INTRODUCCION:

La presente monografa es denominada Delitos Contra

la Humanidad, es un trabajo realizada por alumnos del
Sptimo Semestre de la Facultad de Derecho y Ciencias
Poltica de la Universidad Peruana los Andes, a fin de
colaborar en el entendimiento y desarrollo de los
diferente tipos Penales a desarrollar.
La presente monografa se compone de dos Captulos: En
el CAPITULO I, se desarrolla en base a los crmenes de
Lesa Humanidad como los antecedentes, definicin y/o
conceptualizacin y la descripcin de los elementos de
los crmenes de lesa Humanidad, como el desarrollo del
bien jurdico Protegido en los delitos de Lesa Humanidad
Asimismo en el Captulo II, se desarrolla los diferentes
Tipos Penales del Delito Contra la Humanidad tales como
el

Genocidio,

Desaparicin

Forzada,

Tortura,

Discriminacin y Manipulacin Gentica, desdoblando

los mismos mediante sus respectivos esquemas del tipo
penal para su mayor precisin y entendimiento del
presente trabajo.
1

DEDICATORIA
Dedicamos este trabajo en memoria del
DR. JOS FILEMN CAMACHO
ORTEGA, conocido abogado,
catedrtico y escrito Huancano, que
con gran entusiasmo nos apoy y
motivo a seguir adelante en nuestra
carrera profesional.

CAPITULO I
1. CRIMEN DE LESA HUMANIDAD
1.1 ANTECEDENTES DEL CRIMEN DE LESA
HUMANIDAD:
Se ha sealado en la doctrina internacional que la nocin
del crimen contra la humanidad se remonta a la
clusula de comportamiento propuesta por el profesor y
humanista Fidor Fidorovich Martens, delegado de
Rusia en la Conferencia de la Paz de La Haya de 1899.
La clusula luego llamada Martens en efecto apareci
por primera vez en el Prembulo del (II) Convenio de La
Haya de 1899 relativo a las leyes y costumbres de la
guerra terrestre La misma establece lo siguiente:
Mientras que se forma un Cdigo ms completo de las
leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes juzgan
oportuno declarar que, en los casos no comprendidos en
las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la
garanta y el rgimen de los principios del Derecho de
Gentes preconizados por los usos establecidos entre las
naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por
las exigencias de la conciencia pblica.
Posteriormente se ira extendiendo la nocin: las
referencias a la humanidad, tales como intereses de la
humanidad, principios de humanidad y leyes de
humanidad que aparecen en la IV Convencin de La
Haya y en otros documentos de aquella poca fueron
utilizados en un sentido no tcnico y en realidad no
pretendan indicar un conjunto de normas diferentes de
las leyes y costumbres de la guerra.
3

Hubo una exigencia inicial de conexin con los crmenes

de guerra que limit la actuacin del Tribunal derivada
de la justificacin que se dio para el empleo de esta
nueva categora de crmenes. Se seal que desde el
comienzo de la guerra se cometieron crmenes de guerra
a gran escala que tambin constituan crmenes de lesa
humanidad. Y as qued definido en el artculo 6 del
Estatuto
del
Tribunal
Militar
Internacional
de
Nuremberg.
De este devenir histrico en la construccin del crimen
contra la humanidad, vamos llegando a una primera
constatacin relevante para la materia que nos ocupa: el
escenario para la comisin de estos crmenes no es el
conflicto armado ni lo constituyen las situaciones de
violencia. Puede ser cometido, por tanto, en tiempos de
paz, fuera de contextos blicos o de beligerancia. Nada
obsta, entonces, para que en una situacin de represin
de una protesta pblica puedan cometerse estos
crmenes, si se presentan, por supuesto, los otros
elementos que lo delinean y que se detallan ms
adelante.
1.2 DEFINICIN O CONCEPTUALIZACIN DEL
DELITO DE LESA HUMANIDAD:
Lo que siempre ha sido de unnime consenso es la
naturaleza particularmente atroz de los crmenes de lesa
humanidad. Y esta connotacin de suma gravedad
implica un agravio contra la humanidad toda pues los
hechos que involucra, en razn a la magnitud de los
delitos que se cometen, la forma en que se realizan y la
disposicin de medios que requiere, llevan a la
conclusin de que se afecta a la comunicad humana. No
se trata solo de la afectacin a la persona o a un conjunto
de personas, sino a la especie humana como tal. Se trata
de hechos crueles que van a significar el envilecimiento
de la dignidad de las personas, por lo cual ha de ser
comprendido como un atentado contra todo el gnero
humano.
El derecho internacional ha ido fijando claramente qu
hechos ilcitos pueden ser catalogados como crmenes
4

