proporcionalidad, destinados a acotar y
legitimar dicho poder discrecional.
En el segundo de los trabajos se pretende profundizar en la relacin entre teora de los principios y mxima
de proporcionalidad a partir del anlisis del concepto de mandato de optimizacin. Como punto de partida se
examina la tesis de la vinculacin necesaria entre principios y mxima de proporcionalidad tal y como ha sido
formulada por Alexy. Posteriormente se analiza la caracterizacin de los principios como mandatos de
optimizacin desarrollada por este autor para, a continuacin, revisar algunas de las objeciones formuladas
contra la misma, as como la rplica del profesor de Kiel a cada una de ellas. Seguidamente se presentan las
razones que permiten sostener que el concepto de mandato de optimizacin en la teora de Alexy cobra
sentido si se entiende como una convencin interpretativa, ms que como una propiedad derivada ya sea de
la estructura abierta de las normas o del carcter gradual de su aplicacin. Por ltimo, se pone de relieve la
contradiccin que emerge entre dos criterios de precedencia prima facie presentes en el planteamiento del
autor germano: por un lado el que otorga prioridad a los derechos individuales sobre los bienes colectivos y,
por otro, el que establece el carcter prima facie ms fuerte de las determinaciones legislativas que asumen la
forma de reglas respecto a los principios. Tal contradiccin evidencia uno de los principales problemas de la
teora alexiana para hacer frente a la crtica liberal que seala la prdida de resistencia normativa a la que se
exponen los derechos fundamentales una vez concebidos como mandatos de optimizacin.

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ABSTRACT
The following publication comprises the enhanced version of two lectures presented at the seminar The
application of law in constitutionalized legal systems, held at Universidad EAFIT, School of Law, September,
2003.
The first lecture aims to give a preliminary approach to the concept of neo-constitutionalism. The term is an
expression that has been expanding over the legal theory with the pretension to gather all the transformations
that happened over contemporary legal systems after world war two. Those transformations have pushed to
challenge the thesis associated to legal positivism. Opening according to some- the path to a new law
paradigm.
The paper tries to examine the influence of the referred transformations on the way to understand the
application of the law. Specially, because they are an stimulus for developing new ways to build arguments,
particularly the so-called proportionality principle. Hence, the article presents a set of arguments, where it asks
in first place if there is any difference between the so-called contemporary constitutionalism, and the so-called
traditional constitutionalism, in order to try to find differences that justify to call for a neo-constitutionalism. In
second place, it takes Bobbios three-way approach to legal positivism (theoretical, methodological,
ideological) to evaluate the points of rupture and continuity among the thesis associated with legal positivism
and neo-constitutionalism.
Having seen the changes over the understanding of the law phenomena which affect not only the theories of
the legal-norm and the interpretation, but also the concept of law, the way to analyze law relations with
morality, and the role of juridical sciences. Therefore, it is necessary to analyze the real transformation on the
legal systems, that have prompted all these changes. That is the purpose of sections three and four of this
writing. There the article makes a detailed characterization of the rule of law within an specific state. That is the
model of organization that supports the neo constitutionalism thesis. It is important to stress how the particular
characteristics of this kind of state converges a progressive expansion of the legal reasoning founded on
constitutional principles reaching all the law frontiers. Stimulating at the same time a framework to apply the
law that becomes conscious and visible the broad discretionality of the organs of adjudication, as well, as
becoming aware of the necessity to develop argumentative tools, as the principle of proportionality, oriented to
frame and legitimate such power.
The second work aims to deepen the relation between theory of principles and the maximum proportionality
starting from the analysis of the concept called optimization mandate. From this point the article studies on
first place the thesis of the necessary connection between principles and maximum proportionality as originally
formulated by Robert Alexy. Then the articles analyzes the characterization of principles as optimization
mandates developed by Mr. Alexy. Later the article reviews some of the critics formulated against that theory
and Alexys response to his critics. Following the article presents the reasons that allow to argue why the
optimization mandate concept on Alexys theory makes sense if it is understood as an interpretative
convention, and not as a derivative property from the open structure of the rules or from the gradual character
of its application. Finally, the articles points out the contradiction that emerges between two criterions present
on Alexys thinking of the prima facie priority criteria, on one hand the criteria that gives priority to individual
rights over collective goods, on the other hand the criteria that establishes the stronger prima facie character of
the legislative decisions that take the structure of rules regarding principles Such contradiction makes clear
one of the main problems of Alexys theory. When it tries to answer the liberal critic that points out the loss of
normative strength of fundamental rights when they are conceived as optimization mandates.

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AUTORA
GLORIA PATRICIA LOPERA MESA
Abogada de la Universidad de Antioquia.
Candidata a Doctora en Derecho de la Universidad de Castilla La Mancha (Espaa).
Profesora de tiempo completo de la Escuela de Derecho de la Universidad EAFIT.

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NEOCONSTITUCIONALISMO Y
APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO

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NEOCONSTITUCIONALISMO Y
APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO*
En la teora jurdica reciente parece consolidarse el uso de la expresin neoconstitucionalismo para designar
un conjunto de transformaciones operadas en la praxis y en la comprensin de los ordenamientos jurdicos
contemporneos; innovaciones que en opinin de algunos autores permiten hablar de un nuevo paradigma
del derecho1.
El objetivo de este trabajo es entonces examinar la influencia de dichas transformaciones en la manera de
concebir la aplicacin del derecho, y en particular, el estmulo que representan para el desarrollo de juicios de
ponderacin en sede de adjudicacin. Para tal efecto se propone el siguiente itinerario: en primer lugar,
indagar si entre el constitucionalismo contemporneo y el que pudiera denominarse constitucionalismo
tradicional existen diferencias tales que justifiquen hablar de un neoconstitucionalismo. En segundo lugar,
ofrecer una caracterizacin general del neoconstitucionalismo que ofrezca una mirada de conjunto sobre los
diferentes aspectos que involucra. Finalmente, centrar la atencin en el examen del neoconstitucionalismo
como modelo de organizacin poltica as como los rasgos que presentan los ordenamientos jurdicos propios
de dicho modelo, destacando la manera en que ellos estimulan un esquema de aplicacin del derecho en el
que adquiere gran protagonismo el juicio de ponderacin.

1. CONSTITUCIONALISMO

NEOCONSTITUCIONALISMO
Valga en primer lugar una aclaracin terminolgica. Mientras algunos autores emplean los trminos
neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporneo o constitucionalismo a secas, como expresiones
sinnimas2, otros encuentran razones para distinguirlos. Entre los ltimos se encuentra Paolo Comanducci,
quien entiende el constitucionalismo bsicamente como una ideologa dirigida a limitar el poder y garantizar
* Los dos trabajos que se incluyen en este volumen fueron realizados gracias a una beca de estudios de doctorado concedida por la
Agencia Espaola de Cooperacin Internacional durante los cursos acadmicos 2000-2003 y al apoyo financiero que tras la
culminacin de aquella beca he recibido de parte de la Universidad EAFIT.
1
As, entre otros, Luigi Ferrajoli, Derechos fundamentales, en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. P. Andrs Ibez y
A. Greppi, Madrid, Trotta, 1999, pgs. 37 72, aqu pg. 65, trabajo publicado adems en Los fundamentos de los derechos
fundamentales, ed. de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello, Madrid, Trotta, 2001, pgs. 19 56, aqu pg. 52 (versin que cito en
adelante); Manuel Atienza, El sentido del Derecho, Barcelona, Ariel, 2001, pg. 309; Santiago Sastre Ariza, La ciencia jurdica
ante el neoconstitucionalismo, en Neoconstitucionalismo(s), M. Carbonell (edit.), Madrid, Trotta, 2003, pg. 239. En la misma
direccin, Alejandro Nieto dedica un amplio espacio en su ltimo trabajo a sealar las insuficiencias y falacias del que denomina
paradigma jurdico tradicional y a delinear uno nuevo, cuyos rasgos esenciales coinciden con los del neoconstitucionalismo. Vid.
El arbitrio judicial, Barcelona, Ariel, 2000, pgs. 19-72.
2
As, Luis Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, en Derecho y Proceso. Anuario de la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, 5, Madrid, Universidad Autnoma de Madrid Boletn Oficial del Estado, 2001,
pg. 201.

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una esfera de derechos fundamentales, habitualmente emparentada con tesis iusnaturalistas y opuesta al
positivismo ideolgico, cuya presencia, sin embargo, no rie con la hegemona ostentada por la teora jurdica
positivista durante el siglo XIX y la primera mitad del XX; a diferencia de ste, el neoconstitucionalismo
escribe el profesor genovs - no se presenta solamente como una ideologa, y una correlativa metodologa,
sino tambin, y explcitamente, como una teora concurrente con la positivista que comienza a desarrollarse
tras la segunda posguerra3. En una lnea similar, Mauro Barberis4 caracteriza el neoconstitucionalismo como
una posicin filosfico jurdica que postula la inexistencia de una distincin necesaria o conceptual entre
derecho y moral, que en el contexto italiano comienza a perfilarse a partir de las crticas dirigidas contra el
positivismo en la dcada de los sesenta por autores como Giovanni Sartori y Nicola Matteucci5, y que en
general obtendr su impulso definitivo en los aos setenta bajo la influencia de la obra de Ronald Dworkin. Sin
embargo, el uso del vocablo neoconstitucionalismo no ha logrado consolidarse en el seno de la filosofa
jurdica o la doctrina constitucional con un significado propio y distinto al de constitucionalismo, pues muchos
de los trabajos dedicados al tema siguen empleando este ltimo6, lo que sugiere que no estamos an en
presencia de una distincin pacficamente aceptada. Pese a ello, podra ser til detenerse en la diferenciacin
propuesta por los autores antes mencionados e indagar si existe un punto de inflexin en la tradicin del
constitucionalismo europeo que justifique el cambio de significante.
Para empezar, cabe advertir que la expresin constitucionalismo no es ni mucho menos unvoca. De ah que
por lo general se establezcan varias acepciones del trmino, como lo hace Michel Troper, quien propone
distinguir entre constitucionalismo lato sensu, referido a la exigencia de que cada estado tenga una
constitucin con el fin de evitar el despotismo; sticto sensu, donde adems de la existencia de una
constitucin se pretende que sta incorpore determinados contenidos, tales como la separacin de poderes,
gobierno representativo, declaraciones de derechos, distincin entre poder constituyente y poderes
constituidos, y, finalmente, strictisimo sensu, donde a las anteriores exigencias sustanciales se aade el
control judicial de constitucionalidad como condicin necesaria para predicar la existencia de un rgimen
constitucional7. Sin embargo, en cualquiera de sus versiones, el constitucionalismo moderno8 se identifica
como una doctrina - ms o menos exigente - de limitacin al poder, ms especficamente, como una doctrina
3

Vid. Paolo Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico, trad. M. Carbonell, en


Neoconstitucionalismo(s), citado, pg. 82.
Mauro Barberis, Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, trad. S. Sastre, en Neoconstitucionalismo(s),
citado, pg. 260.
Vid. Giovanni Sartori, Constitucin, en Elementos de Teora Poltica (1987), trad. M. Luz Morn, Madrid, Alianza, 1999, pgs. 13 27, trabajo publicado por primera vez en 1962 bajo el ttulo Constitucionalism: A Preliminary Discusin; Nicola Matteucci,
Positivismo giuridico e costituzionalismo, Rivista Trimestrale de Diritto e Procedure Civile, Vol. XVII, 3, 1963, pgs. 985 1100,
trabajos en los que se seala la incompatibilidad entre positivismo y constitucionalismo.
Vid., entre otros, Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho (1992), trad. J. Malem, Barcelona, Gedisa, 1994, pg. 160;
Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia (1992), trad. M. Gascn, 2. ed., Madrid, Trotta, 1997, pg. 9;
Riccardo Guastini, La costituzionalizzacione dell ordinamento italiano, Ragion Pratica, 11, 1998, pg. 185; Luigi Ferrajoli,
Derechos fundamentales, citado, pgs. 52 - 56; Manuel Atienza, El sentido del derecho, citado, pg. 309; Jos Juan Moreso, In
Defense of Inclusive Legal Positivism, en The legal ought, P. Chiassoni (ed.), Torino, Giappichelli, 2001, pg. 38.
Michel Troper, Il concetto di costituzionalismo e la moderna teoria del diritto, Materiali per una storia della cultura giuridica, 1988/1,
trad. P. Comanducci, pg. 61. En el mismo sentido, Carlos Santiago Nino seala que la expresin constitucionalismo puede tener
una amplia gama de significados, partiendo de una concepcin dbil que lo identifica con gobierno limitado por el derecho (rule of
law) y que se fortalece en tanto se aaden mayores contenidos: exigencia de una constitucin, principio de estricta legalidad,
separacin de poderes, independencia del poder judicial, derechos individuales, control judicial de constitucionalidad, hasta llegar a
una concepcin ms robusta y exigente del constitucionalismo, vinculada a un modelo particular de democracia. Vid. La
constitucin de la democracia deliberativa (1996), trad. R. P. Saba, Barcelona, Gedisa, 1997, pgs. 15 16.
Por oposicin al constitucionalismo antiguo, si cabe hablar del mismo, en el cual la idea de lmite al poder no constituye su rasgo

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de lmites jurdicos al poder9, que se fragua bajo la influencia de diversas corrientes filosficas y tradiciones
polticas, no siempre compatibles entre s - iusnaturalismo, contractualismo, liberalismo, entre otras -, pero
que en cualquier caso encuentra su hilo conductor en las ideas de lmite y garanta.
En tal sentido se refieren al constitucionalismo, entre otros, Karl Loewenstein cuando afirma que la historia
del constitucionalismo no es sino la bsqueda por el hombre poltico de la limitacin al poder absoluto ejercido
por los detentadores del poder10. Nicola Matteucci, quien lo define como una tcnica de la libertad contra el
poder arbitrario 11. Maurizio Fioravanti seala a su vez que el constitucionalismo es concebido como el
conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad del siglo XVII se han dedicado a recuperar en
el horizonte de la constitucin de los modernos el aspecto del lmite y de la garanta12.
Tal acento en la dimensin de lmite al poder y garanta de la libertad e inmunidad del individuo permite
considerar que histricamente el constitucionalismo ha operado como un discurso de signo negativo, esto es,
ha cumplido una funcin crtica y alimentado una tradicin de escepticismo frente a las bondades de los
poderes establecidos13, con independencia de que algunas de las doctrinas que le han ofrecido sustento
hayan servido tambin como doctrinas de justificacin de los sistemas polticos realmente existentes. As,
aunque el constitucionalismo converge con el iusnaturalismo en la afirmacin de un orden normativo superior
a la ley del estado, histricamente el primero retoma dicha idea para alimentar la crtica a los ordenamientos
jurdicos existentes y oponerse a toda forma de positivismo ideolgico14, mientras que algunas doctrinas del
derecho natural la han empleado, en sentido inverso, para fundamentar la legitimidad de ordenamientos
jurdicos positivos, predicando la obligacin incondicionada de obediencia a sus leyes, en tanto conformes al
derecho natural, y convirtiendo en pecado la desobediencia al derecho. En tal sentido afirma Bobbio que:
las doctrinas jusnaturalistas no coinciden siempre [...] con una tica de la resistencia a la opresin,
de la defensa de la persona frente a las pretensiones del Estado, de la libertad individual frente al
sometimiento servil a la ley, de la autonoma frente a la heteronoma. En los brazos protectores del
derecho natural han encontrado refugio una y otra vez, segn los tiempos y las circunstancias, las

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definitorio. Cfr. Charles Howard McIlwain, Constitucionalismo antiguo y moderno (1939), trad. J.J. Solozbal Echevarra, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pgs. 39 60; Maurizio Fioravanti, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das
(1999), trad. M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2001, pgs. 15 31.
Susana Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino, Giappichelli, 2001, pg. 27.
Karl Loewenstein, Teora de la Constitucin (1969), trad. A. Gallego Anabitarte, 2. ed. espaola, 2. reimp., Barcelona, Ariel, 1982,
pg. 150.
Nicola Matteucci, Organizacin del poder y libertad: historia del constitucionalismo moderno (1976), trad. F. J. Ansutegui y M.
Martnez Neira, Madrid, Trotta, 1998, pg. 24.
Maurizio Fioravanti, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, citado, pg. 85.
Esta idea es destacada por Francis Sejersted cuando seala que la tendencia general del constitucionalismo durante el perodo de
las revoluciones del siglo XVIII no fue tomar el poder sino bloquearlo: la creacin de constituciones fue dirigida contra el poder del
Estado, quienquiera que ejerciera el poder, fuese el rey o una asamblea elegida de manera democrtica, vid. La democracia y el
imperio de la legalidad: algunas experiencias histricas de contradicciones en la lucha por el buen gobierno, en Constitucionalismo
y Democracia (1988), J. Elster y R. Slagstad, eds., trad. M. Utrilla de Neira, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999, pgs. 156
175, aqu pg. 158.
Vid. Infra. 2.1.3.

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morales ms diversas, tanto una moral de la autoridad como una moral de la libertad [...] tanto el
derecho de resistencia como el deber de obediencia.15
A su vez, el contractualismo alent una concepcin secular, artificial e instrumental de las instituciones
polticas, al postular el consentimiento de los individuos gobernados como fundamento ltimo de legitimidad
del estado; ideas que retma el constitucionalismo en apoyo de su pretensin de lmite al poder. Pero, al
mismo tiempo, la doctrina del contrato social est en la base del principio de soberana popular sobre el que
se apoya la concepcin jacobina de gobierno ilimitado y que desempeara un importante papel en la
configuracin de la tradicin jurdica europeo continental, reacia a introducir elementos propios del
constitucionalismo como la separacin de poderes16 y el control de constitucionalidad17.
Por su parte, es clara la proximidad entre el liberalismo y el constitucionalismo en lo que se refiere a la
defensa de los derechos de libertad, la afirmacin del valor de la autonoma individual y el rechazo de toda
forma de dirigismo y paternalismo estatal18. Sin embargo, tambin es posible hallar una vertiente estatalista y
anticonstitucional en el pensamiento del liberalismo decimonnico, pues segn destaca Fioravanti, esta
doctrina har suya la preocupacin por la estabilidad de los nacientes estados liberales, proponiendo una
ruptura con la herencia poltica del perodo revolucionario y lanzndose a la bsqueda de una fundamentacin
autnoma de la autoridad del estado, que permita emanciparlo del consentimiento de los gobernados y
mantenerlo a resguardo de los vaivenes y la inestabilidad poltica asociados al poder constituyente. Esta
dimensin estatalista del pensamiento liberal se manifestar principalmente en tres aspectos: a) en el aporte a
la consolidacin de la soberana nacional como nuevo fundamento ms estable y slido de la autoridad
estatal, opuesta a la soberana popular de base contractualista y voluntarista; b) en la negacin de la
supremaca jurdica de la constitucin y de las declaraciones de derechos que pasan a ser consideradas
ahora como documentos que expresan las contingentes decisiones polticas del poder constituyente - para en
15

Norberto Bobbio, Jusnaturalismo y positivismo jurdico, trabajo publicado inicialmente en 1965, cuya versin castellana se
encuentra en el libro El problema del positivismo jurdico, trad. E. Garzn Valds, 3. ed. mexicana, Mxico, Fontamara, 1994,
pgs. 80 - 81, por la cual cito. Sobre el diferente papel desempeado por el constitucionalismo y algunas versiones de
iusnaturalismo vase a Luis Prieto Sanchs, Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la justicia constitucional, en Justicia
constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pgs. 32 y ss.

16

En efecto, la idea de dividir el poder se muestra incompatible con el carcter unitario e indivisible de la soberana que predicara
Bodino. De ah que, para armonizarlo con la soberana popular, aqul principio se resuelva en una divisin de poderes con
predominio del legislativo, al que se subordinan el ejecutivo y el judicial, a diferencia del constitucionalismo anglosajn donde la
separacin de poderes da lugar a un sistema de frenos y contrapesos recprocos y a una relacin horizontal entre los poderes
pblicos. A esta tendencia monista a representar la soberana en uno de los poderes previstos por la constitucin se refiere
Maurizio Fioravanti, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, citado, pg. 117.

17

Sobre las dificultades para implementar en la tradicin europeo continental un control jurdico sobre los actos del legislador vid.,
entre otros, Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional (1981), 3. ed., 2. reimp.,
Madrid, Civitas, 1991, pgs. 129 134; Roberto Luis Blanco Valds, El valor de la constitucin Separacin de poderes, supremaca
de la ley y control de constitucionalidad en los orgenes del estado liberal, Madrid, Alianza, 1998, pgs. 284 352; Pedro Cruz
Villaln, La formacin del sistema europeo de control de constitucionalidad (1918 1939), Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1987; sobre la propuesta del jurado constitucional, antecedente remoto de los actuales sistemas de control
constitucional , vid. Emmanuel Joseph Sieys, Escritos y discursos de la revolucin, edicin, trad. y notas de R. Miz, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pgs. 251 293.

18

Sobre la vinculacin entre constitucionalismo y liberalismo, vid. Carlos de Cabo Martn, Teora histrica del Estado y del Derecho
Constitucional, II, Barcelona, P.P.U., 1993, pgs. 278 y ss; Augusto Barbera, Le basi filosofiche del costituzionalismo, en Le Basi
filosofiche del costituzionalismo, a cura di A. Barbera, Bari, Laterza, 1997, pgs. 3 42, aqu pgs. 14 17; Nicola Matteucci,
Organizacin del poder y libertad, citado, pgs. 259 284.

10

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su lugar erigir a la ley como centro y cumbre del sistema de fuentes del derecho, en tanto depositaria de los
valores de estabilidad y certeza tan caros al pensamiento liberal del siglo XIX; c) en directa relacin con lo
anterior, el estatalismo liberal contribuir a confinar el discurso de los derechos en el espacio de la legalidad
del estado, desligndolo as del mbito de las constituciones y declaraciones de derechos donde se
mantuvo durante el perodo revolucionario y se mantendra en la tradicin del constitucionalismo
norteamericano y suprimiendo de este modo su dimensin de lmite externo al poder estatal19.
Esta dimensin limitadora del poder se aprecia con especial claridad en la que Fioravanti ha denominado la
vertiente garantista del constitucionalismo, desde la cual la constitucin es concebida como la norma que
contiene las reglas bsicas de la organizacin poltica y primordialmente establece lmites negativos a la
accin estatal, bajo la forma de derechos de libertad. Esta tradicin constitucional, hija de la revolucin
americana y de la experiencia histrica estadounidense, contribuir a forjar el dogma de la supremaca de la
constitucin y a procurar su garanta jurisdiccional20.
Pero adems, Fioravanti ha llamado la atencin sobre la existencia de una dimensin dirigente del
constitucionalismo, que se desarrolla paralela a la anterior, donde la constitucin se concibe no ya como un
pacto de mnimos, sino como encarnacin de un proyecto de transformacin social y poltica que se propone
como alternativa y ruptura con un estado de cosas considerado no deseable. Desde esta perspectiva se
confa a la constitucin la tarea de encauzar y modelar tanto a las instituciones polticas como a la sociedad
entera conforme a dicho proyecto ideal, para lo cual los poderes pblicos han de asumir funciones positivas,
de promocin de un estado de cosas que no corresponde a la situacin de hecho existente en la sociedad
sino ms bien a un horizonte ideal que se busca alcanzar a travs de la intervencin del estado. Fue esta la
dimensin del constitucionalismo que se impuso durante el perodo revolucionario francs, como expresin
del afn de ruptura con el antiguo rgimen y construccin de una nueva sociedad conforme a los ideales
racionalistas de la Ilustracin21.
En su faz dirigente el constitucionalismo parece perder su vocacin de lmite negativo a la accin del estado,
para en su lugar alentar una funcin promocional de los poderes pblicos, pasando del escepticismo frente a
las bondades de un poder ante el que permaneca vigilante a la confianza en su intervencin como
herramienta de transformacin social. No obstante, puede afirmarse que el carcter dirigente que Fioravanti
pone de manifiesto no contradice la consideracin global del constitucionalismo como una doctrina de lmites
al poder, bsicamente por dos razones: en primer lugar, porque a diferencia de la vertiente garantista que
logra consolidarse y pervivir en el contexto estadounidense, la dimensin dirigente no goza de la misma
continuidad histrica, sino que se manifiesta episdicamente durante el perodo revolucionario francs, para
luego ser eclipsada durante el largo parntesis que el siglo XIX supone para la historia del
Maurizio Fioravanti ofrece una completa exposicin del estatalismo liberal en Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de
las constituciones (1995), trad. M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, 1996, pgs. 97 125.
20 Por ello se sostiene que el constitucionalismo moderno, entendido como tcnica especfica de limitacin del poder con finalidad de
garanta, no nace con las Declaraciones de Derechos de la revolucin francesa, sino ms bien con la Constitucin Federal
americana de 1787, Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., citado, pg. 77.
21 Refirindose a la diversa orientacin de los dos modelos del constitucionalismo revolucionario escribe Portinaro que el
constitucionalismo americano se orienta a institucionalizar un orden ya existente, mientras el francs pretende instaurar un orden
que no existe todava; diferencia que cabe reconducir a la distincin entre la tradicin garantista y dirigente del constitucionalismo,
respectivamente. Pier Paolo Portinaro, Il grande legislatore e il custode della costituzione, en Il futuro della Costituzione, a cura di
G. Zagrebelsky y otros, Torino, Einaudi, 1996, pgs. 5 34, aqu pg. 21.
19

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constitucionalismo22 y reaparecer de nuevo en la segunda mitad del siglo XX, tras la cada de los regmenes
totalitarios y la reconstruccin de las democracias europeas, siendo su permanencia a partir de entonces uno
de los rasgos peculiares del neoconstitucionalismo. En segundo lugar, porque tambin el constitucionalismo
dirigente desempe una funcin negativa y deslegitimadora respecto a la realidad poltica que se pretenda
superar a travs del recurso a una constitucin concebida como patrn ideal de una nueva sociedad. Parece
claro que la afirmacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, de la igualdad ante la ley y
del principio de soberana popular, que se produjo en el contexto revolucionario francs, contribuy a socavar
los cimientos de una sociedad estamental y de un rgimen poltico fundado sobre los privilegios y la
legitimidad monrquica. Igual sucedi tras la cada de los regmenes totalitarios, cuando la suscripcin de la
Declaracin Universal de los Derechos del Hombre en 1948 y la posterior oleada de textos constitucionales
cargados de principios sustanciales, sirvi en un primer momento para acentuar la ruptura con la experiencia
del fascismo23. Visto de ese modo, creo que no se incurre en una visin unilateral del constitucionalismo si se
le presenta ante todo como una doctrina de limitacin del poder, que en su devenir ha desempeado una
funcin preponderantemente disolvente y crtica de los poderes constituidos.
Desde este punto de vista, el neoconstitucionalismo representa un cambio de signo en el discurso
constitucional, que supondr la asuncin de nuevas tareas y, por tanto, ampliar los contenidos del
constitucionalismo tradicional. Y esto se debe principalmente a dos razones:
(i) A que la consolidacin del estado constitucional tras la segunda mitad del siglo XX representa la
convergencia de las vertientes garantista y dirigente del constitucionalismo, que hasta entonces haban
transitado por caminos separados24. De la primera se retoma la fuerza normativa de la constitucin y su
garanta jurisdiccional, incluso frente a los actos del legislador. A su vez, la dimensin dirigente se refleja en el
recurso a la constitucin como instrumento de realizacin de un proyecto de estado y de sociedad que
generalmente no coincide con, y antes bien se propone superar, el estado de cosas realmente existente; en la
inclusin de contenidos programticos en los textos constitucionales - como las clusulas de derechos
sociales - que imponen deberes sustanciales a los poderes pblicos, al ordenarles remover obstculos o
promover las condiciones para el pleno goce de los derechos, y en la tendencia a apelar a la constitucin
como elemento de integracin social y poltica en reemplazo del ya erosionado principio de soberana
nacional25.
22

Se ha dicho que el estado legislativo - liberal decimonnico represent la negacin de ambas facetas del constitucionalismo: de la
garantista en tanto se renuncia a imponer lmites constitucionales a la soberana estatal, pero al mismo tiempo de la dimensin
dirigente, al negar al mismo Estado toda aspiracin a ser virtuoso, a imponer valores de orden constitucional o directrices queridas
por el pueblo soberano, las cuales uniformen y conformen toda la sociedad. Vid. Maurizio Fioravanti, Los derechos
fundamentales..., citado, pg. 124.

23

Esta pretensin de ruptura con el pasado reciente presente en las constituciones de posguerra es destacada por Habermas cuando
afirma que los derechos fundamentales, incluso en su letra y estilo, danse a conocer como enfticas manifestaciones de voluntad
y declaraciones polticas que reaccionan contra experiencias concretas de represin y vulneracin de la dignidad humana. En la
mayora de los artculos dedicados a derechos fundamentales resuena el eco de una injusticia padecida que, por as decir, es
negada palabra por palabra. Jrgen Habermas, Facticidad y validez (1992), introd. y trad. M. Jimnez Redondo (sobre la 4. ed.
alemana), Madrid, Trotta, 1998, pg. 470. En el mismo sentido Luigi Ferrajoli, La democracia constitucional, en El garantismo y la
filosofa del derecho, trad. G. Pisarello, A. J. Estrada, J. M. Daz Marn, Santaf de Bogot, Universidad Externado de Colombia,
2000, pgs. 154 190, aqu pgs. 174 176.

24

Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., citado, pg. 130; Luis Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial, citado, pg. 5.

25

Vid. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pgs. 12 14. Sobre la virtualidad de la constitucin como elemento de

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(ii) Por otra parte, el advenimiento del estado constitucional traer consigo importantes transformaciones en
los sistemas jurdicos que motivan la revisin de la teora del derecho tradicional de impronta positivista y
llevarn a que el discurso del constitucionalismo reciente se ample para desarrollar una teora y metodologa
del derecho dispuesta a dar cuenta de la mayor complejidad de los ordenamientos jurdicos propios del
estado constitucional. Asimismo, la funcin dirigente presente en las constituciones y las tareas de integracin
y legitimacin poltica que estn llamadas a cumplir en el estado constitucional, conducen a que tambin el
constitucionalismo contemporneo se proyecte en el plano ideolgico como una doctrina de justificacin de
dicho modelo estatal.
La convergencia de ambas circunstancias da lugar a un viraje en el discurso del constitucionalismo: sin
abandonar su dimensin negativa de lmite al poder, el constitucionalismo contemporneo asumir tambin
una dimensin constructiva que le llevar a ocuparse de cuestiones que antes permanecan por fuera de su
horizonte de problemas26. Y desde esta segunda perspectiva se presenta ahora como doctrina de
justificacin, como una teora y una metodologa del derecho referidas todas ellas al estado constitucional.
Esto avala, en consecuencia, el uso de la expresin neoconstitucionalismo para destacar las diferencias entre
el discurso constitucional actual y el hilo conductor que ha caracterizado el constitucionalismo tradicional.
A continuacin paso a referirme a estos nuevos contenidos que conforman la dimensin constructiva del
neoconstitucionalismo.

2. POSITIVISMO Y NEOCONSTITUCIONALISMO
Dado que, como se explicar ms adelante, el neoconstitucionalismo se afirma como alternativa a ciertas
tesis del positivismo jurdico, conviene aclarar previamente qu se entiende por ste ltimo para as
determinar los puntos de continuidad y de ruptura entre ambos paradigmas. Al respecto se ha hecho clsica
la distincin propuesta por Norberto Bobbio entre tres dimensiones del positivismo lgicamente
independientes entre s27: como modo de aproximarse a la comprensin del fenmeno jurdico (positivismo
metodolgico o conceptual)28; como una determinada teora del derecho (positivismo terico), y como una
determinada ideologa de la justicia (positivismo ideolgico).
integracin social vase la ya clsica obra de Rudolf Smend, Constitucin y Derecho Constitucional (1928), trad. J. M. Beneyto,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, que encontrara un amplio eco en la doctrina constitucional de posguerra.
26

En tal sentido escribe Fioravanti que la doctrina del constitucionalismo ya no puede ser slo doctrina del gobierno limitado sino
tambin doctrina de los deberes del gobierno. Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., citado, pg. 131.

Norberto Bobbio, Sul positivismo giuridico, en Rivista di filosofia, LII, 1961, pgs. 14 64, trabajo posteriormente publicado en su
obra Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milano, Edizioni di Comunita, 1965, pgs. 100 126. Existe versin en castellano
incluida como captulo segundo del libro El problema del positivismo jurdico, citado, pgs. 37 66 (la cual cito en adelante).
28 Bobbio entiende que el modo de acercarse al estudio del derecho y el mtodo son cuestiones distintas, pues lo primero se
refiere a una actitud frente a la investigacin que determina la inclinacin por ciertos problemas y, de este modo, la delimitacin del
objeto de estudio, mientras que el mtodo se circunscribe a los instrumentos o tcnicas de investigacin, vid. El problema del
positivismo jurdico, citado, pg. 40. Otros autores que retoman la clasificacin del positivismo propuesta por el profesor italiano
pasan por alto esta distincin denominando a esta primera vertiente positivismo metodolgico o conceptual; as, Carlos Santiago
Nino, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 1983, pgs. 37 y ss; Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo y
positivismo, 2. ed., Mxico, Fontamara, 1999, pgs. 49 y ss. En adelante hablar de positivismo metodolgico o conceptual para
aludir a este ncleo de significados, por entender que la actitud que se asume frente a la investigacin no slo orienta la definicin
27

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2.1 TRES DIMENSIONES DEL POSITIVISMO


2.1.1. El positivismo metodolgico o conceptual se asienta sobre dos ideas principales: la neutralidad, que
lleva a adoptar una postura pretendidamente avalorativa u objetiva frente al objeto de conocimiento y,
ligada a la anterior, la separacin conceptual entre derecho y moral crtica. De estas premisas se derivan
importantes consecuencias en orden a la definicin del objeto y de la actitud metodolgica propia de la ciencia
jurdica, como son: a) la consideracin del derecho como un hecho convencional cuya existencia slo
depende de que haya sido establecido como resultado de ciertas prcticas sociales (la llamada tesis de las
fuentes sociales del derecho); b) la distincin entre el derecho que es y el que debe ser y la delimitacin
del primero como objeto de conocimiento de la ciencia jurdica; c) el empleo de criterios objetivamente
verificables para determinar el carcter jurdico de una norma (tales como el rgano y el procedimiento de
creacin), prescindiendo de la inclusin de elementos valorativos o finalistas en la definicin del derecho que
condicionen la existencia de las normas a su conformidad con determinados contenidos morales; d) la
adopcin de un punto de vista externo (propio del observador, no del participante) como condicin para
desarrollar un modelo de ciencia jurdica pura, limitada a la descripcin y no a la valoracin de su objeto.
2.1.2 Por su parte, el positivismo terico se propone como una teora general del derecho tradicionalmente
vinculada a las siguientes tesis: a) la definicin del derecho a partir del elemento de la coactividad;
b) una teora estatalista del derecho; c) una concepcin imperativista de la norma jurdica; d) una teora de las
fuentes que afirma la supremaca de la ley y la reduccin de la jurisprudencia, la doctrina y la costumbre al
papel de fuentes subordinadas o aparentes; e) la concepcin del derecho como sistema ordenado, coherente
y pleno, la cual se sustenta bien sea negando la existencia de antinomias y lagunas, o afirmando que el
mismo ordenamiento suministra las reglas para resolver este tipo de problemas; f) una concepcin lgico mecanicista de la aplicacin del derecho.
No obstante, es necesario sealar que la evolucin de la teora positivista ha determinado la revisin y, en
algunos casos, la abierta ruptura con algunas de las tesis antes mencionadas, que conforman su versin ms
tradicional; de ah que una caracterizacin del positivismo terico no puede hacerse al margen de las
transformaciones que han resultado de su dinmica interna. As, (a) la tesis de la coactividad, que en sus
versiones iniciales (Austin, Ihering) define el derecho como un conjunto de normas que se aplican por medio
de la fuerza, en versiones posteriores (Kelsen, Ross), pasa a concebirlo como orden normativo cuyo objeto es
disciplinar el uso de la fuerza29. (b) La concepcin estatalista del derecho, vinculada al positivismo ms por
razones histricas que lgicas, en tanto se forja al hilo de la consolidacin del Estado como institucin en la
que convergen el monopolio del uso de la fuerza y de la creacin jurdica, se ha matizado en la medida en
que es posible constatar la existencia de otras instancias infra y supraestatales que disputan a ste el
monopolio de la produccin jurdica. Por otra parte, (c) la concepcin positivista de las normas jurdicas,
inicialmente ligada a la teora imperativista de Austin que postulaba un modelo simple de rdenes respaldadas
por amenazas, actualmente se caracteriza por el reconocimiento de la existencia de diversos tipos de
enunciados jurdicos, difcilmente reductibles a una estructura comn30. (d) En lo que respecta a la teora de
conceptual del objeto, sino que tambin condiciona la actitud metodolgica que se adopta para su comprensin.
29

30

Sobre la evolucin de la concepcin coercitiva del derecho, vid. Norberto Bobbio, El positivismo jurdico, trad. de R. de Ass y A.
Greppi, Madrid, Debate, 1993, pgs. 157 168.
Sobre la evolucin de la teora de la norma jurdica en los autores positivistas, vase Jernimo Betegn, La norma jurdica, en
Jernimo Betegn / Marina Gascn / Juan Ramn de Pramo / Luis Prieto, Lecciones de Teora del Derecho, Madrid, McGraw Hill,

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las fuentes, desde hace varias dcadas se asiste a una reformulacin del legicentrismo anteriormente
imperante, para reconocer el papel creativo de la jurisprudencia como fuente de derecho; fenmeno ligado a
otras importantes transformaciones ocurridas al interior del positivismo terico, como son (e) el
reconocimiento del carcter limitado del derecho31, en abierta ruptura con las ideas de plenitud y coherencia
afirmadas por el positivismo temprano32 y (f) el abandono de la concepcin mecanicista de la adjudicacin en
favor de la tesis de la discrecionalidad judicial. Precisamente el reconocimiento de la discrecionalidad judicial,
emprendido por autores como Kelsen y Hart, supone una de las transformaciones ms importantes de la
teora jurdica positivista, al punto que se destaca, junto a la tesis de las fuentes sociales y la separacin
conceptual entre derecho y moral, como uno de los elementos nucleares del positivismo jurdico en la
actualidad33.
2.1.3. Finalmente, el positivismo ideolgico es una doctrina de justificacin del derecho dirigida a proporcionar
razones para su obediencia. En su versin mas extrema, esta forma de positivismo asimila los criterios
de validez jurdica (o de existencia normativa) y de justicia, postulando, en consecuencia, la identificacin del
derecho positivo con el derecho justo y, a partir de ella, la obligacin moral incondicionada de prestarle
obediencia. Este planteamiento ha sido el principal blanco de las crticas dirigidas contra el positivismo jurdico
pero, como explica Hoerster, se trata de una imputacin falsa, no slo porque una obligacin de obediencia
en semejantes trminos no ha sido defendida por ningn autor positivista, sino porque adems ella resulta
incompatible con la tesis de la neutralidad que integra el ncleo del positivismo34.

2.2 CUATRO ASPECTOS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO


As como la afirmacin del positivismo, en los tres aspectos considerados, aparece histricamente
vinculada a la progresiva consolidacin del estado moderno y conoce sus ms importantes desarrollos en el
contexto del estado legislativo de derecho35, tambin el neoconstitucionalismo delimita sus propias
coordenadas espacio temporales, acaso de manera ms expresa y consciente que las teoras positivistas y,
en tal sentido, los planteamientos asociados a este paradigma no suelen tener vocacin de generalidad, sino
que explcitamente se proponen como un conjunto de tesis dirigidas a explicar, conocer y justificar un
particular modelo de organizacin poltica, que se identifica con el estado constitucional de derecho36. De ah
1997, pgs. 130 140.
31

Segn esta tesis, que integra el ncleo del positivismo hartiano, el contenido de las normas jurdicamente vlidas no determina la
calificacin normativa de todas las acciones, vid. Herbert L.A. Hart, El nuevo desafo al positivismo jurdico, Sistema, 36, 1980,
trad. F. Laporta, L. Hierro y J. R. de Pramo, pgs. 3 19.

