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Direccin Tcnico Normativa

Opinin
T.D.: 6598892

OPININ N 090-2015/DTN
Entidad:

Programa Nacional de Saneamiento Urbano - Ministerio de


Vivienda, Construccin y Saneamiento

Asunto:

Aplicacin de penalidades en un contrato a suma alzada y


cumplimiento de los Trminos de Referencia

Referencia:

Oficio N 996-2015/VIVIENDA/VMCS/PNSU/1.0

1.

ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional


de Saneamiento Urbano del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento
consulta sobre la aplicacin de penalidades en un contrato a suma alzada y sobre el
cumplimiento de los Trminos de Referencia.
Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en
adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el
Reglamento).
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna.
2.

CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:


2.1

En un contrato bajo el sistema de suma alzada, corresponde aplicar al


contratista la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin a su cargo,
si ste cumpli de manera oportuna con la entrega de la mayora de los
productos establecidos en los Trminos de Referencia, considerando que los
productos no entregados se debi a que la Entidad no brind las condiciones
materiales para ello? (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el mbito de la normativa de


contrataciones del Estado, el incumplimiento de las obligaciones que asume el
contratista puede determinar la aplicacin de penalidades y/o la resolucin del
contrato.

Sobre el particular, el artculo 165 del Reglamento establece, en su primer


prrafo, que En caso de retraso injustificado en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicar al contratista una
penalidad por cada da de atraso, hasta por un monto mximo equivalente al
diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del tem
que debi ejecutarse. (El subrayado es agregado); precisando en su segundo
prrafo que En todos los casos, la penalidad por mora se aplicar
automticamente (...).
Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
aplicacin de una penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin al
contratista que, injustificadamente, se retrase en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato.
2.1.2 Ahora bien, la consulta est referida al caso en el cual existen prestaciones que
no pueden ser cumplidas por el contratista, debido a la falta de informacin o
inexistencia de las condiciones materiales por parte de la Entidad.
Al respecto, como se ha sealado en el numeral anterior, para que se configure
un supuesto de aplicacin de penalidad al contratista, el retraso en la ejecucin
de las prestaciones debe ser injustificado.
Para dicho efecto, se debe entender que el retraso en la ejecucin de las
prestaciones objeto del contrato, ser injustificado cuando no se haya solicitado
la ampliacin del plazo contractual o cuando habindose solicitado no haya
sido aprobada por no verificarse ninguna de las causales previstas en el artculo
175 del Reglamento.
Sobre ello, el artculo 175 del Reglamento, ha previsto aquellas situaciones en
las cuales procede la ampliacin del plazo contractual, siendo estas:
"1. Cuando se apruebe el adicional, siempre y cuando afecte el plazo. En este
caso, el contratista ampliar el plazo de las garantas que hubiere otorgado.
2. Por atrasos o paralizaciones no imputables al contratista.
3. Por atrasos o paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del
contratista por culpa de la Entidad; y,
4. Por caso fortuito o fuerza mayor."
De lo sealado, se observa que el supuesto previsto en el numeral 3, atrasos o
paralizaciones en el cumplimiento de la prestacin del contratista por culpa de
la Entidad, refleja la situacin planteada en la consulta, configurndose as un
supuesto de ampliacin de plazo contractual, siempre y cuando el contratista lo
solicite, de acuerdo con el procedimiento previsto en el segundo prrafo del
artculo 175 del Reglamento.
A ello, debe agregarse que de acuerdo con lo establecido en el artculo 153 del
Reglamento, "La Entidad es responsable frente al contratista de las
modificaciones que ordene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o
similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la
ejecucin de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que le
corresponde a los autores de los proyectos, estudios, informes o similares."

2.1.3 En virtud de lo expuesto, la aplicacin de la penalidad por mora en la ejecucin


de la prestacin, se efectuar siempre que se trate de un retraso injustificado
por parte del contratista; esto es, cuando no se haya solicitado la ampliacin del
plazo contractual o cuando habindose solicitado no haya sido aprobada por no
verificarse ninguna de las causales previstas en el artculo 175 del Reglamento.
Caso contrario, de estar en el supuesto que el incumplimiento se genere por
responsabilidad de la Entidad, el contratista est facultado para solicitar la
ampliacin de plazo correspondiente, de conformidad con lo previsto en el
artculo 175 del Reglamento, debiendo la Entidad garantizar todas las
condiciones necesarias para el efectivo cumplimiento de las prestaciones.
2.2

Si el contratista, a pedido de la Entidad, entreg otros productos para


sustituir los que no pudo obtener por la falta de condiciones materiales para
ello, habra cumplido con los Trminos de Referencia del contrato? (sic).