contra la humanidad, comprendiendo dentro de stos

una serie de actos inhumanos. La gama de modalidades
criminales que pueden constituir delitos de lesa
humanidad, segn el artculo 7 del Estatuto de la Corte
Penal Internacional, no es pequea: asesinato,
exterminio, esclavitud, deportacin o traslado forzoso de
poblacin, encarcelacin u otra privacin grave de la
libertad fsica, tortura, violacin (y otras formas de
violencia sexual, como la prostitucin forzada, embarazo
forzado, esterilizacin forzada, u otros abusos sexuales
de gravedad comparable), persecucin de un grupo o
colectividad con identidad propia (fundada en motivos
polticos, racionales, nacionales, tnicos, culturales,
religiosos, de gnero), desaparicin forzada, apartheid.
Incluso, dicho instrumento internacional contiene una
frmula abierta por la cual tambin pueden constituir
delitos de lesa humanidad: Otros actos inhumanos de
carcter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad
fsica o la salud mental o fsica.
Son estos elementos en conjunto los que definen al
crimen de lesa humanidad. Por un lado, el carcter
sistemtico o generalizado de las acciones sumado a la
aquiescencia, tolerancia o participacin del Estado, del
poder pblico, o de organizacin similar, en su ejecucin,
lo que las lleva a exceder los marcos de lo tolerable en el
Derecho Internacional; y, por otro lado, las conductas
sealadas deben trascender el campo de la afectacin
particular para convertirse en una lesin o puesta en
peligro a la humanidad toda. Una situacin de violencia
pblica derivada de la protesta social, se reprime a los
manifestantes
con
medidas
totalmente
desproporcionadas (ataques a la poblacin as reunida
con disparos desde helicpteros, por ejemplo) causando
la muerte de una o varias de estas personas, debe llamar
especialmente la atencin al momento de determinar o
definir qu tipos de actos se est cometiendo.
Probablemente, sera insuficiente hablar del uso
desproporcionado de la fuerza, si esta represin forma
parte de un plan u organizacin deliberadamente
dirigida a eliminar a los protestantes.
5

1.3 DESCRIPCIN DE LOS ELEMENTOS DE LOS

CRMENES DE LESA HUMANIDAD:
Vamos a destacar en este acpite dos de los principales y
ms saltantes aspectos del crimen de lesa humanidad,
adems de los otros caracteres que deben acompaar su
comisin o que son parte de su ejecucin. En primera
lugar y como dato distintivo fundamental, debe
precisarse que en estos ilcitos los actos inhumanos de
naturaleza muy grave deben ser cometidos como parte
de un ataque generalizado o sistemtico.
La ejecucin de los crmenes en forma sistemtica est
referida a la comisin con arreglo a un plan o a una
poltica previamente concebida, al carcter organizado
del ataque, con lo cual quedan fuera de este marco los
actos aislados, los actos cometidos aleatoriamente y que
no forman parte de dicho plan o poltica. Sin embargo,
debe mencionarse que uno solo de los crmenes puede
constituir delito de lesa humanidad, an en el caso de ser
cometido por un nico agente, siempre que se inserte
dentro del plan o poltica o que se ejecute conforme a
dicho plan. En estos casos, constituir tambin delito de
lesa humanidad ese nico hecho.1
Ahora bien, cuando se hace la referencia a que los actos
deban ser parte de una poltica previamente
concebida, se quiere significar que los hechos han de
estar conectados con alguna forma de poltica que van a
expresarse en orientaciones o directivas que establecen
normas de conducta, reglas de actuacin de las personas
del aparato estatal en las esferas de su competencia. Un
operativo de las fuerzas o agentes estatales dirigido a
controlar un desborde popular en el que se ha
determinado que no se tomarn prisioneros, por ejemplo.
La generalidad est vinculada, ms bien, a la comisin
del crimen a gran escala, de manera masiva. Los actos
deben estar dirigidos contra una multiplicidad de
vctimas. Al igual que en el requisito anterior, el acto
inhumano aislado llevado a cabo por un solo agente
1 Bustos Ramrez, J. ; OBRAS COMPLETAS II; ARA Editores EIRL.;
PERU-2004
6