32

Los postulados de plenitud y coherencia han sido reformulados y en la actualidad se conciben no como enunciados descriptivos de
los sistemas jurdicos sino como ideales a los que el derecho no debe renunciar si quiere preservar valores como la certeza, la
igualdad y una mnima pretensin de racionalidad. As lo destacan, entre otros, Luigi Ferrajoli, Filosofia analtica del diritto e
dimensione pragmtica della scienza giuridica, en Scritti per Uberto Scarpelli, L. Gianformaggio y M. Jori, edit., Milano, Giuffr,
1997, pgs. 362 y ss (La versin espaola de este trabajo, donde el autor introduce algunas modificaciones, ha sido incluida como
primer captulo del libro El garantismo y la filosofa del Derecho, citado, pgs. 21 64, aqu, pg. 43); Marina Gascn Abelln, La
coherencia del ordenamiento. El problema de las antinomias, en Lecciones de Teora del Derecho, citado, pg. 284.

33

Vid. Herbert L.A. Hart, El nuevo desafo al positivismo jurdico, citado, pg. 5; Jos Juan Moreso, In Defense of Inclusive Legal
Positivism, citado, pg. 39.

34
35

Vid. Norbert Hoerster, En defensa del positivismo jurdico, trad. J. M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1992, pgs. 16 17.
Sobre la vinculacin fctica o histrica entre los diversos aspectos del positivismo, vase Norberto Bobbio, El problema del
positivismo jurdico, citado, pgs. 44 y 48.

36

En tal sentido Luis Prieto destaca que el neoconstitucionalismo como ideologa se limita a estimular el compromiso moral de los

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que la caracterizacin del neoconstitucionalismo deba partir de una descripcin previa del tipo de estado y de
ordenamiento jurdico que le sirve de sustento. En consecuencia, tomando la clasificacin propuesta por los
profesores Comanducci y Prieto37, cabe distinguir cuatro aspectos del neoconstitucionalismo:
2.2.1 Un modelo de organizacin poltica y jurdica, que corresponde al denominado estado constitucional de
derecho, de cuya caracterizacin me ocupar ms adelante38.
2.2.2 Una teora jurdica que se propone explicar dicho modelo, reformulando algunas de las tesis asociadas
al positivismo terico, en particular las relacionadas con: a) la teora de las fuentes, donde a partir
de la supremaca de la constitucin se reformula el lugar de la ley en el sistema de fuentes, su relacin con la
jurisprudencia y, en general, se propicia una apertura a la pluralidad de fuentes del derecho39; b) la teora de
las normas, al plantear la existencia de diversos tipos de enunciados normativos no reducibles a una
estructura comn, destacando entre ellos el papel de los principios en el razonamiento jurdico; c) la teora de
la interpretacin, donde, por una parte, el reconocimiento de la discrecionalidad judicial, emprendido por los
mismos autores positivistas (Kelsen, Hart), es sometido a revisin por cierto sector de la filosofa jurdica,
dentro del cual resulta especialmente significativa la tesis de la unidad de respuesta correcta sostenida por
Dworkin. Por otra parte, se estimula el desarrollo de las teoras de la argumentacin jurdica, y en particular,
de la argumentacin judicial, en un intento de racionalizar la adjudicacin del derecho40. En este mbito se
sita la reflexin terica en torno al principio de proporcionalidad como un desarrollo especfico de la teora de
la argumentacin orientada a la aplicacin de los principios. En general puede afirmarse que, salvo la
negacin dworkininana de la tesis de la discrecionalidad judicial, los desarrollos del neoconstitucionalismo
como teora jurdica no difieren en lo sustancial de los planteamientos del positivismo terico maduro.
2.2.3 Donde si se aprecian importantes diferencias es en las tesis adscritas al llamado neoconstitucionalismo
metodolgico o conceptual, las cuales apuntan a una revisin del concepto de derecho y del modelo de
ciencia jurdica propias del positivismo, esto es, de las tesis de la neutralidad, la separacin conceptual entre
derecho y moral crtica, la adopcin del punto de vista externo y el papel descriptivo de la ciencia jurdica.
Desde finales de los sesenta dichos planteamientos han sido objeto de controversia por cierto sector de la
filosofa jurdica y la dogmtica constitucional, que ve la incorporacin de principios constitucionales en los
ordenamientos actuales como una va de penetracin de la moral en el derecho. A partir de esta tesis se
postula:
a. La existencia de una conexin necesaria entre ambos rdenes normativos, que para algunos opera en el
plano de la identificacin del derecho, mientras que otros la sitan en el plano de la justificacin, esto es,
funcionarios y la obediencia de los ciudadanos respecto al derecho emanado de un Estado constitucional, vid. La doctrina del
Derecho Natural, en Lecciones de Teora del Derecho, citado, pg. 66; Alfonso Garca Figueroa, La teora del derecho en tiempos
de constitucionalismo, en Neoconstitucionalismo(s), citado, pgs. 172 y ss; a su vez, Santiago Sastre Ariza se ha ocupado de las
transformaciones que este paradigma supone para el modelo de ciencia jurdica en su trabajo Ciencia jurdica positivista y
neoconstitucionalismo, Madrid, McGraw Hill, 1999, pgs. 125 254.
37

Vid. Paolo Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo..., citado, pg. 75; Luis Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y
ponderacin judicial, citado, pgs. 201 y ss.

38

Vid. infra epgrafes 3 y 4.

39

Vid. Josep Aguil Regla, Teora general de las fuentes del Derecho (y del orden jurdico), Barcelona, Ariel, 2000.

40

Vid. Manuel Atienza, Las razones del derecho. Teoras de la argumentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991.

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como elemento necesario para dar cuenta de su carcter prctico.


La tesis de la conexin identificativa sostiene que no es posible definir el derecho sin hacer referencia a la
moral, pues slo de este modo se logra diferenciarlo de otros rdenes coactivos (vgr. distinguir la orden del
funcionario de hacienda de la de un asaltante). Esta es, por ejemplo, la postura de Robert Alexy, quien define
el derecho como un sistema normativo que incorpora una pretensin de correccin y cuyos contenidos,
globalmente considerados, no superan el umbral de lo extremadamente injusto41. Puede advertirse que
planteamientos como el de Alexy, y as lo admite expresamente este autor, vinculan el concepto de derecho a
una dimensin ideal y normativa, en contra de la radical exclusin de elemento valorativos en la definicin del
derecho defendida por el positivismo metodolgico42.
Por su parte la conexin justificatoria es sostenida por autores como Nino, quien afirma que el derecho, en
cuanto hecho, no puede derivar su obligatoriedad de s mismo pues ello supondra incurrir en una falacia
naturalista. Su fuerza obligatoria, esto es, su consideracin como razn para la accin, depende de su
justificacin, y esta a su vez slo puede apoyarse sobre principios morales, en virtud del principio de unidad
del razonamiento prctico (que en el autor argentino aparece vinculado a la primaca de la moral), con lo cual
la argumentacin jurdica resulta ser, en ltimo trmino, una forma de argumentacin moral43.
Sobre este punto cabe precisar, en primer lugar, que la conexin entre derecho y moral sostenida desde el
neoconstitucionalismo se circunscribe al mbito de los principios constitutivos o criterios de identificacin del
sistema, esto es, se produce a travs de las normas constitucionales, a diferencia del iusnaturalismo
tradicional, que concibe dicha relacin norma a norma, es decir, exige la moralidad de cada norma
individualmente considerada como condicin de su validez jurdica44. En segundo lugar, el
neoconstitucionalismo postula una vinculacin necesaria entre derecho y moral, con lo cual se diferencia de la
tesis sostenida por cierto sector del positivismo el llamado positivismo inclusivo o soft positivism - que
admite dicha vinculacin pero slo con carcter contingente, esto es, a condicin de que el sistema jurdico
haya incorporado pautas morales como criterios de identificacin de las normas vlidas45.

41

Vid. El concepto y la validez del derecho, citado, pg. 123.

42

Ibd., pg. 85. En la misma direccin, Philip Soper seala que el derecho est vinculado conceptualmente a una pretensin de
justicia o de aceptabilidad basada en la creencia de que el sistema se encuentra establecido en inters de todos; as entendido,
el derecho se define como una combinacin de sancin organizada con la pretensin de justicia por parte de aquellos quienes
tienen el control de la aplicacin de sanciones. Vid. Una teora del derecho (1984), trad. R. Caracciolo en colaboracin con S. Vera,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pgs. 95 y ss.

43

Vid. Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y poltica: una revisin de la teora general del derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pgs. 43
- 83.

44

Vid. Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo, citado, pgs. 51 52; Carlos Santiago Nino, Derecho, moral y poltica...,
citado, pg. 59. En la misma direccin avanza Jrgen Habermas cuando seala que la vinculacin del derecho a la moralidad opera
en virtud de los contenidos morales implcitos en las cualidades formales del derecho, esto es, a travs de la existencia de
procedimientos jurdicos de fundamentacin permeables a discursos morales. Vid. Cmo es posible la legitimidad por va de
legalidad?, (1987), en Escritos sobre moralidad y eticidad, trad. e intr. M. Jimnez Redondo, Barcelona, Paids, 1991, pgs. 131
172, aqu pgs. 160 y 163.
Vid. Herbert L. A. Hart, El nuevo desafo al positivismo jurdico, citado, pg. 7; del mismo autor su Postscript (1994) a The
Concept of Law, P. A. Bulloch y J. Raz, edits., 2. ed., Oxford, Clarendon Press, 1997. Existe traduccin al espaol de M. Holgun,
incluida en el volumen La decisin judicial. El debate Hart Dworkin, Santaf de Bogot, Siglo del Hombre Universidad de Los
Andes, 1997, pgs. 89 141, aqu pg. 106, por la cual cito en adelante; Jos Juan Moreso, In Defense of Inclusive Legal
Positivism, citado, pgs. 42 43.

45

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b. Por otra parte, en su vertiente metodolgica el neoconstitucionalismo postula que la adopcin del punto
de vista interno o del participante es condicin necesaria para la comprensin del fenmeno jurdico. Para
ello se argumenta que la determinacin del derecho vlido ya no depende slo de elementos formales,
objetivamente verificables, tales como el procedimiento y el rgano competente, sino de la conformidad de su
contenido con las normas superiores de produccin, lo que implica un juicio de validez material que en ltima
instancia obliga al sujeto cognoscente a realizar valoraciones en la esfera de lo que debe ser de acuerdo a
un determinado ordenamiento jurdico, es decir, no se limita a describir la regla de reconocimiento del
sistema, sino que debe adems emplearla para determinar el derecho vlido, actitud que caracteriza el punto
de vista del participante, a diferencia del punto de vista del observador que se limita a la descripcin externa
del fenmeno:
La discusin sobre el punto de vista sin duda se ha alimentado de la ambigedad de esta expresin. Solo
para efectos de elucidar el sentido en que aqu se emplea propongo distinguir entre punto de vista: a) externo,
caracterstico del observador que describe el fenmeno jurdico desde fuera, sin hacer juicios acerca de lo
que es debido conforme al sistema jurdico que describe, ni comprometerse con aquello que describe); b)
Interno: b.1) comprensivo: asume la vinculacin del derecho a la moral social, emplea esos criterios
valorativos para determinar el derecho vlido (y en esa medida utiliza la regla de reconocimiento y se
convierte en un participante del juego) y admite que la aceptacin del sistema jurdico por buena parte de los
operadores jurdicos es condicin de su existencia, pero ello no supone que el participante preste adhesin
moral al derecho que identifica como vlido. As entendido, el punto de vista interno se definira a partir de su
elemento cognoscitivo y coincidira con el punto de vista hipottico al que se refiere Joseph Raz, o con el
punto de vista externo moderado del que habla Hart; b.2)moral: adems de lo anterior, supone del
participante la aceptacin moral del ordenamiento jurdico, esto es, incorpora un elemento volitivo, con lo
cual, en esta modalidad del punto de vista interno de algn modo se funden las perspectivas de la moral
social y la moral crtica46.
Pues bien, algunos autores entienden que la adopcin del punto de vista interno que aqu llamo
comprensivo es condicin necesaria para dar cuenta del derecho propio del estado constitucional47, mientras
otros parecen ir ms all y postular la adopcin del punto de vista moral48.
46

47

48

Vid, entre la amplia bibliografa que se ocupa del tema, Herbert L.A. Hart, El Concepto de Derecho. 2. ed., Mxico, Editora
Nacional, 1980, pgs. 70 77, 110 - 113; Neil MacCormick, Legal Reasoning and legal theory, Oxford, Clarendon Press, 1978,
pgs. 63 64, 139 140, 275 - 292; del mismo autor, H.L.A. Hart, Stanford California, Stanford U. P., 1981, pg. 38; Joseph Raz,
La autoridad del derecho: ensayos sobre derecho y moral, 2a ed.,Mxico, Universidad Nacional Autnoma, 1985, pgs. 199 y ss;
Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, citado, pgs. 30 y ss; Carlos Santiago Nino, Derecho, Moral y Poltica..., citado,
pgs. 43 y ss; Santiago Sastre Ariza, Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, citado, pgs. 69 123; sobre la relacin
entre punto de vista interno y lealtad vid. Albert Calsamiglia, Cuestiones de lealtad. Lmites del liberalismo: corrupcin, nacionalismo
y multiculturalismo, Barcelona, Paids, 2000, pgs. 84 - 87.
As, en el modelo de ciencia jurdica propuesto por Luigi Ferrajoli, la formulacin de juicios de validez presupone la adopcin de un
punto de vista interno as entendido, si bien conviene aclarar que el profesor de Camerino utiliza la expresin punto de vista con
un significado que se aparta del que suele emplearse en el mbito de la filosofa jurdica. Vid. Derecho y Razn. Teora del
garantismo penal (1989), 1. ed. en castellano, trad. P. Andrs Ibez, A. Ruiz Miguel, J. C. Bayn, J. Terradillos Basoco, R.
Cantarero, Madrid, Trotta, 1995, pgs. 852 853, 905 957. En el mismo sentido apunta Luis Prieto al sealar que un punto de
vista moderadamente externo o, si se prefiere, moderadamente interno puede ser el ms idneo para la dogmtica constitucional,
enfatizando al mismo tiempo que para comprender no es imprescindible sentirse comprometido. Constitucionalismo y positivismo,
citado, pg. 63.
As, Ronald Dworkin, Laws Empire, London, Fontana Press, 1986. Existe traduccin al castellano de C. Ferrari bajo el ttulo El
imperio de la Justicia, Barcelona, Gedisa, 1988 (2. ed. 1992). Un detallado examen del modelo de ciencia jurdica que propone
puede verse en Santiago Sastre Ariza, Ciencia jurdica positivista y neoconstitucionalismo, citado, pgs. 178 y ss.

18

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

c.

Tambin desde el neoconstitucionalismo se cuestiona la posibilidad y plausibilidad de desarrollar una


ciencia jurdica que prescinda de las valoraciones y se limite a la descripcin del fenmeno jurdico,
destacando en cambio la dimensin prescriptiva y prctica que ha de estar presente en el saber jurdico, tanto
en el plano dogmtico como en el de la teora del derecho. En tal sentido Luigi Ferrajoli afirma que el
paradigma constitucional impone a la ciencia jurdica una doble dimensin descriptiva del ser del derecho y
prescriptiva de su deber ser jurdico -, establecindose una circularidad normativa entre derecho y ciencia
jurdica que se explica porque el objeto de la teora, en los sistemas basados en el paradigma constitucional,
es no slo el derecho vigente sino tambin, precisamente, un modelo, o si se quiere, un proyecto de derecho
el diseado por la Constitucin y por lo tanto no slo el ser, sino el deber ser del derecho mismo49. Ligado
a lo anterior, se renuncia a la pretendida neutralidad del jurista terico a favor de una actitud comprometida
con el desarrollo de los valores propios del constitucionalismo50.
Vemos como la mayor parte de las discrepancias entre positivismo y neoconstitucionalismo se centran en el
concepto de derecho y su relacin con la moral crtica, as como en el papel de la ciencia jurdica. As,
muchos autores que admiten las tesis del neoconstitucionalismo como teora, defienden sin embargo la
vigencia de los postulados del positivismo metodolgico por considerar que estos no quedan desmentidos por
la realidad de los actuales sistemas jurdico y porque, ms an, la separacin entre derecho y moral crtica y
la adopcin de un punto de vista que no implique adhesin moral, no slo favorecen una mejor comprensin
del fenmeno jurdico sino que ofrecen la perspectiva necesaria para enjuiciar la legitimidad externa de los
sistemas jurdicos y evitar instrumentalizar la ciencia jurdica como discurso legitimador de rdenes ms o
menos injustos51. Tambin se critica el imperialismo de la moral presente en planteamientos como el de
Nino quien, al reducir el punto de vista normativo al punto de vista moral, entiende que la obligatoriedad del
derecho slo puede fundarse en su moralidad. Los detractores de esta tesis afirman, por el contrario, la
posibilidad de dar cuenta del carcter prctico del derecho sin renunciar a la separacin positivista entre
derecho y moral52. Finalmente, otros autores dirigen sus objeciones contra la dimensin prescriptiva y prctica

49

Vid. El garantismo y la filosofa del derecho, citado, pgs. 60 y 62; tambin Carlos Santiago Nino reclama un modelo de ciencia
jurdica normativa capaz de dar cuenta de lo que los juristas efectivamente hacen y las funciones que satisfacen, proporcionando
un esquema de argumentacin jurdica que se ajuste a esa actividad y que suministre pautas de lege ferenda que permitan
justificar y enjuiciar regulaciones jurdicas positivas y orientar su eventual modificacin, Algunos modelos metodolgicos de ciencia
jurdica (1979), 2 ed., Mxico, Fontamara, 1995, pgs. 21 y ss; por su parte, Robert Alexy seala que la ciencia del derecho, tal y
como se cultiva en la actualidad, es una disciplina prctica, Teora de los Derechos Fundamentales (1986), trad. E. Garzn Valds,
1. ed. en castellano, 2. reimp., Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001, pg. 33. Desde otros presupuestos,
Gustavo Zagrebelsky destaca el carcter prctico de la ciencia del derecho, que explica por la necesaria vinculacin al caso
concreto que asume el saber jurdico en un ordenamiento jurdico basado en principios y por la imposibilidad de reconducir su
tratamiento al mtodo lgico formal propio del positivismo. Vid. El derecho dctil..., citado, pgs. 120 126.

50

Es lo que sugiere Ferrajoli cuando propone como tareas de la ciencia jurdica la bsqueda de garantas para hacer efectivos los
contenidos constitucionales y la crtica del derecho invlido. Pero al mismo tiempo el profesor de Camerino se mantiene distante del
que denomina crticamente constitucionalismo tico, al destacar la necesidad de enjuiciar a los sistemas jurdicos desde una
perspectiva externa. Derecho y Razn..., citado, pg. 886. En el mbito de la teora constitucional Konrad Hesse apuesta por un
modelo de ciencia comprometida cuando seala entre las tareas de la ciencia del derecho constitucional la de despertar y
mantener la voluntad de constitucin, vid. La fuerza normativa de la Constitucin, en Escritos de Derecho Constitucional, trad. P.
Cruz Villaln, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pgs. 73 y ss.
As, Luis Prieto Sanchs, Constitucionalismo y positivismo, citado, pgs. 58 96

51
52

En tal sentido vid. Mauro Barberis, Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, citado, pgs. 270 y ss; Cristina
Redondo, El carcter prctico de los deberes jurdicos, Doxa, 21- II, 1998, pgs. 355 370; Paolo Comanducci, Formas de
(neo)constitucionalismo..., citado, pgs. 93 y ss.

19

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

necesariamente asociada a la ciencia jurdica segn el nuevo paradigma, caractersticas que si bien algunos
consideran admisibles en el plano de la dogmtica, parecen del todo ajenas a una teora del derecho que
quiera mantenerse fiel a las premisas del positivismo metodolgico53.
2.2.4. El neoconstitucionalismo tambin se manifiesta como una ideologa, esto es, una filosofa poltica que
concibe al estado constitucional como un marco justo para el ejercicio del poder y, a partir de ella,
algunos autores sostienen que, al menos en los sistemas polticos que se ajustan a dicho modelo, es
predicable una obligacin de obediencia al derecho54. La vertiente ideolgica del neoconstitucionalismo se ve
fortalecida por la fuerte carga axiolgica y la dimensin dirigente presente en los textos constitucionales,
concebidos como elementos generadores de consenso y dinamizadores de un patriotismo constitucional que
en las actuales sociedades pluralistas y multiculturales de occidente viene a suplir el recurso a la idea de
nacin55. Como ha sido puesto de manifiesto, esta forma del neoconstitucionalismo se expone al riesgo de
desembocar en la misma actitud de apologa y genuflexin ante el poder que motiv el rechazo del
positivismo ideolgico; de ah que pueda considerarse esta variante del neoconstitucionalismo como el
positivismo ideolgico de nuestros das56.
Para los efectos de este trabajo interesa ocuparnos del neoconstitucionalismo en la primera de sus vertientes,
esto es, de su consideracin como modelo de organizacin poltica y de las caractersticas que exhiben los
sistemas jurdicos propios de dicho modelo estatal.

53

As, Paolo Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo..., citado, pgs. 88 y ss.

54

Vid. Carlos Santiago Nino, tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin, 1. ed., Barcelona, Ariel, 1989, pgs. 400
411, quien sostiene la obligacin moral de obediencia al derecho emanado de un sistema democrtico, siempre y cuando ste
cumpla los requisitos que le confieren valor epistmico a la democracia. En el mismo sentido Eusebio Fernndez sostiene que hay
una obligacin moral de obedecer al Derecho justo y a las disposiciones jurdicas justas... Se entender que un sistema jurdico es
suficientemente justo cuando ha sido elaborado contractualmente y, adems, reconoce, respeta y garantiza el ejercicio de los
derechos humanos fundamentales, La obediencia al Derecho, Madrid, Civitas, 1987, pg. 21. Tambin Francisco Laporta defiende
la existencia de una obligacin poltica en trminos semejantes, Sobre la teora de la democracia y el concepto de representacin
poltica: algunas propuestas para debate, Doxa, 6, 1989, pgs. 139 140.

55

El papel del constitucionalismo como elemento generador de identidad social y legitimidad poltica ha sido destacado por el
pensamiento constitucional fiduciario de la teora de la integracin de Rudolf Smend, en especial por autores como Peter Hberle
en Alemania (vid. entre otros, La sociedad abierta de los intrpretes constitucionales. Una contribucin para la interpretacin
pluralista y procesal de la constitucin (1975), en Retos actuales del Estado Constitucional, trad. X. Arzoz Santiesteban Oati,
IVAP, 1996, pgs. 16 46; Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura, trad. e introd. E. Mikunda Franco, Madrid, Tecnos,
2000) o Pablo Lucas Verd en Espaa, El sentimiento constitucional. (Aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo
de integracin poltica), Madrid, Reus, 1985. Tambin desde la filosofa poltica se ha ocupado del tema Jrgen Habermas,
Patriotismo de la Constitucin en general y en particular, en La necesidad de revisin de la izquierda, Madrid, trad. e introd. M.
Jimnez Redondo, Tecnos, 1991, pgs. 211 222; Juan Carlos Velasco Arroyo, Los contextos del patriotismo constitucional,
Cuadernos de Alzate, 24, 2001, pgs. 63 80; Jos Ignacio Lacasta-Zabalza, Tiempos difciles para el patriotismo constitucional
espaol, en Javier de Lucas y otros, El vinculo social: ciudadana y cosmopolitismo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2002, pgs. 31
126, aqu pgs. 32 34. Por otra parte, un buen ejemplo de la utilizacin ideolgica y partidista del discurso constitucional puede
verse en el reciente debate suscitado en Espaa a propsito del patriotismo constitucional.
Vid. Paolo Comanducci, Formas de (neo)constitucionalismo:..., citado, pg. 13.

56

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3. EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO MODELO DE


ORGANIZACIN POLTICA: EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
3.1 ALGUNAS
PRECISIONES
CONCEPTUALES:
ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO / ESTADO CONSTITUCIONAL,
ESTADO LIBERAL / ESTADO SOCIAL DE DERECHO
En la literatura que se ocupa del tema es frecuente hallar que el estado constitucional se define en
oposicin a, o como una superacin del, estado legal o estado liberal de derecho57. Por otra parte, un sector
de la doctrina y buena parte de la jurisprudencia constitucional suele emplear los trminos estado
constitucional y estado social de derecho para hacer referencia al modelo poltico que se impone en buena
parte de los estados de occidente tras la segunda mitad del siglo XX, sin que se aclare si ambas expresiones
se emplean como intercambiables o si, a pesar de su estrecha relacin, se reserva a cada una un significado
propio. Dado que tal solapamiento conceptual favorece equvocos e imprecisiones, parece aconsejable
introducir algunas estipulaciones sobre el sentido en que se emplearn en adelante algunos trminos.
Tomando como punto de partida una definicin de estado de derecho como un arquetipo de organizacin
poltica que exige el sometimiento del poder al derecho, propongo distinguir entre los aspectos formales y
sustanciales que asume dicha vinculacin. Por los primeros entender aqu el conjunto de tcnicas
empleadas para asegurar el control jurdico del poder: reconocimiento de derechos58, separacin de poderes,
principio de legalidad, control judicial, principalmente. A su vez, los segundos se refieren a los contenidos que
condicionan aquello que el poder poltico debe o no debe decidir y que determinan la naturaleza de los
derechos y el tipo de obligaciones que correlativamente imponen. Cada una de estas perspectivas abre el
paso a ulteriores distinciones: desde la dimensin que aqu denomino formal cabe distinguir entre estado
legislativo de derecho y estado constitucional de derecho; si, por el contrario, se adopta una perspectiva
material se plantea la distincin entre estado liberal y estado social de derecho.

57

As, en opinin de Gustavo Zagrebelsky, el estado constitucional supone un autntico cambio gentico respecto de los
postulados del estado de derecho legislativo, El derecho dctil..., citado, pgs. 33 34. Por el contrario otros autores establecen
una relacin de continuidad entre ambos modelos; tal es el caso de Manuel Garca Pelayo, quien afirma que el Estado
Constitucional de Derecho no anula, sino que perfecciona al Estado legal de Derecho, vid. Estado legal y Estado Constitucional
de Derecho, en Obras Completas, III, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 3029; tambin Luis Prieto, quien
concibe al estado constitucional como una frmula del Estado de Derecho, acaso su ms cabal realizacin,
Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, citado, pg. 206; asimismo, Luigi Ferrajoli lo interpreta como un
perfeccionamiento del estado legislativo de derecho, vid. la respuesta del profesor italiano a las observaciones formuladas a su
ponencia Estado de Derecho: entre pasado y futuro, recogidas en el volumen Cuaderno del Seminario Pblico: Cambio de
paradigma en la filosofa poltica, Madrid, Fundacin Juan March, 2001, pg. 131. Por su parte, Elas Daz critica la contraposicin
esencialista entre un casi perverso Estado legislativo de Derecho y un casi perfecto Estado constitucional de Derecho, vid. del
autor, Estado de Derecho y legitimidad democrtica, en Estado, Justicia, Derechos, E. Daz y J. L. Colomer (edits.), Madrid,
Alianza, 2002, pgs. 75 104, aqu pg. 86.

58

Cabe distinguir entre: a) el reconocimiento de derechos como tcnica jurdico formal de limitacin del poder y b) el contenido
especfico del que se dotan tales derechos. El anlisis de (a) se enmarca dentro de lo que denomino perspectiva formal del
estado de derecho, mientras que (b) corresponde a la dimensin sustancial del mismo.

21

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3.1.1 Las diferencias entre el estado legislativo y el estado constitucional de derecho radican principalmente
en la comprensin y alcance que cada uno de ellos confiere a los mecanismos de control del poder
caractersticos del estado de derecho: reconocimiento de derechos, separacin de poderes, principio de
legalidad, control judicial; divergencias que a su vez pueden ser reconducidas a la idea de soberana que est
en la base de cada uno de estos modelos: as, el estado legislativo de derecho se edifica sobre la
comprensin clsica de la soberana como potestas legibus solutus, desde la cual queda ocluida toda
posibilidad de establecer lmites jurdicos al soberano59. Tales atributos se transmiten a la ley, expresin
jurdica de la voluntad soberana, cuyos caracteres formales de generalidad y abstraccin, por otra parte, la
erigan en prenda de garanta de igualdad, certeza y previsibilidad, en suma, de racionalidad en el ejercicio
del poder. Estas premisas darn lugar a sostener: a) una concepcin rgida de la separacin de poderes que
impide la articulacin de mecanismos de equilibrio y control recproco entre los poderes pblicos y, en cambio,
permite asegurar la subordinacin de los restantes poderes al legislativo, al concebirles como simples
ejecutores o aplicadores de la voluntad de aqul60; b) la identificacin del principio de legalidad con el imperio
de la ley en el sistema de fuentes, su carcter vinculante para los dems poderes pblicos y la reserva de ley
como garanta de los derechos de los ciudadanos61; c) la dependencia de los derechos respecto de la ley,
esto es, el reconocimiento legal como condicin necesaria para la existencia jurdica de los derechos y,
correlativamente, su exclusin como parmetro de control de los actos del legislador; d) finalmente, el control
judicial apenas alcanza los actos de los jueces y de la administracin, a travs del recurso de casacin y del
establecimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa, respectivamente, erigida esta ltima en carta
de triunfo sobre las inmunidades y prerrogativas del ejecutivo, largo tiempo conservadas como ltimo reducto
del absolutismo monrquico62. Todo ello va delineando, en suma, una arquitectura institucional en la que el
poder legislativo no encuentra lmites jurdicos a su ejercicio ni sus actos resultan justiciables, la ley aparece
como mximo horizonte de la juridicidad y las constituciones, privadas del valor normativo que tuvieron en la
gnesis del constitucionalismo revolucionario, solo tendrn relevancia jurdica una vez reducidas a una
dimensin formalista y orgnica, quedando el resto de sus contenidos como simples declaraciones polticas

59

En aquellos regmenes donde la experiencia revolucionaria trae consigo un desplazamiento definitivo del titular de la soberana a
favor del pueblo o de la nacin, como ocurre en la Francia revolucionaria o durante la III Repblica, este entendimiento de la
soberana dar lugar a una concepcin igualmente absolutista de la democracia. No ocurrir lo mismo en sistemas como el alemn,
el italiano durante la vigencia del Estatuto Albertino, el espaol, y, en general, aquellos donde persiste un dualismo no resuelto
entre principio monrquico y representativo que da lugar a formas de soberana indecisa, en las que la afirmacin del legalismo no
supone al mismo tiempo la exaltacin de la voluntad mayoritaria. Como es sabido, la teora jurdica alemana resolver el problema
de mantener la unidad del soberano trasladando su titularidad al estado y desvinculando as la idea del Rechtsstaat de cualquier
connotacin democrtica. Sobre la oposicin del derecho pblico europeo al principio democrtico vid. Maurizio Fioravanti,
Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, citado, pg. 147.

60

Esta interpretacin es vlida slo respecto a aquellos sistemas donde la Asamblea Legislativa concentra la representacin de la
nacin, siendo los dems rganos slo autoridades derivadas cuya capacidad de actuar depende de una previa autorizacin
legislativa. Por el contrario, en los regmenes donde conviven los principios monrquico y representativo tanto el Ejecutivo como el
Parlamento tienen fuentes de legitimidad independientes, y en tales casos la ley no interviene como condicin necesaria para
habilitar la actuacin del Ejecutivo, sino slo para delimitar sus potestades.

61

Sobre el significado del principio de legalidad de la Administracin, entendido bsicamente como primaca de la ley y reserva legal,
vid. Dietrich Jesch, Ley y Administracin. Estudio de la evolucin del principio de legalidad (1960), trad. M. Heredero, Madrid,
Instituto de Estudios Administrativos, 1978, pgs. 38 45; sobre las connotaciones del imperio de la ley vid. Liborio Hierro, El
imperio de la ley y la crisis de la ley, Doxa, 19, 1996, pgs. 287 308, aqu pgs. 287 y ss.; Francisco Laporta, Imperio de la ley y
seguridad jurdica, en Estado, justicia, derechos, citado, pgs. 105 132, aqu pgs. 106 - 114
Como bien se ilustra en el clsico opsculo de Eduardo Garca de Enterra, La lucha contra las inmunidades del poder en el
derecho administrativo (1974), 3. ed., reimp., Madrid, Civitas, 1989, pgs. 13 20.

62

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Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

carentes de fuerza normativa. La primaca del legislador y, por tanto, de la ley se configura as como el rasgo
ms sobresaliente del estado legislativo de derecho, que encuentra en tal legicentrismo su cauce de
unificacin jurdica y poltica63.
3.1.2 Por el contrario, el estado constitucional de derecho se nutre de una idea de soberana limitada64, que
a su vez se traduce en un entendimiento de la democracia compatible con la bsqueda de lmites al
poder de las mayoras. Esta concepcin parte de reconocer la existencia y proteccin de las minoras como
condicin de posibilidad de la democracia y de considerar los derechos fundamentales como un coto
vedado65 que modera el alcance de la regla de mayoras, a fin de salvaguardar los presupuestos que hacen
de ella un mecanismo de decisin colectiva especialmente valioso. Ser sta la idea de democracia presente
en los orgenes del constitucionalismo estadounidense y que, con mayor dificultad, se abrir espacio en el
pensamiento constitucional europeo hasta su consolidacin definitiva tras la segunda mitad del siglo XX66, en

63

Vid. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pgs. 29 33. Sin embargo, tal legicentrismo tuvo un carcter ms bien
mtico que real, como advierte Luis Prieto al sealar que por razones como la reaccin del principio monrquico o la prctica del
sufragio censitario, la ley expresin del poder supremo encarnado en la soberana del pueblo oper ms como justificacin
ideolgica que como instrumento efectivo de ordenacin social; si se quiere, fue el instrumento para la legitimacin del Estado
emprico con las herramientas del Estado racional, Del mito a la decadencia de la ley. La ley en el Estado Constitucional, en Ley,
principios, derechos, Madrid, Dykinson, 1998, pg. 17, nota 56.

64

La dificultad para compatibilizar el constitucionalismo y la concepcin tradicional de soberana ha llevado a algunos autores a
intentar superar la contradiccin que supone la idea de limitacin jurdica del soberano a travs de propuestas como: una
redefinicin del concepto que permita distinguir entre soberano 0 y soberano 1 (vid. Ernesto Garzn Valds, Las limitaciones
jurdicas del soberano (1983), en Derecho, tica y Poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pgs. 181 200,
aqu 199); una reinterpretacin de la soberana popular en trminos de un procedimiento democrtico que satisfaga exigentes
presupuestos comunicativos (Jrgen Habermas, La soberana popular como procedimiento (1988), en Facticidad y validez, citado,
pgs. 589 617); una concepcin de soberana escalonada (Liborio Hierro, El imperio de la ley y la crisis de la ley, citado, pg.
306); sostener la soberana de la constitucin o una constitucin sin soberano (Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado,
pgs. 10 14); afirmar categricamente como Kriele que en el estado constitucional no hay soberano (Martn Kriele, Introduccin
a la Teora del Estado. Fundamentos histricos de la legitimidad del Estado Constitucional Democrtico (1975), trad. E. Bulygin,
Buenos Aires, Depalma, 1980, pg. 149); o, en definitiva, proponer el abandono del concepto, como sugiere Luigi Ferrajoli, La
soberana en el mundo moderno, en Derechos y garantas. La ley del ms dbil, citado, pg. 126.

65

Tomo prestada la grfica expresin acuada por Ernesto Garzn Valds en Representacin y Democracia (1989), incluido en el
volumen Derecho, tica y Poltica, citado, pgs. 631 650, aqu pg. 645.

66

Como es sabido, la tradicin constitucional estadounidense no se enfrenta a la necesidad de fortalecer la posicin del legislativo en
oposicin a la del monarca, pues por el contrario la revolucin americana se dirige en contra de la omnipotencia del Parlamento
ingls. Por tal motivo, all arraigar una idea de la democracia compatible con el establecimiento de lmites constitucionales que
hizo posible que estuviesen presentes con ms de un siglo de antelacin las condiciones que slo tras la segunda mitad del siglo
XX permitiran en Europa continental el surgimiento del estado constitucional. No obstante tambin es posible hallar en el
pensamiento poltico europeo algunos precedentes significativos de una concepcin de democracia compatible con el
constitucionalismo, como se advierte en algunos fragmentos de la obra de Sieys posterior al terror jacobino. vid. Lmites de la
soberana, en Escritos y Discursos de la Revolucin, trad. R. Maiz, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pgs. 247
250. Sobre la presencia de elementos afines al constitucionalismo en el pensamiento revolucionario francs, cfr. Luis Prieto
Sanchs, Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la justicia constitucional, citado, pgs. 53 y ss. Tambin esta concepcin de la
democracia est presente en la crtica de Kelsen a la identificacin tradicional del principio de mayoras con la idea de un dominio
incondicionado de la mayora sobre la minora, en contra de la cual el profesor austriaco afirmar que la esencia de la democracia
se halla, no en la omnipotencia de la mayora, sino en el compromiso constante entre los grupos representados en el Parlamento
por la mayora y por la minora. Hans Kelsen, El problema del parlamentarismo (1925), en Estudios sobre la democracia y el
socialismo, trad. M. Atienza, seleccin y presentacin J. Ruiz Manero, Madrid, Debate, 1988, pg. 152.

23

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el marco de la rehabilitacin del derecho como lmite a la poltica a la que se asiste tras la experiencia nazifascista y desde la cual el estado constitucional se postula como un intento de juridificar la democracia67.
Esta concepcin favorecer, correlativamente, una relectura de los elementos caractersticos del estado de
derecho: as, a) la separacin de poderes pasa a ser entendida, a la manera clsica del constitucionalismo
americano, como una tcnica de frenos y contrapesos recprocos entre los diferentes rganos estatales con el
fin de evitar la existencia de poderes omnmodos; b) el principio de legalidad se reinterpreta en su sentido
nomocrtico originario como sujecin al derecho de todas las manifestaciones del poder estatal, incluida la
ley, cuya validez se hace depender de la satisfaccin de exigencias formales y sustanciales recogidas en la
constitucin, con lo que el imperio de la ley se sustituye por la idea de supremaca constitucional; c) los
derechos cobran autonoma respecto de la ley y pasan a tener una fundamentacin constitucional,
convirtindose as en parmetro de control de las leyes; d) el control judicial se extender a los actos del
legislador dando lugar al establecimiento de sistemas de justicia constitucional que se convierten en rasgo
definitorio del estado constitucional, llegando a afirmarse que as como el Estado legal de Derecho slo se
constituye cuando existe una jurisdiccin contencioso administrativa, as el Estado constitucional de Derecho
slo adquiere existencia cuando se establece una jurisdiccin constitucional68.
3.1.3 Vistas las diferencias entre estado legislativo y estado constitucional, queda por examinar la oposicin
que, desde una perspectiva material, se plantea entre estado liberal y estado social de derecho. Ambos
modelos ofrecen una respuesta diversa a la pregunta por los contenidos que vinculan el ejercicio del poder, y
el modo (positivo o negativo) que asume dicha vinculacin, en funcin de la filosofa poltica que est en la
base de cada uno de ellos. Al margen del amplio abanico de corrientes que componen el liberalismo, para los
efectos de esta exposicin vale decir que el modelo de estado liberal retoma las tesis del liberalismo poltico y
econmico, en particular, la exaltacin de la autonoma individual, la primaca de la libertad sobre la igualdad
y la consideracin de una y otra en trminos formales, la confianza en la sociedad como un sistema capaz de
generar su propio equilibrio y la correlativa desconfianza - en lnea de principio respecto a cualquier
intervencin estatal dirigida a alterar la lgica del mercado o a limitar la autonoma individual. Como seala
Garca Pelayo, conforme a este modelo de organizacin poltica, el Estado, organizacin artificial, ni deba, ni
a la larga poda, tratar de modificar el orden social natural, sino que su funcin habra de limitarse a asegurar
las condiciones ambientales mnimas para su funcionamiento espontneo y, todo lo ms, a intervenir
transitoriamente para eliminar algn bloqueo a la operacionalizacin del orden autorregulado de la sociedad.
De este modo, el Estado y la sociedad eran imaginados como dos sistemas distintos, cada uno de lmites bien
definidos, con regulaciones autnomas y con unas mnimas relaciones entre s 69.
En este orden de ideas, el modelo liberal condicionar la legitimidad del poder poltico a la garanta de la
libertad, la propiedad y, en general, aquellos derechos directamente ligados al despliegue de la autonoma
individual70; derechos que sern entendidos en clave subjetiva y negativa como inmunidades del individuo
frente al poder pblico cuya satisfaccin demanda de stos ltimos correlativos deberes de abstencin.
67

Vid. Manuel Aragn Reyes, Constitucin y Derechos Fundamentales, en Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1998, pg. 150.