2.2.1 Sobre el particular, debe sealarse que, una vez perfeccionado un contrato, el
contratista se obliga a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la Entidad
de conformidad con las disposiciones contractuales; por su parte, la Entidad se
compromete a pagar al contratista la contraprestacin correspondiente, en la
forma y oportunidad establecidas en el contrato.
Dentro de estas disposiciones contractuales, se encuentran los Trminos de
Referencia cuando el objeto de la contratacin sea la prestacin de un servicio.
Al respecto, de conformidad con el numeral 50 del Anexo nico del
Reglamento Anexo de Definiciones se entiende por Trminos de Referencia
a la descripcin, elaborada por la Entidad, de las caractersticas tcnicas y de
las condiciones en que se ejecutar la prestacin de servicios y de consultora;
de esta manera, cuando el servicio sea realizado sin observar dichas
caractersticas y condiciones, se habran incumplido los Trminos de
Referencia y, en consecuencia, las disposiciones contractuales que resultan
obligatorias para el contratista.
2.2.2 Por otra parte, debe indicarse que, de conformidad con el segundo prrafo del
artculo 35 de la Ley, "El contrato entra en vigencia cuando se cumplan las
condiciones establecidas para dicho efecto en las Bases y podr incorporar
otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento." (El
subrayado es agregado).
Sobre el particular, el artculo 143 prev que "Durante la ejecucin del
contrato, en caso el contratista ofrezca bienes y/o servicios con iguales o
mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, la Entidad, previa
evaluacin, podr modificar el contrato, siempre que tales bienes y/o servicios
satisfagan su necesidad. Tales modificaciones no debern variar en forma
alguna las condiciones originales que motivaron la seleccin del contratista."
(El subrayado es agregado).
Como se desprende de las disposiciones citadas, la Entidad est habilitada para
modificar el contrato cuando el contratista ofrezca bienes y/o servicios con

iguales o mejores caractersticas tcnicas, de calidad y de precios, siempre que


estos satisfagan su necesidad y no varen las condiciones que motivaron la
seleccin del contratista.
Ello tiene por finalidad proteger los intereses de todos los actores involucrados
en un proceso de contratacin pblica, pues podran ver afectadas sus
expectativas si se permitiera la variacin discrecional de aquellas condiciones
de participacin que, en unos casos, pudieron generar la decisin de un
proveedor de no participar en el proceso de seleccin o que, en otros casos,
pudieron motivar que las propuestas de los proveedores sean desestimadas por
incumplimiento de las condiciones del proceso. Lo contrario, determinara la
vulneracin de los principios de Transparencia 1, Imparcialidad2, Eficiencia3 y
Trato Justo e Igualitario4.
Asimismo, cabe precisar que la normativa de contrataciones del Estado ha
establecido otros supuestos especficos de modificacin del contrato, tales
como las prestaciones adicionales, las reducciones de prestaciones y las
ampliaciones de plazo, para los cuales deben cumplirse los requisitos y las
formalidades previstas en la normativa de contrataciones del Estado.
En dicha medida, las prestaciones a cargo del contratista sern ejecutadas por
este solamente en la forma pactada, salvo que se hayan realizado las
modificaciones contractuales correspondientes, las mismas que no debern
variar en forma alguna las condiciones originales que motivaron la seleccin
del contratista.
2.2.3 Ahora bien, como se ha sealado en el numeral 2.2.1, una vez perfeccionado
un contrato, ambas partes, Entidad y contratista, se obligan a cumplir con sus
obligaciones correspondientes. As, el cumplimiento recproco y oportuno de
las prestaciones pactadas por las partes es la situacin esperada; sin embargo,
dicha situacin no siempre se verifica durante la ejecucin del contrato, pues
alguna de las partes podra incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o
verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la
1

Principio de Transparencia: Toda contratacin deber realizarse sobre la base de criterios y


calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrn acceso durante
el proceso de seleccin a la documentacin correspondiente, salvo las excepciones previstas en la
presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados
deben ser de pblico conocimiento. Literal h) del artculo 4 de la Ley.
2