contra una sola vctima queda fuera de la definicin de

lesa humanidad. Tambin se considera que el ataque es
generalizado si se lleva a cabo en una gran parte del
territorio.
Estos requisitos no son acumulativos o copulativos, vale
decir, el delito de lesa humanidad se configurar con la
ocurrencia del hecho inhumano si se diera en cualquiera
de estas dos circunstancias, esto es, puede responder a
un ataque sistemtico y no tener carcter generalizado,
vale decir, sin afectar a una gran cantidad de vctimas. Y,
en sentido inverso, puede tratarse de un ataque masivo
con un saldo numeroso de muertes o de vctimas de las
formas delictivas que se han mencionado, pero que no
obedeci a un plan sistemtico. Se trata de requisitos
alternativos.
De las estipulaciones del Estatuto de Roma y del
desarrollo doctrinario en la materia, podemos establecer
que, adems de estos dos elementos (ataque
generalizado o sistemtico), se deben presentar los
siguientes requisitos:
- El ataque debe estar dirigido contra una poblacin
civil. La vctima, por tanto, es toda o parte de la
poblacin civil. Por civil se podra entender a toda
persona que no pertenece a las fuerzas armadas. Sin
embargo, el trmino puede comprender, de conformidad
con las convenciones del Derecho Humanitario, a las
personas que no participan directamente de las
hostilidades. Podra, por tanto, tratarse de beligerantes
que no se encuentran en acciones, o incluso, de
prisioneros.
- El perpetrador debe tener conciencia de dicho ataque.
Esto es, el agente conoce que existe un ataque
generalizado o sistemtico y que sus actos son parte de
dicho ataque. Ello no significa que deba conocer en
detalle la base, sustento o motivaciones del ataque, ni
que comparta los fines del mismo.
- Las acciones deben ser llevadas a cabo con la
tolerancia, aquiescencia o participacin del poder
poltico, por el poder pblico encarnado en el Estado o
7

en una organizacin con rasgos similares. A este

respecto, no es pacfica la discusin a nivel doctrinario
aunque prevalece este criterio, es decir, adems del
Estado, estos crmenes pueden ser cometidos por fuerzas
irregulares o por una organizacin que tenga algn tipo
de control territorial como para garantizar los derechos
que pueden ser vulnerados por su comisin.
1.4
BIEN JURDICO PROTEGIDO
DELITOS DE LESA HUMANIDAD:

EN

LOS

Una indicacin de los bienes jurdicos protegidos por la

represin del crimen de lesa humanidad ha sido dada por
el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su
decisin del caso Endemovic:
Los crmenes de lesa humanidad son serios actos de
violencia que daan a los seres humanos al golpear lo
ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar
fsico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que
por su extensin y gravedad van ms all de los lmites
de lo tolerable para la comunidad internacional, la que
debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crmenes
de lesa humanidad tambin trascienden al individuo,
porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se
niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza
esencialmente al crimen de lesa humanidad es el
concepto de la humanidad como vctima. La nocin de
humanidad est configurada o referida a la necesidad y
caracterstica del ser humano de vivir civilizada y
organizadamente en trminos polticos e institucionales,
sobre la base de bienes e intereses comunes, todo lo cual
constituye un elemento diferenciador del gnero humano
que es compartido por toda la comunidad internacional.
A partir de esta nocin se puede discutir sobre la
transgresin de los derechos humanos que constituye el
delito de lesa humanidad en s mismo, dado que su
comisin indica la vulneracin, en efecto, de derechos
sustanciales que se van a vulnerar, igualmente, en los
otros delitos ordinarios (la vida en el homicidio, la salud
e integridad personal en las lesiones, etc.
8

Segn Garca Snchez, La consideracin exclusiva de la

proteccin de bienes jurdicos individuales no justificara
el plus de injusto de estos delitos que avalan la pena
impuesta para ellos. La vulneracin masiva de estos
bienes jurdicos individuales se castigara a travs de un
concurso real con el que quedara, a mi juicio, abordado
todo el injusto cometido. En este sentido, seala esta
autora que el bien jurdico protegido en los delitos de
lesa humanidad el objeto de proteccin es la poblacin
civil o parte de dicha poblacin, esto es, un grupo
humano con independencia que concurran entre ellos
signos de identidad comunes. Este grupo de delitos
constituye el vrtice de una pirmide que tiene en su
base los bienes jurdicos individuales y en los niveles
siguientes los intereses de la colectividad y los del
Estado 2
1.5 SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS DE LESA
HUMANIDAD:
Un aspecto que, como sealbamos, ha generado
polmica y discusin en la doctrina es la determinacin
del sujeto activo en los delitos de lesa humanidad.
Actualmente, dada la naturaleza de los conflictos
armados tanto internacionales como internos o locales, al
interior de un estado, constatamos la participacin de
grupos u organizaciones distintos al gobierno de
turno, de iure o de facto, y a sus organizaciones
paraestatales. Se da, entonces, la posibilidad de que
estos crmenes sean perpetrados por cualquiera de ellos.
As, puede ser sujeto activo los agentes del Estado o los
sujetos que acten a instigacin de estos, con su
consentimiento o aquiescencia (grupos paramilitares,
escuadrones de la muerte); o pueden cometerlos los
grupos alzados en armas, los grupos rebeldes o
disidentes, las guerrillas, si actan de conformidad con
la poltica de la organizacin o mediante un ataque
generalizado.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Manuel; MANUAL DEL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL; 3

Edicin 1998, Editorial San Marcos, Lima.