68

Manuel Garca Pelayo, Estado legal y Estado constitucional de Derecho, citado, pg. 3037. En el mismo sentido Michel Troper, Il
concetto di costituzionalismo e la moderna teoria del Diritto, citado, pg. 62.

69

Manuel Garca Pelayo, El Estado Social y sus implicaciones, en Las transformaciones del Estado contemporneo (1977), 2. ed.,
4. reimp., Madrid, Alianza Editorial, 1991, pg. 22.
Esta es, por ejemplo, la conocida posicin de John Locke: la finalidad mxima y principal que buscan los hombres al reunirse en
Estados... es la de salvaguardar sus bienes, ms exactamente sus vidas, libertades y tierras, a todo lo cual incluyo dentro del

70

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3.1.4 El estado social, por su parte, busca hacer compatibles libertad e igualdad, enfatizando la dimensin
sustancial presente en ambas, desde la cual la garanta de la libertad incluye tambin la de los
presupuestos materiales para su ejercicio, lo que supone adoptar medidas pblicas a favor de los grupos
social y econmicamente en desventaja inspiradas en criterios de igualdad sustancial71. A este modelo de
justicia social se suma un particular diseo institucional que llega a implantarse efectivamente en los pases
industrializados, conocido como Welfare State, dirigido a favorecer la activa intervencin del estado en la
economa, la gestin directa de algunas actividades de especial importancia, entre ellas la prestacin de
servicios pblicos, el diseo de una poltica de redistribucin de la renta y fomento del empleo y, en general,
la garanta de la procura existencial de los individuos72. Este planteamiento expresa, en contra de la visin
liberal, una postura escptica respecto a las bondades del funcionamiento incontrolado de las leyes del
mercado, pero al mismo tiempo la confianza en el papel del estado como instrumento de transformacin
social, franqueando as la rgida separacin entre estado y sociedad mantenida por el liberalismo. De este
modo, el estado social vincular la legitimidad del poder ya no slo a la garanta de los derechos clsicos de
libertad, a los que adems se incorpora una dimensin prestacional, sino al aseguramiento de aquellas
condiciones mnimas de bienestar necesarias para su ejercicio, expresadas jurdicamente bajo la forma de
derechos sociales, cuya satisfaccin demanda prestaciones positivas a cargo de los poderes pblicos73.

3.2 LA CONSOLIDACIN DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE


DERECHO
La distincin propuesta en el apartado anterior tiene slo un carcter propedutico y por ello se instala
en el terreno de las clasificaciones conceptuales y las tipologas ideales. Trasladados al mbito de la
experiencia histrica, las fronteras conceptuales se desvanecen dando lugar, por el contrario, a
aproximaciones e intersecciones entre aquellas tipologas, explicables en tanto la decisin de vincular el
ejercicio del poder a determinadas formas y contenidos responde a concepciones ideolgicas y circunstancias
de diverso orden que en ocasiones operan como fundamento comn de varios de estos modelos; pero a la
vez, la particular experiencia histrica de cada pas dificulta todo intento de formular generalizaciones
respecto al desarrollo real de estos diversos tipos de estado de derecho. Hecha esta salvedad, en este
nombre genrico de bienes o propiedades, Ensayo sobre el gobierno civil (1690), trad. A. Lzaro Ros, Madrid, Aguilar, 1969, pgs.
93 94.
71

Sobre la sntesis entre libertad e igualdad que pretende realizar el estado social, vid. Ernst Wolfgang Bckenfrde, Los derechos
fundamentales sociales en la estructura de la Constitucin (1975), trad. J. L. Requejo Pags, en Escritos sobre derechos
fundamentales, Baden Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pgs. 72 83, aqu pgs. 74 75; Ramn Garca Cotarelo, Del
Estado del bienestar al Estado del Malestar, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pg. 71 - 76.

72

El concepto de procura existencial (Dasseinvorsorge) es desarrollado por Ernst Forsthoff en varias de sus obras, entre ellas El
Estado de la sociedad industrial : (el modelo de la Repblica Federal de Alemania), trad. L. Lpez Guerra y J. N. Muiz, Madrid,
Instituto de Estudios Polticos, 1975, pgs. 120 - 123; Problemas constitucionales del Estado Social, en Wolfgang Abendroth /
Ernst Forsthoff / Karl Doehring, El Estado Social, trad. J. Puente Egido, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1986, pgs.
47 y ss.

73

No procede aqu una caracterizacin en profundidad del Estado social, para lo cual puede verse, entre otros, a Manuel Garca
Pelayo, El Estado Social y sus implicaciones, en Las transformaciones del Estado contemporneo, citado, pgs. 13 91; Elas
Daz, Estado de Derecho y sociedad democrtica (1966), 8. ed., 7. reimp., Madrid, Tauros, 1991, captulo III, pgs. 83 - 109; los
trabajos de Wolfgang Abendroth, Ernst Forsthoff y Karl Doehring publicados en espaol en el volumen El Estado Social, citado;
Encarnacin Carmona Cuenca, El Estado Social de Derecho en la Constitucin, Madrid, Consejo Econmico y Social, 2000; Ramn
Garca Cotarelo, Origen y desarrollo del Estado de Bienestar, Sistema, 80 81, 1987, pgs. 5 21; Francisco Jos Contreras
Pelez, Defensa del Estado Social, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1996.

25

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epgrafe tratar de precisar las circunstancias que favorecen la consolidacin del estado constitucional como
modelo dominante en el panorama poltico occidental tras la segunda mitad del siglo XX, su convergencia
histrica con el estado social de derecho, y las razones por las cuales dicha convergencia no supone la
conjuncin o la fusin de ambos modelos.
As, puede afirmarse en lnea de principio que las circunstancias de la Europa del siglo XIX abonaron el
terreno para el desarrollo conjunto del estado legislativo y liberal de derecho, en respuesta a las demandas de
seguridad, libertad e igualdad formal que reclamaba la realidad poltica post-revolucionaria; de ah que el
estado de derecho decimonnico se caracterice como la fusin entre legalismo y liberalismo74, mientras que
durante el mismo perodo en los Estados Unidos coexistan estado constitucional y estado liberal. Ya en los
primeros decenios del siglo XX se asiste al repliegue del modelo econmico liberal y a la correlativa
expansin del estado social, al tiempo que se mantienen las formas propias del estado legislativo de
derecho75. En tal contexto se inscriben experiencias como la Repblica de Weimar o la Espaola de 1931,
donde se advierten los primeros intentos de adaptar el estado social a las formas propias del
constitucionalismo por la va de la incorporacin de derechos sociales en los textos fundamentales y el diseo
de sistemas de justicia constitucional; tentativas que en la prctica no logran superar los confines del
legalismo, pues en ellas la efectividad de los contenidos constitucionales quedaba a merced de la interpositio
legislatoris y los intentos por articular un sistema de control de constitucionalidad no logran superar la
concepcin entonces imperante de la ley como mximo horizonte de juridicidad y el escaso valor normativo
otorgado a las constituciones76.
74

Como se advierte, entre otros, en Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pgs. 21 33; Maurizio Fioravanti, Los
derechos fundamentales..., citado, pgs. 97 125. Sin embargo, y as lo advierten estos autores, en tal descripcin no encajaban
realidades polticas como la alemana, donde el predominio de una concepcin formal del estado de derecho, el dualismo entre ley
en sentido formal y en sentido material y la teora de los derechos pblicos subjetivos, posibilitarn una peculiar adaptacin del
estado de derecho a una realidad poltica fuertemente influida por elementos monrquicos y autoritarios, prescindiendo as de las
connotaciones demoliberales vinculadas a los modelos legislativo y liberal del estado de derecho. Sobre este tema vid., entre otros,
Jos Antonio Estvez Araujo, La crisis del Estado de Derecho Liberal. Schmitt en Weimar, Barcelona, Ariel, 1989, pgs. 11 21;
Ernst Wolfgang Bckenfrde, Origen y cambio del concepto de Estado de Derecho (1991), en Estudios sobre el Estado de
Derecho y la democracia, trad. y prl. R. Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, pgs. 26 31; Christian Starck, El concepto de ley
en la constitucin alemana (1970), trad. y prl. L. Legaz y Lacambra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1979, cap. 1 y 3,
pgs. 39 76, 117 158; Dietrich Jesch, Ley y Administracin..., citado, pgs. 13 31, 96 116.

75

Seala Elas Daz que el Estado social de Derecho est, como un paso ms, aunque de cierto alcance, en la lnea del Estado
liberal de Derecho. A pesar de sus variantes, contina reuniendo las caractersticas y exigencias [...] propias de todo Estado de
Derecho: imperio de la ley [...], separacin de poderes, legalidad de la Administracin y garanta de los derechos y libertades
fundamentales, Estado de Derecho y sociedad democrtica, citado, pg. 85.

76

Al respecto Bckenfrde afirma que bajo la Repblica de Weimar una vinculacin del legislador mismo a los derechos
fundamentales era rechazada mayoritariamente; para l slo valan como lneas orientativas, proposiciones programticas, en
parte a causa de su indeterminacin material [...] ms an, sin embargo, a causa de la idea de la soberana del legislador estatal
recibida del positivismo jurdico pblico. De acuerdo con esta idea, las exigencias de los individuos frente al Estado como
legislador, sea en orden a la realizacin, salo a la omisin de un acto legislativo, pertenecan ...al gnero de los imposibles.
Ernst-Wolfgang Bckenfrde, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental, trad. J. L. Requejo Pags, en Escritos sobre Derechos Fundamentales, citado, pgs. 95 138, aqu pg. 97. En el
mismo sentido indica Wolfgang Abendroth que la jurisprudencia de la Repblica de Weimar transform muy pronto en meras
frmulas vacas las exigencias de contenido social estereotipadas en la Constitucin al afirmar que se trataba de frmulas
programticas, que carecan de significacin concreta y que no tenan carcter vinculante alguno para el legislador del Reich, Vid.
El Estado de Derecho democrtico y social como proyecto poltico, en El Estado social, citado, pg. 19. Sobre la evolucin poltica
de la repblica de Weimar vid. Jos A. Estvez Araujo, La crisis del Estado de Derecho Liberal..., citado, pgs. 21 71. Respecto a
la situacin en Espaa bajo la Constitucin de 1931 vase, entre otros, Bartolom Clavero, Manual de Historia Constitucional de

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El afianzamiento del estado constitucional slo tendr lugar en la Europa de la segunda posguerra como
resultado de un complejo conjunto de transformaciones y circunstancias de diversa ndole que vendrn a
erosionar los cimientos del orden liberal burgus sobre el que se edific el estado legislativo. Entre ellas cabe
destacar:
(i) Los cambios acaecidos en la representacin parlamentaria como consecuencia de la irrupcin del
movimiento obrero, los partidos de masas y la supresin del sufragio censitario, los cuales contribuyen a
quebrar la hegemona poltica de la burguesa y, por consiguiente, a dificultar la formacin de consensos
legislativos, convirtiendo los canales institucionales de formacin de la voluntad poltica estatal en
escenario donde se agitan las contradicciones sociales77.
(ii) La paulatina irrupcin del pluralismo social que se manifiesta desde las primeras dcadas del siglo XX
con la creciente proliferacin de asociaciones, partidos polticos, instituciones y diversos entes colectivos
que mediatizan la gestin de los intereses individuales y se convierten en interlocutores privilegiados ante
las instancias pblicas de decisin; fenmeno que en los ltimos tiempos viene a enlazar con el auge del
discurso del multiculturalismo y la reivindicacin de los derechos de las minoras78. Tal circunstancia
transformar decisivamente la imagen uniforme de una sociedad conformada por ciudadanos
formalmente iguales en abstracto y la idea unitaria de la representacin caracterstica del modelo
liberal79, contribuirn a socavar el concepto de nacin como referente de identidad colectiva, la soberana
misma del estado nacin y la identidad axiolgica del ordenamiento jurdico.
(iii) Todo lo anterior contribuir al derrumbe del modelo de racionalidad expresado en la ley codificada;
colapso que encontrar adems confirmacin en una experiencia jurdica marcada por la inflacin
legislativa, por el menoscabo de los caracteres formales que otrora situaban a la ley como garanta de

77

78

79

Espaa, Madrid, Alianza, 1994, pgs. 171 232; Emilio Attard, El constitucionalismo espaol: 1808 1978, Valencia, s. Ed., 1988,
pgs. 121 128; Carmen Llorca, Parlamentarismo y constitucin en Espaa, Madrid, Ediciones Istmo, 1988, pgs. 99 106;
Ramn Palmer Valero, Los problemas socioeconmicos en la Constitucin de 1931, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 1997, pgs. 55 67; Andoni Prez Ayala, Los orgenes del constitucionalismo social. Una aproximacin desde
una perspectiva histrico comparativa, en El constitucionalismo en la crisis del Estado social, M. A. Garca Herrera (dir.), Bilbao,
Universidad de Pas Vasco, 1997, pgs. 333 371, aqu pgs. 360 371. Una detallada evaluacin de los sistemas de justicia
constitucional diseados en los textos de Weimar y Espaa de 1931 se encuentra en Pedro Cruz Villaln, La formacin del sistema
europeo..., citado, pgs. 47 227 y 301 340, respectivamente.
Vid. Konrad Hesse, Concepto y cualidad de la Constitucin (1966), en Escritos de Derecho Constitucional, citado, pgs. 3 29,
aqu pgs. 10 11.
Sobre la irrupcin de la sociedad organizacional y su influencia en la crisis de la concepcin liberal de la sociedad, vid. Manuel
Garca Pelayo, Sociedad organizacional y sistema poltico y Las organizaciones de intereses y la teora constitucional, en Las
transformaciones del Estado contemporneo, citado, pgs. 105 148; Ernst Forsthoff, El Estado de la sociedad industrial, citado,
pgs. 199 210. Al auge del corporativismo social o espontneo y al surgimiento de las teoras pluralistas de la sociedad se
refieren Jos A. Estvez Araujo, La crisis del Estado de Derecho Liberal, citado, pgs. 45 50; Pedro de Vega, Apuntes para una
historia de las doctrinas constitucionales del siglo XX, en Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, M. Carbonell, comp.,
Mxico, UNAM Porra, 2000, pgs. 3 44, aqu pg. 24. Sobre la relacin entre pluralismo y Welfare State, vid. Ramn Garca
Cotarello, Del Estado del Bienestar..., citado, pgs. 33 y s. Por su parte, la vinculacin entre pluralismo y estado constitucional est
presente en toda la argumentacin que desarrolla Gustavo Zagrebelsky en El derecho dctil..., citado. De otro lado, en un trabajo
reciente Giovanni Sartori pone de manifiesto la oposicin entre pluralismo y multiculturalismo, vid. La sociedad multitnica.
Pluralismo, multiculturalismo y extranjeros, trad. M. A. Ruiz de Aza, Madrid, Taurus, 2001, pgs. 27 29, 61 69.
La idea de una sociedad conformada por individuos aislados, considerados en abstracto y, por tanto, formalmente iguales entre s,
alimentaba a su vez una imagen unitaria de la representacin poltica: los elegidos no asuman la representacin de los particulares
intereses de sus electores sino de la nacin en su conjunto, sin que hubiese espacio para la representacin de grupos sociales
intermedios. Individuo y nacin aparecan entonces como las nicas realidades polticamente relevantes para el Estado liberal. Vid.
Manuel Garca Pelayo, Las organizaciones de intereses y la teora constitucional, en Las transformaciones del Estado
contemporneo, citado, pg. 124.

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certeza, libertad e igualdad, por la prdida de su eficacia instrumental y de su centralidad en el sistema


de fuentes80. Tal panorama impulsar la bsqueda de un nuevo referente de unidad poltica y jurdica que
venga a suplir el vaco dejado por la crisis de la ley.
(iv) Finalmente, la leccin dejada por la experiencia del nacionalsocialismo ser determinante para que a
partir de la segunda posguerra se asista a una rehabilitacin del derecho en el afn de consumar la
ruptura con el pasado reciente y suplir el dficit de legitimidad que a partir de entonces se instala y
cronifica en los ordenamientos jurdicos81. Esta recuperacin de la razn jurdica se caracterizar por un
marcado acento antipositivista82, predominando en algunos autores una vuelta al iusnaturalismo o,
cuando menos, el rechazo a la tradicin formalista forjada por el positivismo para en su lugar conceder
mayor importancia a la vinculacin del derecho a contenidos axiolgicos como fundamento de su validez;
tambin tendr una fuerte impronta antilegalista, pues se trata ahora de hallar un derecho ms alto,
capaz de vincular a todas las manifestaciones del derecho positivo, incluida la ley. Y con tal fin todos
vuelven la mirada hacia la constitucin.
Todas estas condiciones consuman el declive del estado legislativo y abonan el terreno para la consolidacin
del estado constitucional; trnsito que sintetiza Zagrebelsky en estos trminos:
La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede as el paso a
la Constitucin y se convierte ella misma en objeto de medicin. Es destronada en favor de una
instancia ms alta. Y esa instancia ms alta asume ahora la importantsima funcin de mantener
unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. Una funcin
inexistente en otro tiempo, cuando la sociedad poltica estaba, y se presupona que era en s misma,
unida y pacfica. En la nueva situacin, el principio de unidad es el que debe asegurar la
consecucin de ese objetivo de unidad83.

80

Sobre el fenmeno de la crisis de la ley y del paradigma de la codificacin vase, entre otros, Manuel Garca Pelayo, Constitucin
y Derecho Constitucional. (Evolucin y crisis de ambos conceptos) (1948), en Escritos Polticos y Sociales, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1989, pgs. 52 58; Natalino Irti, La edad de la descodificacin, en La edad de la descodificacin
(1979), trad. e introd. L. Rojo Ajuria, Barcelona, Bosch, 1992, pgs. 17 41; Antonio Enrique Prez Luo, El desbordamiento de las
fuentes del derecho, Sevilla, Real Academia Sevillana de Legislacin y Jurisprudencia, 1993, pgs. 75 y ss; El imperio de la ley y la
crisis de la ley, citado, pgs. 287 y ss; Luis Prieto Sanchs, Del mito a la decadencia de la ley..., citado, pgs. 17 y ss; Carlos de
Cabo Martn, Sobre el concepto de ley, Madrid, Trotta, 2001, pgs. 73 - 95.

81

Vid. Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y
Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pg. 76.

82

Se descalifica el positivismo por la va de imputar a su formalismo y a su pretendida neutralidad axiolgica una cuota de
responsabilidad por las injusticias cometidas durante el nacional socialismo, al dejar a los jueces tericamente inermes para
oponerse a aplicar el derecho positivo del III Reich. En tal sentido vid. Gustav Radbruch, Leyes que no son derecho y derecho por
encima de las leyes, en Gustav Radbruch/ Eberhard Schmidt / Hanz Welzel, Derecho injusto y derecho nulo, introd., trad. y selecc.
J. M. Rodrguez Paniagua, Madrid, Aguilar, 1971, pgs. 1 22, aqu pg. 12; Pablo Lucas Verd, La lucha contra el positivismo en
la poca de Weimar. La teora constitucional de Rudolf Smend, Madrid, Tecnos, 1987, en especial el captulo VII, pgs. 193 y ss.
En sentido crtico, vase la Introduccin de Ernesto Garzn Valds a su compilacin titulada Derecho y Filosofa (1985), 2. ed.,
Barcelona, Alfa, 1988, pgs. 5 41; Norbert Hoerster,En defensa del positivismo jurdico, En defensa del positivismo jurdico,
citado, pgs. 9 - 27.
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil..., citado, pg. 40.

83

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Este nuevo modelo de organizacin poltica ser plasmado en la oleada constituyente que, a partir de la
Constitucin Italiana (1947) y la Ley Fundamental de Bonn (1949) continuar en el resto de Europa
continental, representando en la mayora de los casos el hito fundador de una nueva y distinta legitimidad
poltica tras la ruptura con regmenes de corte autoritario, como ocurrir en Grecia (1975), Portugal (1976) y
Espaa (1978). Impulso que se extender a algunos de los pases que alcanzan su independencia tras el
proceso descolonizador, y a partir de la dcada de los ochenta a muchos pases latinoamericanos en el
intento de reconstruir su orden poltico tras experiencias de dictaduras militares, guerras civiles o como
respuesta a recurrentes crisis de legitimidad; tambin, y ms recientemente, al intento de construccin de
regmenes constitucionales en los antiguos estados socialistas84. Dicha expansin, incluso en aquellos pases
en donde se advierte una utilizacin meramente nominal de los textos constitucionales85, ha determinado
cambios en el discurso jurdico que abonan el terreno a la recepcin de las variantes terica, metodolgica e
ideolgica del neoconstitucionalismo.
Simultneamente, tales intentos de someter el ejercicio del poder a vnculos jurdicos se harn extensivos al
plano internacional con la suscripcin en 1945 de la Carta de la Organizacin de las Naciones Unidas, la
adopcin en 1948 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y posteriores instrumentos
internacionales de proteccin de derechos, as como la creacin de tribunales internacionales para procurar
su efectividad, todo ello en el intento de llevar el paradigma constitucional al mbito de las relaciones entre
estados y de avanzar en el desarrollo de un constitucionalismo sin estado86, evidenciando as el
replanteamiento de la concepcin tradicional de la soberana de los estados - nacin, tal como hasta entonces
vena siendo entendida87.
Retomando la clasificacin entre los aspectos formales y sustanciales del estado de derecho propuesta en el
apartado anterior, cabe sealar que tras el final de la Segunda Guerra tiene lugar la convergencia entre las
formas propias del estado constitucional y los contenidos del estado social. Si bien este ltimo contaba ya con
una larga andadura, pues sus primeros desarrollos se remontan a la legislacin social de finales del siglo XIX
y la primera mitad del XX, lo cierto es que recibe un impulso definitivo a raz del compromiso implcito entre
las distintas fuerzas polticas que tiene lugar al final de la Guerra para precaver los peligros provenientes de la
revolucin o de la vuelta al fascismo, conocido como pacto keynesiano o consenso socialdemcrata88. En
tal sentido, la inclusin de la frmula del estado social en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 dar
testimonio del consenso existente en torno a este modelo y su importancia para la refundacin poltica de
84

Sobre esto ltimo vid. Carlos Flores Juberas, Las nuevas instituciones polticas de la Europa Oriental, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales Edicions Alfons El Magnnim, 1997.

85

Atendiendo a la conocida clasificacin de Karl Loewenstein entre constituciones normativas, nominales y semnticas, Teora de la
Constitucin, citado, pgs. 216 222.

86

Vid. Luigi Ferrajoli, Estado de Derecho. Entre pasado y futuro, citado, pg. 76.

87

Sobre el tema ver, adems de la bibliografa citada en la nota 64, los trabajos publicados en el volumen Constitucionalismo,
mundializacin y crisis del concepto de soberana, A. de Cabo y G. Pisarello, edits., Alicante, Publicaciones de la Universidad de
Alicante, 2000.

88

Al componente pactista que subyace a la consolidacin del estado social en Europa, se refieren, entre otros, Ramn Garca
Cotarelo, Origen y desarrollo del Estado de Bienestar, citado, pg. 19; Virgilio Zapatero Garca, Tres visiones sobre el Estado de
Bienestar, Sistema, 80 81, 1987, pg. 23; ngel Manuel Abelln, La problemtica del Estado de Bienestar como fenmeno
internacional, en El constitucionalismo en la crisis del Estado social, citado, pgs. 179 210, aqu pg. 192; Encarnacin Carmona
Cuenca, El Estado Social de Derecho en la Constitucin, citado, pg. 80; Gerardo Pisarello, El Estado Social como Estado
Constitucional: mejores garantas, ms democracia, trabajo indito, pgs. 3 - 4.

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Alemania, e igual tendencia se aprecia en la incorporacin, ms o menos generosa, de contenidos sociales en


las constituciones promulgadas en la segunda mitad del siglo XX.
Sin embargo, esta convergencia histrica entre estado constitucional y estado social que permitir restablecer
la legitimidad de los estados europeos tras el final de la Guerra no supone una fusin entre ambos modelos,
bsicamente por las siguientes razones:
En primer lugar, porque hay estados que adoptan formas constitucionales sin que al mismo tiempo incorporen
contenidos sociales en sus constituciones. Es el caso de los Estados Unidos, que desde el comienzo de su
vida independiente acoge las formas del estado constitucional, al tiempo que los contenidos de su texto
constitucional han permanecido fieles a una filosofa tpicamente liberal. Como es sabido, all el desarrollo del
estado social a partir del New Deal tuvo lugar bsicamente por va legislativa y administrativa, como tambin a
travs de la jurisprudencia del Tribunal Warren89, para ser posteriormente desmontado a partir de la era
Reagan, sin que su esplendor y posterior declive hayan motivado una reforma del texto constitucional.
En segundo lugar, porque incluso en los sistemas polticos que se refundan tras la segunda mitad del siglo
XX, donde constitucionalismo y estado social se integran como contenidos del pacto social plasmado en los
textos constitucionales, se aprecia un dficit de constitucionalizacin del estado social, respecto a los
contenidos clsicos del modelo liberal. As lo destaca Luigi Ferrajoli al sealar que el paradigma
constitucional naci, en efecto, nicamente con referencia a los derechos de libertad. Y no se ha desarrollado,
junto a un constitucionalismo liberal, un constitucionalismo econmico, poltico y social90. Esta
infraconstitucionalizacin se manifiesta en las tesis que afirman la naturaleza programtica de los contenidos
sociales de la constitucin y de este modo les privan de eficacia directa, garanta judicial y del carcter de
derechos subjetivos, atenuando considerablemente su valor normativo que queda circunscrito solo a su
dimensin objetiva, esto es, como cobertura de acciones estatales que estaran vedadas desde la
perspectiva del estado liberal, o bien para legitimar criterios de interpretacin acordes con el modelo social,
pero, en cualquier caso, no aptos para fundamentar obligaciones exigibles al legislador por va judicial,
cuando son precisamente estas ltimas caractersticas las que conforman el ncleo duro del estado
constitucional. Tal dficit de constitucionalizacin ha contribuido a que las polticas sociales permanezcan en
el mbito de la discrecionalidad legislativa y administrativa, marginadas de las formas del estado
constitucional y por ello ms prximas, en el mejor de los casos, a la lgica propia del estado legislativo91,
cuando no incluso por debajo de ste ltimo, debido a su excesiva simplicidad y manifiesta inidoneidad para
89

Vid. el amplio elenco de la jurisprudencia social del Tribunal Warren al que se refiere Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional, citado, pg. 146 (nota 57).

90

Luigi Ferrajoli, El estado constitucional de derecho hoy: el modelo y su divergencia con la realidad, en Corrupcin y estado de
derecho: el papel de la jurisdiccin, P. Andrs Ibez, ed., Madrid, Trotta, 1996, pgs. 15 29, aqu pg. 25; vid. del mismo autor
Estado social y estado de derecho, en El garantismo y la filosofa del derecho, citado, pgs. 65 91 (la versin original de este
trabajo, titulada Statto sociale e stato de diritto fue publicada en Politica del diritto, 1, 1982); Gerardo Pisarello, El Estado Social
como Estado Constitucional..., citado, pg. 4.

91

En palabras de Gerardo Pisarello, La construccin del estado social tradicional [...] profundiza, en lo que a los derechos sociales se
refiere, el positivismo legalista afincado en la idea de un poder legislativo (y cada vez ms, ejecutivo) polticamente omnipotente,
con facultades prcticamente incontroladas de gobernar, en su calidad de seor absoluto del derecho, las condiciones de
oportunidad para el desarrollo del contenido de las normas constitucionales de carcter social, El Estado Social como Estado
Constitucional..., citado, pg. 5.

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aprehender bajo sus formas jurdicas las complejas y mltiples funciones del Welfare State92. Justamente a
consecuencia del referido divorcio entre forma constitucional y contenidos sociales, en la actualidad algunos
proponen la conversin del simple estado social legislativo y, sobre todo, administrativo, en verdadero estado
social constitucional93.
Finalmente, la asimilacin de ambos modelos no resulta posible si se tiene en cuenta que tras la crisis del
modelo de justicia encarnado en el estado social se ha abierto un perodo de indefinicin o, si se quiere,
sincretismo ideolgico, en donde ninguna opcin poltica parece contar con la hegemona que en su momento
permiti la consolidacin de los modelos liberal y social como respuestas dadas desde una determinada
filosofa poltica a la pregunta por los contenidos que vinculan el ejercicio del poder94. A ello se refiere
Habermas cuando seala que el actual paradigma del derecho ya no prejuzga como lo haca el liberal o el
ligado al Estado social un determinado ideal de sociedad, una determinada visin de la vida buena, y ni
siquiera una determinada opcin poltica95. Esta etapa coincide con el actual constitucionalismo mitte el cual,
segn la conocida caracterizacin de Zagrebelsky, se revela incompatible con la adhesin unilateral a un
proyecto poltico particular cerrado y por el contrario concibe las formas jurdicas como instrumentos
maleables, susceptibles de adaptarse al pluralismo caracterstico de las sociedades contemporneas, donde
la lucha por la fijacin de sentido de los contenidos constitucionales se convierte en un elemento central de la
actividad poltica y del quehacer de la dogmtica constitucional96.
El inters por establecer una distincin terica entre el estado social y el estado constitucional se alimenta de
la necesidad de revisar algunas posiciones doctrinales que critican la potencial relativizacin de los derechos
y libertades del individuo que tiene lugar por la va de la principializacin del ordenamiento, el mtodo de la
ponderacin y, en general, aquellos rasgos que caracterizan la constitucionalizacin de los ordenamientos
jurdicos, forma velada de la tirana de los valores en su momento sealada por Schmitt97. En opinin de
estos autores, tal fenmeno resulta de la incorporacin en las constituciones del modelo de justicia propio del
estado social y, contrario sensu, desaparecera si en su lugar se privilegiaran componentes de legitimidad de
corte liberal o democrtico.
Un ejemplo de tal confusin se encuentra, en la literatura colombiana, en el trabajo de los profesores Ivn
Orozco Abad y Juan Gabriel Gmez Albarello donde, a partir de una ecuacin de identidad entre estado social
92

Vid. Luigi Ferrajoli, Estado social y estado de derecho, citado, pg. 85.

93

Gerardo Pisarello, El Estado Social como Estado Constitucional, citado, pg. 1.

94

De ah que una vez consolidada la crisis del estado social, desde hace ya varios aos la teora del estado haya comenzado a
ocuparse del estado postsocial, vid. Antonio J. Porras Nadales, Introduccin a una teora del Estado Postsocial, Barcelona, PPU,
1988, pg. 127 250.

95

Jrgen Habermas, Facticidad y validez, citado, pg. 531. Valga aclarar que el filsofo alemn se refiere al paradigma
procedimental del derecho, que toma como base un modelo de estado democrtico de derecho que en lo sustancial coincide con el
estado constitucional que aqu se describe.

96

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pgs. 9 20.

97

Vid. Carl Schmitt La tirana de los valores, Revista de Estudios Polticos, 115, 1961, trad. A. Schmitt de Otero, pgs. 65 - 79.
Crtica a la constitucionalizacin de contenidos sociales que desarrollar luego su discpulo Ernst Forsthoff en obras como El
Estado de la Sociedad Industrial, citado, pgs. 211 y ss; Problemas constitucionales del Estado Social, en El Estado Social,
citado.

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de derecho y nuevo constitucionalismo, se imputan al primero las consecuencias derivadas de la poltica


criminal de corte autoritario que algunos desarrollos tericos y jurisprudenciales han construido con
fundamento en el segundo, sin que aparezca del todo clara la relacin de implicacin entre ambos98. Para ello
afirman que el nuevo constitucionalismo es la teora que mejor hace posible el modelo de justicia poltica
del Estado social porque,
a diferencia del modelo del derecho propio del Estado liberal, en el cual los derechos son asumidos
como poderes de resistencia de los individuos frente a la autoridad estatal, en el Estado social los
principios y derechos constitucionales son entendidos como los recipientes jurdicos de valores que
reclaman efectividad, como mandatos que deben ser cumplidos en consideracin a las posibilidades
fcticas de su realizacin y de armonizacin con otros mandatos jurdicos de igual jerarqua.99
Ms adelante aaden:
A la realizacin del modelo de justicia poltica del Estado social sirve, pues, un constitucionalismo
que abandona el mtodo jurdico clsico de subsuncin y concibe el sistema jurdico como una
estructura compleja de procedimientos, reglas y principios, sustituyendo as la tradicional concepcin
del sistema jurdico como sistema de reglas.100
Para concluir afirmando que:
El modelo ponderativo de aplicacin del derecho es la metodologa jurdica propia del nuevo
constitucionalismo, en tanto teora enderezada a asegurar el reconocimiento y la coexistencia de
valores y principios distintos que reclaman ser respetados....Pero bajo esta premisa hermenutica, la
fuerza de resistencia de los derechos frente a la injerencia estatal corre el riesgo de ser neutralizada
severamente, en tanto emerge el peligro de que argumentos funcionalistas, que toman cuerpo en
principios y bienes colectivos como la capacidad funcional del sistema judicial, la seguridad y el
orden pblico, terminen por imponerse en los casos de colisin de normas.101
Paradjicamente, el carcter contingente de tal vinculacin queda en evidencia cuando se encuentran
interpretaciones igualmente crticas ante la relativizacin de los derechos y su consideracin como material
ponderable, pero que, por el contrario, atribuyen dicha tendencia a la prdida de primaca del estado social
en los actuales estados constitucionales. En tal sentido, Miguel ngel Garca Herrera seala que:
la devaluacin del contenido normativo de la Constitucin y su reduccin a un conjunto de principios
susceptibles de interpretacin variable y a los que la aplicacin de la razonabilidad para solventar sus
tensiones les hace permeables a los requerimientos que emergen del nuevo orden que se est
construyendo sobre la superacin del Estado Social, la fragmentacin del mundo del trabajo y la
imposicin de la lgica del mercado102.
98

99
100
101
102

Vid. Ivn Orozco Abad y Juan Gabriel Gmez Albarello, Los peligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal, Santaf de
Bogot, Temis IEPRI Universidad Nacional, 1999, en especial los captulos III y V, pgs. 67 99, 113 157.
Ibd., pgs. 113 114.
Ibd., pg. 119.
Ibd., pg. 121
Miguel ngel Garca Herrera, Rigidez constitucional y Estado social, en La experiencia jurisdiccional: del estado legislativo de
derecho al estado constitucional de derecho, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1998, pg. 85; en el mismo sentido,
Mario Dogliani, Los problemas del constitucionalismo en la crisis del Estado social, en El constitucionalismo en la crisis del
Estado social, citado, pgs. 687 700, aqu pgs. 696 y ss.

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Como veremos en el apartado siguiente, la incorporacin de contenidos sociales sin duda ha contribuido a
acentuar algunas seas de identidad de los ordenamientos jurdicos propios del neoconstitucionalismo, en
especial la rematerializacin de los textos constitucionales, por la inclusin de derechos sociales; su vocacin
dirigente, por la separacin de la rgida frontera entre estado y sociedad, la atribucin al primero de tareas de
intervencin econmica y asistencial y, en general, la acentuacin de la racionalidad teleolgica103; la textura
principial, debido a la indeterminacin no solo de los contenidos constitucionales que sealan los objetivos
sociales de la accin estatal, sino tambin por la adopcin de leyes marco; el judicialismo, por el mayor
protagonismo que adquieren los intrpretes en un ordenamiento basado en principios, entre otros. No
obstante, subsisten razones para considerar que la presencia de todos estos rasgos no se explican slo a
partir de la adopcin de la frmula del estado social, sino que, por el contrario, son caractersticas que
acompaan a los sistemas jurdicos constitucionalizados, emancipadas del impulso que en sus comienzos
recibieron del estado social y mantenindose ms all de su crisis, debido a que no existe una vinculacin
lgica o necesaria con este ltimo. Slo si se tiene en cuenta tal distincin, la crtica de aquellos sistemas
jurdicos no surtir como efecto la descalificacin del modelo de estado social.

4. LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDEN


JURDICO
En aquellos estados que se inscriben en el paradigma de organizacin poltica propio del
neoconstitucionalismo tiene lugar la que Guastini ha denominado la constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico, definida como un proceso de transformacin de un ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento
en cuestin resulta totalmente impregnado de la norma constitucional104. Se trata de un fenmeno gradual
en tanto un sistema jurdico puede estar ms o menos constitucionalizado en la medida en que presente, con
mayor o menor intensidad, ciertos rasgos o condiciones de constitucionalizacin105. De ellas me ocupar en
adelante, acogiendo con alguna libertad el inventario propuesto por Guastini, para destacar aquellas que
influyen de manera ms directa en los cambios que experimentar el modelo de adjudicacin y la importancia
adquirida por el mtodo de la ponderacin.

4.1 FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIN


En la actualidad es opinin pacfica afirmar que para que un Estado merezca el calificativo de
constitucional es preciso que cuente con una autntica Constitucin normativa106, esto es, capaz de
disciplinar de modo efectivo las relaciones de poder. Y era este el llamamiento que ya en 1959 lanzaba
Konrad Hesse cuando propona rescatar la fuerza normativa de la constitucin (Die normative Kraft der
103

Como seala Luis Prieto, El Estado social [...] viene a acentuar un tipo de racionalidad, no desconocida antes, pero que cobra
ahora particular importancia: la racionalidad teleolgica, donde el sistema jurdico es contemplado como un instrumento para
alcanzar ciertos fines sociales, vid. Del mito a la decadencia de la ley..., citado, pg. 28.

104

Vid. Riccardo Guastini, La costituzionalizzacione dell ordinamento italiano, citado, pg. 185.

105

Adaptando la distincin entre constitucionalismo fuerte y dbil a la gradacin de las condiciones de constitucionalizacin,
resulta que la mayor presencia de stas en un ordenamiento jurdico dado supone su adscripcin a un modelo de
constitucionalismo fuerte y, por el contrario, en la medida en que aquellas decrezcan se aproximar a las formas del
constitucionalismo dbil. Sobre esta distincin vid. Juan Carlos Bayn, Derechos, democracia y constitucin, en
Neoconstitucionalismo(s), citado, pg. 213.

106

Luis Prieto Sanchs, Del mito a la decadencia de la ley..., citado, pg. 32.