Principio de Imparcialidad: Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y rganos


responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarn en estricta aplicacin de la presente
norma y su Reglamento; as como en atencin a criterios tcnicos que permitan objetividad en el
tratamiento a los postores y contratistas. Literal d) del artculo 4 de la Ley.
3

Principio de Eficiencia: Las contrataciones que realicen las Entidades debern efectuarse bajo las
mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecucin y entrega y con el mejor uso de los
recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad,
economa y eficacia. Literal f) del artculo 4 de la Ley.
4

Principio de Trato Justo e Igualitario: Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener
participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando
prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas. Literal k) del artculo 4 de la Ley.

posibilidad de resolver el contrato, cuando resulte imposible ejecutar las


prestaciones pactadas, o como paliativo ante el incumplimiento de estas.
As, el literal c) del artculo 40 de la Ley establece que () En caso de
incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que
haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de
subsanacin, esta ltima podr resolver el contrato en forma total o parcial,
(). Igual derecho asiste al contratista ante el incumplimiento por la Entidad
de sus obligaciones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado
mediante carta notarial y sta no haya subsanado su incumplimiento. (El
resaltado es agregado).
Asimismo, el ltimo prrafo del artculo 168 del Reglamento precisa que El
contratista podr solicitar la resolucin del contrato, (), en los casos en que
la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las
mismas que se contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido
requerido conforme al procedimiento establecido en el artculo 169. (El
resaltado es agregado).
Como se aprecia, un contrato suscrito bajo el mbito de la normativa de
contrataciones del Estado puede resolverse por el incumplimiento de las
obligaciones por parte del contratista o por el incumplimiento de las
obligaciones esenciales de la Entidad. En este ltimo caso, el contratista puede
resolver el contrato cuando el incumplimiento de la Entidad implique la
inobservancia de alguna de sus obligaciones esenciales, las mismas que deben
estar contenidas en las Bases o en el contrato.
En este punto, debe precisarse que una obligacin esencial es aquella cuyo
cumplimiento resulta indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en
esa medida, satisfacer el inters de la contraparte; establecindose como
condicin adicional para tal calificacin que se haya contemplado en las Bases
o en el contrato. En otras palabras, es aquella cuyo incumplimiento impide
alcanzar la finalidad del contrato5.
En dicho sentido, si una Entidad incumple injustificadamente sus obligaciones
esenciales dentro del contrato, el contratista podr requerirla para que subsane
su incumplimiento, conforme al procedimiento previsto en el artculo 169 del
Reglamento, estando facultado para resolver el contrato en caso la Entidad
persista en su incumplimiento pese a dicho requerimiento.
2.2.4 De lo expuesto, se desprende que ante una situacin en la cual por la falta de
condiciones materiales, el contratista no pueda cumplir sus obligaciones de
conformidad con las disposiciones contractuales; podrn pactarse
modificaciones al contrato, de conformidad con lo previsto en el artculo 143
del Reglamento.
Asimismo, darse el caso que la falta de condiciones materiales se deba a un
incumplimiento por parte de la Entidad, el contratista est facultado para
requerirla conforme al procedimiento establecido en el artculo 169 del
Reglamento, pudiendo resolver el contrato en caso la Entidad persista en su
5

Ver Opinin N 027-2014/DTN

incumplimiento pese a dicho requerimiento.


3.

CONCLUSIONES

3.1

La aplicacin de la penalidad por mora en la ejecucin de la prestacin, se


efectuar siempre que se trate de un retraso injustificado por parte del
contratista; esto es, cuando no se haya solicitado la ampliacin del plazo
contractual o cuando habindose solicitado no haya sido aprobada por no
verificarse ninguna de las causales previstas en el artculo 175 del Reglamento.

3.2

Ante una situacin en la cual por la falta de condiciones materiales, el


contratista no pueda cumplir sus obligaciones de conformidad con las
disposiciones contractuales; podrn pactarse modificaciones al contrato, de
conformidad con lo previsto en el artculo 143 del Reglamento.

3.3

De darse el caso que la falta de condiciones materiales se deba a un


incumplimiento por parte de la Entidad, el contratista est facultado para
requerirla conforme al procedimiento establecido en el artculo 169 del
Reglamento, pudiendo resolver el contrato en caso la Entidad persista en su
incumplimiento pese a dicho requerimiento.
Jess Mara, 27 de mayo de 2015

SANDRO HERNNDEZ DIEZ


Director Tcnico Normativo
NFP/

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