CAPITULOS II
DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD
10

2.1 GENOCIDIO:
El genocidio es un delito internacional que comprende
cualquiera de los actos perpetrados con la intencin de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso como tal; estos actos
comprenden la matanza de miembros del grupo, lesin
grave a la integridad fsica o mental de los miembros del
grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica, total o parcial, medidas destinadas a impedir
nacimientos en el seno del grupo, traslado por
la fuerza de nios del grupo a otro grupo.3
Segn el socilogo e historiador estadounidense Michael
Mann, el genocidio es el grado ms extremo de violencia
intergrupal y el ms extremo de todos los actos de
limpieza tnica.3 Para este autor el impacto de los
genocidios durante el siglo XX es devastador, tanto por el
nmero de vctimas, que cifra en ms de 70 millones de
personas, como en la extrema crueldad de las
agresiones.
2.1.1 ESQUEMA DEL TIPO PENAL:
Artculo 319.- Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de veinte aos el que, con la intencin
de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
tnico, social o religioso, realiza cualquiera de los actos
siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesin grave a la integridad fsica o mental a los
miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de existencia
que hayan de acarrear su destruccin fsica de manera
total o parcial.
3 GACETA PENAL & PROCESAL PENAL; GACETA JURIDICA; TOMO I;
JULIO 2009
11

4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el

seno del grupo.
5. Transferencia forzada de nios a otro grupo.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
Delimitar con exactitud el contenido del bien jurdico
constituye una terea fundamental de la hermenutica
jurdica, tanto desde un plano de sistematizacin como
en el objetivo de delimitar el mbito de proteccin de la
norma. En el delitode genocidio, aparece un bien jurdico
no muy bien exacto de definir. Existen diversas posturas
respecto a la proteccin del bien jurdico en el delito de
genocidio; por un lado, estn los que sostienen, que nos
encontramos frente a un bien jurdico colectivo, la
existencia de determinados grupos humanos, siendo sus
miembros nicamente el objeto fsico del ataque; y, por el
otro lado, los que consideran que se trata de un bien
jurdico individual donde la proteccin est referida a la
existencia de un grupo humano, pero no en el sentido
formal grupal sino en relacin a las personas individuales
integrantes de ese grupo, y, finalmente los que plantean
que se trata de un delito pluriofensivo, en el sentido del
que bien jurdico protegido es el inters de la comunidad
internacional en la subsistencia de los grupos humanos,
as como determinados intereses individuales como la
vida, salud, integridad, libertad, etc.
Es de verse que la adecuada concepcin del bien
jurdico, ha de delimitarse conforme a un plano de
poltica criminal, que devela ciertas singularidades, lo
cual observamos al verse tipificado este injusto sobre la
base de la nomenclatura de los delitos que atentan
contra
la
Humanidad.
En fin, en el delito de genocidio, como bien nos
dice Rezses, se busca proteger un bien jurdico
supraindividual o colectivo, defender y garantizar la
existencia o la supervivencia de todos y de cada uno de
los grupos raciales, nacionales, religiosos tnicos,
entendidos estos como una unidad social e histrica.
TIPICIDAD OBJETIVA
12

a. Sujeto Activo
Dado que no estamos frente a un delito especial, no es
necesario reunir condiciones o requisitos especiales
para ser autor del mismo, pudiendo serlo cualquier
persona, por lo que se trata de un delito comn. Sin
embargo al ser el bien jurdico la Humanidad, este
solo podr cometerse con la participacin o tolerancia
del poder poltico de iure o de facto.
b. Sujeto Pasivo
Para Lozada, sera la persona humana como miembro de
un grupo nacional, tnico, racial o religiosos. La
pertenencia al grupo es, por lo tanto, el elemento
caracterstico que lo vuelve objeto de proteccin. El
atentado genocida se practica sobre personas fsicas
individuales y, mientras que la suma de stos da forma a
los grupos protegidos, la accin tpica no puede sino
estar dirigida contra dichos individuos.
MODALIDAD TPICA
La descripcin tpica del delito de genocidio consiste en
la enumeracin de una serie de conductas que han de ser
cometidas: con la intencin de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, racial, tnico o
religioso, y entienden que la intencin no es el mvil del
delito, sino un elemento subjetivo del injusto no
olvidemos que esta figura incorporada a nuestro CP est
definida en el artculo II de la Convencin en funcin de
la intencin del sujeto activo: destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o
religioso. Como bien refiere Rezses, los motivos racistas
o discriminatorios no son un requisito tpico con lo que
cobra especial relevancia en este delito la distincin
entre intensin y motivos de la intensin. El propsito
genocida puede verse motivada, al menos de forma
determinante, por otros mviles como, por ejemplo, el
miedo cuando el gobierno de la nacin es el organizador
del genocidio o por mviles econmicos o de promocin
profesional. Si faltan dichos mviles racistas o
13