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Verfassung)107 con el fin de superar lo que entonces se perciba como una crisis de la misma y que estaba
referida, por una parte, a la crisis del estado de derecho y, en general, del modelo demoliberal de convivencia
poltica, dramticamente ejemplificado en Alemania con el fracaso de la constitucin de Weimar y el ascenso
del nacionalsocialismo; por otro lado, a la crisis del derecho como instrumento eficaz de ordenacin de la vida
poltica, puesto en tela de juicio por importantes sectores de la ciencia jurdica alemana apelando a la fuerza
normativa de lo fctico108 y a la escisin entre constitucin y realidad constitucional; finalmente, y como
corolario de lo anterior, se aluda tambin a la crisis de la idea de constitucin normativa, expresada en la
formulacin de diversos conceptos de constitucin que, ya fuera desde una perspectiva formalista,
decisionista, realista o material, en todo caso contribuyeron a disolver su vocacin normativa.
En efecto, al concepto formal de constitucin, fraguado a partir de la teora jurdica del estado de impronta
germana, se le imputaba la devaluacin de la capacidad normativa de la constitucin, por una parte porque,
conforme a la doctrina que lo sustenta, la idea de lmite slo es concebible como autolimitacin del propio
estado, con lo cual no hay lugar para la ficcin regulativa de un poder constituyente que imponga frenos
externos al poder estatal y, por otra, porque al desvincular la idea de constitucin de toda exigencia respecto
a su contenido, aquella pasar a ser entendida en un sentido puramente organizativo como una ley
formalmente superior que define el orden fundamental de competencias del Estado y la posicin del individuo
en relacin con ste. La consecuencia, explica Manuel Aragn, no ser slo el entendimiento de la
Constitucin como mera (y cualquiera) ordenacin fundamental del Estado, sino, sobre todo, la negacin de la
fuerza normativa de la propia Constitucin.109
En oposicin a este entendimiento meramente formal de la constitucin se desarrollaron concepciones que
enfatizaban su componente decisionista como se advierte en la conocida definicin de Carl Schmitt, quien
vea en la constitucin un acto de decisin sobre la forma y modo de la unidad poltica110. Otros la reducan a
una dimensin puramente fctica, la suma de los factores reales de poder al decir de Ferdinand Lasalle111.
Finalmente algunos, en una ambigua sntesis de todas las anteriores, postularon un concepto material de
constitucin, como Constantino Mortati, quien pretenda captar un contenido tpico-ideal de constitucin,
invariable e independiente de las particularidades histrico concretas de cada estado, lo que le lleva a
identificar tal elemento distintivo material de la constitucin en su funcin de establecer los fines de la
organizacin poltica, fines que a su vez coinciden con los del grupo social dominante112. Al margen de su
diversa orientacin ideolgica, todas estas visiones tenan en comn el situar a la constitucin en el terreno
del ser, desechando su consideracin como una instancia de deber ser desde la cual enjuiciar el ejercicio
del poder.
107

108

109

110
111
112

34

Vid. La fuerza normativa de la Constitucin (1959), en Escritos de Derecho Constitucional, trad., introd. y selecc. P. Cruz Villaln,
Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1992, pgs. 55 78.
En la que insista Jellinek, quien en 1906 escriba: El desarrollo de las Constituciones muestra, a pesar de que todava no se
aprecie suficientemente, el enorme significado de esta enseanza: que las proposiciones jurdicas son incapaces de dominar,
efectivamente, la distribucin del poder estatal. Las fuerzas polticas reales operan segn sus propias leyes que actan
independientemente de cualquier forma jurdica. Georg Jellinek, Reforma y mutacin de la Constitucin (1906), est. preliminar P.
Lucas Verd, trad. C. Frster, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg. 84.
Manuel Aragn Reyes, El control como elemento inseparable del concepto de constitucin, en Constitucin y control del poder,
Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, pgs. 15 65, aqu pg. 35.
Carl Schmitt, Teora de la Constitucin (1927), trad. F. Ayala, Madrid, Alianza Universidad, 1992, pg. 46.
Vid. Ferdinand Lassalle, Qu es una constitucin? (1862), trad. W. Roces, introd. E. Aja, Barcelona, Ariel, 2001, pg. 99.
Vid. Constatino Mortati, La Constitucin en sentido material (1940), est. preliminar y trad. A. Bergareche Gros, eplogo G.
Zagrebelsky, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000.

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As pues, el rescate de la vocacin normativa de la constitucin, emprendido por un sector mayoritario de la


doctrina y jurisprudencia constitucional alemana tras la expedicin de la Ley Fundamental de Bonn y
extendido posteriormente a aquellos estados donde se implanta el modelo poltico del
neoconstitucionalismo113, involucrar bsicamente dos cuestiones: en primer lugar, una reafirmacin de la
capacidad del derecho y, particularmente, de la constitucin para ordenar y conformar la vida poltica y, en
segundo lugar, la reformulacin de un concepto normativo de constitucin.
Lo primero llevar a autores como Hesse a proponer una revisin de la tesis de la rgida separacin entre
norma y realidad, defendida tanto desde la teora iuspublicista alemana de impronta positivista por autores
como Laband y Jellinek, como por el positivismo sociolgico de Schmitt, por considerar que tal separacin en
el mbito del derecho constitucional no slo no nos lleva a ningn sitio (sino) que puede, como ha sido
observado repetidamente, convertirse en la confirmacin, confesada o no, de la tesis de la exclusividad de la
fuerza determinante de las relaciones fcticas114. Se trata, por tanto, de buscar una va intermedia entre el
sacrificio de lo normativo en el altar de la facticidad o la consideracin de una normatividad de espaldas a la
realidad. Con tal fin se pondr de relieve la pretensin de vigencia incorporada a la constitucin y, en
general, a toda norma jurdica, en virtud de la cual el derecho intenta ordenar y conformar la realidad poltica y
social115. Esta cualidad es la que permite a Hesse tender un puente entre la norma constitucional y la realidad
constitucional, en la medida en que aquella, para satisfacer la pretensin de vigencia que incorpora, debe
atender a las condiciones fcticas de su realizacin, sin que ello suponga que la norma se convierta en un
simple reflejo de la realidad, sino que entre ambas se establece una coordinacin correlativa, por la cual ser
y deber ser se condicionan recprocamente116. En consecuencia, concluye Hesse,
la constitucin jurdica no es de ninguna manera el trozo de papel como la calific Lasalle en cierto
momento; la constitucin no es radicalmente incapaz de controlar efectivamente el reparto del poder
poltico como nos ense Georg Jellinek y como an nos quisiera hacer creer un naturalismo y un
sociologismo sedicentemente escptico. La constitucin no es independiente de las circunstancias
histricas concretas de su tiempo. Pero tampoco es pura y simplemente dependiente de ellas. Y en
caso de conflicto entre la realidad histrica y el contenido de sus normas no tiene que ser
necesariamente la ms dbil. Existen, por el contrario, presupuestos realizables bajo los cuales la
constitucin jurdica puede mantener su fuerza normativa en caso de conflicto. Slo cuando estos
presupuestos no se atienden devienen las cuestiones constitucionales cuestiones de poder117.
Para el citado autor, las condiciones o presupuestos para que la constitucin jurdica se imponga sobre la
realidad son, por una parte, que aquella no se abstraiga de las circunstancias presentes en la realidad sobre
la que pretende actuar y, por otra, que exista voluntad de constitucin tanto en la conciencia general como,
particularmente, en la conciencia de los responsables de la vida constitucional118.
113

114
115
116
117
118

Lo ocurrido en Espaa con la publicacin en 1981 de la ya clsica obra de Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como
norma y el Tribunal Constitucional, es un ejemplo claro de la tendencia a que la expedicin de nuevos textos constitucionales se
acompaara de una oportuna defensa de su normatividad.
Konrad Hesse, La fuerza normativa de la constitucin, citado, pg. 61. (Parntesis fuera del texto).
Ibd., pg. 62.
Ibd., pg. 62.
Ibd., pg. 71.
Ibd., pg. 66.

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En cuanto a la reformulacin de la idea de constitucin, la doctrina retomar un concepto racional


normativo119, cuyas ideas centrales ya estaban presentes en la gnesis del constitucionalismo moderno de
finales del siglo XVIII, y al que desde entonces se asociaban exigencias de contenido, de origen y de forma.
En relacin con el contenido, se vuelve a la tradicin del constitucionalismo revolucionario francs que ligaba
indisolublemente la garanta de los derechos fundamentales y de la separacin de poderes al concepto de
constitucin. Respecto a su origen, la afirmacin de la soberana popular supondr la necesaria legitimidad
democrtica de la constitucin, cualificada adems en virtud de la distincin entre poder constituyente y
poderes constituidos, gracias a la cual resultaba posible afirmar, al menos en el plano conceptual, que la
constitucin proceda de una fuente diversa y superior a la de las leyes, y en razn de ello ostentaba una
mayor legitimidad poltica120; finalmente, esto se traducir en la exigencia formal de contar con un
procedimiento de elaboracin y reforma distinto y ms complejo que el de la ley ordinaria121. Sobre estas
bases se fundamentar en adelante la supremaca poltica de la constitucin, esto es, su singular valor
derivado del carcter fundamental de sus contenidos y de la especial legitimidad de su artfice y, como
corolario de sta, su supremaca jurdica o supralegalidad122.
Esta ltima aparece como la principal consecuencia, en el plano jurdico, de la rehabilitacin de la fuerza
normativa de la constitucin. Como resultado de la misma se establece una relacin de superioridad
jerrquica entre la constitucin y las dems normas del sistema jurdico, al definir la primera las condiciones
de validez de las segundas. Esto afectar de manera particularmente importante la posicin de la ley, que
por primera vez en la poca moderna viene sometida a una relacin de adecuacin, y por tanto de
subordinacin a un estrato ms alto de derecho establecido por la Constitucin123; transformacin que se
convierte en el eje central del proceso de constitucionalizacin de los sistemas jurdicos.
Pero adems el rescate de la normatividad de la constitucin tendr repercusiones de orden ideolgico, pues
la incorporacin de esta idea a la cultura jurdica del neoconstitucionalismo potenciar el significado poltico
de las constituciones como factor de legitimidad poltica e integracin social. Vinculacin que se manifiesta
con claridad en elaboraciones doctrinales que defienden la normatividad de la constitucin y a la vez exhortan
a asumir un compromiso ideolgico con los valores propios del estado constitucional, apelando a la necesidad
de mantener viva la voluntad de constitucin o el sentimiento constitucional frmulas en las que est
119

Vid. Manuel Garca Pelayo, Derecho Constitucional Comparado (1984), Madrid, Alianza Editorial, 1999, pgs. 34 41; idea de
constitucin que a su vez se inscribe en el que Paolo Comanducci denomina modelo axiolgico de la constitucin como norma,
vid. Modelos e interpretacin de la Constitucin, en Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, citado, pgs. 136 137.

120

Sobre la ficcin que late en esta argumentacin, en cualquier caso necesaria si se quiere mantener la fuerza normativa de la
constitucin, vid. Gustavo Zagrebelsky, Storia e costituzione, en Il futuro della Costituzione, citado, pgs. 35 82, aqu pgs. 47
49; Luis Prieto Sanchs, Constitucin y Democracia, en Justicia constitucional y derechos fundamentales, citado, pgs. 143 y s.

121

Sobre el concepto de constitucin normativa vase, entre otros, Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el
Tribunal Constitucional, citado, pgs. 49 y ss.; Francisco Rubio Llorente, La Constitucin como fuente de derecho, en Teora de
la Constitucin. Ensayos escogidos, citado, pgs. 155 176; Manuel Aragn Reyes, Constitucin y Derechos Fundamentales, en
Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pgs. 147 162, aqu pgs.
147 y ss.

122

La distincin entre la significacin poltica de la supremaca y jurdica de la supralegalidad es destacada por Manuel Aragn
Reyes, Sobre las nociones de supremaca y supralegalidad constitucional, en Estudios de Derecho Constitucional, citado, pgs.
85 107, aqu pgs. 98 y ss.

123

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 34.

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presente una cierta forma de adhesin al orden constitucionalmente establecido - como condicin de
existencia de una autntica constitucin normativa124. Por otra parte, algunos derivarn de la normatividad de
la constitucin implicaciones de orden metodolgico, sustentando en ella el carcter tambin normativo de la
ciencia jurdica y del derecho constitucional125.
No obstante, para los efectos de este trabajo interesa centrar la atencin en las consecuencias que para el
sistema jurdico supone la reivindicacin de la fuerza normativa de la constitucin, dado que todos los dems
rasgos o condiciones de constitucionalizacin a los que en adelante se har referencia asumen como
presupuesto la supremaca jurdica de la constitucin. En particular, se suele establecer una vinculacin muy
estrecha entre esta ltima y dos de aquellas condiciones, como son, por un lado, la rigidez y, por otro, el
control de constitucionalidad.

4.2 RIGIDEZ CONSTITUCIONAL


Desde que James Bryce formulara su clebre clasificacin entre constituciones flexibles y rgidas,
estas ltimas se definen como las constituciones resguardadas frente al poder del legislador ordinario, bien
sea porque se establece la imposibilidad jurdica de modificar su texto total o parcialmente o porque se
dispone un mecanismo especial de reforma, distinto y agravado respecto del procedimiento legislativo
ordinario126. Con todo, el uso habitual del trmino en la doctrina mayoritaria se ha concentrado en la segunda
parte de la definicin, identificando la rigidez constitucional con la previsin de un procedimiento de reforma
ms complejo que el trmite legislativo ordinario127; contraccin que probablemente se explica por el carcter
reformable de la mayora de las constituciones en la actualidad, ante las dificultades que representa su
absoluta inmodificabilidad, desde el punto de vista de su justificacin democrtica, su inconveniencia prctica
y sus efectos contraproducentes128.

124

En tal sentido vase, adems del trabajo citado de Konrad Hesse, el postscriptum de Karl Loewenstein sobre el sentimiento
constitucional incluido en su Teora de la Constitucin, citada, pgs. 199 205. En la literatura espaola esta tendencia se
aprecia con claridad en la obra de Pablo Lucas Verd que lleva por ttulo El sentimiento constitucional..., citada; el prlogo de
Eduardo Garca de Enterra a La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, citado, pg. 33 34.

125

Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin, citado, pgs. 59, 72 73.

126

Vid. James Bryce, Constituciones flexibles y constituciones rgidas (1905), est. preliminar P. Lucas Verd, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1988, pgs. 78 82.

127

Vid., entre otros, Joaqun Varela Suanzes, Sobre la rigidez constitucional, en Alessandro Pace y Joaqun Varela, La rigidez de
las constituciones escritas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pg. 84; Vctor Ferreres, Una defensa de la
rigidez constitucional, Doxa, 23, 2000, pg. 29, as como la bibliografa a la que remiten estos autores. En contra de la
equiparacin entre rigidez y previsin de un procedimiento agravado de reforma vid. Alessandro Pace, La natural rigidez de las
constituciones escritas, en La rigidez de las constituciones escritas, citado, pgs. 12 y ss., quien afirma que tambin cabe
considerar como rgidas a las constituciones que omiten establecer mecanismos de reforma; en el mismo sentido Manuel Aragn
Reyes, para quien convendra ampliar el sentido en el que suele emplearse la rigidez con el fin de admitir que aquella se presenta
de modo tcito en los sistemas jurdicos donde se distingue entre poder constituyente y poder constituido, Sobre las nociones de
supremaca y supralegalidad constitucional, citado, pgs. 102 - 107.

128

No obstante, cabe sealar la presencia de clusulas de intangibilidad en textos constitucionales como los de Alemania (art. 79.3),
Italia (art. 139), Francia (art. 89), Portugal (art. 228), Grecia (art. 110), dirigidas a salvaguardar la opcin por el sistema
democrtico y el respeto de algunos derechos fundamentales, y que permanecen como un residuo del primer tipo de rigidez al
que aluda Bryce.

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A menudo se considera que existe una relacin necesaria entre rigidez y supremaca jurdica de la
constitucin, representndolas como dos caras de la misma moneda129, viendo en la rigidez un requisito
indispensable para convertir a la constitucin en la norma suprema del ordenamiento jurdico130 e incluso
concibiendo a esta ltima como el principal soporte del paradigma jurdico del estado constitucional131. Otros,
por el contrario, destacan el carcter contingente de dicha relacin, como en Espaa Ignacio de Otto, al
sealar que la existencia de la rigidez no es requisito indispensable para que quepa afirmar la superioridad de
la constitucin como norma, y que por el contrario es posible admitir la supremaca jurdica de una
constitucin flexible, esto es, reformable a travs del mismo procedimiento previsto para la aprobacin de
leyes ordinarias, siempre y cuando se exija que la reforma se haga de manera expresa132.
Favorable a esta ltima tesis se muestra Luis Prieto, para quien cabra propiciar un sistema flexible, pero
explcito, de reforma constitucional. Ello tendra como efecto desactivar una de las ms frecuentes crticas
lanzadas contra la supremaca constitucional pero que, en sentido estricto, es ms bien un argumento en
contra de su rigidez. Esta variante de la objecin contramayoritaria vendra a cuestionar por qu una nacin
que fundamenta su legitimidad en el consentimiento de los gobernados decide constituirse polticamente a
travs de un compromiso con un acuerdo original estructurado deliberadamente para dificultar el cambio133.
Tal razonamiento, a juicio de Luis Prieto, no milita en contra de la existencia de normas superiores que limiten
el poder de los rganos del Estado, sino en contra de la existencia de normas inmodificables, difcilmente
modificables, por la mayora. Para este autor, una constitucin flexible sigue siendo o puede seguir siendo
una norma suprema que debe ser respetada, esto es, que no debe ser violada, sin que ello suponga que
no pueda ser reformada134. Es el carcter expreso y solemne de la enmienda constitucional el que marca la
diferencia entre reforma y violacin de la constitucin, en tanto la reforma implica asumir una carga de
deliberacin, transparencia y generalidad que obviamente no tiene la violacin ms o menos inadvertida135.
En el mismo sentido, Vctor Ferreres seala la rigidez constitucional como una de las circunstancias que
alientan la aparicin de la objecin democrtica, admitiendo que en el caso extremo en que la Constitucin
es tan flexible que se puede reformar a travs del mismo procedimiento por el que se aprueban las leyes (con
la nica carga de indicar expresamente cul es el precepto de la Constitucin que se desea modificar), la
objecin democrtica en contra de la institucin del control judicial de las leyes prcticamente se evapora136.
Frente a este planteamiento surgen dos cuestiones: en primer lugar, cabe preguntarse si acaso la obligacin
de hacer explcita la modificacin constitucional no marca, como tal, una diferencia respecto al procedimiento
129

Alessandro Pace, La natural rigidez de las constituciones escritas, citado, pg. 71.

130

Joaqun Varela Suanzes, Sobre la rigidez constitucional, citado, pg. 96.

131

Vid. Luigi Ferrajoli, Estado de Derecho: entre pasado y futuro (seguido de diez tesis), citado, pgs. 69 71; en este punto
Riccardo Guastini sostiene una postura similar cuando seala la existencia de una constitucin rgida como condicin necesaria
de constitucionalizacin del sistema jurdico, sin la cual esta ltima no es ni siquiera pensable. Vid. La costituzionalizzazione
dell ordinamento italiano, citado, pg. 186.

132

Ignacio de Otto, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 1. ed., Barcelona, Ariel, 1987, pgs. 62 - 63.

133

Como se pregunta Laurence H. Tribe, American Constitutional Law (1978), 3. ed., vol. I, New York, Foundation Press, 2000, pg.
20.

134

Luis Prieto Sanchs, Constitucin y Democracia, citado, pg. 150.

135

Ibd., pg. 151.

136

Vctor Ferreres, Justicia Constitucional y Democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pg. 44.
Sobre el carcter antidemocrtico de la exigencia de mayoras reforzadas, vid., Juan Carlos Bayn, Diritti, democracia,
costituzione, citado, pg. 48; Ignacio de Otto, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, citado, pgs. 59 61.

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de elaboracin de las leyes ordinarias, un plus de exigencia argumentativa en el caso de la reforma, suficiente
para afirmar que se est en presencia de una constitucin (menos) rgida137. En segundo lugar, la exigencia
de reforma expresa cobra sentido en tanto la alteracin de las reglas constitucionales implique asumir un
mayor coste de legitimidad por parte de los rganos polticos, pues slo en tal caso aquella puede operar
como un freno poltico y, por tanto, como un lmite al legislador. Ahora bien este lmite funciona siempre y
cuando la norma constitucional que se pretende reformar cuente con un amplio apoyo o cuando exista en la
sociedad un ambiente proclive a tocar la constitucin lo menos posible, como ocurre precisamente en el
caso espaol138. Sin esta condicin, falla el presupuesto que le confiere sentido a la exigencia de explicitar la
reforma, se desvanecen las fronteras entre reforma y violacin y se atena al mnimo el carcter vinculante de
la constitucin.
Ms all de la discusin sobre el carcter necesario o contingente de la rigidez constitucional, en los sistemas
jurdicos que presentan este tipo de constituciones subsiste la objecin contramayoritaria a la que nos
referamos antes. En un trabajo reciente, Vctor Ferreres ha salido en defensa de la rigidez constitucional,
destacando el nexo que la vincula con el control de constitucionalidad, en virtud del cual ambos institutos
compensan recprocamente el dficit de legitimidad democrtica que pesa sobre ellos. De este modo, en
primer lugar, la rigidez se justifica como un medio para garantizar y preservar la prctica argumentativa ante el
juez constitucional, dado que, si la Constitucin fuera flexible, la mayora parlamentaria podra liberarse
fcilmente de la carga de dar al juez buenas razones en defensa de la ley que ha aprobado139, acudiendo al
expediente de reformar la constitucin y, con ello, frustrando la posibilidad de ejercer el control de
constitucionalidad. Al contrario, sostiene Ferreres,
en la medida en que la Constitucin es rgida, estas estrategias se ven dificultadas, por lo que
aumentan los incentivos para que la mayora se tome en serio la carga de ofrecer al juez razones de
peso para justificar la ley ante el reproche de que lesiona algunos de los derechos y libertades
garantizados en la Constitucin. Correlativamente, aumentan los incentivos para que quienes creen
tener buenos argumentos constitucionales en contra de la ley, los articulen ante el juez: saben que si
tienen xito, su victoria no se esfumar fcilmente a travs de una reforma constitucional140.
En segundo lugar, la rigidez, en el sentido en que es entendida por la mayor parte de la doctrina, esto es,
como previsin de clusulas especiales de reforma, supone dificultad para enmendar la constitucin, pero a la
vez implica reformabilidad. Desde esta perspectiva, considera Ferreres, la posibilidad de modificacin que
deja abierta una constitucin rgida permite al legislador controlar, por va de reforma, las interpretaciones del
juez constitucional, contribuyendo de este modo a compensar la falta de legitimidad democrtica que aqueja
al control judicial de la ley141.
137

En tal sentido Joaqun Varela Suanzes, Sobre la rigidez constitucional, citado, pg. 96, nota 31, quien considera que en estos
casos la constitucin conserva su rigidez. Por su parte, Alessandro Pace, afirma que en tal evento la constitucin deviene flexible.
Sobre la natural rigidez de las constituciones escritas, citado, pgs. 71 72, nota 159.

138

Vid. Vctor Ferreres, Una defensa de la rigidez constitucional, citado, pg. 32 33.

139

Ibd., pg. 39.

140

Ibd., pg. 39.

141

Ibd., pgs. 40 41. Ante la defensa de la rigidez ofrecida por Ferreres los partidarios de la modificacin explcita por el legislador
ordinario podran sostener, frente al primer argumento, que tambin la reforma expresa contribuye a preservar la exigencia de dar
buenas razones a favor del cambio constitucional, slo que en este caso dichas razones se debatiran en sede parlamentaria y no
ante el juez constitucional. Respecto al segundo razonamiento, claramente sera extensible para justificar el mecanismo de

39

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

Finalmente, la potencial ilegitimidad democrtica de las constituciones rgidas se acenta con el paso del
tiempo, pues cuanto ms ampla es la brecha entre las decisiones del constituyente y las de la generacin
presente tanto ms se intensifica la tirana del pasado a la que se refieren los crticos del precompromiso
constitucional. Sin embargo, este dficit de legitimidad puede atenuarse en la medida en que las
constituciones rgidas permitan un suficiente margen de indeterminacin en sus contenidos, en especial los
referidos a derechos (ya sea mediante el uso de expresiones ambiguas, abstractas, de conceptos
esencialmente controvertidos o de principios susceptibles de colisionar entre s), pues de este modo se deja
en manos de las generaciones futuras la posibilidad de establecer el contenido especfico de aquellas
expresiones indeterminadas y de resolver las colisiones entre principios conforme a las concepciones
valorativas vigentes en un momento dado, lo que no sucedera si el texto constitucional expresara sus
contenidos de manera detallada y categrica142. Es claro que en la medida en que las constituciones acudan a
la indeterminacin de los contenidos como forma de compensar su rigidez, se vern potenciados otros rasgos
de constitucionalizacin, tales como la presencia de principios y el protagonismo de los jueces, dado el
desplazamiento de poder discrecional que comportan clusulas de este tipo.

4.3 CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD


Al lado de la rigidez, la existencia del control de constitucionalidad ha sido considerada como condicin
necesaria de constitucionalizacin de un sistema jurdico y soporte fundamental de la supremaca de la
constitucin143.
Si bien el estado constitucional tiende de modo general al reforzamiento de los mecanismos de fiscalizacin
del poder, en especial de los controles jurdicos, como resultado de su adscripcin a ese paradigma
nomocrtico de convivencia que es el estado de derecho144, lo que en particular se destaca como una de las
seas de identidad del estado constitucional es la extensin del control jurdico a los actos del legislador a
travs del control de constitucionalidad de las leyes.
Como es ampliamente conocido, los sistemas de control de constitucionalidad de las leyes actualmente
existentes se han elaborado a partir de tres modelos que, en lneas generales, pueden caracterizarse as:
La judicial review americana, donde la competencia para enjuiciar la constitucionalidad de las leyes se
atribuye a todos los jueces, siendo por tanto un control difuso y concreto, esto es, necesariamente vinculado a
la resolucin jurdica de un caso particular y en el que la parte agraviada debe acreditar que la aplicacin de la
ley que estima inconstitucional produce un dao a un inters inmediato y legtimo, deviniendo as en un
control de derecho subjetivo, donde el examen de constitucionalidad de la ley tiene lugar por va incidental y

reforma explcita.
142

Sobre la indeterminacin de los contenidos constitucionales como mecanismo para compensar la rigidez vid., Vctor Ferreres,
Justicia Constitucional y Democracia, citado, pgs. 106 116; del mismo autor, Una defensa de la rigidez constitucional, citado,
pgs. 33 36; Stephen Holmes, El precompromiso y la paradoja de la democracia, en Constitucionalismo y Democracia, citado,
pgs. 245 247; Konrad Hesse, Concepto y cualidad de la Constitucin, citado, pgs. 18 19; Francisco Toms y Valiente La
resistencia constitucional y los valores, Doxa, 15 16, 1994, pg. 642.

143

Vid. Riccardo Guastini, La costituzionalizzazione dell ordinamento italiano, citado, pg. 186.

144

De la vinculacin entre constitucionalismo y control del poder, y de las diversas manifestaciones que asume el control en el estado
constitucional se ocupa con especial inters Manuel Aragn Reyes, Constitucin y control del poder, citado.

40

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

se realiza en funcin de la tutela de aquellos derechos145. Es adems un control posterior, dado que el juicio
de inconstitucionalidad se produce sobre una ley ya vigente y se concentra en el momento de la adjudicacin;
finalmente, el control se resuelve en la inaplicacin de la ley al caso concreto planteado y, por ende, tiene slo
efectos inter partes, aunque el carcter vinculante del precedente en los sistemas jurdicos de tipo anglosajn
(stare decisis), lleva a que en la prctica la inaplicacin de una ley por parte del Tribunal Supremo pueda
alcanzar efectos generales.
El modelo kelseniano, sobre el cual se edifica el sistema europeo de control de constitucionalidad, y que, a
diferencia del anterior, es de carcter concentrado y abstracto; lo primero por estar radicado en un rgano ad
hoc el Tribunal Constitucional separado e independiente de los dems poderes pblicos; lo segundo
porque el juicio de constitucionalidad se contrae a un examen de compatibilidad lgica entre normas,
excluyendo toda referencia a cuestiones fcticas y convirtindole en un control de derecho objetivo cuya
finalidad primordial es garantizar la coherencia lgica del ordenamiento. Al igual que en el modelo americano
se trata de un control posterior a la entrada en vigencia de la ley pero, a diferencia de aqul, en el sistema
kelseniano el control se sita en un momento intermedio entre la creacin y la aplicacin. En cuanto a los
efectos, la declaracin de inconstitucionalidad comporta la anulacin de la norma legal, su exclusin del
ordenamiento jurdico con efectos generales, y de ah la caracterizacin del Tribunal Constitucional como
legislador negativo.
El modelo francs, que en sus inicios se propone como una excepcin al sistema de control adoptado en el
resto de Europa continental, es el resultado de la peculiar evolucin del constitucionalismo galo y se configura
como un sistema de control concentrado en un rgano especfico, en este caso el Consejo Constitucional;
abstracto y de derecho objetivo, pues al igual que el modelo kelseniano consiste en un juicio de
compatibilidad entre textos normativos; previo, dado que tiene lugar en el momento de la creacin legislativa,
operando bsicamente sobre leyes aprobadas pero an no promulgadas, con lo cual sus efectos son
necesariamente generales, ya que la decisin de inconstitucionalidad impide o condiciona la promulgacin de
la ley.
Cada uno de estos tipos-ideales de control resuelve de distinto modo la inevitable tensin entre
constitucionalismo y democracia que tiene lugar cuando la pretensin de limitar y condicionar las decisiones
de las mayoras que alienta el constitucionalismo se enfrenta a la dignidad democrtica de la ley. El modelo
americano se inclina decididamente hacia el polo del constitucionalismo, segn se advierte tanto en la
argumentacin desarrollada por Alexander Hamilton en El Federalista como en la clebre sentencia Marbury
vs Madison, considerados los hitos fundacionales de la judicial review146. En efecto, la denominada lgica
145

Sobre la clasificacin del control de constitucionalidad en control de derecho subjetivo y de derecho objetivo, vid. Gustavo
Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pgs. 61 62.

146

Sobre la gnesis y fundamentacin de la judicial review vid., entre otros, Roberto Luis Blanco Valds, El valor de la Constitucin,
citado, pgs. 101 204; Nicola Matteucci, Organizacin del poder y libertad, citado, pgs. 168 169; Eduardo Garca de Enterra,
La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, citado, pgs. 123 128; Francisco Fernndez Segado, Evolucin
histrica y modelos de control de constitucionalidad, en la obra colectiva coordinada por Domingo Garca Belaunde y Francisco
Fernndez Segado, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson Ediciones Jurdicas Lima Editorial
Jurdica E. Esteva Uruguay Editorial Jurdica Venezolana, 1997, pgs. 41 94, aqu pgs. 52 58; Gabriel Bouzat, El control
constitucional. Un estudio comparativo, en Fundamentos y alcances del control judicial de constitucionalidad, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1991, pgs. 69 93; Juan Garca Cotarello, Los fundamentos socio-polticos de la jurisdiccin
constitucional, Revista Jurdica de Castilla La Mancha, 3 4, 1988, pgs. 871 921, aqu, pgs. 873 882; Michele Taruffo,

41

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

Hamilton Marshall147 afirma sin reservas el valor jurdico supremo de la constitucin y, como corolario, tanto
su aptitud para ser empleada por los jueces en la resolucin jurdica de casos particulares como su
prevalencia sobre las leyes en caso de conflicto, en aplicacin del criterio jerrquico de resolucin de
antinomias. Como contrapartida, y para minimizar los peligros de un antidemocrtico gobierno de los jueces,
la constitucin ser concebida como un texto inteligible, dotado de un contenido normativo preciso y claro,
que prefigura al juicio de constitucionalidad como un sencillo ejercicio de subsuncin. Correlativamente, la
actividad judicial ser considerada una tarea eminentemente cognoscitivista una manifestacin de juicio no
de voluntad con lo cual los jueces, cuando interpretan la constitucin, son la boca muda a travs de la cual
se expresa la voluntad popular148.
Por su parte el modelo kelseniano de Tribunal Constitucional representa un intento de conciliar la supremaca
de la constitucin con la libertad poltica del Parlamento, y de paso garantizar una estrecha vinculacin de los
jueces a la ley, al vedarles la aplicacin directa del texto constitucional. Como explica Marina Gascn,
en la tensin poltica entre jueces y legisladores en la Europa de los aos veinte, que tendra su
culminacin dramtica en la Repblica de Weimar, y en la tensin terica entre un positivismo
desacreditado y un derecho libre desbocado, el Tribunal Constitucional vena a representar un
intento de conciliacin y, al mismo tiempo, de recuperacin de una dosis de racionalidad: de un lado,
porque pretenda garantizar la supremaca de la Constitucin sin comprometer la libertad poltica del
Parlamento; de otro, porque, asumiendo las enseanzas del antiformalismo, quiso recuperar uno de
los ideales de la filosofa iluminista y de la Codificacin, cual es el de la aplicacin lgica y
controlable del Derecho 149.
Con tal fin se establece un rgano de control cuya tarea es estrictamente lgico-normativa, sin margen alguno
de discrecionalidad; depuracin valorativa que se obtiene por la doble va de excluir las cuestiones fcticas
del juicio de constitucionalidad y dejar por fuera del parmetro de control toda fraseologa constitucional
relativa a etreos contenidos de justicia material, con lo que dicho modelo presupone una constitucin de
Ley y juez en el rule of law ingls y en el constitucionalismo americano, en La experiencia jurisdiccional: del estado legislativo
de derecho al estado constitucional de derecho, trad. P. Andrs Ibez, citado, pgs. 141 160, aqu pgs. 146 151; Luis Prieto
Sanchs, Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la justicia constitucional, citado, pgs. 41 y ss. Para una interpretacin crtica
de los orgenes de este sistema de control vid. Roberto Gargarella, La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del poder judicial, Barcelona, Ariel, 1996, pgs. 17 80.
147

Vid. Carlos Santiago Nino, Los fundamentos del control judicial de constitucionalidad, en Fundamentos y alcances del control
judicial de constitucionalidad, citado, pgs. 96 137, aqu pgs. 98 - 100; Pablo De Lora. La interpretacin originalista de la
constitucin. Una aproximacin desde la Filosofa del Derecho. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pgs. 100
103.

148

Sin embargo, la concepcin cognoscitivista de la actividad judicial presente en la lgica Hamilton Marshall solo se afirmar en
los inicios de la judicial review, ya que desde finales del siglo XIX tiene lugar un giro realista que favorecer el reconocimiento de
la discrecionalidad judicial y abonar el terreno para un fecundo debate en torno a la interpretacin constitucional. Una interesante
periodizacin de la historia del control de constitucionalidad en Estados Unidos puede verse en Christopher Wolfe, La
transformacin de la interpretacin constitucional (1986), trad. M. G. Rubio de Casas y S. Valcrcel, Madrid, Civitas, 1991.

149

Marina Gascn Abelln, La justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin, Revista Espaola de Derecho Constitucional,
41, 1994, pgs. 63 87, aqu pg. 64. Sobre la fallida experiencia constitucional de Weimar y su influencia en la conformacin del
sistema europeo de control de constitucionalidad vid. Pedro Cruz Villaln, La formacin del sistema europeo de control de
constitucionalidad..., citado, pgs. 71 227; Maurizio Fioravanti, Constitucin. De la Antigedad a nuestros das, citado, pgs. 157
160; Luis Prieto Sanchs, Presupuestos ideolgicos y doctrinales de la justicia constitucional, citado, pgs. 80 y ss.

42

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reglas, puramente organizativa y procedimental150. As se logra que el Tribunal Constitucional - rgano, por lo
dems, de ambigua naturaleza jurdica - no interfiera en el funcionamiento de los poderes a los que se confa
la creacin y aplicacin del derecho, dado que ni sustituye al legislador, por cuanto no puede entrar a valorar
los motivos que le impulsan, ni puede tampoco ocupar el lugar del juez, dado que no es su funcin revisar el
modo de aplicar el Derecho a los casos concretos151.
Finalmente, el modelo francs diseado en la Constitucin de 1958 parece, en principio, concebido para
rendir tributo a la dignidad democrtica de la ley, al confinar el debate sobre su constitucionalidad al momento
de la creacin legislativa, cerrando el paso a su posterior enjuiciamiento por parte de los rganos de
aplicacin del derecho152. Este sistema de control suele ser adscrito a la tradicin de controles polticos propia
del constitucionalismo francs - de marcada vocacin antijudicialista, legalista y de rgida separacin de
poderes atendiendo a la composicin del Consejo Constitucional, su dependencia respecto a los rganos
polticos, su carcter de instancia reguladora de la actividad de los poderes pblicos y a la naturaleza
colegisladora del control previo.
Sin embargo, en el funcionamiento efectivo de los sistemas de justicia constitucional cabe apreciar notables
distorsiones respecto a la que fuera su matriz originaria: por una parte, la evolucin experimentada por el
sistema francs tiende a asemejar la tarea del Consejo Constitucional al tipo de control abstracto y
concentrado que realizan los Tribunales Constitucionales en el resto de Europa continental e Iberoamrica153,
lo que incluso le ha convertido en blanco de las crticas tradicionalmente dirigidas contra la justicia
constitucional154.
A su vez, los sistemas de control abstracto y concentrado de inspiracin kelseniana como el alemn, el
italiano o el espaol , y en alguna medida el sistema colombiano, se han emancipado de su patrn original
en diversos sentidos: en primer lugar, porque los Tribunales Constitucionales en la actualidad se erigen en
verdaderos legisladores positivos que no limitan su tarea a la anulacin de leyes inconstitucionales sino que
adems fijan autoritativamente las interpretaciones constitucionalmente admisibles de un precepto legal
mediante sentencias interpretativas, cuando no sustituyen o adicionan la voluntad del legislador a travs de
las llamadas sentencias manipulativas.155 En segundo lugar, por la apertura de la justicia constitucional a los
150

151

Vid. Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin. (La justicia constitucional) (1928), en Escritos sobre la
Democracia y el Socialismo, trad. J. Ruiz Manero, citado, pgs. 109 155, aqu 141 143.
Luis Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid, Tecnos, 1987, pg. 78.

152

Apariencia que, no obstante, parece no coincidir con la finalidad que inicialmente motiv el establecimiento del Consejo
Constitucional, cual era la de reforzar el poder del Ejecutivo en detrimento del Parlamento, estableciendo un mecanismo para
controlar que ste ltimo no invadiera las competencias del primero, como lo advierte Pierre Bon en su estudio sobre el sistema
francs de control constitucional incluido en la obra colectiva editada por Eliseo Aja, Las tensiones entre el Tribunal Constitucional
y el Legislador en la Europa actual, Barcelona, Ariel, 1998, pgs. 137- 170, aqu 137; en el mismo sentido vid. Javier Pardo
Falcn, el Consejo Constitucional francs, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pgs. 36 44; Francisco
Fernndez Segado, Evolucin histrica y modelos de control constitucional, citado, pgs. 67 y ss.

153

Tendencia que se ha visto impulsada, entre otras razones, por la decisin del Consejo Constitucional de 1971 en la que se integra
el Prembulo al bloque de constitucionalidad, por la ampliacin en 1974 de los sujetos legitimados para solicitar el control, por el
carcter contradictorio del procedimiento y por el deber de motivacin en derecho de las decisiones del Consejo Constitucional.

154

En tal sentido vid. Michel Troper, Por una teora jurdica del Estado, trad. M. Venegas Grau, prl. G. Peces-Barba, Madrid,
Dykinson Universidad Carlos III, 2001, pgs. 311 328.