discriminatorios ello no afecta a la tipicidad de los delitos

de genocidio.
Alicia Gil Gil, apunta que de acuerdo al art. II de la
Convencin,
la
intencin
no
tiene
que
ser
necesariamente la destruccin total del grupo, sino que
constituye tambin genocidio los actos cometidos con la
intencin de destruirlos parcialmente. Entiende que la
interpretacin de la expresin con la intencin de
destruir, en todo o en parte, un grupo como la exigencia
de un amplio nmero de vctimas es errnea, en la
medida que confunde los aspectos objetivos y subjetivos
del tipo.
Feijoo, por su parte, nos refiere que el delito de
genocidio es un delito claramente intencional en el que la
relevancia tpica de la conducta del autor depende de la
presencia de un especfico elemento subjetivo del tipo de
injusto: el propsito de destruccin. Es bueno precisar,
siguiendo a Feijoo, que el genocidio no es un crimen
sobre masas, un delito continuado especialmente
tipificado que intenta resolver problemas concursales o
una violacin masiva o sistemtica de derechos humanos.
Aunque el genocidio es un crimen contra la humanidad,
no todo crimen contra la humanidad es genocidio. Lo
decisivo es que se quiera destruir como tal es decir,
como conjunto de personas relacionadas entre s
conforme a determinadas caractersticas que las
diferencien e individualizan.
Vemos que la doctrina aumenta una serie de argumentos,
en aras de esclarecer la escaramuza constructiva puesta
a luz por el legislador, en cuanto a la redaccin
normativa del articulado en anlisis. Debemos partir
primero, de la confusa proposicin normativa se
desprende de la secuencia de los elementos constitutivos
de tipicidad penal, somos sabedores de que la
intencionalidad, el propsito ulterior que gua la
conducta del agente, deben ser dejados al final como
sucede en los tipos legales de Hurto y Rebelin, sin
embargo, el legislador los ha colocado al principio de la
redaccin, colocando los elementos propiamente
objetivos, es decir, lo que debe verificarse en primera
14

lnea, es que se haya producido: matanza de miembros

del grupo social, lesin grave a la integridad fsica o
mental
de
algn
miembro
de
la
agrupacin,
sometimiento del grupo a condiciones infra-humanas,
medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo o la transferencia forzada de nios a otro grupo.
Es en segunda lnea, donde debe acreditarse que la
intencionalidad del autor, era la de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, tnico, social o
religioso sin necesidad de que dichos estados de
desvalor hayan tomado lugar de forma efectiva.
Dicho lo anterior, se trata de un hecho punible mutilado
en dos actos donde los primeros a revelar son aquellos
descritos en los incisos 1-5 del artculo 319, para a
posterior determinar si la predeterminacin delictiva, la
deliberacin criminal del autor, era la de destruir o no el
grupo social; si esto no era as, los hechos producidos
han de ser catalogados segn los tipos penales de
asesinato, lesiones, coacciones, secuestro, etc. Por lo que
aparte de dolo, se identifica un especial nimo subjetivo
del injusto. 4
SUB TIPOS DEL INJUSTO:
-Matanza de miembros del grupo:
Vemos que en esta modalidad tpica el agente dirige su
conducta a la matanza de una pluralidad de personas,
pertenecientes a un grupo nacional, social, tnico o
religiosa. Esto quiere decir que a la intencionalidad
criminal de dar muerte a una sola persona no puede
ajustarse los trminos normativos propuestos en este
inciso, al resultar indispensable el aniquilamiento de una
pluralidad de gentes.
Hablamos de un injusto que ha de atentar contra la vida
de un nmero significativo de personas, que tienen como
denominador comn su pertenencia a un grupo social
determinado.
Los medios que se vale el agente para propinar la muerte
de los miembros del grupo son, para el enunciado
4

BRAMONT-ARIAS TORRES, Manuel; MANUAL DEL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL; 3

Edicin 1998, Editorial San Marcos, Lima.