155

Vid. Marina Gascn Abelln, La justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin, citado, pgs. 70 75. Sobre las sentencias
que exceden el mbito tradicional de competencias del Tribunal Constitucional vid. Francisco Javier Daz Revorio, Las sentencias

43

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discursos de aplicacin; tendencia que tiene lugar, en el caso colombiano a travs de la revisin de las
decisiones de tutela, lo que sita a la Corte Constitucional ms all de la esfera del control abstracto o de
derecho objetivo, convirtindole adems en un juez que inevitablemente conoce de hechos debido a su
funcin de garante de derechos fundamentales en supuestos concretos de vulneracin. En tercer lugar,
porque la consideracin de cuestiones fcticas no tiene lugar slo cuando la Corte revisa sentencias de tutela,
sino tambin en el control de constitucionalidad de las leyes pues, en contra de la pretensin de Kelsen, ste
no puede limitarse a ser un juicio de compatibilidad lgica entre normas en el que solo intervienen premisas
normativas. Ello no es posible en los llamados casos difciles, en los que la aplicacin de criterios como el
principio de proporcionalidad promueven el debate en torno a cuestiones empricas, relacionadas con la
idoneidad de la norma enjuiciada para contribuir al logro de su finalidad (lo que supone un examen de su
eficacia) o el grado de afectacin que la intervencin legislativa produce en derechos fundamentales, todas
las cuales requieren dar entrada a la consideracin de premisas empricas y a elementos probatorios en el
juicio de constitucionalidad de la ley.
Finalmente, figuras como el amparo judicial ordinario o la cuestin de inconstitucionalidad en el sistema
espaol, y la excepcin de inconstitucionalidad en el colombiano favorecen la expansin del control y el
desvanecimiento de las fronteras entre justicia ordinaria y constitucional, debilitando el monopolio del Tribunal
Constitucional o de la Corte para aplicar directamente contenidos constitucionales (especficamente derechos
fundamentales) y enjuiciar la constitucionalidad de las leyes. Por tal razn se afirma que en la actualidad el
modelo europeo de justicia constitucional, no obstante su carcter predominantemente concentrado, no
presenta diferencias cualitativas con el sistema americano y, antes bien, se encuentra ms prximo a ste
ltimo que a la lgica propia del modelo kelseniano156.
En este orden de ideas cabe advertir que en los sistemas jurdicos constitucionalizados el control tiende a
instalarse en el momento de la adjudicacin, y a tener, en consecuencia, carcter difuso y concreto. Ello sin
perjuicio de que muchos sistemas dispongan adems de Tribunales Constitucionales que realizan un control
abstracto, cuya permanencia se explica en funcin de las circunstancias histricas y polticas que motivaron
su creacin157 y en el presente cabe justificar por la mayor calidad deliberativa que puede aportar al
procedimiento democrtico, en tanto su existencia, como seala Ferreres, contribuye a asegurar que no
decaiga la prctica constitucional de pedir y dar razones en el espacio pblico de la democracia.158

156

interpretativas del Tribunal Constitucional: significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas,
Valladolid, Lex Nova, 2001.
Vid., entre otros, Alfonso Ruiz Miguel, Modelo americano y modelo europeo de justicia constitucional, Doxa, 23, 2000, pgs. 145
160, aqu, 158; Luis Prieto Sanchs, Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, en Teora de la Constitucin. Ensayos
escogidos, citado, pgs. 305 342, aqu pg. 317; Marina Gascn Abelln, La justicia constitucional: entre legislacin y
jurisdiccin, citado, pgs. 85 86; Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, citado,
pg. 137; Francisco Rubio Llorente, La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho, en La forma del poder.
(Estudios sobre la Constitucin), 1. ed., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pgs. 495 y ss.

157

Circunstancias que tenan que ver, bsicamente, con la necesidad de apuntalar la supremaca jurdica y poltica de las
constituciones en un contexto de refundacin de regmenes polticos tras experiencias de corte autoritario, como el que acompaa
el surgimiento del estado constitucional, y con la desconfianza de encomendar el control a una judicatura ordinaria poco habituada
a operar con una constitucin normativa, todo lo cual aconsejaba la creacin ex novo de una jurisdiccin constitucional
concentrada. As lo explican Francisco Rubio Llorente, Seis tesis sobre la jurisdiccin constitucional en Europa, Revista
Espaola de Derecho Constitucional, 35, 1992, pgs. 9 39, aqu, pg. 12; Marina Gascn Abelln, La justicia constitucional:
entre legislacin y jurisdiccin, citado, pg. 86.

158

Vctor Ferreres, Justicia Constitucional y Democracia, citado, pg.180.

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En cambio, el control de constitucionalidad difuso en sede de aplicacin viene exigido en aquellos sistemas
jurdicos donde concurren otras condiciones de constitucionalizacin, como son, bsicamente, la existencia de
constituciones dotadas de un denso contenido material, supremaca jurdica y aplicabilidad directa. Lo primero
porque una vez que la constitucin deja de ser vista como una norma puramente organizativa y
procedimental, para convertirse adems en una norma cargada de contenidos sustanciales que pretenden
modelar el orden social en su conjunto, se ampla el horizonte de sus destinatarios para abarcar ya no
exclusivamente a los rganos superiores del sistema a los que se dirigen las normas de competencia y
procedimiento, sino tambin a los rganos de adjudicacin, quienes tendrn que interpretar y aplicar sus
contenidos materiales para la resolucin de conflictos particulares, por tratarse de normas que pretenden
decir algo en estos casos159. Y si a lo anterior se suma el valor jurdico supremo de la constitucin, de ello
resulta que, al menos en los sistemas jurdicos que presenten ambas caractersticas, cuando la solucin
prevista en la ley venga apoyada en un principio constitucional opuesto a otros principios del mismo rango
que sugieren distintas respuestas para el mismo supuesto fctico, el juez se ve abocado a resolver tal colisin
de principios mediante su ponderacin a la luz del caso concreto.
En conclusin, sin entrar a juzgar acerca de la conveniencia de mantener los actuales Tribunales
Constitucionales, puede decirse que es propiamente el control difuso y concreto que realiza el juez en el
momento de la aplicacin del derecho el que aparece como una sea de identidad de los sistemas jurdicos
constitucionalizados. En tal sentido cabe interpretar la tesis de Luis Prieto segn la cual la fiscalizacin
abstracta de las leyes podra desaparecer sin gran merma para el sistema de garantas. Lo que no podra
desaparecer es la defensa de los derechos por parte de la justicia ordinaria, cuyo primer y preferente
parmetro normativo no es la Ley, sino la Constitucin160.

4.4 REMATERIALIZACIN DE LA CONSTITUCIN


Con esta expresin se alude al paso de una constitucin predominantemente organizativa y
procedimental, ocupada de disciplinar la vida interna del estado, a una constitucin fuertemente impregnada
de contenidos materiales con vocacin de regular el conjunto de la vida social y estatal161.
Como es sabido, bajo la influencia de la doctrina iuspublicista alemana, la teora jurdica europeo continental
de finales del siglo XIX conceba la constitucin como la regulacin jurdica de la forma del poder162 y de los
modos de creacin del derecho, y, en consecuencia, bsicamente conformada por normas de competencia y
de procedimiento, esto es, por lo que la teora constitucional suele denominar parte orgnica de la
constitucin. A la luz de esta concepcin, el prembulo, las declaraciones de derechos y otras disposiciones
materiales incluidas en la constitucin, se consideraban jurdicamente irrelevantes.

159

Vid. Riccardo Guastini, Distinguiendo. Estudios de teora y metateora del derecho, trad. J. Ferrer i Beltrn, Barcelona, Gedisa,
1999, pgs. 288 289.

160

Luis Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, citado, pg. 226.

161

La expresin la utiliza Massimo La Torre para referirse, de modo general, a la rematerializacin del derecho que se aprecia en la
evolucin reciente de los sistemas jurdicos. Vid. del autor, Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivas desde una
perspectiva Europea, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, 16, 1993, pgs. 67 93, aqu, pgs. 70 y ss.

162

Para emplear la afortunada expresin con la que Francisco Rubio Llorente titula su conocida obra.

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La nocin de constitucin desarrollada por Kelsen representa la culminacin de esta tendencia. En ella se
identifica la constitucin en sentido propio, originario y estricto con la regla sobre la creacin de las normas
esenciales del Estado, sobre la determinacin de los rganos y el procedimiento de la legislacin163,
contrapuesta a la constitucin en sentido amplio, expresin que emplea para designar a las constituciones
que adems de disciplinar la creacin formal de la leyes, tambin incluyen normas de contenido material que
establecen principios, directivas y lmites al contenido de las leyes futuras164. Pese a reconocer que de hecho
las constituciones contienen clusulas de contenido valorativo, stas no encuentran fcil acomodo en la
concepcin de la constitucin elaborada por el padre de la Teora Pura del Derecho ya que - segn explica
este autor - el alto grado de indeterminacin que presentan este tipo de normas impide que su consideracin
en el razonamiento jurdico pueda tener el carcter de un acto de aplicacin del derecho en sentido tcnico,
por lo cual solo cabe entenderlas como expresiones carentes de significado jurdico que consagran espacios
abiertos a la discrecionalidad de los rganos de creacin jurdica. De ah que a juicio de Kelsen resulte
equivocado interpretar las disposiciones de la Constitucin que invitan al legislador a someterse a la justicia,
la equidad, la igualdad, la libertad, la moralidad, etc., como directivas relativas al contenido de las leyes165, y
ms an, emplearlas como criterio para enjuiciar su constitucionalidad, pues ello implicara un inconveniente e
ilegtimo desplazamiento de poder del Parlamento a favor del Tribunal Constitucional. Por ende, aconseja el
profesor austriaco, con el fin de evitar un desplazamiento semejante, la Constitucin debe [...] abstenerse de
todo este tipo de fraseologa y, si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, formularlos
del modo ms preciso posible166.
Lejos de atender la recomendacin de Kelsen, las cartas constitucionales propias del neoconstitucionalismo
han consolidado la senda ya iniciada por constituciones como la de Weimar (1919) o la mexicana de 1917,
acentuando la presencia de contenidos valorativos, en su mayora expresados en un lenguaje
deliberadamente impreciso, y utilizados adems como parmetro de validez de las normas
infraconstitucionales. En efecto, la incorporacin de valores, principios rectores y de un catlogo ms o menos
prolijo de derechos fundamentales y clusulas programticas en las constituciones promulgadas tras la
segunda mitad del siglo XX, enriquecidas con la ratificacin de mltiples instrumentos de proteccin de
derechos humanos dan cuenta del mayor protagonismo que adquiere la parte dogmtica en la praxis y en la
teora constitucional.
Las repercusiones de dicha transformacin para los sistemas jurdicos y la teora del derecho son tales que
justifican detenerse un momento en las razones que contribuyen a explicarla, entre las cuales cabe
considerar:
(i) Por un lado, la dimensin dirigente que, junto a la tradicin garantista, converge en las constituciones
surgidas tras la Segunda Guerra Mundial, incidir en el aumento de las funciones tradicionalmente
asignadas a la constitucin, a las que se suma la tarea de modelar el orden social en su conjunto las
relaciones polticas, econmicas, familiares, educativas, etc. conforme a unos valores cuya realizacin
compromete solidariamente a todos los actores sociales167. En lnea de principio cabe afirmar que el
163
164

Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin. (La justicia constitucional), citado, pg. 115.
Ibd., pg. 115.

165

Ibd., pg. 142.

166

Ibd., pg. 143.

167

Vid. Maurizio Fioravanti, Los derechos fundamentales..., citado, pg. 128; Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repblica

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componente dirigente ser mayor cuanto ms sustantiva sea la constitucin, esto es, cuantas ms
clusulas materiales incorpore, en particular aquellas de contenido programtico, y cuanto mayor sea el
mbito de relaciones sociales que pretende regular168.
(ii) Vinculada a la anterior est la idea de democracia que alienta el estado constitucional. Si como indica
Nino, en su versin ms robusta y exigente el constitucionalismo incorpora a sus requerimientos un
modelo particular de democracia169, el surgido tras la segunda posguerra es un constitucionalismo
especialmente exigente que reclama un modelo de democracia que ane al principio de soberana
popular la presencia de un ncleo sustancial indisponible para las mayoras. Tal es la democracia
sustancial o constitucional, definida por Ferrajoli como aquella que responde no slo a la cuestin del
quin y cmo decidir, sino a la de qu cosas no deben y cules, por el contrario, deben ser decididas por
la mayora; modelo que, a su vez, requiere un sistema jurdico que condicione la validez de sus normas
tanto a criterios formales como sustanciales170. As, la democracia sustancial supone la apertura de la
constitucin a normas de contenido que establezcan lmites y directivas a las decisiones de los poderes
pblicos y operen, en consecuencia, como criterios de validez material de las leyes171.
(iii) A su vez, la rematerializacin de las constituciones recibir un impulso decisivo del giro
neoiusnaturalista que acompaa a la cultura jurdica de mediados del siglo XX172. Se trataba, en efecto,
de recuperar la dimensin axiolgica del derecho, de anudarlo a la idea de justicia, pues slo de este
modo estara el derecho en condiciones de servir como lmite, y no como simple instrumento, de la
poltica. En ese orden de ideas, explica Zagrebelsky, se consideraba indispensable un anclaje en algo
objetivo, en algo ms fuerte que las razones y voluntades polticas que se fuesen afirmando en el
transcurso del tiempo. Para ello el derecho deba recuperar algo de indiscutible, algo que pudiera
tomarse como punto de partida natural y no controvertido, de cualquier orden social y poltico173. Pero

168

Federal Alemana (1977), trad. J. Prez Royo y P. Cruz Villaln, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pg. 217.
En el contexto europeo, la constitucin portuguesa es acaso la que en mayor grado acenta la dimensin dirigente, como se
infiere tanto de la lectura de su texto como de la reflexin que el tema ha merecido en el constitucionalismo luso, entre la que se
destaca la obra de Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituao dirigente e vinculaao do legislador. Contributo para a
compreensao das normas constitucionais programaticas (1982) ,2. ed., Coimbra, Editora Limitada, 2001; el prefacio de esta
edicin incluye una reconsideracin crtica respecto a la postura inicial de su autor, tambin publicada en espaol bajo el ttulo
Revisar la / o romper con la constitucin dirigente? Defensa de un constitucionalismo moralmente reflexivo, Revista Espaola
de Derecho Constitucional, 43, 1995, pgs. 9 23.

169

Vid. Carlos Santiago Nino, La constitucin de la democracia deliberativa, citado, pg. 16.

170

La nocin de democracia sustancial, como complemento de la democracia poltica o formal, est presente en varios trabajos de
Luigi Ferrajoli, entre otros, Derecho y razn..., citado, pgs. 864 866; Derechos Fundamentales, en Los fundamentos de los
derechos fundamentales, citado, pgs. 25 y 36; La democracia constitucional, en El garantismo y la filosofa del derecho, citado,
pg. 166.

171

Para una crtica a la nocin de democracia sustancial defendida por Ferrajoli vase, entre otros, Michelangelo Bovero, La filosofia
poltica di Ferrajoli, en Le ragioni del garantismo: discutendo con Luigi Ferrajoli, a cura di L. Gianformaggio, Torino, Giappichelli,
1993, pgs. 399 - 406; del mismo autor, Derechos fundamentales y Democracia en la teora de Ferrajoli. Un acuerdo global y una
discrepancia concreta, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, citado, pgs. 215 242, aqu pgs. 234 242; Anna
Pintore, Derechos insaciables, en Los fundamentos de los derechos fundamentales, citado, pgs. 243 265; tambin de la
autora, Democracia sin derechos. En torno al Kelsen democrtico, Doxa, 23, 2000, pgs. 119 144, aqu pg. 132.

172

Al que se refiere Alfonso Garca Figueroa, Haciendo justicia desde el lado activo del derecho. Teora de la argumentacin y teora
del derecho, Revista de Ciencias Sociales, Valparaso, Chile (en prensa), epgrafes 1, 3 y 4.

173

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 68.

47

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

dado que no era viable un retorno, sin ms, a los postulados del iusnaturalismo en cualquiera de sus
versiones, la solucin consistira en la constitucionalizacin de los derechos del hombre - secularmente
adscritos a la tradicin iusnaturalista - y de principios de justicia material, que vendran a suministrar algo
as como una definicin jurdica de la justicia174 y, de paso, trasladar al firme suelo del derecho positivo
la oposicin entre ley positiva y ley natural175.
Pasando ahora a la consideracin de las consecuencias del fenmeno aqu considerado, cabe destacar, en
primer lugar, que la rematerializacin de las constituciones y su consiguiente utilizacin como parmetro de
validez material de las leyes conduce a redefinir la relacin entre los componentes esttico y dinmico,
distinguidos por Kelsen como criterios para determinar la pertenencia de las normas a un sistema. Segn el
primero, una norma hace parte de un sistema cuando su contenido se deduce lgicamente del contenido de
otra norma ms general perteneciente al mismo sistema; a su vez, conforme al principio dinmico, la
pertenencia de una norma a un sistema se establece en tanto ha sido producida de la manera determinada
en la norma fundante bsica, y no por tener determinado contenido176. Pues bien, tradicionalmente el
componente dinmico ha desempeado un rol prevalente en la determinacin de las condiciones de validez
de las normas jurdicas (validez formal); prioridad que ha sido destacada para singularizar el derecho frente a
otros sistemas normativos, como la moral. Pero la presencia de constituciones dotadas de un denso
contenido sustantivo conduce a reafirmar la dimensin esttica de los sistemas jurdicos, lo que ha sido
interpretado como un acercamiento estructural entre el derecho y la moral, circunstancia que a su vez
aproxima el razonamiento jurdico al razonamiento moral177.
En segundo lugar, la incorporacin de contenidos sustanciales a la constitucin se realiza a travs del tipo de
normas que se suelen denominar principios, los cuales, a su vez, estimulan un gnero de interpretacin, de
argumentacin y de resolucin de conflictos distinto al que se emplea en relacin con las reglas, lo que les
convierte en pieza clave de la constitucionalizacin del sistema jurdico, como tendremos oportunidad de
considerar en el siguiente epgrafe.
Pero adems de las anteriores, interesa subrayar una tercera consecuencia de la rematerializacin que se
proyecta sobre la idea misma de constitucin. En efecto, el fenmeno al que se alude ha dado lugar a dos
modos distintos y tendencialmente contradictorios de concebir la constitucin: bien como expresin de un

174

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 96. Autor que adems resalta el diferente papel que en la constitucin
juegan los derechos y los que denomina principios de justicia material, insistiendo en que la materializacin de las constituciones
no se agota en la inclusin de los primeros, vid. pgs. 93 108.

175

As lo entienden, entre otros, Ralf Dreier, Derecho y moral (1981), en Derecho y Filosofa, citado, pg. 74; Luigi Ferrajoli,
Derecho y Razn..., citado, pgs. 354 357; Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 114.

176

Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho (1960), Mxico, Editorial Porra UNAM, 1991, pg. 204. En un sentido similar Alexy
distingue entre modelos constitucionales puramente materiales y puramente procedimentales, correspondientes a los principios
esttico y dinmicos, respectivamente, sealando que el sistema jurdico, debido a la vigencia de las normas iusfundamentales,
tiene el carcter de un sistema jurdico materialmente determinado por la Constitucin. Vid. Robert Alexy, Teora de los derechos
fundamentales, citado, pgs. 503 505, 525.

177

Sobre este fenmeno vid. Luis Prieto Sanchs, Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1992, pgs. 23 24; del mismo autor, Constitucionalismo y Positivismo, citado, pg. 65; Alfonso Garca
Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pgs. 62 66.

48

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orden objetivo de valores que se proyecta sobre el sistema jurdico y el conjunto de la vida social, o bien
como un ordenamiento marco, como una norma abierta que no impone un determinado sistema axiolgico
sino que, por el contrario, admite la libre realizacin de cualquiera de ellos dentro del amplio elenco de
posibilidades que aquella configura. Si bien la jurisprudencia constitucional oscila entre ambas posiciones y
buena parte de la doctrina suele adoptar un punto intermedio, conviene exponerlas por separado para
destacar cmo la opcin por a una u otra arrastra consecuencias diversas que a su vez conducen a acentuar
o matizar el grado de constitucionalizacin de un sistema jurdico.

4.4.1 La constitucin como orden objetivo de valores


La concepcin de la constitucin como un sistema material de valores se manifiesta de modo
especial en la jurisprudencia constitucional alemana a partir de la dcada de los 50, bajo la influencia de la
teora axiolgica de los derechos fundamentales, elaborada a partir de la Integrationslehre de Rudolf Smend y
de la tica material de los valores desarrollada por Max Scheler y Nicolai Hartmann178. Si, como se dijo antes,
la inclusin de contenidos sustanciales en la constitucin responda a la necesidad de establecer un derecho
ms alto que sentara las bases para ordenar la vida estatal y social y a la vez sirviese como elemento
generador de unidad, resultaba coherente entender la constitucin, en particular sus contenidos
iusfundamentales y las decisiones bsicas que determinan la forma de estado y de gobierno, como la
expresin de un orden axiolgico que habra de impregnar todas las parcelas del sistema jurdico y todas las
relaciones sociales179; de un orden que, por otra parte, y a fin de evitar su disolucin relativista, era
susceptible de fundamentacin objetiva con arreglo a una visin ontologista de los valores.
Tal concepcin encontrar anclaje jurdico positivo en clusulas como el artculo 1.2 de la Ley Fundamental
de Bonn - El pueblo alemn reconoce [...] los derechos inviolables e inalienables del hombre como
fundamento de la comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo - o el artculo 10 de la
constitucin espaola - La dignidad de la persona, los derechos humanos que le son inherentes [...] son
fundamento del orden poltico y de la paz social - y, en general, en aquellos preceptos constitucionales
orientados a garantizar la primaca de los derechos fundamentales180. Estos sern objeto de un amplio
178

Sobre los presupuestos tericos de esta concepcin vid. Antonio Enrique Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucin (1984), 7. ed., Madrid, Tecnos, 2001, pgs. 138 141, 298 299. Para una exposicin y crtica de la teora
axiolgica de los derechos fundamentales vid. Ernst Wolfgang Bckenfrde, Teora e interpretacin de los derechos
fundamentales (1974), en Escritos sobre derechos fundamentales, citado, pgs. 44 71, aqu pgs. 57 60. Sobre la influencia
de la tica material de los valores en la fundamentacin de los contenidos valorativos de la constitucin puede verse, entre otros,
Ernst Wolfgang Bckenfrde, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental, en Escritos sobre derechos fundamentales, citado, pg. 105; Francisco Javier Daz Revorio, Valores superiores e
interpretacin constitucional, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pgs. 136 137; Luciano Parejo
Alfonso, Constitucin y valores del ordenamiento, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1990, pgs. 46 49; Arthur
Kaufmman, Filosofa del Derecho (1997), trad. L. Villar Borda y A.M. Montoya, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999,
pgs. 83 85.

179

Seala Manuel Aragn que aunque a veces la definicin como orden de valores alcance en la jurisprudencia constitucional
alemana a toda la Grundgesetzs, lo ms corriente es que se circunscriba, en esa jurisprudencia, el orden de valores a los
derechos fundamentales o, todo lo ms, a stos y a las decisiones bsicas conformadoras de la forma de estado. Vid. El
control como elemento inseparable del concepto de constitucin, citado, pg. 51; en el mismo sentido Enrique Alonso Garca, La
interpretacin de la constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pg. 280.

180

Sobre la relacin entre las disposiciones constitucionales que establecen la primaca de los derechos fundamentales y el
desarrollo de una jurisprudencia de valores por parte del Tribunal Constitucional espaol vid. Enrique Alonso Garca, La

49

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

desarrollo jurisprudencial, especialmente durante los primeros aos de vida de los Tribunales
Constitucionales, destacndose la sentencia del Tribunal Constitucional alemn en el clebre caso Lth181,
considerada como uno de los hitos fundacionales en la concepcin de la constitucin como un orden material
de valores. En ella se afirma que:
...la Ley Fundamental, que no quiere ser un orden neutral de valores, ha establecido tambin en la
parte dedicada a los derechos fundamentales un orden objetivo de valores y que precisamente con
ello se pone de manifiesto un fortalecimiento por principio de la pretensin de validez de los derechos
fundamentales. Este sistema de valores, que encuentra su ncleo en la personalidad humana que se
desarrolla libremente en el interior de la comunidad social y en su dignidad, debe regir en todos los
mbitos del Derecho, como decisin constitucional fundamental: la legislacin, la administracin y la
jurisdiccin reciben de l directrices e impulso182.
Tambin el Tribunal Constitucional espaol parece asumir esta nocin cuando expresa que la Constitucin
es una norma [...] pero una norma cualitativamente distinta de las dems, por cuanto incorpora el sistema de
valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento
jurdico (STC 9/1981, de 31 de marzo) o cuando afirma de manera contundente que la Constitucin se
constituye en la parte general del ordenamiento jurdico (STC 112/1989, de 19 de junio).
Sin embargo, tal concepcin no puede considerarse patrimonio exclusivo del constitucionalismo europeo183.
Ella guarda algunas semejanzas, no tanto en sus premisas tericas como en sus consecuencias prcticas,
con doctrinas surgidas en el contexto angloamericano, tales como la preferred position de las libertades
fundamentales, la substantive equal protection y el substantive due process elaboradas por la jurisprudencia
del Tribunal Supremo184 y las teoras sustantivas de la constitucin sostenidas por autores como Laurence
Tribe, Michael J. Perry, Harry H. Wellington o Ronald Dworkin185.

181

interpretacin de la constitucin, citado, pgs. 278 279, 350 -411.


BverfGE 7, 198 del 15 de enero de 1958. En esta decisin el Tribunal Constitucional resuelve un conflicto originado en la
campaa de boicot que el seor H. Lth, director de una agencia de prensa, promovi en contra de una pelcula dirigida por V.
Harlan, sospechoso de complicidad con el nazismo. La productora de la pelcula acudi a la jurisdiccin civil para solicitar el cese
del boicot y exigir a su promotor la indemnizacin correspondiente a los perjuicios causados, logrando un resultado favorable en
ambas instancias, por lo cual el seor H. Lth recurre ante la jurisdiccin constitucional alegando la violacin de su derecho
fundamental a la libertad de expresin, obteniendo finalmente un pronunciamiento favorable por parte del Tribunal Constitucional.

182

Vid. Ernst Wolfgang Bckenfrde, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental, citado, pg. 106. Sobre las repercusiones de este fallo para la teora de los derechos fundamentales vase,
adems del anterior, Hans Peter Schneider, Peculiaridad y funcin de los derechos fundamentales en el estado constitucional
democrtico (1979), en Democracia y Constitucin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pgs. 119 149, aqu
pgs. 139 140; Juan Mara Bilbao Ubillos, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Madrid, Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1997, pgs. 305 - 308.

183

Aunque, como indica Enrique Alonso Garca, esta concepcin tiene un origen eminentemente jurisprudencial, tambin ha sido
defendida en la doctrina alemana por autores como Gnther Drig, Alexander Hollerbach, Hans-Carl Nipperdey, Reinhold
Zippelius, Hermann Weinkauff, Otto Bachof, Willi Geiger, entre otros. Al respecto vid. Enrique Alonso Garca, La interpretacin de
la constitucin, citado, pgs. 278, 315 (nota 204); Antonio Enrique Prez Luo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucin, citado, pg. 299; Manuel Aragn Reyes, El control como elemento inseparable del concepto de constitucin,
citado, pg. 50; para una exposicin de la teora de Gnther Drig, vid. Jos Antonio Estvez Araujo, La Constitucin como
proceso y la desobediencia civil, Madrid, Trotta, 1994, pgs. 96 103; Otto Bachof, Jueces y Constitucin (1959), trad. R.
Brcovitz Rodrguez Cano, Madrid, Taurus, 1963, pgs. 27 33.

184

Sobre la contribucin de estas categoras al desarrollo de la jurisprudencia de valores en el constitucionalismo estadounidense

50

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

El entendimiento de la constitucin como un orden de valores tiende a acentuar el grado de


constitucionalizacin del ordenamiento y, por tanto, a inscribirse en la lgica del constitucionalismo fuerte.
Ciertamente puede asociarse a tal concepcin: a) un refuerzo de la pretensin normativa y de la vocacin
dirigente de la constitucin: sta no slo no quiere ser un orden neutral de valores - para decirlo en los
trminos del fallo Lth - sino que adems pretende hacerlos valer an en detrimento de la libertad poltica del
legislador; b) el desarrollo de la dimensin objetiva de los derechos fundamentales, paralela a su vertiente
subjetiva, segn la cual estos se desvinculan de la relacin inmediata entre estado y ciudadano para expandir
su vigencia a todos los mbitos de la vida social y del ordenamiento jurdico186; c) la tendencia a concebir el
universo valorativo expresado en la constitucin como un sistema axiolgico coherente, susceptible de
interpretacin sistemtica y en el que resulta posible establecer jerarquas entre sus preceptos materiales e
incluso hablar de normas constitucionales inconstitucionales187; d) el tratamiento de la constitucin, y
especficamente de los derechos fundamentales, como material normativo directamente aplicable por
cualquier operador jurdico para la resolucin jurdica de todo tipo de controversias; e) la consideracin de la
ley como ejecucin o aplicacin de las directivas constitucionales, lo que, por consiguiente, autoriza una
amplia ingerencia del rgano que controla su constitucionalidad para establecer si aquella cumple con la
finalidad constitucionalmente predeterminada188; f) la afirmacin de los derechos fundamentales como lmites
vase Harry H. Wellington, Common Law Rules and Constitutional Double Standards: Some Notes on Adjudication, The Yale
Law Journal, vol. 83: 209, 1973, pgs. 221 311, aqu pgs. 272 y ss; Michael J. Perry, The Constitution in the Courts. Law or
politics?, New York Oxford, Oxford University Press, 1994, pgs. 136 191; Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la
constitucin, citado, captulo IX, en especial pgs. 280 286; Francisco Javier Daz Revorio, Valores superiores e interpretacin
constitucional, citado, pgs. 461 491; del mismo autor, La constitucin como orden abierto, citado, pgs. 147 149; Christopher
Wolfe, La transformacin de la interpretacin constitucional, citado, pgs. 183 196, 201 226, 339 351; Javier Dorado Porras,
El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos, Madrid, Dykinson, 1997, pgs. 28 37.
185

Vid. Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, citado, pgs. 18 24; Michael J. Perry, The Constitution, the Courts and
Human Rigths. An inquiry into the legitimacy of Constitutional Policy-making by the Judiciary, New Haven London, Yale
University Press, 1982, pgs. 61 - 90; Harry H. Wellington, Interpreting the Constitution: the Supreme Court and the process of
adjudication, New Haven London, Yale University Press, 1990; Ronald Dworkin, Los derechos en serio (1977), 1a. ed., 4a.
reimp., trad. M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1999; del mismo autor, Freedoms Law. The moral reading of the American
Constitution, Oxford New York, Oxford University Press, 1996. Para una sntesis del pensamiento constitucional de estos
autores vid. Juan Carlos Bayn, El debate sobre la interpretacin constitucional en la reciente doctrina norteamericana (Dworkin,
Ely, Tribe, Barber), Revista de las Cortes Generales, 4, 1985, pgs. 137 153; Enrique Alonso Garca, La interpretacin de la
constitucin, citado, pgs. 316 328; Francisco Javier Daz Revorio, La constitucin como orden abierto, citado, pgs. 158 181;
Javier Dorado Porras, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos, citado, pgs. 75 100.

186

Sobre el nexo entre la dimensin objetiva de los derechos fundamentales y la concepcin de la constitucin a la que se alude vid.
Ernst Wolfgang Bckenfrde, Sobre la situacin de la dogmtica de los derechos fundamentales tras 40 aos de Ley
Fundamental, citado, pgs. 104 131.

187

Tesis defendida por Otto Bachof, uno de los ms entusiastas defensores de la constitucin como orden de valores, en
Verfassungswidrige Verfassungsnormen? (1951), citado por Alejandro Nieto, Peculiaridades jurdicas de la norma constitucional,
Revista de Administracin Pblica, 100-102, 1983, pgs. 371 415, aqu pg. 408.

188

Gomes Canotilho distingue tres esquemas tericos de relacin entre ley y constitucin: a) la ley como ejecucin de la constitucin,
segn el cual dicha relacin es similar a la que existe entre ley y acto administrativo, disponiendo entonces el legislador de un
espacio de discrecionalidad mnimo; b) la ley como aplicacin de la constitucin, concebida sta ltima como un impulso material
primario para la actividad legislativa pero cuya indeterminacin confiere, no obstante, un amplio espacio de discrecionalidad al
legislador; c) la ley como conformacin de la constitucin, desde la cual el legislador desarrolla una actividad poltica creadora, al
disponer de una amplia libertad para tomar decisiones en el marco de lo constitucionalmente permitido. Aplicando esta
clasificacin al tema que nos ocupa, puede decirse que los dos primeros resultan afines a la concepcin de la constitucin como
orden objetivo de valores, mientras que el tercero claramente corresponde a la idea de la constitucin como marco. Vid. Jos

51

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

materiales a la reforma constitucional, postura que implica afianzar la rigidez de la constitucin189; g) un


amplio protagonismo de la jurisdiccin por cuanto los Tribunales se convierten en los rganos de cierre del
sistema, en los seores del derecho segn la conocida frmula de Zagrebelsky190, de un derecho donde
toda cuestin deviene justiciable a la luz de la constitucin y se otorga a los jueces la ltima palabra para
determinar su significado.

4.4.2 La constitucin como ordenamiento marco o sistema abierto


Opuesta a la concepcin anterior, en las ltimas dcadas ha cobrado fuerza el entendimiento de la
constitucin como un marco o un orden abierto191, esto es, como una norma cuyos contenidos sustanciales
no expresan un sistema axiolgico coherente y cerrado sino, por el contrario, el pluralismo ideolgico presente
en las sociedades contemporneas. Desde tal perspectiva la constitucin es vista como un marco en cuyo
interior coexisten diversos mundos constitucionalmente posibles segn la sugestiva expresin de Jos
Juan Moreso192 - cuya actualizacin corresponde a los rganos polticos.
Puesta en relacin con las dos lgicas contrapuestas que compiten al interior del constitucionalismo, la de los
derechos y la de la democracia, esta segunda concepcin parece situarse ms cerca de esta ltima. Sin
embargo, entre quienes acogen la visin de la constitucin como un marco o una norma abierta, cabe a su
vez, distinguir al menos entre dos posiciones que propongo denominar (i) la constitucin procedimental y (ii)
la constitucin dctil.
(i) La lectura procedimental de la constitucin, segn la versin propuesta por su ms conocido exponente,
John Hart Ely, se hallara en el extremo opuesto a la idea de la constitucin como orden de valores. En
efecto, sostiene este autor que la clave para comprender el significado de la constitucin es el sistema de
democracia representativa, a partir del cual deben ser interpretadas todas sus disposiciones. Sobre esta
premisa, Ely desarrolla una peculiar lectura de la norma fundamental estadounidense dirigida a demostrar
que sta no intenta establecer alguna ideologa dominante [...] sino ms bien asegurar una estructura
durable para la resolucin continua de los conflictos polticos193, dado que la mayor parte de sus
preceptos se ocupan de establecer rganos y procedimientos de decisin, y aquellos relativos a derechos
Joaquim Gomes Canotilho, Constituao dirigente e vinculaao do legislador, citado, pgs. 216 218.
189

190
191

Para un examen crtico de esta doctrina, vid. Francisco Javier Daz Revorio, La constitucin como orden abierto, Madrid, McGrawHill, 1997, pgs. 17 58.
Gustavo Zagrebelsky, El Derecho dctil..., citado, pg. 50.
La expresin constitucin abierta es empleada en diversos sentidos. Aqu ser utilizada para designar a las constituciones que
permiten la defensa de opciones polticas de diverso signo siempre que se realicen por los cauces que ella misma prev o no
proscribe; en este sentido la emplean autores como Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 14 o Francisco Javier
Daz Revorio, La Constitucin como orden abierto, citado, pg. 3. Pablo Lucas Verd emplea la misma expresin con otro
significado, ms prximo a la idea de orden axiolgico, para referirse a las constituciones abiertas a contenidos provenientes de
otros sistemas jurdicos, de otros rdenes normativos o de realidades extranormativas, vid. La Constitucin abierta y sus
enemigos, Madrid, Universidad Complutense Ediciones Beramar, 1993, pg. 11. Peter Hberle la utiliza en el sentido de
constitucin abierta a la interpretacin de todos los actores sociales, vid. La sociedad abierta de los intrpretes
constitucionales..., citado, pgs. 16 46.

192

Jos Juan Moreso, La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin, citado, pgs. 167 171.

193

John Hart Ely, Democracy and distrust. A theory of judicial review, Cambridge Massachusets, Harvard U. P., 1980. Cito por la
traduccin al castellano de M. Holgun, Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucional, Santaf de Bogot, Siglo
del Hombre Universidad de los Andes, 1997, pg. 115.

52

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

tienen como fin preservar las condiciones necesarias para garantizar la igual participacin en el proceso
democrtico y no, como suele entenderse, limitar las decisiones sustantivas que se adoptan a travs del
procedimiento democrtico. En ese orden de ideas, si la constitucin se ocupa de prescribir procesos
legtimos, no resultados legtimos, la tarea del juez constitucional se asemeja a la de un rbitro encargado
de velar porque el proceso poltico satisfaga aquellas condiciones de legitimidad, desde una perspectiva
que el autor denomina representation reinforcing approach opuesta a la fundamental values
approach 194, que resultara de concebir la constitucin como un orden de valores195.
(ii) Por su parte, la tesis de la constitucin dctil propuesta por Gustavo Zagrebelsky representa una
posicin intermedia respecto a las concepciones axiolgica y procedimental antes examinadas. As, se
aparta de la primera en tanto rechaza considerar la constitucin como expresin de una ideologa o un
proyecto predeterminado de vida en comn, pero al mismo tiempo se distancia de la segunda por cuanto
admite la presencia de contenidos sustantivos en la constitucin. Lo que singulariza a estas clusulas
materiales es su plural contenido ideolgico, la inclusin de valores tendencialmente contradictorios y de
carcter no absoluto, cuya ductilidad permite hacerlos compatibles con los restantes valores con los que
debe convivir, a la vez que impide establecer jerarquas abstractas y definitivas entre ellos196. Segn
puede apreciarse, esta concepcin aparece ligada al pluralismo en un doble sentido197: como
reconocimiento fctico de la heterogeneidad propia de las sociedades actuales, de la cual se deriva el
carcter igualmente plural de sus textos constitucionales y como valoracin positiva de dicha pluralidad,
expresada en una visin de la poltica y del derecho en trminos inclusivos, lo que impide reconducirles a
un nico principio dominante que les confiera unidad a partir de la exclusin de lo diverso (segn la lgica
del aut-aut), para en su lugar procurar una unidad dctil a partir de la integracin de la diversidad198. Es
precisamente la pluralidad de contenidos la que imprime a la constitucin un carcter abierto, a la
manera de un marco amplio en cuyo interior tiene lugar el desarrollo espontneo de la vida social y la
competencia por asumir las riendas de la poltica. En ese orden de ideas, ser entonces la poltica
constitucional y no la constitucin misma la que determine los resultados constitucionales histrico
concretos, en otras palabras, ser la voz a travs de la cual se expresa el significado concreto de la
constitucin199.

194

Ibd., pg. 129.

195

Para una exposicin y crtica de la teora constitucional de Ely vase, entre otros, Laurence H. Tribe, The Puzzling Persistence of
Process-Based Constitutional Theories, The Yale Law Journal, vol. 89: 1037, 1980, pgs. 1063 - 1080; Christopher Wolfe, La
transformacin de la interpretacin constitucional, citado, pgs.478 492; Jeremy Waldron, A Right-Based Critique of
Constitutional Rights, Oxford Journal of Legal Studies, 13, 1993, pgs. 39 y ss; Stephen Holmes, El precompromiso y la paradoja
de la democracia, citado, pg. 220; Juan Carlos Bayn, El debate sobre la interpretacin constitucional..., citado, pgs. 146
148; Vctor Ferreres, Justicia constitucional y democracia, citado, pgs. 55 68; Francisco Javier Daz Revorio, La constitucin
como orden abierto, citado, pgs. 191 194; Javier Dorado Porras, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados
Unidos, citado, pgs. 101 - 125.

196

Vid. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pgs. 14, 124.