15

normativo, indiferentes, los que en todo caso pueden ser

valoradores por el juzgador a efectos de graduar la
sancin punitiva. Eso si, la matanza debe ser atribuible a
ttulo de dolo, no resulta imaginable un genocidio
culposo.
-Lesin grave a la integridad fsica o mental a los
miembros del grupo:
El supuesto del injusto que se desprende del inc. 2 del
articulado, expresa una cierta similitud con la hiptesis
anterior, consistiendo la distincin en el bien jurdicoobjeto de afectacin-,donde no es la vida sino la salud de
los sujetos pasivos de la accin, la integridad fisiolgica y
psquica.
Se hace alusin a una lesin que debe ser grave,
conforme a la descripcin tpica del artculo 121 del CP,
en cuanto a la magnitud del grado de afectacin de la
integridad fisiolgica y/o psquica de los miembros lo que
resulta atendible, pues no se comprendera como
mediando afectaciones a la salud de mnima entidad, se
pretende destruir- total y/o parcialmente- social o
religioso.5
-Sometimiento del grupo a condiciones de
existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica de una manera total o parcial:
La destruccin total y/o parcial de un determinado grupo
social puede lograrse tambin cuando el agente somete
al colectivo a condiciones de existencia que hayan de
acarrear su destruccin fsica; se hace alusin a un
trato degradante, infra-humano, de tal magnitud que
pueda provocar la muerte de una pluralidad de personas.
Bajo este supuesto del injusto, el desvalor no se centra
en la produccin de un resultado lesivo, sino en una
situacin concreta, que por las circunstancias que la
rodean, coloca en una situacin de peligro concreto la
vida y salud de los miembros de un grupo social. Se
puede decir que segn, segn el presente inciso, el
legislador se adelanta al resultado de desvalor
antijurdico que se propone en el inc. 1 del artculo 319
5 GACETA JURIDICA & PROCESAL PENAL; GACETA JURIDICA; TOMO
14; AGOSTO 2010
16

del CP. Si estamos frente a una condicin que puede

provocar la destruccin fsica, esto importa que sus
miembros pierdan su existencia vital, en otras palabras,
su muerte.
- Medidas destinadas a impedir los nacimientos en
el seno del grupo:
Sin duda, la posibilidad de erradicar un grupo social,
religioso u tnico puede adquirir viabilidad, a partir de
una serie de medios, no solamente aquellos que se
orientan directamente a la eliminacin de personas, lo
que da lugar a un Genocidio Fsico, que toma lugar en
los tres primeros incisos el articulado, sino tambin
cuando el autor (es), efectan una serie de prcticas
mdicas a fin de evitar el nacimientos de seres humanos
en el seno de un grupo social. A esta modalidad del
injusto se le denomina Genocidio Biolgico.
Las medidas destinadas a impedir los nacimientos en el
seno de un grupo han de recaer sobre las personas
potencialmente idneos para procrear, esto, sobre
hombres y mujeres frtiles; quienes en contra de su
voluntad son sometidos a una Esterilizacin Forzada. A
los hombres se les practica la tcnica de la vasectoma,
mientras que a las mujeres a la prctica mdica de la
ligadura de trompas; una medida eficaz, en todo caso
primitivo, sera la castracin del miembro viril.
-Transferencia forzada de nios a otro grupo:
La subsistencia y/o pervivencia de un grupo social est
condicionada al paso de una generacin a otra, que toma
lugar por medio de la procreacin permanente de sus
miembros. A partir de dicho acto, se asegura la
supervivencia del colectivo social, que las costumbres,
valores, religin y otros aspectos culturales sern
trasmitidos
a
las
postreras
generaciones.
El supuesto tpico refiere a una transferencia forzada
de nios a otro grupo quiere decir que los infantes son
trasladados, sacados de su hbitat natural, y llevados a
otro grupo social, mediando actos de violencia y/o
intimidacin; dichos medios comisivos no recaen sobre
los nios, sino sobre quienes ejercen su patria potestad,
tutela o curatela.
17

 TIPICIDAD SUBJETIVA DEL INJUSTO

Lo constituye el dolo, dado que para que exista, este
delito, necesariamente el sujeto activo debe tener el
conocimiento, que mediante su accionar se puede
destruir total o parcialmente un grupo nacional, tnico,
racial o religioso que es el objetivo de una pluralidad o
asociacin de personas.
-TENTATIVA
Toda persona que empiece la ejecucin material de los
actos establecidos en este artculo, y no llegara a
consumar por causas ajenas a su voluntad, incurre en
tentativa; o si solamente ocasiona lesiones leves, en el
acto de querer causar lesiones graves a la persona fsica;
aplicndose las reglas de la parte general del cdigo
penal.
PENA
Pena privativa de libertad no menor de 20 aos.
2.2