197

Sobre los diversos significados del pluralismo y su relevancia constitucional vid. Vittorio Angiolini, Il pluralismo nella costituzione
e la costituzione per il pluralismo, en I soggetti del pluralismo nella giurisprudenza costituzionale. Atti del Seminario di Macerata,
5 6 maggio 1994, a cura de R. Bin e C. Pinelli, Torino, Giappichelli, 1996, pgs. 3 16.

198

Vid. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 17.

199

Ibd., pg. 14.

53

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

A pesar de sus diferencias, de las dos posiciones que he agrupado bajo la concepcin de la constitucin
como marco u orden abierto se derivan consecuencias similares orientadas en la lnea de un
constitucionalismo dbil, pues en ambas:
a. Se debilita la pretensin normativa de la constitucin: en la versin procedimental porque al excluir, o
reducir al mnimo, la presencia de contenidos sustantivos en la constitucin, se priva a sta de uno de los
mbitos en los que se despliega su vocacin normativa, cual es el condicionamiento de la validez
material de las leyes. En el caso de la constitucin dctil porque al deja en manos de la poltica
constitucional la determinacin del significado concreto de sus disposiciones, parece desvirtuarse la
pretensin normativa de la constitucin de operar como lmite jurdico a la poltica, al quedar envuelta en
un razonamiento circular segn el cual el objeto a limitar es el encargado de determinar y contenido y
alcance de sus propios lmites200.
b. Se atena considerablemente la vocacin dirigente de la constitucin, pues la aspiracin a modelar el
orden social y estatal queda est virtualmente ausente en una lectura procedimental de la constitucin
o, a lo sumo, identificada con la representation-reinforcing approach de la que habla Ely; en el caso de la
constitucin dctil porque no se asigna a sta la tarea de establecer directamente un proyecto
predeterminado de vida en comn, como correspondera de acuerdo a la genuina raz del
constitucionalismo dirigente, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma201.
c. Se reconoce al legislador una amplia libertad decisoria, al concebir la relacin entre ley y constitucin no
ya en trminos de ejecucin o aplicacin sino ms bien de configuracin y reconocerle a aquella un
fundamento constitucional propio. En tanto que expresin de derechos democrticos, seala
Zagrebelsky, a la ley debe reconocrsele un valor en s misma, con independencia de sus contenidos y
de sus vnculos de derivacin a partir de los preceptos constitucionales, con lo cual la ley vale en lnea
de principio porque es ley, no por lo que disponga202.
No obstante, subsiste una importante diferencia entre las visiones procedimental y dctil de la constitucin
que impide su encuadre comn en un modelo de constitucionalismo dbil. Tal diferencia radica en que
mientras la primera excluye la presencia de contenidos sustanciales en la constitucin, la segunda admite su
existencia bajo la forma de principios. Estos ltimos - segn veremos en los epgrafes siguientes - favorecern
la invasin de la constitucin sobre el resto del ordenamiento, afectarn de modo decisivo el momento de la
adjudicacin, las relaciones entre legislacin y jurisdiccin confiriendo, en definitiva, un amplio protagonismo a

200

En este orden de ideas seala Garca Amado que, desde tal concepcin dctil, la Constitucin se hace fluida, casi diramos
gaseosa. La Constitucin se abandona a la poltica constitucional en vez de resaltar que el lmite frente a las polticas posibles
viene dado por los derechos cuya intangibilidad o mnima garanta se asegura, se hace hincapi en que cualquiera de esas
polticas constitucionales es plasmacin de la Constitucin por ser realizacin o concrecin posible de los principios y valores que
presiden la Constitucin. Difcilmente el intento por dotar de objetividad a la Constitucin podr desembocar en una mayor
disolucin de la misma. Juan Antonio Garca Amado, Ductilidad del Derecho o exaltacin del juez? Defensa de la ley frente a
(otros) valores y principios, en Anuario de Filosofa del Derecho, XIII - XIV, 1996 1997, pgs. 65 - 85, aqu pgs. 72 73.

201

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 13. Esta inadecuacin entre el dirigismo constitucional y las exigencias de
una sociedad plural es subrayada por Gomes Canotilho cuando afirma que en la actualidad la ley dirigente cede su lugar al
contrato, vid. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Revisar la/o romper con la constitucin dirigente, citado, pg. 23.

202

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 151.

54

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

los jueces. De ah que tambin en este aspecto el modelo de constitucin de Zagrebelsky manifiesta su
ductilidad, al situarse en un punto intermedio entre el constitucionalismo fuerte y dbil203.

4.5 PRINCIPIALIZACIN DEL SISTEMA JURDICO


Otra de las caractersticas de los sistemas jurdicos constitucionalizados es que sus contenidos
valorativos, especialmente en sede constitucional, suelen ser expresados a travs de un tipo especfico de
normas que, en sentido amplio, se denominan principios.
No es este el lugar para emprender un examen detallado de la ambigedad que envuelve este concepto y de
las discusiones surgidas en el seno de la teora jurdica a propsito de la distincin entre principios y reglas204.
Por el momento valga retomar la conocida clasificacin de Alexy segn la cual los principios son mandatos
de optimizacin, esto es, normas que ordenan que su objeto se realice en la mayor medida posible,
atendiendo a las circunstancias jurdicas y fcticas. Por su parte las reglas son normas que establecen la
medida exacta de su satisfaccin de modo que, cuando hay lugar a aplicarlas, debe hacerse lo que en ellas
se ordena, ni ms ni menos205. La interpretacin de una norma como principio o como regla generalmente va
asociada al grado de determinacin de su contenido: los principios seran as las normas que prescriben que
se realicen ciertos valores o fines sin determinar qu acciones en concreto son idneas para tal propsito,
mientras que las reglas seran normas que ordenan, prohben o permiten acciones descritas con un grado
relativamente alto de precisin206. No obstante, en la interpretacin de una norma como regla o principio
resulta decisivo el caso concreto al que deba aplicarse: en los llamados casos fciles las normas se
interpretan como reglas, mientras que en los casos difciles un mismo enunciado normativo pasa a ser
interpretado como principio207.
Ahora bien, mientras los contenidos orgnicos y procedimentales de la constitucin los relativos al quin y al
cmo decidir generalmente se expresan a travs de normas que interpretamos como reglas, aquellos que
versan sobre contenidos materiales relativos al qu decidir o no decidir suelen ser tratados como principios,
debido a su alto grado de indeterminacin y a su proclividad a entrar en colisin con otros contenidos
constitucionales208. Esta ltima modalidad de regulacin conlleva un alto grado de indeterminacin pero a la
203

Marina Gascn explica con acierto la indefinicin presente en la concepcin del derecho dctil de Zagrebelsky, indicando que
ella se origina en el diverso modo de resolver las tensiones producidas entre constitucin y democracia, por un lado, y entre
jurisdiccin y legislacin, por otro. Mientras la primera se resuelve reservando un espacio propio para la legislacin y concibiendo
la constitucin como un marco abierto cuya determinacin corresponde al parlamento, esto es, se decanta a favor del legalismo
(o del constitucionalismo dbil segn la distincin que venimos empleando), la tensin entre legislacin y jurisdiccin, por el
contrario, se resuelve en la lnea del constitucionalismo (o constitucionalismo fuerte), convirtiendo a los jueces en los
guardianes de la constitucin y apostando decididamente por el control jurisdiccional de las leyes en el caso concreto. Vid. de la
autora, Presentacin: la concepcin del Derecho en El Derecho dctil, Anuario de Filosofa del Derecho, XIII XIV, 1996
1997, pgs. 17 38, aqu pgs. 24 26.

204

Para un tratamiento ms detenido del tema, remito al segundo de los trabajos publicados en este volumen.

205

Vid. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, citado, pgs. 86 y s.

206

Vid. Juan Carlos Bayn, Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado constitucional, Jueces para la Democracia, 27,
1996, pgs. 41 49, aqu pg. 46.

207

Vid. Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2003, pgs. 588 y ss.

208

No obstante, aunque es frecuente asociar las normas de principio con la regulacin de contenidos sustantivos, tambin existen
principios denominados formales, procedimentales o institucionales, que incorporan las exigencias derivadas de la dimensin

55

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

vez dota al lenguaje jurdico de una gran capacidad inclusiva, cualidad que reviste especial importancia en
materia constitucional por las razones que paso a explicar:
En primer lugar, el recurso a los principios posibilita el logro de acuerdos constitucionales, lo que a su vez
permite a la constitucin cumplir la funcin integradora que se le asigna en un estado constitucional. En
efecto, si en el contexto de sociedades heterogneas es ya difcil arribar a un acuerdo sobre los valores y
fines a perseguir, resulta an ms problemtico lograr un consenso sobre la forma en que stos sern
realizados, esto es, sobre las conductas amparadas por un derecho o que contribuyen a realizar un
determinado valor o fin constitucional. Las normas que interpretamos como principios facilitan entonces la
tarea constituyente pues permiten expresar fines y valores compartidos trasladando a otro momento y a otros
sujetos la definicin de las conductas mediante las que habrn de ser satisfechos; desde tal perspectiva, los
principios actuaran como clusulas de compromiso dilatorio segn la expresin de Carl Schmitt209. Al mismo
tiempo, la abstraccin que caracteriza a los principios tiene la virtud de permitir la incorporacin al texto
constitucional de valores que cuentan con diverso grado de respaldo entre los distintos sectores sociales,
posibilitando un pacto comn en el que cada parte puede reconocerse210; de este modo se logra, como
seala Ferreres, mantener una constante correlacin simblica entre pluralismo poltico y pluralismo de
valores constitucionales, correlacin que contribuye a integrar polticamente a los ciudadanos de una
democracia liberal211.
En segundo lugar, la interpretacin de los contenidos materiales de la constitucin como principios permite
dar cabida a formas de realizacin atpicas o novedosas de los valores y de los derechos recogidos en la
constitucin, lo que en un modelo de reglas no sera posible por estar fijadas con detalle las modalidades
concretas de satisfaccin de aquellos valores y las modalidades tpicas de ejercicio de los derechos212. Ello
permite explicar por qu la jurisprudencia constitucional generalmente apela a principios con un alto grado de
abstraccin (dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad, entre otros) para justificar la proteccin
constitucional en supuestos que no encuentran fcil acomodo en otros derechos de contenido ms
especfico213. Sin embargo, invirtiendo el argumento cabra admitir que, del mismo modo, la indeterminacin
de este tipo de normas tambin posibilita la reduccin del contenido iusfundamentalmente protegido. As por
ejemplo, seguramente la sola enunciacin de un genrico principio de proteccin de la vida no bastara para
cerrar la discusin sobre la admisibilidad de la pena de muerte. De ah que en algunas ocasiones los
enunciados sobre derechos sean formulados de modo que siempre sean interpretados como reglas (no
habr pena de muerte, art. 11 C.Col.), lo que ocurre cuando se quiere otorgar una proteccin reforzada a
ciertos derechos o sustraer algunos supuestos especficos de la indeterminacin y discrecionalidad que en
mayor medida envuelve la aplicacin de los principios.

209

institucional del derecho, los cuales pueden entrar en colisin con y, eventualmente, prevalecer sobre los principios sustantivos.
Vid. Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, citado, pgs. 100 y 133; Juan Carlos Bayn, Principios y reglas...,
citado, pg. 48. En un reciente trabajo los profesores Juan Ruiz Manero y Manuel Atienza han puesto de relieve la importancia de
estos principios en el razonamiento jurdico, vid. La dimensin institucional del derecho y la justificacin jurdica, Doxa, 24, 2001,
pgs. 123 y ss.
Vid. Carl Schmitt, Teora de la Constitucin, citado, pg. 54.

210

Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 115.

211

Vctor Ferreres, Justicia constitucional y democracia, citado, pg. 136.

212

Ibd., pg. 117.

213

Vase Ibd., pgs. 121 126, donde se ejemplifica este aserto mediante numerosas sentencias del Tribunal Constitucional
espaol.

56

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Finalmente, y como avanzamos en otro lugar214, la capacidad inclusiva de los principios contribuye a
compensar la potencial ilegitimidad democrtica de las constituciones rgidas, permitiendo una especie de
divisin intergeneracional de la labor constituyente mediante la cual cada generacin dota de contenido a los
principios y resuelve las colisiones entre los mismos segn las concepciones valorativas propias de su tiempo,
lo que no sera posible si la constitucin respondiera en su conjunto a un modelo de reglas. No obstante, el
logro de tal finalidad supone que la traslacin de poder discrecional por parte del emisor de la norma se
realice en favor de un receptor dotado de legitimidad democrtica, esto es, requiere que el llamado a cerrar el
margen de apertura de dichas normas sea el legislador y no el juez. Pero, segn veremos a continuacin, el
recurso a principios no funciona de este modo en los sistemas jurdicos constitucionalizados, pues en estos la
concrecin ltima de las normas de principio se traslada al momento de la adjudicacin, con lo cual el poder
discrecional que aquellos comportan se deposita en jueces carentes de legitimidad democrtica directa. De
este modo, la objecin antidemocrtica no se cancela sino que se desliza a otro escenario.
Ahora bien, para entender por qu la presencia de principios en el sistema jurdico conduce a realzar el
momento de la adjudicacin y, por ende, la posicin del juez, conviene repasar algunas ideas, bastante
conocidas, acerca del diverso papel que desempean principios y reglas en el razonamiento jurdico:
As, por un lado, las reglas determinan el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica de forma ms o
menos precisa (dependiendo del grado de autonoma semntica que posean los trminos empleados, es
decir, del carcter estrictamente emprico y no valorativo de las propiedades connotadas por los mismos),
suministrando as al intrprete la premisa mayor del razonamiento y permitiendo reconducir su aplicacin a un
esquema silogstico o subsuntivo215. Por otra parte, los conflictos entre este tipo de normas pueden dirimirse
mediante los criterios clsicos de resolucin de antinomias (cronolgico, jerrquico, de especialidad), esto es,
con la derogacin, la invalidez o la excepcin permanente de una de las reglas, respectivamente.
Por el contrario, los principios tan slo suministran al intrprete una razn para decidir en determinado
sentido, la cual, a su vez, puede entrar en colisin con las razones provenientes de principios contrarios; de
ah que tales normas no sean susceptibles de operar directamente como premisa mayor del razonamiento,
cuya construccin difieren al rgano encargado de su aplicacin.
Y es que las antinomias entre principios, particularmente las que involucran principios constitucionales,
presentan un carcter peculiar que impide asimilarles a los conflictos entre reglas. As:
(i) La mayor parte de los principios constitucionales no se muestran incompatibles en abstracto sino cuando
concurren frente a un mismo caso concreto. Pinsese, por ejemplo, en el clsico binomio entre libertad
de informacin y derecho a la intimidad, cuya fundamentacin en abstracto resulta coherente pues ambos
responden a una filosofa poltica liberal, pero que imponen soluciones dispares cuando en un supuesto
concreto, amparado en la libertad de informacin, un medio de comunicacin revela datos sobre la vida
214
215

Vid. supra 4.2.


Ello, por supuesto, vale solo como una representacin aproximada del proceso de aplicacin del derecho, ms no como una fiel
descripcin del mismo, pues tambin en un modelo de reglas la adjudicacin incorpora un alto margen de discrecionalidad, ya sea
por la vaguedad natural del lenguaje, la presencia de trminos valorativos, la fijacin de los hechos que constituyen la premisa
menor o la determinacin precisa de la consecuencia jurdica. Vid. Luis Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, citado,
captulo 3, pgs. 82 107.

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privada de una persona, afectando de este modo su derecho a la intimidad. Este tipo de antinomias,
denominadas contingentes o en concreto216 o antinomias externas o propias del discurso de aplicacin217,
solo admiten ser resueltas de modo definitivo en el contexto de la adjudicacin debido a que para ello es
preciso atender a las circunstancias del caso concreto218.
(ii) Los criterios clsicos para la resolucin de antinomias devienen inoperantes frente a las colisiones entre
principios constitucionales, pues al estar integrados en una misma fuente y descartada la posibilidad de
establecer jerarquas entre los contenidos constitucionales219, no cabe acudir a los criterios cronolgico y
jerrquico. Por su parte, el recurso al argumento de especialidad se revela particularmente problemtico
en materia de principios, mxime porque para establecer una relacin de especialidad entre dos normas
se requiere que sus condiciones de aplicacin aparezcan detalladas, lo que no suele ocurrir en este tipo
de enunciados normativos220.
(iii) Pero la inadecuacin de los argumentos cronolgico, jerrquico y de especialidad para resolver colisiones
de principios no obedece slo a las razones puramente tcnicas sealadas en el prrafo anterior, sino,
ante todo, a la necesidad de garantizar la coexistencia de los diversos contenidos constitucionales
propios de sociedades igualmente heterogneas. Tal exigencia impide que las colisiones entre principios
se salden con la invalidez o la excepcin permanente de uno de ellos, y en cambio reclama un mtodo
que permita resolver la antinomia sin sacrificar la validez de los principios enfrentados, lo que se logra
mediante la ponderacin. En este orden de ideas, seala Luis Prieto, la conservacin integra de la
Constitucin exige ponderar porque solo as es posible conservar en pie de igualdad abstracta normas o
derechos que reflejan valores heterogneos propios de una sociedad plural que, sin embargo, se quiere
unida y consensuada en torno a la Constitucin221.
As pues, como resultado de estos factores - indeterminacin de la premisa mayor, permanente posibilidad de
colisiones y peculiaridad de las mismas los principios dan lugar a un particular modelo de adjudicacin en el
que la ponderacin desempea un papel protagnico, pues mediante este mtodo es posible fundamentar
una jerarqua mvil o dbil entre los principios enfrentados y zanjar la colisin sin sacrificar la validez de
ninguna de las normas involucradas.
Por otra parte, la presencia de contenidos materiales en la constitucin bajo la forma de principios conduce
paralelamente a la principializacin y a la constitucionalizacin del sistema jurdico en su conjunto. Lo primero
216
217

Vid. Riccardo Guastini, Distinguiendo..., citado, pg. 167.


Vid. Klaus Gnther, Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica, trad. J. C. Velasco
Arroyo, Doxa, 17 18, 1995, pgs. 271 302, aqu pg. 281.

218

Vid. Luis Prieto Sanchs, Observaciones sobre las antinomias y el criterio de la ponderacin, Cuadernos de Derecho Pblico, 11,
2000, pgs. 11 30.

219

Vid. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 124, quien aduce en contra de la existencia de una jerarqua entre
principios su incompatibilidad con el carcter pluralista de la sociedad y el peligro de que ella desemboque en una tirana de
valores. Tambin valen al respecto los argumentos contra la idea de un orden jerrquico de valores expuestos por Robert Alexy,
Teora de los derechos fundamentales, citado, pgs. 152 157.

220

Sobre las dificultades que plantea la aplicacin del criterio de especialidad a las antinomias entre principios vid. Luis Prieto
Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, citado, pgs. 212 215.

221

Luis Prieto Sanchs, Diez argumentos a propsito de los principios, en Ley, principios, derechos, citado, pgs. 47 68, aqu pg.
61.

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porque la argumentacin que involucra este tipo de normas tiende a colonizar todos los discursos de
aplicacin del derecho a travs de la reformulacin de cualquier conflicto entre normas en trminos de una
colisin de principios. Ello ocurre de modo paradigmtico en aquellos casos en los que la aplicacin de una
regla contraviene algn principio, evento en el cual el conflicto se replantea como una colisin entre el
principio que subyace a la regla y el que se enfrenta a ella. Incluso en aquellos casos fciles que se
resuelven mediante la aplicacin de una regla, tambin intervienen los principios, esta vez en sentido
negativo, pues su calificacin como fcil depende de que no se encuentre ninguna razn de principio para
dejar de aplicar la solucin prevista en la regla222. De este modo, los principios devienen en el vehculo idneo
a travs del cual la constitucin invade todas las parcelas del derecho, ya que todo conflicto de legalidad
ordinaria en cualquier mbito del ordenamiento es susceptible de ser reformulado como un conflicto entre
principios constitucionales y ser resuelto a travs de la ponderacin.
De lo expuesto hasta aqu se infiere que los principios incrementan la indeterminacin del derecho y, en
consecuencia, favorecen la discrecionalidad del rgano encargado de aplicarlos223. En efecto, por la
vaguedad en su formulacin, su carcter potencialmente conflictivo y la ausencia de una jerarqua
preestablecida para resolver sus conflictos, los principios comportan una delegacin de poder decisorio que
recae finalmente en el juez, puesto que es a la luz del caso donde por lo general emergen las colisiones de
principios y, por tanto, solo en el momento de la adjudicacin es posible determinar su contenido definitivo, lo
que tienen que decir en cada caso224. Pero al mismo tiempo los principios pueden ser vistos tambin como
un lmite a la discrecionalidad del intrprete, al suministrar las pautas valorativas que han de orientar la
justificacin de la decisin que, de no existir como principios, en todo caso seran creadas por los rganos de
aplicacin del derecho mediante operaciones puramente discrecionales y, por ello, no susceptibles de control
racional225; en cambio, la institucionalizacin de principios reconduce tal poder de disposicin al terreno de lo
argumentable, donde tiene cabida un gnero de razonamiento que, si bien no conduce a una nica respuesta
correcta y deja un gran espacio a la libertad valorativa, s traza los cauces por donde ha de orientarse la
justificacin de las decisiones. A esta doble funcin se refiere Luis Prieto cuando destaca la naturaleza

222

Vid. Juan Carlos Bayn, Principios y reglas..., citado, pgs. 47 48. En tal sentido Atienza y Ruiz Manero sostienen que un caso
es fcil, precisamente, cuando la subsuncin de unos determinados hechos bajo una determinada regla no resulta controvertible a
la luz del sistema de principios que dotan de sentido a la institucin o sector normativo de que se trate. Las piezas del derecho...,
citado, pg. 22.

223

La relacin entre principios y discrecionalidad es destacada particularmente por quienes sostienen una concepcin realista y no
cognoscitivista de la interpretacin; as Paolo Comanducci, Principios jurdicos e indeterminacin del derecho, citado, pgs. 102
104; Riccardo Guastini, Principios de derecho y discrecionalidad judicial, Jueces para la Democracia, 34, 1999. Por el
contrario, para quien asume una concepcin holista del derecho y defiende la tesis de la nica respuesta correcta, como es el
caso de Dworkin, los principios vienen a colmar las insuficiencias de un derecho basado solo en reglas y, por tanto, a cerrar el
paso a la discrecionalidad.

224

Sobre la importancia del caso en la interpretacin de los principios, vid. Gustavo Zagrebelsky, La Corte Constitucional y la
interpretacin de la Constitucin, en Divisin de poderes e interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional, A. Lpez
Pina, edit., Madrid, Tecnos, 1987, pgs. 161 178, aqu pgs. 163 167; del mismo autor, El derecho dctil..., citado, pgs. 136
139. En sentido crtico vid. Riccardo Guastini, Derecho dctil, derecho incierto, Anuario de Filosofa del Derecho, XIII - XIV, 1996
1997, pgs. 111 123, aqu pgs. 122 123; Juan Antonio Garca Amado, Ductilidad del Derecho o exaltacin del juez?...,
citado pgs. 73 - 81.

225

Al respecto seala Luigi Ferrajoli que si las opciones valorativas son insuprimibles representa cuando menos una condicin de su
control y autocontrol, si no cognoscitivo, al menos poltico y moral, que aquellas sean conscientes, explcitas e informadas por
principios, en vez de acrticas o enmascaradas o en todo caso arbitrarias. Derecho y razn..., citado, pg. 174.

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bifronte de los principios226 o, en otros trminos, Comanducci al sealar que bajo condiciones reales, y no
ideales, la configuracin de principios puede ayudar a los jueces a encontrar siempre una justificacin ex post
para sus decisiones, pero no parece disminuir, sino aumentar la indeterminacin ex ante del derecho227.

4.6 JUDICIALISMO
Se ha visto cmo todas las caractersticas que exhiben los ordenamientos constitucionalizados apuntan
a desplazar el centro de gravedad desde el momento de la creacin legislativa hacia el de la adjudicacin y,
por consiguiente, a realzar el protagonismo judicial en detrimento de la primaca del legislador democrtico.
Ms jueces que legislador228 sera entonces el corolario del proceso de colonizacin constitucional que
venimos describiendo, pues ste da lugar a fenmenos que favorecen tal predominio de los tribunales, entre
los que se destacan: (a) el cambio en el esquema de vinculacin del juez a la ley; (b) el incremento de la
repercusin social de las intervenciones judiciales; (c) la renovada imagen de la jurisdiccin (del mito del
legislador racional al del juez omnisciente), y, finalmente, (d) la transformacin del modelo de adjudicacin.
(a) Concebida la constitucin como norma jurdica suprema y dotada de contenidos sustanciales
directamente vinculantes tanto para los poderes pblicos como para el resto de los ciudadanos, aqulla
pasa a integrar el conjunto de piezas jurdicas que deben emplear los rganos de adjudicacin al
momento de decir el derecho, lo que obliga a reformular el sentido de la vinculacin de los jueces solo
a la ley. Esta ltima, bajo el esquema de organizacin del poder propio del estado legislativo de derecho,
exiga del juez una asuncin acrtica de los contenidos legales, al estarle vedado cuestionar la validez de
las normas que aplicaba. De este modo, perviva la secular restriccin del quehacer judicial a ser la boca
que pronuncia las palabras de la ley y, con ello, la concepcin de la jurisdiccin como una actividad
estructuralmente subordinada y lgicamente dependiente de la legislacin229. Por el contrario, en los
sistemas jurdicos constitucionalizados el examen tanto de la validez de las leyes como de su adecuacin
al caso tiende a estar presente en el momento de la decisin judicial230: el primero - incluso en los
sistemas donde el Tribunal Constitucional detenta el monopolio de la declaracin de inconstitucionalidad
de las leyes tiene lugar a travs de mecanismos como la interpretacin de la ley conforme a la
constitucin, que entraa un juicio de validez positivo, o, cuando el juicio es negativo, mediante la
cuestin (art. 163 C. E.) o la excepcin de inconstitucionalidad (art. 4 C. Col.); por su parte, el examen de
adecuacin discurre por la va del juicio de proporcionalidad. As pues, en los sistemas
constitucionalizados el sometimiento del juez a la ley ha pasado a entenderse como vinculacin a las
leyes vlidas y constitucionalmente adecuadas231.
226

Vid. Luis Prieto Sanchs, Sobre principios y normas..., citado, pgs. 136 137.

227

Paolo Comanducci, Principios jurdicos e indeterminacin del derecho, Doxa, 21-II, 1998, pg. 103.
Segn la frmula de Luis Prieto, Del mito a la decadencia de la ley..., en Ley, principios, derechos, citado, pg. 35.

228
229

Vid. Riccardo Guastini, Il giudice e la legge, Torino, Giappichelli, 1995, pg. 11.

230

Sobre la diferencia entre juicios de validez, relativos a la fundamentacin o justificacin en abstracto de una norma general, y
juicios de adecuacin, orientados a justificar la pertinencia de la aplicacin de una norma general a un caso particular, vid. Klaus
Gnther, Un concepto normativo de coherencia, citado, pgs. 279, 282 284.

231

Sobre esto llama la atencin Luigi Ferrajoli en "El Derecho como sistema de garantas", Jueces para la Democracia, 16, Madrid,
1993. pg. 66. En la misma direccin escribe Gustavo Zagrebelsky que, en los actuales estados constitucionales, las exigencias
del caso cuentan ms que la voluntad legislativa y pueden invalidarla. Debiendo elegir entre sacrificar las exigencias del caso o las
de la ley, son estas ltimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al que la propia ley viene sometida, El derecho
dctil..., citado, pg. 134. Tambin Salvatore Senese seala que la prohibicin impuesta al magistrado de injerirse en el ejercicio

60

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

Lo anterior ha modificado a su vez la relacin funcional entre jurisdiccin y legislacin: en tanto la primera
no puede definirse slo como aplicacin de la ley, sino como resolucin de casos particulares fundada
en un derecho que no se agota en sta, se rompe con la subordinacin y dependencia lgica que
mantena respecto a la legislacin. Al mismo tiempo cambia la posicin institucional de la judicatura en el
entramado de los poderes del estado, concebida ahora, segn lo expresa Ferrajoli, como poder tercero,
ms que tercer poder...232, como mediadora entre el estado y la sociedad, al decir de Zagrebelsky233;
todo ello en la lnea prefigurada por Hamilton en el Federalista, donde se afirma que los tribunales han
sido concebidos como un cuerpo intermedio entre el pueblo y la legislatura, con la finalidad, entre otras
varias, de mantener a esta ltima dentro de los lmites fijados a su autoridad234.
(b) Al mismo tiempo, el estado constitucional propicia un incremento considerable de la repercusin social de
las intervenciones judiciales (y acaso tambin un aumento cuantitativo de las mismas), derivado de la
pretensin de subordinar al derecho todas las manifestaciones del poder que anima a este modelo de
organizacin poltica. En efecto, la extensin del control judicial sobre mbitos otrora inmunes al mismo,
que en el orden interno de los estados se manifiesta paradigmticamente en el control de
constitucionalidad de las leyes, en la resolucin judicial de conflictos entre rganos polticos, en la mayor
intensidad del control judicial de la actividad administrativa, en el aumento de las garantas judiciales para
la eficacia de los derechos constitucionales, incluyendo entre estos ltimos el derecho a la tutela judicial
efectiva, y que en el plano supraestatal se expresa con la instauracin de jurisdicciones internacionales
de derechos humanos o con la ms reciente creacin de un tribunal penal internacional. Tal cmulo de
instrumentos jurdicos alienta a su vez en la sociedad una demanda creciente de respuesta judicial ante
todo tipo de conflictos; respuestas que a su vez adquieren una mayor presencia meditica y repercusin
social debido a la dimensin pblica de los intereses involucrados o de los sujetos sentados en el
banquillo235; tambin por el halo de activismo que envuelve el quehacer de los jueces en aquellos
contextos donde la constitucin promete ms de lo que la realidad concede y en los que la intervencin
judicial viene a suplir en muchas ocasiones la inexistencia o la ineficacia de polticas pblicas en materia
social236.
(c) Lo anterior se ha visto acompaado por una renovada imagen de la jurisdiccin, alimentada
especialmente por la doctrina constitucional y por un amplio sector de la filosofa del derecho que han
erigido al juez en el nuevo depositario de la racionalidad jurdica, colmando as el vaco que tiempo atrs

232
233
234

235

236

del poder legislativo y de suspender la aplicacin de las leyes [...] ha sido sustituida por el poder deber del juez de provocar
mediante una crtica motivada, y por tanto a travs de una fuerte injerencia en el legislativo, una verificacin de la ley misma. Vid.
del autor, Democracia, pluralismo institucional y gobierno del poder judicial, en Corrupcin y estado de derecho..., citado, pgs.
40 58, aqu pg. 53.
Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn..., citado, pgs. 580.
Vid. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil..., citado, pg. 149.
Alexander Hamilton, James Madison, John Jay, El Federalista (1780), No. 78, trad. G. R. Velasco, 1. ed. 6. reimp., Mxico,
Fondo de Cultura Econmica, 1998, pg. 332.
Vid. Perfecto Andrs Ibez, Neutralidad o pluralismo en la aplicacin del derecho?, Doxa, 15 16, 1994, pgs. 861 882, aqu
pgs. 877 878; del mismo autor, Tangentpoli tiene traduccin al castellano, en Corrupcin y estado de derecho..., citado,
pgs. 100 109.
Para el caso colombiano, un interesante estudio sobre el impacto de la intervencin judicial en materia de derechos sociales
puede verse en Boaventura de Sousa Santos / Mauricio Garca Villegas, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, tomo I,
Bogot, Siglo del Hombre, 2001, en especial el captulo IX, pgs. 455 483.

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haba dejado la quiebra del paradigma de la codificacin y del mito del legislador racional. En realidad no
se trata de una novedad propia del neoconstitucionalismo pues, como seala Luis Prieto, el
desplazamiento de la razn desde la creacin hacia la aplicacin del derecho se remonta al siglo XIX,
cuando la transicin del iusnaturalismo al positivismo lleva a concebir la creacin del derecho como un
puro acto de voluntad y su interpretacin pasa a ser considerada como el ltimo reducto de la
racionalidad237.
Pero sin duda sern los sistemas jurdicos constitucionalizados los que sirvan como suelo propicio para
desarrollar una imagen del derecho orientada al caso238, de cuya unidad y racionalidad el juez deviene
garante239. Ser en su seno donde, de la mano de Dworkin, surja una visin herclea del juez, dotado de
habilidad, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, capaz de hallar la respuesta correcta en
cada caso y de preservar la integridad del derecho240; imagen que si bien no corresponde a una
descripcin fiel de la praxis de los tribunales, es considerada por muchos como un plausible ideal
regulativo del quehacer judicial241. El mito del legislador racional es sustituido entonces por el del juez
omnisciente.
(d) Finalmente, toda esta exaltacin del juez vendr en apoyo de la importante transformacin que
experimentar el modelo de adjudicacin en los sistemas jurdicos constitucionalizados, y que ya
anticipamos al hablar de los principios242. En efecto, el estado de derecho haba forjado un modelo
silogstico o subsuntivo de adjudicacin, segn el cual la ley suministra la premisa mayor del
razonamiento y a los jueces corresponde fijar unos determinados hechos como premisa menor para,
mediante un razonamiento deductivo, aplicar a tales hechos la consecuencia jurdica expresada en la
primera243. De este modo la jurisdiccin se concibe como una actividad puramente cognoscitivista y no
valorativa e igualmente la argumentacin judicial permanece en el plano de la justificacin interna, es
decir, orientada a validar la decisin como una derivacin lgica de sus premisas244. No obstante, tal
237
238

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242
243

244

Vid. Luis Prieto Sanchs, Ideologa e interpretacin jurdica, citado, pg. 28.
Josep Aguil propone una contraposicin entre dos visiones del derecho: como orden jurdico y como derecho del caso,
adscribiendo a esta ltima las siguientes caractersticas: a) la unidad del derecho se construye desde las soluciones a los casos;
b) su gnero rector es la moral; c) el juez se convierte en el protagonista central del derecho; d) el sentido del deber jurdico es la
proteccin de ciertos bienes o valores morales; e) el derecho tiene naturaleza axiolgica; f) un estndar es jurdico en tanto provee
la solucin correcta para el caso que se trata de resolver. Teora general de las fuentes del derecho..., citado, pgs. 194 197.
Son los jueces, al decir de Zagrebelsky, los garantes de la necesaria y dctil coexistencia entre ley, derechos y justicia, El
derecho dctil..., citado, pg. 153.
Vid. Ronald Dworkin, Los derechos en serio, citado, pgs. 177 y ss; del mismo Laws Empire, citado, 239 y ss. Tambin Francois
Ost avanza en la construccin de un arquetipo de juez, esta vez bajo la figura de Hermes, vid. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres
modelos de juez, trad. I. Lifante, Doxa, 14, 1993, pgs. 164 194.
Vid. entre otros, Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (1978), trad. M. Atienza e I. Espejo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1997, pg. 302; Jrgen Habermas, Facticidad y validez, citado, pgs. 281 y ss; Rodolfo Arango, Hay
respuestas correctas en el derecho?, Santaf de Bogot, Siglo del Hombre, 1999, pgs. 106 y ss. En contra vid. Aulis Aarnio, La
tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico, Doxa, 8, 1990, trad. J. Aguil Regla, pgs.
23 38, quien propone sustituir la idea de nica respuesta correcta por la de aceptabilidad como meta del razonamiento
jurdico.
Vid. supra 4.5.
As, segn el clebre pasaje de Beccaria, el juez realiza un silogismo perfecto: la premisa mayor debe ser la ley general; la
menor, la accin conforme o no con la ley; la consecuencia, la libertad o la pena. De los delitos y las penas (1764), F. Toms y
Valiente, edit., Madrid, Aguilar, 1974, captulo IV, pg. 76.
La distincin entre justificacin interna y externa, formulada por Wrblewski, ha sido ampliamente acogida en la teora de la

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esquema de adjudicacin precisa de un derecho puramente reglado y conforme con las exigencias del
principio de estricta legalidad, pues solo as resulta posible suministrar al juez de forma ms o menos
acabada la premisa mayor de su razonamiento245. Requiere, en suma, de un sistema jurdico modelado
de acuerdo a los cnones del estado legislativo de derecho.
Pero en presencia de constituciones densamente pobladas de principios sustantivos que reclaman aplicacin
directa e invaden todos los confines del derecho, y, por otra parte, frente a la subrepticia delegacin de poder
decisorio en los jueces a travs de leyes que no cumplen con los postulados de la estricta legalidad246, la
adjudicacin ya no puede ser reconducida al modelo subsuntivo. Ello debido a que al no venir establecidas las
premisas normativas del razonamiento de un modo relativamente acabado, corresponde a los jueces
adentrarse en su construccin y en su justificacin externa. As ocurre cuando los jueces determinan el
sentido de expresiones legales que remiten a juicios de valor (trato inhumano o degradante, diligencia del
buen padre de familia, etc.)247, cuando cuestionan la validez de las leyes que estn llamados a aplicar o su
adecuacin a la luz de otros principios relevantes para decidir el caso o cuando, planteada una colisin entre
principios, deben zanjarla construyendo y justificando la regla que servir como premisa mayor para resolver
el caso en cuestin y otros que en el futuro exhiban las mismas propiedades relevantes. Lo anterior no
supone afirmar que la ley haya sido desplazada por la configuracin judicial de las premisas, sino slo que
sta ya no opera en el momento de la adjudicacin como una razn definitiva sino solo como una razn
llamada prima facie a gobernar el caso, en tanto no sea derrotada por otras razones en pugna, en cuyo caso
viene a reemplazarla la regla de precedencia condicionada construida por el juez mediante la ponderacin de
los principios enfrentados.
De ah que el modelo subsuntivo de adjudicacin requiera ser complementado con un esquema de
razonamiento dirigido a orientar la argumentacin que debe estar presente en la construccin y justificacin
de las premisas normativas. Y es entonces cuando se abre paso el principio de proporcionalidad como un
mtodo encaminado a fundamentar una regla de decisin en aquellos casos difciles en los que la
construccin de la premisa mayor del razonamiento pasa por resolver un conflicto entre principios
constitucionales.
La justificacin de esta regla de decisin ha de acreditar que la solucin en ella establecida resulta adecuada
al fin que persigue, es adems necesaria por no existir otra alternativa menos gravosa para el principio que
resulta sacrificado y, finalmente, satisface la mxima de proporcionalidad en sentido estricto, segn la cual
cuanto mayor sea el grado de perjuicio a uno de los principios en colisin mayor ha de ser la importancia del

245

argumentacin jurdica. El primer tipo de justificacin se orienta a establecer si la decisin se deriva lgicamente de las premisas,
mientras que la segunda tiene como objeto justificar la correccin de las premisas. vid. Jerzy Wrblewski, Constitucin y teora
general de la interpretacin jurdica (1985), trad. A. Azurza, revisin e introd. J. Igartua Salaverra, Madrid, Civitas, 1988, pgs. 57
y ss.; Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, citado, pgs. 214 y ss; Aulius Aarnio, Lo racional como razonable, citado,
pgs. 166 y ss; Manuel Atienza, Las razones del derecho..., citado, pgs. 45 y s.
Vid. Juan Carlos Bayn, Principios y reglas..., citado, pg. 46.

246

Sobre este fenmeno vid., entre otros, Luigi Ferrajoli, El garantismo y la filosofa del derecho, citado, pgs. 95 y ss; del mismo
autor, Estado de derecho: entre pasado y futuro..., citado, pg. 78; Luis Prieto Sanchs, Del mito a la decadencia de la ley...,
citado, pg. 26; Miguel ngel Garca Herrera, Poder judicial y estado social: legalidad y resistencia constitucional, en Corrupcin
y estado de derecho..., citado, pgs. 59 84, aqu pgs. 68 74.

247

Vid. Marisa Iglesias Vila, Los conceptos esencialmente controvertidos en la interpretacin constitucional, Doxa, 23, 2000, pgs.
77 104.

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cumplimiento de su contrario248. Es claro que todo ello requiere del juez un gnero de argumentacin abierto
a valoraciones y a un amplio margen de discrecionalidad que le acercan ms al esquema de racionalidad
legislativa que al modelo cognoscitivista deductivista de jurisdiccin.
Sin embargo, no se trata de afirmar que la ponderacin que tiene lugar a travs de la aplicacin del principio
de proporcionalidad excluya la subsuncin, sino ms bien de subrayar que los sistemas jurdicos
constitucionalizados reclaman un modelo de adjudicacin ms complejo en el que intervienen ambas formas
de razonamiento: antes de ponderar es preciso subsumir el caso en el mbito de aplicacin de los principios
que prima facie resultan relevantes, con el fin de trazar la topografa del conflicto249, y, una vez ponderados
los principios en pugna y establecida la regla de precedencia condicionada, esta se convierte en la premisa
mayor de un razonamiento subsuntivo con el que culmina el proceso de aplicacin250.
Retomando la idea expuesta al comienzo de este epgrafe, el predominio de los tribunales que resulta de la
constitucionalizacin del sistema jurdico, sumada a la imagen del juez omnisciente y racional alimentada por
buena parte de la doctrina neoconstitucionalista, han llevado a afirmar que, en este punto, el
neoconstitucionalismo supone un debilitamiento e incluso una anulacin de la tradicin escptica y limitadora
del poder, de la perspectiva del bad man, que ha servido como hilo conductor del constitucionalismo
tradicional. Para ello se argumenta que el primero, al estimular un amplio uso de los principios y de la
ponderacin por parte de los jueces, alienta el ejercicio de un poder altamente discrecional en cabeza de los
rganos de adjudicacin, ajeno a todo control racional, e igualmente contribuye a socavar la certeza del
derecho, presupuesto irrenunciable de toda limitacin jurdica del poder251.
A lo anterior cabe afirmar que la respuesta a la cuestin de si hay espacio para la razn en un esquema de
aplicacin del derecho como el que favorece el neoconstitucionalismo depende de la concepcin de la
interpretacin jurdica que se adopte. Una postura realista y escptica llevar a afirmar que la ponderacin de
principios se resuelve en puro subjetivismo del intrprete; por el contrario, quienes ven en los principios los
vehculos de una moral correcta que garantiza una nica respuesta en cada caso, habrn resuelto el
problema de antemano por la va de negar cualquier margen de discrecionalidad en la aplicacin del derecho.
En el medio se sitan quienes, admitiendo el poder discrecional con que cuentan los rganos de adjudicacin,
consideran que su ejercicio es susceptible de control racional. Es en esta ltima perspectiva, la ms fecunda a
mi modo de ver, donde tiene cabida una teora de la argumentacin orientada a establecer pautas de
racionalidad para el ejercicio de la ponderacin en sede judicial.

248
249

Que corresponde a la ley de la ponderacin formulada por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, citado, pg. 161.
Vid. Roberto Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Milano, Giuffr, 1992, pg.
62.

250

Vid. Aulius Aarnio, Lo racional como razonable, trad. E. Garzn Valds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pg.
44; Luis Prieto Sanchs, Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, citado, pg. 218; Jos Mara Rodrguez de Santiago, La
ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, 2000, pgs. 150 152; Jos Juan Moreso,
Conflictos entre principios constitucionales, en Neoconstitucionalismo(s), citado, pg. 121. Una excelente reconstruccin
conceptual del papel que desempea el principio de proporcionalidad en la fundamentacin de las decisiones del Tribunal
Constitucional la ofrece Carlos Bernal, El principio de proporcionalidad, citado, captulo 1, pgs. 75 y ss.

251

Susana Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, citado, pg. 136.

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LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES


COMO MANDATOS DE OPTIMIZACIN

79

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Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES COMO


MANDATOS DE OPTIMIZACIN
La mxima de proporcionalidad bien puede definirse como un particular desarrollo de la teora de la
argumentacin destinado a orientar la aplicacin de los principios. Ella ocupa un lugar primordial en una teora
de los derechos fundamentales, concebidos como principios, que en la actualidad goza de importante
aceptacin en la doctrina y en la prctica de los Tribunales Constitucionales252. Sin duda el autor que ha
prestado un mayor impulso a su desarrollo es Robert Alexy quien, en un escrito publicado a finales de los
ochenta, pona de relieve la necesidad de complementar la teora de los principios con una teora de la
argumentacin jurdica de mayor alcance253. Su obra posterior, dedicada a ofrecer un esquema de
argumentacin racional de aplicacin de los principios basado en la mxima de proporcionalidad, constituye
un importante esfuerzo terico dirigido a colmar ese vaco.
En este trabajo pretendo examinar ms de cerca la relacin entre teora de los principios y mxima de
proporcionalidad a partir del anlisis del concepto de mandato de optimizacin. Como punto de partida
expondr la tesis de la vinculacin necesaria entre principios y mxima de proporcionalidad tal y como ha sido
formulada por Alexy. Posteriormente examinar la caracterizacin de los principios como mandatos de
optimizacin desarrollada por este autor para, a continuacin, analizar algunas de de las objeciones
formuladas contra la idea alexiana de mandato de optimizacin y la rplica del profesor de Kiel a cada una de
ellas. Seguidamente presentar las razones que permiten sostener que el concepto de mandato de
optimizacin en la teora de Alexy cobra sentido si se entiende como una convencin interpretativa, ms que
como una propiedad derivada ya sea de la estructura abierta de las normas o del carcter gradual de su
aplicacin. Finalmente, pondr de relieve la contradiccin que emerge entre dos criterios de precedencia
prima facie presentes en el planteamiento de Alexy: por un lado el que otorga prioridad a los derechos
individuales sobre los bienes colectivos y, por otro, el que establece el carcter prima facie ms fuerte de las
determinaciones legislativas que asumen la forma de reglas respecto a los principios.

252

Desarrollada principalmente por Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales (1986), trad. E. Garzn Valds, Madrid,
Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001 (2. reimp.); Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, Baden Baden,
Nomos, 1998; del mismo autor, La restriccin de los derechos fundamentales, trad. R. Arango, REDC, 59, 2000, pgs. 29 56;
La estructura de los Derechos Fundamentales, trad. C. Bernal, Santaf de Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2003. En
la doctrina espaola tal concepcin es asumida por autores como Luis Prieto Sanchs, Estudios sobre Derechos Fundamentales,
Madrid, Debate, 2001; del mismo, La limitacin de los Derechos Fundamentales y la norma de clausura del sistema de
libertades, Derechos y Libertades, 8, 2000, pgs. 429 - 468; Manuel Medina Guerrero, La vinculacin negativa del legislador a los
Derechos Fundamentales, Madrid, McGraw-Hill, 1996. Para un amplio estudio sobre el tema remito al reciente trabajo de Carlos
Bernal Pulido, Principio de proporcionalidad y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2003.

253

Vid. Robert Alexy, Sistemas jurdicos, principios jurdicos y razn prctica, trad. M. Atienza, Doxa, 5, 1988, pgs. 139 151, aqu
pgs. 147 y s.

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1. LA TESIS DE LA VINCULACIN CONCEPTUAL


NECESARIA ENTRE PRINCIPIOS Y MXIMA DE
PROPORCIONALIDAD
Una de las claves del planteamiento de Alexy es la tesis de la vinculacin necesaria entre los
principios, entendidos como mandatos de optimizacin, y el juicio de proporcionalidad: "El carcter de
principio implica la mxima de la proporcionalidad, y sta implica aquella254. Ello significa que la mxima de
proporcionalidad, con sus tres mximas parciales adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido
estricto o ponderacin se infiere lgicamente del carcter de principio, pero a su vez que aquellos definen lo
que debe entenderse por optimizacin255: as, los subprincipios de adecuacin y necesidad se derivan del
carcter de los principios como mandatos de optimizacin con relacin a las posibilidades fcticas, mientras
que el de proporcionalidad en sentido estricto orienta la optimizacin con relacin a las posibilidades jurdicas.
Para ver con mayor claridad esta implicacin, examinemos cmo funciona la mxima de proporcionalidad
cuando se trata de optimizar dos principios que entran en colisin como resultado de una intervencin
legislativa (M1) que, con el fin de proteger un derecho fundamental o un bien colectivo expresado en el
principio P1 impone una restriccin al derecho fundamental contenido en el principio P2. A travs del examen
de adecuacin se lleva a cabo una seleccin de los medios idneos para satisfacer P1, lo que constituye el
primer paso necesario para establecer lo que ordena tal principio con relacin a las posibilidades fcticas. El
juicio de adecuacin se orienta, por tanto, a determinar si, en el supuesto que se examina, en efecto M1
constituye un medio idneo para satisfacer al principio P1.
El segundo paso consiste en el examen de necesidad, donde se verifica que entre diversos medios
igualmente idneos (M1 - M2) para satisfacer P1 sea escogido el que resulte ms benigno con relacin a P2.
Consideremos dos supuestos:
1. Si tanto M1 como M2 resultan igualmente idneos con relacin a P1 (P1: M1 = M2), pero M2 afecta menos
intensamente que M1 al principio P2 o, dicho de otro modo, P2 puede ser realizado en mayor medida si se
elige M2 y no M1 (P2: M1 < M2), entonces desde el punto de vista de la optimizacin de ambos principios
con respecto a las posibilidades fcticas slo M2 est permitido y M1 est prohibido.
2. Pero si, adems de ser igualmente idneos para satisfacer P1, desde la perspectiva de P2, tanto M1 como
M2 resultaran ser igualmente restrictivos (P2: M1 = M2), entonces ambos medios estaran permitidos, lo
que en este caso llevara a considerar que la opcin legislativa a favor de M1 representa una adecuada
optimizacin de los principios en juego con relacin a las posibilidades fcticas.
El criterio regulativo de la optimizacin respecto a las posibilidades fcticas responde al llamado ptimo de
Pareto. Conforme a dicho criterio un estado de cosas se considera ptimo cuando existe un equilibrio ms all

254

Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 111.

255

Vid. Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, trad. C. Bernal Pulido, REDC, 66, 2002, pgs. 13 64,
aqu pg. 26.

82

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

del cual no es posible mejorar la posicin de al menos un individuo sin que ello implique desmejorar la
situacin de algn otro256.
A su vez, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto expresa lo que significa la optimizacin en relacin
con las posibilidades jurdicas, es decir, respecto a los principios que juegan en sentido contrario. Aqu el
criterio lo suministra la ley de la ponderacin, segn la cual: cuanto mayor es el grado de la no satisfaccin o
afectacin de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfaccin del otro257. De l
se sigue que la ponderacin, aplicada a nuestro ejemplo, puede dividirse en tres pasos que consisten en: 1)
definir el grado de la no satisfaccin o afectacin de P2; 2) definir la importancia de la satisfaccin del principio
contrario (P1); 3) definir si la importancia de la satisfaccin de P1 justifica la afectacin o no satisfaccin de
P2258. Los resultados de esta ponderacin se expresan mediante una regla cuya estructura responde a la
llamada ley de la colisin que establece lo siguiente: las condiciones bajo las cuales un principio precede a
otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica del principio
precedente259.
En trabajos ms recientes, Alexy ha desarrollado una formulacin mucho ms precisa de esa suerte de teora
de la argumentacin especfica en la que consiste el principio de proporcionalidad260. Sin embargo, a los
efectos de este trabajo la formulacin esquemtica que acabo de presentar resulta suficiente para
comprender la estrecha vinculacin entre proporcionalidad y principios, que lleva al autor alemn a afirmar
que quien rechace la teora de los principios (concebidos como mandatos de optimizacin) debe rechazar
tambin el principio de proporcionalidad, y a considerar, en consecuencia, que la disputa sobre la teora de
los principios puede ser vista como un reflejo de la disputa sobre el principio de proporcionalidad261.
Llegados a este punto es preciso examinar con mayor detenimiento el significado del concepto de mandato de
optimizacin en la teora de Alexy.

2. LOS PRINCIPIOS COMO MANDATOS DE


OPTIMIZACIN
A juicio del profesor de Kiel, la propiedad fundamental que distingue principios y reglas es que los
primeros representan mandatos de optimizacin, es decir, son normas que ordenan que algo sea realizado
en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes262, a diferencia de las

256

Vid. Martin Borowski, Grundrechte als Prinzipien, citado, pg. 117, nota 88.

257

De tal modo que puede afirmarse que el subprincipio de proporcionalidad en sentido estrictoes idntico a la ley de
ponderacin. Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 31.

258

Ibd., pg. 32.

259

Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 94.

260

Vid. Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs. 13 64.

261

Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, Ratio Juris, Vol. 13, No. 3, 2000, pgs. 294 304, aqu pg. 297. (parntesis
fuera del texto original).
Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 86. La elaboracin inicial de esta idea puede verse en su
trabajo Zum Begriff des Rechtsprinzips, Rechstheorie, cuaderno 1, 1979, pgs. 59-87, publicado posteriormente en la
compilacin Recht, Vernunft, Diskurs, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1995, pgs. 177 212 (en adelante cito por esta ltima).

262

83

Cuadernos de Investigacin - Universidad EAFIT

reglas, que contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente posible263. Sobre el criterio
de la optimizacin se asienta entonces la tesis fuerte de la separacin entre principios y reglas, una
separacin cualitativa y no gradual que lleva a Alexy a sostener que toda norma es o bien una regla o un
principio264.
Se ha dicho con razn que la teora de Alexy constituye una reelaboracin tericamente ms profunda y
consistente del planteamiento de Dworkin en torno a la distincin entre principios y reglas265. Conviene
entonces repasar las ideas bsicas de la construccin dworkiniana:
TESIS 1. LA APLICABILIDAD DISYUNTIVA (TODO O NADA) DE LAS REGLAS: Segn este autor las
normas (reglas) son aplicables a la manera de disyuntivas. Si los hechos que estipula una norma estn
dados, entonces o bien la norma es vlida, en cuyo caso la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo
es, y entonces no aporta nada a la decisin266. Esta tesis va ligada a la afirmacin de la posibilidad terica de
enumerar exhaustivamente las excepciones a las reglas y, con ello, de ofrecer una formulacin completa de
sus condiciones de aplicacin que permita, cuando se verifican tales condiciones, aplicar sin ms la
consecuencia jurdica en ella prevista267. Por el contrario, los principios no seran susceptibles de aplicacin
disyuntiva, pues no en todos los casos en que se verifica su supuesto de hecho puede imputarse su
consecuencia jurdica. De tal suerte que es posible que la aplicacin de los principios est sometida a
excepciones no enumerables ni an tericamente.
TESIS 2. DIMENSIN DE PESO DE LOS PRINCIPIOS: Segn Dworkin, los principios tiene una dimensin
de peso o importancia, que est ausente en las reglas y explicara el distinto comportamiento de unos y otras
en casos de colisin268. As, mientras los conflictos entre reglas se resuelven en el plano de la validez - si se
da un conflicto entre dos normas (reglas) una de ellas no puede ser vlida269 - cuando dos principios se
interfieren ha de considerarse el peso relativo de cada uno e inclinarse a favor del que tenga mayor peso en
el caso a decidir.
TESIS 3. DISTINCIN ENTRE PRINCIPIOS EN SENTIDO ESTRICTO Y DIRECTRICES (POLICIES): Los
primeros contienen exigencias de la justicia, la equidad u otras dimensiones de la moralidad que operan como
fundamento de derechos individuales, mientras que las directrices representan objetivos sociales a
alcanzar270. Para Dworkin existe una prioridad incondicionada de los principios sobre las directrices,
expresada en su conocida definicin de los derechos como triunfos del individuo frente a la mayora271.
263

Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 87.

264

Ibd., pg. 87.

265

Juan Ruiz Manero, Jurisdiccin y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1990, pg. 159. Alfonso Garca Figueroa,
Principios y positivismo jurdico, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998, pg. 185.

266

Ronald Dworkin, Los derechos en serio (1977), trad. M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1999 (4. reimp.), pg. 76. (parntesis fuera
del original).

267

En teora, por lo menos, se podra hacer una lista de todas las excepciones, y cuantas ms haya, ms completo ser el
enunciado de la norma (regla). Ibd., pg. 75. La vinculacin entre ambos planteamientos es puesta de relieve por Robert Alexy,
Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 188.

268

Ronald Dworkin, Los derechos en serio, citado, pg. 77.

269

Ibd., pg. 78.

270

Ibd., pg. 72, 147 y ss. (parntesis fuera del original).

271

Ibd., pg. 37, 276 y ss; del mismo autor, Laws Empire, London, Fontana Press, 1986, pg. 223.

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Ahora bien, Alexy se distancia de la idea de la aplicabilidad disyuntiva (tesis 1) como criterio decisivo para
distinguir entre reglas y principios apelando a dos argumentos: en primer lugar, a que la interaccin entre
reglas y principios impide preservar el carcter todo o nada de aquellas normas. En efecto, si la introduccin
de una excepcin a una regla puede llevarse a cabo sobre la base de un principio272, y si las excepciones a
este ltimo no constituyen un conjunto finito y cerrado, en tal caso queda excluida igualmente la posibilidad
terica de enumerar las excepciones a la regla y, con ello, su aplicabilidad disyuntiva273. En segundo lugar,
an si se quiere salvar la tesis de la aplicacin todo o nada, esta no suministra un criterio relevante de
diferenciacin entre reglas y principios. As, sera posible preservar la aplicabilidad todo o nada de una regla
si, en lugar de intentar una enumeracin exhaustiva de sus excepciones, se incorpora a su formulacin una
clusula de reserva o de excepcin (Vorbehaltsklausel) del tipo: si no se ordena jurdicamente otra cosa en
virtud de un principio274. En tal caso es posible mantener la aplicabilidad todo o nada de la regla pues, si se
verifican sus condiciones de aplicacin y no existe un principio que ordene otra cosa, ha de aplicarse
necesariamente su consecuencia jurdica. Sin embargo, de este modo las reglas se principializan275, pues
determinar si la clusula de reserva es o no satisfecha equivale a establecer si existe un principio que permita
excepcionar la aplicacin de la regla, con lo cual el tratamiento de una regla con clusula de reserva no difiere
en lo esencial del conferido a una regla (sin tal clusula) cuya aplicacin se excepciona en virtud de un
principio276. Por otra parte, mediante la clusula de reserva los principios se regularizan277, al devenir
susceptibles de aplicacin todo o nada, pues cuando en un caso concreto es aplicable un principio (P1) y no
tiene prioridad otro principio (P2) que imponga una solucin contraria, la decisin del caso ha de fundarse
ineludiblemente en el principio (P1). En ese orden de ideas, concluye Alexy que si se renuncia a una clusula
de reserva, ni reglas ni principios son una cuestin de todo o nada, pero si se emplea aquella, tanto reglas
como principios son aplicables de este modo, con lo cual el simple carcter todo o nada, que aparece como
determinante en la concepcin dworkiniana, no suministra un criterio de distincin concluyente entre ambas
clases de normas.278
En cuanto a la tercera tesis de Dworkin, referida a la prioridad de los derechos del individuo (argumentos
basados en principios) sobre los objetivos sociales (argumentos basados en directrices), Alexy propone
reformularla ya no en trminos de una prioridad absoluta o definitiva sino ms bien de precedencia prima facie
de los derechos individuales (entendidos por tales todos los derechos del individuo, y no slo los derechos de
libertad) sobre los bienes colectivos279, concebidos ambos como principios o mandatos de optimizacin. La
272

Precisamente el caso Riggs vs Palmer, empleado por Dworkin para ejemplificar su teora de los principios, constituye un ejemplo
de excepcin a una regla (la que establece las condiciones de validez de un testamento) en virtud de un principio (nadie puede
beneficiarse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia). Ronald Dworkin, Los derechos en serio, citado, pg. 73.

273

Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 190.

274

Und wenn nicht nach einem Prinzip etwas anderes rechtlich geboten ist. Ibd., pg. 190.

275

Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pg. 178.

276

Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 191.

277

Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pg. 179.

278

Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 192. En el mismo sentido ha escrito Juan Carlos Bayn que la
introduccin de una clusula semejante acaba siendo un autntico caballo de Troya que destruye la diferencia entre principios y
reglas. Vid. La normatividad del derecho: Deber jurdico y razones para la accin, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,
1991, pg. 361.

279

Sobre esto ltimo vid. Robert Alexy, Derechos individuales y bienes colectivos, en El concepto y la validez del derecho, trad. J.

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precedencia general prima facie de los derechos se apoya en una fundamentacin pragmtico trascendental
que apela a la necesidad de un orden normativo que tome al individuo en serio. En casos de colisin entre un
derecho individual y un bien colectivo, dicha exigencia conduce a que, tanto si existe duda sobre si hay
mejores razones para el derecho individual o para el bien colectivo, como si existe empate entre razones
igualmente buenas para uno u otro, ha de optarse a favor del derecho individual. En suma, tal precedencia
prima facie se expresa en una carga de la argumentacin a favor de los derechos individuales y en contra de
los bienes colectivos280.
A diferencia de las tesis anteriores, la idea de la dimensin de peso (tesis 2) ha sido acogida por Alexy como
punto de partida de su caracterizacin de los principios como mandatos de optimizacin. La reformulacin
emprendida por el autor germano bien puede ser considerada como un intento de fundamentar con mayor
solidez terica las ideas que se esconden tras la metfora dworkiniana de la dimensin de peso de los
principios. Veamos.
Como ha sealado Alfonso Garca281, la concepcin alexiana de los principios como mandatos de
optimizacin comporta cuatro caractersticas fundamentales:
Graduabilidad: Los principios ordenan que algo se realice en la mayor medida posible. Esto sugiere la
posibilidad de un mayor o menor grado de satisfaccin del principio dentro de los mrgenes que determinan
ciertas posibilidades jurdicas y fcticas. Por el contrario, las reglas no admitiran gradacin alguna en su
cumplimiento, en tanto determinan una medida exacta de satisfaccin282.
Optimizacin: Afirmar que el cumplimiento de los principios debe tener lugar en la mayor medida posible,
implica que para establecer si el principio ha sido cumplido en cada caso no basta con acreditar un grado
de satisfaccin cualquiera, sino el ms alto posible en razn de las circunstancias fcticas y jurdicas. Por
otra parte, si el grado de cumplimiento dependiese slo de las posibilidades fcticas, los principios podran
ser definidos como mandatos de maximizacin, pero tal definicin no abarcara la relacin con otros
principios, constitutiva de esta categora de normas, en virtud de la cual cada uno de ellos limita la
posibilidad jurdica de cumplimiento del otro, propiedad a la que s alude el concepto de optimizacin283.
Deber ser ideal: El mandato de optimizacin que incorporan los principios cobra sentido desde la
perspectiva de un deber ser ideal (ideales Sollen) que marca el horizonte normativo al que debe tender su
M. Sea, 2. ed., Barcelona, Gedisa, 1997, pgs. 179 208.
280

Ibd., pg. 207.

281

Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pgs. 186 y s.

282

Este comportamiento de las reglas, puntualiza Alexy, no depende de que la accin ordenada en la regla slo pueda o no ser
realizada, como sucede en el caso de la norma de trnsito que impone adelantar slo por la izquierda, pues tambin las acciones
que admiten ser realizadas en diferente grado pueden ser normadas a travs de reglas, siempre que en ellas se ordene con
carcter general un determinado grado de cumplimiento, ni ms ni menos, como ocurre con las reglas sobre el comportamiento
negligente o culposo, en las que segn el caso se exige un determinado grado de atencin. Vid. Teora de los Derechos
Fundamentales, citado, pg. 87, nota 25. Lo que el autor alemn no aclara es si, a su vez, aquellas conductas que por su
naturaleza slo admiten ser cumplidas o no (p. ej. respetar la vida ajena) pueden ser normadas mediante principios. Sobre esto
volveremos luego (vid. infra. 5.1.)

283

Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 91 (nota 37).

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aplicacin. As, en uno de sus primeros trabajos sobre el tema de los principios seala Alexy que en lugar
de mandatos de optimizacin, podra hablarse tambin de deber ser ideal (ideales Sollen) entendido, en
un sentido general y dbil, como todo deber que no presupone que lo debido sea posible jurdica y
fcticamente en su totalidad, y por ello exige slo un cumplimiento aproximativo o en la mayor medida
posible284. Por el contrario las reglas, al establecer determinaciones referidas a las posibilidades jurdicas y
fcticas, seran portadoras de un deber ser definitivo o real. Esta propiedad de los principios permitira
explicar el carcter prima facie de los mandatos que imponen al igual que su peculiar comportamiento en
caso de colisin.
Carcter prima facie: El mandato que incorporan los principios no es definitivo sino slo prima facie285.
Slo alcanzan a ser mandatos definitivos una vez que, consideradas todas las circunstancias, se establece
la medida ordenada de su satisfaccin en cada caso, mediante la aplicacin de la mxima de
proporcionalidad. No obstante, la cualidad prima facie no es exclusiva de los principios, pues tambin las
reglas pueden llegar a perder de su carcter definitivo y adoptar un carcter prima facie, si bien diferente al
de los principios, pues el de aquellas tendra una mayor fuerza derivada, no slo del principio sustancial que
fundamenta la regla, sino del respaldo que les confiere el principio formal que ordena seguir las
determinaciones normativas impuestas por una autoridad legtima286.
El examen de algunas crticas formuladas a esta concepcin de los principios servir para analizar con mayor
detenimiento algunas de sus caractersticas287.

284

Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 204. El significado que propone Alexy se aproxima al sentido en
que tal concepto es utilizado por autores como Moore, von Wright o Scheler. Sin embargo, ya en este trabajo nuestro autor
advierte acerca de los problemas asociados al concepto de deber ser ideal (idealles Sollen), que en escritos posteriores prefiere
utilizar con cautela a causa de los malentendidos a los que puede dar lugar, vid. Teora de los Derechos Fundamentales, citado,
pg. 133, nota 148. Con todo, en trabajos ms recientes vuelve a emplearlo en la caracterizacin de los principios como un deber
ser ideal que constituye el objeto de la ponderacin. On the Structure of Legal Principles, citado, pg. 300. Sieckmann, en
cambio, se inclina decididamente por considerar que es la cualidad de deber ser ideal, ms que la de consistir en mandatos de
optimizacin, la que realmente constituye la propiedad definitoria de los principios. Vid. Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle
und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Baden-Baden, Nomos, 1990, pg. 75.

285

El concepto de obligacin prima facie es introducido por William David Ross para dar cuenta de los conflictos de deberes morales
(Lo correcto y lo bueno (1930), trad. L. Rodrguez, Salamanca, Sgueme, 1994, pgs. 43 y ss). Pese a ser criticado por su
ambigedad y confusin, en la actualidad sigue siendo ampliamente utilizado por los tericos del derecho, aunque en un sentido
no del todo coincidente con su formulacin inicial y ms bien cercano a la reformulacin propuesta por John Searle (Prima Facie
Obligations, en Practical Reasoning, J. Raz (ed.), Oxford, Oxford University Press, 1978, pgs. 81-90).

286

Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs. 98 y ss. El papel de los principios formales en el
razonamiento jurdico es analizado con mayor detenimiento por este autor en su Eplogo a la Teora de los Derechos
Fundamentales, citado, pg. 49 y ss. Para un estudio ms amplio y detallado vid. Marius Raabe, Grundrechte und Erkenntnis.
Der Einschtzungsspielraum des Gesetzgebers, Baden-Baden, Nomos, 1998.

287

Aqu slo nos detendremos en dos de las objeciones formuladas contra el planteamiento de Alexy. Para el examen crtico de otras
objeciones vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, en Regeln, Prinzipien und Elemente im System des Rechts, B.
Schilcher / P. Koller / B. C. Funk (Hg.), Wien, Verlag sterreich, 2000, pgs. 31 52; Eplogo a la Teora de los Derechos
Fundamentales, citado, pgs. 14 y ss; Martin Borowski, Prinzipien als Grundrechtsnormen, Zeitschrift fr ffentliches Recht, 53,
1998, pgs. 307 335.

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3. DOS OBJECIONES CONTRA EL CONCEPTO DE


MANDATO DE OPTIMIZACIN
3.1 MANDATOS DE OPTIMIZACIN U OBJETOS DE UN MANDATO
DE OPTIMIZACIN?
Una de las crticas dirigidas contra el planteamiento de Alexy pone de relieve la ambigedad que
presenta el propio concepto de mandato de optimizacin pues no queda claro si el principio es l mismo un
mandato de optimizacin (de la validez o aplicabilidad de una norma) o ms bien el objeto de un mandato de
optimizacin288. Para ilustrar dicha ambigedad Sieckmann seala cmo la norma que establece que la
proteccin del derecho penal debe ser efectiva tanto como sea posible es susceptible de dos interpretaciones:
N1: La proteccin del derecho penal debe ser efectiva.
N2: La proteccin del derecho penal debe ser efectiva en la medida en que sea fctica y jurdicamente
posible.
En este ejemplo, N2 sera un mandato de optimizacin, mientras que N1 sera el objeto de un mandato de
optimizacin289. Visto con detenimiento, la definicin de los principios como mandatos de optimizacin
envuelve una paradoja ya que, como ha sealado Aarnio, un mandato de optimizacin es en cualquier caso
una regla:
Un mandato, de acuerdo con el concepto, es como una regla: o se sigue o no se sigue. De este
modo, el mandato de optimizacin es tambin una regla que no puede ser aplicada ms o menos.
Se optimiza o no se optimiza. Por ejemplo, en caso de conflicto entre dos principios valorativos, los
principios deben ser armonizados de manera ptima y slo de esta manera.290
Alexy responde a esta crtica pero minimiza su alcance advirtiendo que en todo caso ella no obliga a
abandonar la tesis de la optimizacin, sino ms bien a introducir una distincin entre mandatos a ser
optimizados (commands to be optimized) y mandatos de optimizacin (commands to optimize). Los primeros,
puntualiza Alexy, son los objetos que intervienen en la ponderacin y pueden ser calificados como deber ser
ideal. Un deber ser ideal es algo que ha de ser optimizado y, de este modo, transformado en un deber ser
real. En tanto objetos de optimizacin, estn situados en el nivel de los objetos (object nivel). Por el contrario,
los mandatos de optimizacin estn situados en un meta nivel. Desde all prescriben lo que ha de hacerse
con aquello que se encuentra en el nivel de los objetos (object nivel). Ellos imponen la obligacin de que su
objeto, el mandato a ser optimizado (command to be optimized), sea realizado en la mayor medida posible.
En tanto mandatos de optimizacin no han de ser optimizados, sino satisfechos con una optimizacin (fulfilled
by optimization)291.
288

Vid. Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle ..., citado, pgs. 63 y ss. Un acertado desarrollo de este
argumento en Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pgs. 187 y ss.

289

Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle..., citado, pg. 64.

290

Aulis Aarnio, Las reglas en serio, en La normatividad del derecho, A. Aarnio, E. Garzn Valds, J. Uusitalo (comps.), trad. S.
Urbina, Barcelona, Gedisa, 1997, pgs. 17 35, aqu pg. 27.

291

Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, citado, pg. 300. Para una versin ms amplia de este trabajo vid. Zur
Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pgs. 38 y s.

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Los principios, admite Alexy, en tanto son materia de ponderacin no consisten en mandatos de optimizacin
sino ms bien en mandatos a ser optimizados. Como tal, ellos comprenden un deber ser ideal` que todava
no ha sido relativizado segn las posibilidades jurdicas y fcticas 292. Sin embargo, este autor encuentra
problemtico continuar refirindose a los principios como mandatos de optimizacin, por considerar que dicha
expresin, adems de estar ms arraigada en el lenguaje de los juristas, expresa de manera ms sencilla la
naturaleza de los principios. Esto obedece a que existe una conexin necesaria entre el deber ser ideal,
esto es, el principio como tal, y el mandato de optimizacin como una regla. El deber ser ideal implica el
mandato de optimizacin y viceversa. De modo que, concluye el profesor de Kiel, es aconsejable, por
razones de simplicidad, designar los principios como mandatos de optimizacin y emplear distinciones ms
precisas slo donde estas resulten necesarias 293.
No obstante, creo que la precisin introducida por Alexy con ocasin de esta crtica no resulta en modo
alguno innecesaria, pues ayuda a clarificar el significado de un concepto cuya ambigedad, por cierto, est en
la base de la objecin que se examina a continuacin.

3.2 NO TODOS LOS PRINCIPIOS SON MANDATOS DE OPTIMIZACIN


Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han cuestionado que la cualidad de mandatos de optimizacin sea
predicable de todos los principios, ya que slo es adecuada para dar cuenta de una clase de principios, las
llamadas directrices o normas programticas, razn por la cual, a juicio de estos autores, la teora de Alexy
resulta distorsionadora294. Examinemos las razones en que se apoya dicha objecin:

3.2.1 LA DISTINCIN ENTRE PRINCIPIOS EN SENTIDO ESTRICTO Y


DIRECTRICES
El ncleo de la teora desarrollada por Atienza y Ruiz Manero consiste en la doble distincin que proponen
entre reglas y principios, por un lado, y al interior de esta ltima categora, entre principios en sentido estricto
y directrices o normas programticas295. A continuacin me ocupar de la segunda de estas diferencias.
Ella es contemplada por estos autores bajo tres enfoques, designados respectivamente como estructural,
funcional (en el sentido de razones para la accin) y desde la perspectiva de los intereses y relaciones de
poder existentes en la sociedad:
Desde un enfoque estructural, el punto de partida es la consideracin de que todas las normas responden a
una estructura condicional del tipo Si A, entonces B, donde A representa el antecedente o condicin de
aplicacin, consistente en la descripcin de un caso genrico, y B el consecuente o consecuencia jurdica,
que expresa la calificacin dentica ya sea de una conducta o de un estado de cosas. Sobre esta base,

292

Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, citado, pg. 300.

293

Ibd., pg. 301.

294

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pg. 11.

295

Ibd., pgs. 6 y ss.

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principios en sentido estricto y directrices se asemejan en que ambos formulan de modo abierto su condicin
de aplicacin296, pero mientras los principios en sentido estricto presentan de manera cerrada el modelo de
conducta prescrito (consecuente), las directrices lo configuran de manera abierta297. A juicio de Atienza y Ruiz
Manero, tal diferencia estructural determina que los primeros, una vez comprobado que desplazan a otros
principios en un balance de razones, exijan un cumplimiento pleno, mientras que las directrices prescriben el
cumplimiento de un estado de cosas en la mayor medida posible298.
Para ilustrar su posicin, los autores presentan la norma expresada en el artculo 14 C.E. como ejemplo de un
principio en sentido estricto. Dicho enunciado establece la prohibicin de discriminar a los espaoles por
motivos de nacimiento, raza, sexo, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia personal o social. Ahora
bien, esta norma no suministra mayor informacin sobre las condiciones en que procede su aplicacin. No
sucede igual, a juicio de los profesores de Alicante, con la descripcin de la conducta prohibida: discriminar,
cuya formulacin cerrada permite exigir un cumplimiento pleno: o se cumple o no se cumple, para el caso, o
se discrimina o no se discrimina, pero no caben modalidades graduales de cumplimiento299.
Por su parte proponen como ejemplo de directriz el artculo 51.1. C.E, donde se establece que los poderes
pblicos garantizarn la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos
eficaces, la seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos. Al igual que en el
principio de igualdad, tambin en este caso las condiciones de aplicacin estn configuradas de manera
296

Acogiendo una sugerencia formulada por Josep Aguil, en trabajos posteriores estos autores caracterizan los principios (tanto en
sentido estricto como directrices) como normas categricas en el sentido propuesto por von Wright, esto es, como normas cuya
condicin de aplicacin no contiene otra cosa sino la propiedad de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescrita en
el consecuente. Vid. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Rules and Principles Revisited, Associations, 4, 2000, pgs. 147
156, aqu pgs. 150 y s; Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude a la ley la desviacin de poder, Madrid, Trotta,
2000, pgs. 18 y s. Segn la definicin de von Wright, una norma es categrica si su condicin de aplicacin es la condicin que
tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condicin.
Georg Henrik von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. P. Garca Ferrero, Madrid, Tecnos, 1970, pg. 91.

297

Por su parte las reglas, segn el enfoque estructural de Atienza y Ruiz Manero, se caracterizan por configurar de modo cerrado
tanto el antecedente como el consecuente.

298

Esta propiedad guarda relacin con la proximidad que estos autores establecen entre la distincin entre reglas de accin y reglas
de fin y la caracterizacin de los principios en sentido estricto y las directrices. Mientras las reglas de accin correlacionan
denticamente un determinado caso genrico con una solucin normativa consistente en la calificacin dentica de una
determinada conducta, las reglas de fin no califican denticamente una cierta conducta sino la obtencin de un estado de cosas
(Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, citado, pg. 7). Esta diferencia resulta relevante cuando la
disposicin que prescribe como obligatoria la produccin de un cierto estado de cosas, deja en manos de los destinatarios la
seleccin de los medios causalmente idneos para producirlo, permitiendo a aquellos un margen de discrecin que no existe en el
caso de las reglas de accin (pg. 8). As pues, la proximidad entre las directrices y las reglas de fin (ambas prescriben estados
de cosas y no acciones), sumado al hecho de que las primeras dejaran necesariamente en manos de los destinatarios la eleccin
de los medios idneos para cumplir con el fin prescrito (debido a la configuracin abierta del consecuente), daran cuenta de la
aplicabilidad gradual y optimizable de las directrices. No obstante, Moreso ha sealado acertadamente que, en definitiva, todas
las normas pueden verse como normas de fin, en la medida en que tambin las normas que prescriben una accin (del tipo
presentarse maana a la oficina) admitiran diversas modalidades de cumplimiento (se puede ir en tren, autobs, bicicleta o
andando). Vid. Jos Juan Moreso, El encaje de las piezas del derecho (I), Isonoma, 14, 2001, pgs. citado, pgs. 135 157,
aqu pg. 150 y s. Siendo as, nada obsta para que, desde esta perspectiva, tambin los principios en sentido estricto concedan al
destinatario un margen para la eleccin de medios para cumplir la accin prescrita, lo que sin duda contribuye a debilitar su
distincin respecto a las directrices.

299

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, citado, pgs. 9 y s.

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abierta, pues no queda claro en qu casos, bajo qu condiciones deben los poderes pblicos proteger a los
consumidores y usuarios. Sin embargo, a diferencia del ejemplo anterior, la norma del artculo 51.1. ni ordena
ni prohbe ninguna accin en particular, sino slo la consecucin de un cierto estado de cosas en el cual la
seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de consumidores y usuarios se encuentren
protegidos: cules sean las acciones (o los cursos de accin) causalmente idneas para lograr este objetivo
no se encuentra constitucionalmente determinado.300
El enfoque funcional, o bajo la perspectiva de razones para la accin, permite concebir los principios en
sentido estricto como razones de correccin fundadas en valores, de carcter ltimo y que, por tanto, no
admiten ser desplazadas por razones de otro tipo (utilitario) sino slo por otras razones de correccin
igualmente basadas en principios. Por su parte, las directrices generan razones para la accin de tipo
utilitario, que bien pueden ser superadas ya sea por otras razones del mismo tipo o por razones de correccin
fundadas en principios. As pues, las razones de correccin resultan prioritarias respecto a las razones de
utilidad o, dicho de otro modo, los principios en sentido estricto pesan ms que las directrices.
La diferencia examinada, vista desde la perspectiva de las relaciones de poder e intereses, radica en que
las directrices no delimitan ex ante la articulacin de los intereses en conflicto ni de las finalidades
relativamente incompatibles, esto es, no determinan los espacios de poder de una vez por todas haciendo
abstraccin de los intereses realmente en presencia en cada caso, sino que hacen depender dicha
determinacin de circunstancias variables y no determinadas a priori, esto es, no contenidas en las
normas301. Por su parte, los principios en sentido estricto incorporan valores que se consideran razones
categricas frente a cualesquiera intereses, que prevalecen frente a las directrices y juegan un papel
predominantemente negativo: los principios en sentido estricto no tratan de ordenar la concurrencia de
intereses ni de promover unos u otros intereses sociales, sino de evitar que la persecucin de cualesquiera
intereses pueda daar a dichos valores. Ello no obsta para admitir que los ordenamientos liberal
democrticos incorporan una pluralidad de valores potencialmente conflictivos y cuya jerarqua interna no
siempre se encuentra determinada, conflictos que han de resolverse mediante la ponderacin a fin de
establecer cual de los valores ha de prevalecer en cada caso302. As pues, mientras con las directrices se
busca ordenar la concurrencia de diversos intereses y objetivos sociales, con los principios en sentido estricto
se busca establecer un marco que limite la persecucin de dichos intereses303.
En trabajos posteriores, los profesores de Alicante han formulado importantes precisiones a su planteamiento.
Por una parte, han vinculado la propiedad todo o nada de los principios en sentido estricto ya no slo a una
cualidad estructural (la configuracin cerrada de su consecuente) sino tambin a su carcter de razones de
correccin que incorporan valores ltimos. Atribuir valor ltimo a una accin o estado de cosas significa que
no se toman en cuenta sus consecuencias, lo que, para el caso de los principios en sentido estricto, supone
que se puede determinar que una accin est justificada con independencia del proceso causal, esto es, sin
considerar sus consecuencias. En otras palabras, que respecto de ella se emplean criterios de correccin
300

Ibd., pgs. 10 y s.