DESAPARICION FORZADA:

Desaparicin forzada, o desaparicin involuntaria de

personas, es el trmino jurdico que designa a un tipo de
delito
complejo
que
supone
la
violacin
de
mltiples derechos
humanos y
que,
cometido
en
determinadas
circunstancias,
constituye
tambin
1
un crimen de lesa humanidad, siendo sus vctimas
conocidas
comnmente
como desaparecidos o,
particularmente en Amrica Latina, como detenidos
desaparecidos.
El crimen de desaparicin forzada, definido en textos
internacionales y la legislacin penal de varios pases,
est caracterizado por la privacin de la libertad de una
persona por parte de agentes del Estado o grupos o
individuos que actan con su apoyo, seguida de la
negativa a reconocer dicha privacin o su suerte, con el
fin de sustraerla de la proteccin de la ley.
2.2.1 ESQUEMA DEL TIPO PENAL:
18

Artculo 320.- Desaparicin forzada cometida por

funcionario publico
El funcionario o servidor pblico que prive a una persona
de su libertad, ordenando o ejecutando acciones que
tenga por resultado su desaparicin debidamente
comprobada, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de quince aos e inhabilitacin,
conforme al Artculo 36 incisos 1) y 2).
BIEN JURDICO PROTEGIDO
En
el
delito
desaparicin
forzada
se
afecta
diversos derechos fundamentales, imprescindibles para
la realizacin de la persona humana, como es la libertad
fsica, entendida como la capacidad para poder
conducirse sin restriccin alguna, tambin se pide
interponer los recursos legales que permitan proteger los
derechos conculcados, lesionando, as, el derecho de
acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad,
sobre la legalidad de la detencin, el derecho a la
integridad
personal,
el
reconocimiento
de
la
personalidad jurdica. Por ello consideramos que nos
encontramos ante un delito pluri - ofensivo, por cuanto
afecta distintos bienes jurdicos, la categora de
personalidad del ser humano, que normativamente es
recogido por los instrumentos internacionales sobre
Derechos Humanos. Como apunta Pea Cabrera, junto a
la libertad se protege a la persona humana, a su dignidad
y trascendencia en el mundo social.
TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo
De la descripcin tpica del artculo 320 del CP, incurrir
en este delito aquel funcionario o servidor pblico que
prive a una persona de su libertad, ordenando o
ejecutando acciones que tenga por resultado su
desaparicin debidamente comprobada; en tal entendido,
nuestra ley recoge un delito especial propio.
b.

Sujeto Pasivo
19

El sujeto pasivo en el delito de Desaparicin Forzada,

est restringido en la victima, sin embargo cabe precisar
que la CIDH, al momento de resolver en los distintos
casos puestos a su jurisdiccin, ha dejado sentado que el
sujeto pasivo en este delito tambin sera el entorno
familiar, as como la sociedad, por tanto, estamos ante un
delito macro - social, en razn que los afectados seran
todos y cada uno de los miembros de la sociedad, siendo
el desaparecido el sujeto sobre el cual recae la accin
tpica.
c. Modalidad Tpica
El comportamiento en trminos generales y normativos,
consiste en la privacin a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tenga por
resultado su desaparicin debidamente comprobado.
La privacin de la libertad en el delito de desaparicin
forzada, debe ser entendida como un bien universal
vinculada con la identidad social de la persona.
De otro lado, el haberse incorporado mediante el DL.
25592, en la descripcin del comportamiento prohibido,
que deban ordenarse o ejecutarse acciones que tengan
por
resultado
su
desaparicin
debidamente
comprobada, segn Caro Coria, se supera de esta forma
el problema existente en el artculo 323 del Cdigo Penal
de 1991, en el que solo se sealaba ordenando o
ejecutando acciones que tengan por resultado su
desaparicin. Lo cual a criterio del citado autor, esto
implicaba la asuncin de una frmula de resultado en el
sentido en que la consumacin operaba con la
desaparicin de la persona o si, ms bien, bastaba la
realizacin de actos idneos para alcanzar dicho fin, en
cuyo caso se estara ante un tipo de peligro abstracto o
de peligrosidad ex ante del comportamiento.
Ahora bien, cabe precisar que la frase debidamente
comprobada, regulada en articulado material de
comentario, debe ser entendida como una condicin
objetiva de punibilidad, por tantono se constituye como
un requisito imprescindible para el merecimiento y
necesidad de pena; quiere decir esto, que dicha
circunstancia condicionante de punicin no tiene que ver
ni con el injusto ni con la culpabilidad; lo que evidencia
es una circunstancia fundamental, para sostener la
20