301

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, citado, pg. 17.

302

Ibd., pg. 18.

303

Ello comportara un diverso modo de resolver las colisiones entre principios en sentido estricto y entre directrices. En el primer
caso slo sera posible una ponderacin que culminara en el desplazamiento de uno de los principios, mientras que la colisin
entre directrices admitira soluciones intermedias basadas en el criterio de concordancia prctica. Al respecto vid. Mario Ruiz
Sanz, Sistemas jurdicos y conflictos normativos, Madrid, Dykinson, 2002, pg. 120.

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que implican una exigencia todo o nada, en el sentido de que el juicio de correccin no es graduable: una
accin o una decisin es o no correcta304. Por el contrario, las directrices ordenan la consecucin en el mayor
grado posible de ciertos estados de cosas que constituyen objetivos colectivos valiosos, aunque no con
carcter ltimo. Aqu la relacin entre acciones y estados de cosas no es analtica o conceptual, como en el
caso de los principios en sentido estricto, sino causal. El criterio de justificacin empleado con relacin a las
directrices ya no es el de correccin sino el de eficiencia, el cual si admite ser satisfecho en diversos
grados305.
La segunda precisin de Atienza y Ruiz Manero supone en buena medida una rectificacin de algunas de las
tesis sostenidas en Las piezas del Derecho, dirigida a constatar que en el nivel de los principios, no existe
slo un razonamiento en trminos sustantivos, pues tambin son relevantes ciertas exigencias, derivadas de
la dimensin institucional del Derecho, que en ocasiones limitan el logro de los valores y fines sustantivos que
el propio Derecho trata de realizar. Tal relevancia se aprecia cuando se trata de justificar instituciones
jurdicas como los estados de excepcin y de sitio, los cuales no plantean, sin ms, un conflicto entre
principios en sentido estricto, pues es evidente que la suspensin en el presente de ciertos derechos
fundamentales al amparo de un estado de excepcin o de sitio no guarda una relacin analtica o conceptual
(propia de los principios en sentido estricto) con la vigencia futura de tales derechos, sino a lo sumo una
relacin causal (propia de las directrices): la suspensin, hoy, no es una forma de realizacin futura, sino un
medio, necesario si se quiere en ciertas circunstancias, para asegurar la vigencia futura de esos derechos y
libertades306.
A fin de eludir la conclusin que parece imponerse en este caso - segn la cual para justificar instituciones
tales como los estados de excepcin y de sitio sera preciso admitir la prevalencia de una directriz (garantizar
la vigencia futura del orden jurdico en su conjunto) frente a principios en sentido estricto como los que
ordenan respetar derechos fundamentales - y, al mismo tiempo, apuntalar la tesis de la prevalencia
incondicionada de principios en sentido estricto sobre directrices, los profesores de Alicante proponen integrar
en su esquema una nueva categora de normas ignorada en sus trabajos anteriores: la de los principios
institucionales. Estos acogeran las diversas exigencias derivadas del carcter institucional del derecho,
necesarias para garantizar el funcionamiento adecuado de la maquinaria jurdica y, con ello, hacer posible
que el derecho pueda cumplir con los fines y valores sustantivos que pretende realizar. Pero a la vez,
sostienen estos autores, preservar esta dimensin institucional resulta importante pues con ella se imprime
carcter regimentado al derecho, necesario para superar los dficits operativos del discurso moral307. De
modo que, al lado de los tradicionales principios sustantivos, ha de admitirse la existencia de principios
institucionales308, los cuales, en ocasiones, pueden llegar a derrotar a los primeros y, en definitiva, a matizar la
prioridad incondicionada de los derechos fundamentales sobre otros objetivos sociales valiosos, aunque no
304
305

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Ilcitos atpicos, citado, pg. 21.
Desde el punto de vista de las directrices sostienen estos autores una accin justificada es la que, respetando las otras
normas del ordenamiento (y en especial los lmites que se derivan de los principios en sentido estricto), es la ms eficiente, esto
es, facilita la obtencin del estado de cosas ordenado con el menor sacrificio de los otros fines. Ibd., pg. 22.

306

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, La dimensin institucional del Derecho y la justificacin jurdica, Doxa, 24, 2001, pgs. 115
130, aqu pg. 122.

307

Ibd., pgs. 129 y s.


A su vez, al interior de los principios institucionales se reproduce la distincin entre principios en sentido estricto y directrices, con
lo cual existiran cuatro categoras: (1) principios sustantivos en sentido estricto, (2) directrices sustantivas, (3) principios
institucionales en sentido estricto (ejemplo de estos seran, entre otros, la separacin de poderes o el principio de deferencia al
legislador democrtico), (4) directrices institucionales (referidas al funcionamiento eficaz del sistema jurdico). Con todo, esta
clasificacin no afectara la tesis de la prevalencia de los principios sobre las directrices en caso de conflicto. Ibd., pg. 126.

308

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ltimos, pues en qu otra cosa, sino en lo segundo, consiste el inters por preservar la vigencia y la eficiencia
del sistema jurdico.
En definitiva, la distincin que Atienza y Ruiz Manero establecen entre principios en sentido estricto y
directrices, por lo dems asumida con carcter exhaustivo y excluyente309, les permite sostener dos tesis
contrarias al planteamiento de Alexy:
1. (Q)ue los principios puedan ser cumplidos en diversos grados es verdadero por lo que se refiere a las
directrices o normas programticas, pero no lo es en el caso de los principios en sentido estricto, con lo
cual estos ltimos no pueden ser concebidos como mandatos de optimizacin310.
2. Todo conflicto entre principios en sentido estricto (sean estos de carcter sustantivo o institucional) y
directrices se resuelve, con carcter general, con el triunfo de los primeros.
Vistas as las cosas, la crtica formulada por los profesores de Alicante supondra un serio revs para la
concepcin alexiana de los principios como mandatos de optimizacin, pues pondra en entredicho la
vinculacin necesaria entre principios y mxima de proporcionalidad defendida por este autor como una de las
tesis centrales de su teora de los principios o, por lo menos, obligara a circunscribir su alcance slo a la
aplicacin de las directrices, lo que tambin socavara los cimientos de su teora de los derechos
fundamentales. As pues, es preciso establecer si en realidad el planteamiento del profesor de Kiel se ve
afectado por la crtica de Atienza y Ruiz Manero.

3.2.2 LA RPLICA DE ALEXY


En el planteamiento de los profesores de Alicante es posible separar dos cuestiones: En primer
lugar, la tesis que sostiene el carcter todo o nada de los principios en sentido estricto y que, por tanto,
excluye su consideracin como mandatos de optimizacin. Esta se apoya, bsicamente, en la configuracin
cerrada de su consecuente y en la vinculacin de tales principios con razones de correccin que implican una
exigencia todo o nada (una accin o una decisin es o no correcta). En segundo lugar, la tesis que afirma la
prioridad de los principios en sentido estricto sobre las directrices, basada en la prioridad de las razones de
correccin sobre las razones de fin. Abordaremos, en este orden, la rplica de Alexy a cada una de estas
tesis.

3.2.2.1

El carcter todo o nada de los principios en sentido estricto

Para responder a esta cuestin, el autor alemn toma como punto de partida la reconstruccin en
trminos condicionales del principio formulado en el artculo 14 C.E., propuesta por Atienza y Ruiz Manero
como ejemplo de principio en sentido estricto:
Si (condicin de aplicacin) un rgano jurdico usa sus poderes normativos (esto es, dicta una
norma para regular un caso genrico o la aplica para resolver un caso individual, etc.) y en relacin
con el caso individual o genrico de que se trate no concurre otro principio que, en relacin con el
309

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, citado, pg. 5.

310

Ibd., pg. 9.

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mismo, tenga mayor peso, entonces (solucin normativa) a ese rgano le est prohibido discriminar
basndose en razones de nacimiento, raza, sexo, opinin o cualquier otra condicin o circunstancia
personal o social311.
A juicio de Alexy, la pieza decisiva en esta reconstruccin es la clusula y en relacin con el caso individual o
genrico de que se trate no concurre otro principio que, en relacin con el mismo, tenga mayor peso, la cual,
por otra parte, no figura expresamente en el texto constitucional. Es la adicin de esta clusula de reserva no
escrita, y no la configuracin cerrada de su consecuente o su carcter de razn de correccin (argumentos
que Alexy no toma en consideracin siquiera), lo que convierte a la norma en no susceptible de cumplimiento
gradual (nicht graduell erfllbar)312. Sin embargo, en opinin de este autor, tal propiedad resulta trivial, porque
cualquier principio al que se aada una clusula de este tipo adquiere con ello el carcter de una norma todo
o nada313. Por otra parte, tal propiedad no excluye que la norma en cuestin pueda ser objeto de un mandato
de optimizacin. En tal sentido seala Alexy que las normas cerradas a travs de clusulas restrictivas de
esta clase se asemejan a mandatos de optimizacin y tienen, por las mismas razones que estos, carcter de
reglas.314 Creo que esta ltima idea se comprende mejor si se tiene en cuenta la distincin entre mandatos
de optimizacin (commands to optimize) y mandatos a ser optimizados (commands to be optimized),
examinada anteriormente315. La clusula a la que se hace referencia contiene entonces un mandato de
optimizacin, esto es, una regla situada en un meta nivel que prescribe examinar si en cada caso concurre o
no un principio que tenga mayor peso, para lo cual es preciso considerar qu es lo ordenado en ese caso con
relacin a las posibilidades jurdicas y fcticas316.
La importancia de dicha clusula en la reconstruccin del artculo 14 C.E. como un principio es tal, que su
ausencia llevara a interpretar la prohibicin de discriminacin como una regla estricta y, en consecuencia, a
excluir todo trato desigual. As, sostiene el autor alemn, tratndose de la prohibicin de discriminacin por
razn de sexo, carecera de justificacin cualquier poltica de discriminacin inversa dirigida a promover la
igualdad real entre hombres y mujeres, as como la adopcin de medidas vinculadas a situaciones como el
embarazo o la maternidad. Sin embargo, tal interpretacin del artculo 14 C.E. no corresponde al
planteamiento de Atienza y Ruiz Manero, en el cual la referencia al mayor peso de los principios enfrentados
sugiere la necesidad de una ponderacin.317 No obstante, puntualiza el profesor de Kiel, los objetos que
intervienen en una ponderacin slo admiten ser reconstruidos racionalmente como principios, en el sentido
de la tesis de la optimizacin. Considerados como objetos de una ponderacin, esto es, como mandatos a
optimizar, tales principios seran susceptibles de cumplimiento gradual. La anterior afirmacin es vlida
respecto a todas las normas de derecho fundamental, al contrario de lo que sostienen Atienza y Ruiz Manero.
311

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Las piezas del Derecho, citado, pg. 9. (cursivas fuera del original).

312

Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pgs. 44 y s.

313

Vid. Supra. 2; Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 192.

314

Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 44.

315

Vid. Supra 3.1.

316

En otro lugar, al referirse al doble carcter (de regla y principio) de las normas iusfundamentales que se construyen mediante la
adicin de clusulas de reserva relativa a principios, Alexy advierte cmo este tipo de clusulas, no formulan otra cosa que las
tres partes del principio de proporcionalidad. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 137.

317

Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 45.

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En ese orden de ideas - concluye Alexy - el argumento de estos autores, segn el cual algunos principios no
admiten cumplimiento gradual y, en tal sentido, tendran carcter de reglas, no constituye una objecin de
peso en contra de la tesis de la optimizacin318.

3.2.2.2 La prioridad de los derechos individuales sobre los bienes colectivos


En el planteamiento de Atienza y Ruiz Manero la no graduabilidad de los principios en sentido
estricto se vincula a la consideracin de tales principios como razones de correccin o deontolgicas,
distintas y prevalentes respecto a las razones de fin propias de las directrices u objetivos sociales. Desde
esta premisa se plantea el problema de si la consideracin de los principios como mandatos de optimizacin
les sita en el terreno del utilitarismo y del razonamiento teleolgico, y si ello resulta incompatible con el
carcter deontolgico de los derechos fundamentales319. Con el fin de sustraer a estos ltimos del clculo
utilitario y preservar su carcter de razones ltimas, estos autores defienden una primaca incondicionada de
los principios en sentido estricto sobre las directrices, lo que lleva a sostener, en consecuencia, la primaca de
los derechos fundamentales sobre los bienes colectivos. En este punto, el planteamiento de los profesores de
Alicante se aproxima a una de las crticas que Habermas dirige en contra de la teora de los principios de
Alexy, segn la cual, una vez concebidos como mandatos de optimizacin, los derechos individuales podran,
cuando las circunstancias as lo exijan, ser sacrificados en aras de objetivos colectivos, perdiendo as su
carcter de triunfos frente a la mayora y, con ello, su mayor fuerza justificatoria320.
En opinin de Alexy, quienes suscriben tal objecin aciertan al sealar que la interpretacin de los derechos
como mandatos de optimizacin no puede excluir el riesgo de su excesiva limitacin en beneficio de bienes
colectivos. Tambin es cierto que tal peligro podra ser conjurado si se asume una prioridad estricta de los
derechos fundamentales frente a todos los bienes colectivos. Sin embargo, esta alternativa comporta
igualmente desventajas porque impedira, por ejemplo, justificar limitaciones al derecho de propiedad para
garantizar la proteccin del medio ambiente, restringir la libertad de profesin en aras de la proteccin de los
consumidores, limitar la libertad de investigacin a fin de impedir ciertos experimentos con animales, e
igualmente excluira toda justificacin del derecho penal basada en consideraciones preventivo generales321.
Consciente de estas desventajas, Habermas se muestra dispuesto a reconocer que ciertamente, en el
contexto concreto de fundamentacin de la decisin de un caso particular, no todo derecho puede imponerse
contra todo bien colectivo, pero solamente no podr imponerse cuando la primaca de un bien colectivo pueda

318

Ibd., pg. 45.

319

Ibd., pg. 46.

320

Vid. Jrgen Habermas, Facticidad y Validez (1992), trad. castellana de la 4. ed. alemana a cargo de M. Jimnez Redondo,
Madrid, Trotta, 1998, pg. 332. Un desarrollo ulterior de este argumento se encuentra en Anhang zu Faktizitt und Geltung.
Replik auf Beitrge zu einem Symposion der Cardozo Law School, en Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen
Theorie, Frankfurt a. M., Suhrkamp, 1996, apndice que no est incluido en la edicin en castellano de esta obra (La inclusin del
otro. Estudios de Teora Poltica, trad. J. C. Velasco Arroyo y G. Vilar Roca, Barcelona, Paids, 1999). La otra crtica de Habermas
se refiere al carcter irracional de la ponderacin, pero ella no ser aqu considerada.

321

Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pgs. 50 y s.

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justificarse a su vez a la luz de principios322, con lo cual, en ltima instancia son slo derechos los que deben
convencernos en el juego argumentativo323. Esta segunda alternativa, consistente en reconducir los bienes
colectivos a derechos individuales, puede ser entendida al menos de dos maneras: como una completa
disolucin de la categora de los bienes colectivos en la de los derechos individuales, lo que dejara por fuera
a muchos bienes colectivos que, pese a no ser reducibles a ningn derecho individual, bajo ciertas
condiciones pueden justificar limitaciones a tales derechos, como es el caso del inters en la conservacin del
patrimonio histrico. Pero si, por el contrario, slo se exige que el bien colectivo tenga un grado cualquiera de
repercusin positiva sobre algn derecho individual, el mbito de los de bienes susceptibles de justificar
restricciones a derechos se ampla de tal modo que el criterio de la reductibilidad deviene inadecuado para
delimitar el crculo de bienes colectivos aptos para fundamentar la restriccin legtima de derechos
individuales324.
A juicio del profesor de Kiel, tambin debe excluirse una tercera alternativa, consistente en reducir el catlogo
de derechos fundamentales para as evitar muchos supuestos de colisin con bienes colectivos, siguiendo un
cuestionable criterio segn el cual, en lugar de tener que limitar, es mejor eliminar325. Finalmente, Alexy
explora una cuarta alternativa de resolver los problemas que plantea la colisin entre derechos individuales y
bienes colectivos. En este caso se tratara de considerar las restricciones basadas en bienes colectivos, no
como una intervencin en el derecho individual, sino ms bien como una configuracin o regulacin del
mismo, solucin que para este autor resulta igualmente inaceptable.326
Excluidas tales posibilidades slo queda, en opinin de Alexy, la alternativa de admitir la restriccin de
derechos individuales en aras de bienes colectivos y delimitar tales restricciones a travs del principio de
proporcionalidad. Este ltimo presupone la consideracin de los derechos fundamentales como principios,
esto es, como mandatos de optimizacin. El riesgo de que tal concepcin contribuya a debilitar los derechos
fundamentales slo puede ser prevenido - segn el profesor de Kiel - mediante la combinacin de tres
factores: el primero es, precisamente, la teora de los principios que, en lugar de debilitar, contribuye a
fortalecer los derechos en la medida en que, como lo expresa la ley de la ponderacin, la resistencia de los
derechos concebidos como principios ser tanto ms fuerte, cuanto ms intensa sea la intervencin que se
trata de justificar. En segundo lugar, la teora formal de los principios debe ser complementada con una teora
sustancial de los derechos, en la cual la afirmacin de la prevalencia prima facie de los derechos individuales
sobre los bienes colectivos desempea un papel fundamental. Finalmente, es preciso que lo anterior
encuentre un respaldo efectivo en la realidad, a lo cual sin duda puede contribuir el desarrollo de una acertada
jurisprudencia constitucional, pero que, en definitiva, slo puede apoyarse en el consenso de los
ciudadanos327.

322

Jrgen Habermas, Facticidad y Validez, citado, pg. 332.

323

Ibd., pg. 333.

324

Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 51.

325

Ibd., pg. 52.

326

Ibd., pg. 52; para un desarrollo ms amplio de esta idea vid. Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs. 321 y ss.

327

Vid. Robert Alexy, Zur Struktur der Rechtsprinzipien, citado, pg. 52.

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4. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIN DE LA TESIS


DE LOS PRINCIPIOS COMO MANDATOS DE
OPTIMIZACIN
El examen de la tesis de Atienza y Ruiz Manero, que niega a los principios en sentido estricto la
propiedad de ser optimizables, y de la rplica formulada por Alexy, permite apreciar las distintas estrategias
que en cada caso se emplean para fundamentar el concepto de mandato de optimizacin as como la
dificultad para situar ambas argumentaciones en un terreno comn. Tal divergencia lleva incluso a dudar que
unos y otro se refieran a lo mismo cuando emplean tal concepto. As, en el caso de Atienza y Ruiz Manero, la
idea de mandato de optimizacin obedece a una caracterstica presente en la estructura lgica de las normas
(su consecuente est configurado de modo abierto) y en el tipo de razn para la accin que representan
(razones de utilidad no ltimas cuyo criterio de justificacin es la eficiencia). Por su parte, creo que la
caracterizacin alexiana de los principios como mandatos de optimizacin tiene poco que ver con las
consideraciones anteriores y, ms bien, es el resultado de asumir una convencin interpretativa que lleva a
concebir que estas normas postulan un deber ser ideal cualitativamente distinto del deber ser real propio
de las reglas. A juicio de Sieckmann este distinto deber ser se traduce en un distinto modo de validez:
mientras la validez de una regla implica el mandato de su aplicacin estricta, esto es, la aplicacin en todos
los casos en que la misma resulte aplicable, la validez de un principio significa nicamente que este ha de ser
satisfecho en la medida ms alta posible con relacin a las posibilidades jurdicas y fcticas328. As pues,
segn el planteamiento de Alexy, para atribuir la cualidad de optimizable a una norma no resulta ser
determinante ni la posibilidad de cumplimiento gradual de la conducta prescrita ni la configuracin abierta de
la norma en cuestin. Veamos:

4.1 LA GRADUALIDAD DE LOS PRINCIPIOS


Para entender en qu sentido pueden caracterizarse como mandatos de optimizacin incluso
aquellos principios que prescriben una conducta cuya intensidad de aplicacin no puede ser modulada (como
sucede con el que ordena respetar la vida), conviene revisar los sentidos en que puede interpretarse la idea
de gradualidad. Segn Alfonso Garca, la gradualidad puede predicarse: 1) de la intensidad de la aplicacin
(peso), o bien, 2) de la frecuencia de la aplicacin (nmero de casos en que el principio se impone)329.
En el primer sentido, esto es, como intensidad de la aplicacin, la gradualidad se sita en el cumplimiento de
la norma optimizada, esto es, en el sistema del sbdito, mientras que en el segundo sentido, la gradualidad se
sita en el modo de aplicacin de los principios, esto es, en el sistema del juez. Sobre la base de esta
distincin, Garca Figueroa parece inclinarse por una interpretacin de la gradualidad en el segundo sentido,
al afirmar que la graduabilidad del cumplimiento de la norma prescrita por el mandato de optimizacin no
parece relevante y adems sealar que una aplicacin gradual en el primer sentido no parece ser el modo
habitual de resolucin de conflictos entre principios330.
328

Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, citado, pg. 86.

329

Vid. Alfonso Garca Figueroa, Principios y positivismo jurdico, citado, pg. 190.

330

Ibd., pg. 190.

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No estoy segura de que las cosas sean del todo as, pues, en primer lugar, no queda claro que la gradualidad,
entendida como intensidad de la aplicacin, deba entenderse slo referida al sistema del sbdito, pues
tambin podra ser vista como una norma, dirigida al juez, que prescribe una aplicacin mitte del principio en
cuestin. En segundo lugar, la ley de la ponderacin se funda precisamente en la dimensin de peso de los
principios, pues si no se entiende la gradualidad como intensidad deja de tener sentido afirmar que cuanto
mayor sea la afectacin o no realizacin de un principio, mayor ha de ser la importancia de la satisfaccin de
su contrario331. En tercer lugar, esta interpretacin parece igualmente ms compatible con la pretensin de
Alexy de configurar su modelo de ponderacin de acuerdo al principio de concordancia prctica, solucin que
presupone la posibilidad de aplicacin parcial de los principios en colisin. Finamente, porque, al contrario de
lo que sostiene Alfonso Garca, creo que la aplicacin parcial s resulta ser un modo habitual de resolucin de
conflictos entre principios332.
Sin embargo, creo que en el planteamiento de Alexy tambin est presente la gradualidad entendida como
frecuencia de aplicacin, pero tal significado se reserva a los casos en que no resulta posible un cumplimiento
parcial de los principios, como sucede frente a derechos como la vida o la dignidad humana. A tal
imposibilidad se refiere este autor cuando afirma que la dignidad humana tiene, como todos los derechos que
estn tanto en la bveda como en el fundamento del edificio, una estructura distinta a la de los otros derechos
fundamentales, en los cuales una intromisin no significa todava una lesin y slo se convierte en tal
cuando no est justificada333. De ah que sostener la cualidad de mandatos de optimizacin respecto a
aquellos derechos en los que toda intromisin significa una lesin requiera interpretar la nocin de
gradualidad no como intensidad sino como frecuencia de aplicacin.

4.2 LA CONFIGURACIN ABIERTA DE LOS PRINCIPIOS


De acuerdo a la concepcin alexiana de los principios, la pregunta por las caractersticas presentes en
la estructura condicional de la norma que determinan su tratamiento bien como una regla o bien como un
principio ocupa un lugar secundario. Ello no quiere decir, sin embargo, que no ocupe ningn lugar. En efecto,
la diferencia estructural que en el modelo de Atienza y Ruiz Manero se establece entre principios y reglas
formulacin categrica de los primeros y e hipottica de las segundas guarda relacin con la caracterizacin
que propone Alexy de las reglas como normas que contienen determinaciones con relacin a las posibilidades
jurdicas y fcticas, y de los principios como normas que no establecen tal determinacin334.
331

Sobre esta vinculacin llama la atencin Jan-Reinard Sieckmann, Regelmodelle und Prinzipienmodelle, citado, pg. 73.

332

No obstante, lo que s cabe considerar es que la ley de la colisin, del modo en que es formulada por Alexy, no parece dar
cuenta de las soluciones mitte ni, con ello, de la pretensin de configurar la ponderacin como una forma de concordancia
prctica, pues aquella ms bien est diseada para solucionar el caso mediante el desplazamiento de uno de los principios. Vid.
Robert Alexy, On the Structure of Legal Principles, citado, pg. 297, nota 2, donde admite que su formulacin de la ley de la
colisin se refiere a los casos en los cuales la consecuencia jurdica del principio precedente se aplica (se hace vigente) de un
modo completo (comes fully into force). Si esta no se aplica de un modo completo admite este autor - resulta necesario
modificar dicha formulacin. En otro lugar seala que pueden haber casos en los cuales sea necesario recortar las
consecuencias jurdicas del principio que tiene precedencia. En estos casos, P1 precede a P2 bajo las condiciones del caso (C)
slo con respecto a una limitada consecuencia jurdica (R), cuya notacin es (P1 P P2) C, R. Teora de los Derechos
Fundamentales, citado, pg. 94, nota 42.

333

Manuel Atienza, Entrevista a Robert Alexy, trad. M. Atienza, Doxa, 24, 2001, pgs. 671-687, aqu pg. 678.

334

Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 99.

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Desde el punto de vista de su formulacin normativa, Alexy relaciona esta ausencia de determinacin con la
generalidad propia de los principios, los cuales suelen ser relativamente generales porque no estn referidos
a las posibilidades del mundo real o normativo335. Una norma ser tanto ms general cuanto menos
especfica sea la descripcin de la conducta prescrita: as, la norma que ordena no mentir presenta un alto
grado de generalidad, mientras que otra que prescribe decir siempre la verdad al cnyuge en cuestiones
monetarias presenta un grado relativamente menor de generalidad336. Pero a su vez, como se advierte en el
ejemplo anterior, las normas ms generales seran aquellas formuladas en trminos categricos, lo que
sucede, segn Atienza y Ruiz Manero, con los principios, cuya condicin de aplicacin no contiene otra cosa
sino la propiedad de que haya una oportunidad de realizar la conducta prescrita en el consecuente337. Visto
desde esta perspectiva, la formulacin categrica de una norma, mxima expresin de su generalidad, sera
una propiedad indicativa de la ausencia de determinacin respecto a las posibilidades del mundo real y
normativo, y con ello, de su carcter de principio. No obstante, en el planteamiento de Alexy el criterio de
generalidad ocupa un lugar secundario porque no permite fundamentar una separacin fuerte o cualitativa,
sino slo una distincin de grado, entre principios y reglas. Para este autor la menor o mayor generalidad del
antecedente de una norma sera, por tanto, un criterio meramente indicativo, pero no constitutivo, de su
carcter de regla o de principio. Por su parte, en cuanto a la formulacin cerrada o abierta del consecuente,
que en el modelo de Atienza y Ruiz Manero resulta un criterio decisivo para explicar la aplicacin todo o
nada de los principios en sentido estricto y cualidad de optimizables de las directrices, ya se ha visto como,
de acuerdo a la concepcin de Alexy, tal diferencia resulta del todo irrelevante338.
As pues, si la concepcin de los principios como mandatos de optimizacin parece ser independiente tanto
de la configuracin abierta de su consecuente como de la naturaleza de la conducta prescrita, a qu
responde entonces este peculiar modo de validez de los principios?

4.3 LA IDEA DE MANDATO DE OPTIMIZACIN COMO CONVENCIN


INTERPRETATIVA
Un intento de responder a esta cuestin puede partir de una propuesta de reconstruccin terica del
derecho como fenmeno convencional, recientemente desarrollada por Bayn, segn la cual toda prctica
jurdica compleja incorpora convenciones interpretativas, definidas como convenciones (especficas de dicha
prctica) de segundo nivel respecto a las convenciones semnticas en virtud de las cuales tienen significado
ordinario los enunciados formulados en ese lenguaje natural339. La convencin interpretativa ms simple
sera, explica este autor, la regla del significado literal. Pero sucede que las convenciones interpretativas
imperantes en la prctica jurdica no suelen conformarse con dicha regla e, incluso, pueden requerir
desviaciones del significado literal de distintos tipos. Cuando ello ocurre, la identificacin del contenido del
derecho requiere tomar en cuenta las convenciones interpretativas existentes340.
335

Ibd., pg. 103.

336

Vid. Robert Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 184, nota 37.

337

Vid. Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, Rules and Principles Revisited, citado, pg. 150.

338

Vid. Supra 3.2.2.1.

339

Juan Carlos Bayn, Derecho, convencionalismo y controversia, en La relevancia del derecho, P. E. Navarro y M. C. Redondo
(comps.), Barcelona, Gedisa, 2002, pgs. 57 92, aqu pg. 63.

340

Ibd., pg. 63. En un sentido similar, seala Guastini que una teora de la interpretacin jurdica consiste, ms que en una teora
del significado de los enunciados conforme al lenguaje natural, en una reconstruccin conceptual de la prctica de los operadores
jurdicos. Vid. Riccardo Guastini, Due esercisi di non-cognoscitivismo, Analisi e Diritto, Torino, Giappichelli, 1999, pgs. 277-280,

99

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Creo que el concepto de convencin interpretativa es fecundo para explicar el concepto alexiano de mandato
de optimizacin. De este modo, la concepcin de los principios como mandatos de optimizacin respondera a
una convencin interpretativa que podra articularse como un acuerdo segn el cual, cierto tipo de decisiones
jurdicas (as los llamados casos difciles o, en cualquier caso, la mayor parte de las decisiones que involucran
juicios de constitucionalidad) requiere que las normas que suministran las razones para decidir sean
interpretadas no como portadoras de un deber ser definitivo o real lo que llevara a entender que ellas
imponen deberes definitivos, que establecen una medida de cumplimiento determinada y que, en caso de
conflicto, ste ha de saldarse con la declaracin de invalidez o la excepcin permanente de una de ellas - sino
como portadoras de un deber ser ideal lo que, por el contrario, permite derivar de ellas slo deberes prima
facie, que admiten un cumplimiento gradual (sea en trminos de intensidad de aplicacin o de frecuencia de
aplicacin), y a resolver sus conflictos mediante la determinacin de lo que dichas normas exigen en cada
caso de acuerdo a las posibilidades tanto fcticas (a travs de los juicios de idoneidad y necesidad que
integran la mxima de proporcionalidad en sentido amplio) como jurdicas (a travs de la ponderacin o juicio
de proporcionalidad en sentido estricto)341.
La adopcin de esta convencin interpretativa en relacin con ciertas normas se explicara:
En primer lugar, como una respuesta a la necesidad, constitutiva del modelo de organizacin poltica
representado en el estado constitucional, de posibilitar la coexistencia en el ordenamiento de un orden de
valores plural y, por ello, tendencialmente conflictivo, como el que incorporan los textos constitucionales en la
actualidad. A tal necesidad se refiere Luis Prieto cuando afirma que la conservacin integra de la
Constitucin exige ponderar porque solo as es posible conservar en pie de igualdad abstracta normas o
derechos que reflejan valores heterogneos propios de una sociedad plural que, sin embargo, se quiere unida
y consensuada en torno a la Constitucin342.
En segundo lugar, como consecuencia del doble entendimiento de la constitucin como un orden fundamental
y a la vez como un marco. Comprensin que parece necesaria para conciliar, por un lado, el papel que
desempea la constitucin como lmite al poder, y, por otro, la libertad de configuracin del legislador
democrtico. En suma, la interpretacin de los contenidos constitucionales como mandatos de optimizacin
expresa el dilema que est en la base del constitucionalismo: la tensin entre derechos y democracia343.
Por otra parte, esta interpretacin del concepto alexiano de mandato de optimizacin no slo resulta
coherente sino que incluso facilita la comprensin de algunos planteamientos de este autor, en particular, la
naturaleza de la separacin cualitativa y no gradual entre principios y reglas, que est en la base de la tesis
fuerte de la separacin por l sostenida344, as como la comprensin de la idea de mandato de optimizacin
como una regla situada en un metanivel respecto al principio que constituye el objeto a optimizar.
aqu pg. 279.
341

Acaso la convencin interpretativa que sugiere entender los principios como mandatos de optimizacin no sea sino una
reformulacin de la convencin que conduce a entender que algunas normas slo tienen validez prima facie, a la que se refiere en
sentido crtico Bayn en el trabajo antes citado como una convencin que se autoanula en sentido dbil. Juan Carlos Bayn,
Derecho, convencionalismo y controversia, citado, pg. 69 y 88 (nota 50).

342

Luis Prieto Sanchs, Diez argumentos a propsito de los principios, en Ley, principios, derechos, citado, pgs. 47 68, aqu pg.
61.

343

Sobre la relacin de la teora de los principios con este doble entendimiento de la constitucin vid. Robert Alexy, Eplogo a la
Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pgs. 17 y ss.

344

Vid. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 87. En tal sentido afirma este autor que el concepto de
deber ser ideal, ofrece un criterio lgico para la distincin entre reglas y principios, que corresponde a la tesis fuerte de la

100

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5.

IN DUBIO: PRO DERECHOS O PRO LEGISLATORE?

La teora de los principios de Alexy sin duda representa uno de los ms importantes esfuerzos por
ofrecer parmetros de racionalidad que orienten la argumentacin jurdica y, en particular, la que tiene lugar
en sede de control de constitucionalidad de las leyes. Sin embargo, ella sigue sin ofrecer una respuesta
satisfactoria a la principal objecin que, desde un punto de vista sustancial, se ha formulado contra la
concepcin de los derechos fundamentales como principios a optimizar, y es que la misma puede conducir a
una relativizacin del contenido de los derechos fundamentales que en algunos casos permitira incluso su
negacin definitiva, si se logra argumentar satisfactoriamente que ello es necesario en razn de las
circunstancias jurdicas y fcticas. En el modelo terico de Alexy tal desplazamiento puede tener lugar no slo
porque as lo exija otro derecho fundamental (cuyo peso se juzgue mayor en el caso concreto), sino tambin
porque ello sea necesario para satisfacer un bien colectivo. Concebidos pues como mandatos de
optimizacin, los derechos fundamentales garantizaran demasiado poco 345.
Como hemos visto, la respuesta de Alexy a este virtual desamparo al que se exponen los derechos
fundamentales concebidos como principios, consiste en afirmar la prevalencia prima facie de los derechos
individuales sobre los bienes colectivos, expresada en una carga de la argumentacin a favor de los
primeros346. Ella corresponde, para el caso de los derechos de libertad, a la frmula in dubio pro libertate347,
pero que extendida a los derechos de prestacin y de igualdad podra expresarse en un genrico in dubio pro
derechos, segn el cual, planteada una colisin entre un derecho individual y un bien colectivo, toda duda o
empate entre razones igualmente buenas se resuelve a favor del derecho individual.
No obstante, al tiempo que se afirma lo anterior se sostiene, por otro lado, la prevalencia de las reglas sobre
los principios, argumentando que aquellas tienen un carcter prima facie diferente y esencialmente fuerte
respecto al que poseen los principios. La razn de esta mayor fuerza de las reglas radica en que stas,
adems de venir respaldadas por principios sustanciales, cuentan con el apoyo de principios formales que
ordenan seguir las determinaciones impuestas por una autoridad legtima. Cuando se trata de
determinaciones legislativas que asumen la forma de reglas, el principio formal que otorga competencia al
legislador para decidir se legitima a su vez en el principio democrtico. Con base en este ltimo se concede al
legislador democrticamente legitimado un margen de accin para decidir en caso de duda o de empate entre
razones igualmente buenas, lo que se traduce en una suerte de in dubio pro legislatore.
La confluencia entre uno y otro se produce en todos los casos, por cierto no poco frecuentes, de
intervenciones legislativas en derechos fundamentales justificadas en la proteccin de bienes colectivos,
evento en el cual emerge una antinomia entre dos criterios de precedencia prima facie de signo contrario: de
separacin. Zum Begriff des Rechtsprinzips, citado, pg. 205.
345

No obstante, Bckenfrde ha formulado la objecin contraria, segn la cual, concebidos como principios, los derechos
fundamentales garantizaran demasiado. A ambas objeciones se refiere Alexy en su Eplogo a la Teora de los Derechos
Fundamentales, citado, pgs. 14 y s.

346

Vid. Supra 2 y 3.2.2.2.

347

Vid. Robert Alexy, Derechos individuales y bienes colectivos, citado, pg. 207.

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existir dudas o empate entre argumentos igualmente buenos en pro y en contra de la limitacin del derecho, el
in dubio pro derechos impone decidir a favor del derecho y, en consecuencia, considerar injustificada su
limitacin, mientras que el in dubio pro legislatore lleva a considerar justificada la determinacin legislativa
de restringir el derecho individual en aras de un bien colectivo348. En este caso, la contradiccin entre ambos
criterios de prevalencia conduce a su anulacin recproca y, en consecuencia, a la situacin de paridad o de
empate entre derechos fundamentales y bienes colectivos. As pues, la prioridad prima facie de los derechos
individuales, dirigida a preservar su carcter de triunfo frente a otro tipo de intereses colectivos, est
destinada a ser neutralizada por el reconocimiento paralelo de un margen de accin cognitivo a favor del
legislador, cuya existencia constituye, a juicio de Alexy, el imprescindible tributo que los ideales
iusfundamentales tienen que pagar a cambio del triunfo, nunca suficientemente apreciado, de su
institucionalizacin en el mundo, tal como es349.
Por ello, si bien la caracterizacin de los principios como mandatos de optimizacin representa una
convencin interpretativa que de hecho es utilizada por los tribunales constitucionales cuando se trata de
decidir ciertos problemas jurdicos, que ofrece una reconstruccin coherente del modo en que la constitucin,
en particular sus contenidos iusfundamentales, son entendidos y aplicados, se enfrenta al riesgo de que tales
contenidos garanticen demasiado poco y, con ello, a disminuir su potencial limitador del poder, en el que en
definitiva, reside su valor, incluso cuando el poder que se pretende limitar cuente con el respaldo de las
mayoras.

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Sobre esta contradiccin llama la atencin Carlos Bernal en Legal principles in The Concept of Law and in the Theory of Rights,
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349 Robert Alexy, Eplogo a la Teora de los Derechos Fundamentales, citado, pg. 64.
348

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TTULOS PUBLICADOS EN ESTA COLECCIN

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Sector bancario y coyuntura econmica el caso colombiano 1990 - 2000
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Los dilemas del Rector: El caso de la Universidad EAFIT
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Grupo de Anlisis de Coyuntura Econmica

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Cuaderno 10 - Mayo 2003


Grupos de Investigacin Escuela de Administracin
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Cuaderno 11 - Junio 2003


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Bibliografa de la Novela Colombiana
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Publicaciones y Ponencia 2003
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Cuaderno 16 - Marzo 2004


La Aplicacin del Derecho en los Sistemas Jurdicos Constitucionalizados
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