justificacin de que el Derecho Penal intervenga, a travs

de este tipo penal. Si es que la desaparicin no se
encuentra debidamente comprobada no se sabe aun si
la persona se encuentra en dicha condicin, en otras
palabras si es que se ha producido esa grave ofensa a la
persona humana. No olvidemos que lo que se castiga con
pena es un probable estado grave de la persona, sea su
fallecimiento o estar sometido a condiciones infrahumanas, vendra a estimarse en una situacin de
peligro potencial, en cuanto a la lesin de los bienes
jurdicos fundamentales del desaparecido; empero, ello
no puede confundirse con la naturaleza de esta figura
delictiva, que es en realidad de efectos permanentes.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:
El tipo subjetivo est constituido por el dolo de aquellos
funcionarios pblicos de generar una sensacin de
incertidumbre tanto para las personas desaparecidas
como para sus familiares, que a sabiendas hacen
desaparecer injustamente a una persona.
PENA
Pena privativa de libertad no menor de quince aos e
inhabilitacin, conforme al Artculo 36 incisos 1) y 2). 6
2.3 TORTURA:
2.3.1
CRIMEN:

EL

DELITO

DE

PROHIBICIN DE LA
LEGISLACIN INTERNA:

TORTURA

TORTURA

COMO

EN

LA

El Estado peruano ratific la Convencin Contra la

Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, el 7 de julio de 1988.
6

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial
Moreno S.A, 2010, Lima.

21

Tanto en la Constitucin de 1979, como en la actual

Constitucin Poltica de 1993, se reconoce el derecho a
la integridad personal y se establece la prohibicin
absoluta de todo acto de tortura o trato inhumano o
degradante. De esta forma, el artculo 2, inciso 1)
establece que toda persona tiene derecho a " la vida, a
su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a
su libre desarrollo y bienestar ()". Asimismo, el inciso
24, literal h) del mismo artculo seala que: "Nadie debe
ser vctima de violencia moral, psquica o fsica, ni
sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes
(). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por
violencia. Quien las emplea incurre en responsabilidad".
En cumplimiento de sus obligaciones internacionales, el
Estado peruano
incorpor
la
tortura
como delito autnomo
en
el Cdigo Penal
mediante Ley N 26926, del 21 de febrero de 1998.
La mencionada ley introduce el Ttulo XVI-A denominado
"Delitos contra la Humanidad", que regula en el captulo
III el delito de tortura (arts. 321 y 322) y la define en el
artculo 321 de manera similar a lo estipulado en la
Convencin
contra
la
Tortura:
"El
funcionario
o servidor pblico
o
cualquier
persona,
con
el
consentimiento o aquiescencia de aqul que inflija a otro
dolores o sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o
lo someta a condiciones o mtodos que anulen
su personalidad o disminuyan su capacidad fsica o
mental, aunque no causen dolor fsico o afliccin psquica
con el nimo de obtener de la vctima o de un tercero
una confesin o informacin, o de castigarla por
cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de
cinco ni mayor de diez aos.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce
lesin grave y el agente pudo prever este resultado, la
pena privativa de libertad ser respectivamente no
menor de ocho ni mayor de veinte aos, ni menor de seis
ni mayor de doce aos"
Adems de lo estipulado en el Cdigo Penal, existen
referencias explicitas en la legislacin penal interna en
cuanto a la prohibicin de la tortura, tales como el
artculo III del Ttulo
22

Preliminar el Cdigo de Ejecucin Penal 2y el artculo 4

del Cdigo de Nios y Adolescentes. Asimismo, existen
instrumentos complementarios a la investigacin del
delito de tortura, tales como el "Protocolo de
Reconocimiento Mdico Legal para la Deteccin de
Lesiones o Muerte Resultantes de Tortura" aprobado en
noviembre de 1998, y el "Acta de Informacin
de Derechos del Detenido" aprobado en octubre de 2003.
Cabe sealar que pese a la obligacin internacional de
prohibir y sancionar la tortura, contenida no solo en la
Convencin
Contra
la
Tortura
sino
en
otros tratados en materia de Derechos Humanos de los
cuales el Estado peruano es parte, es recin en 1998 que
se proscribe el delito de tortura en la legislacin penal
nacional, es decir, diez aos despus de la entrada en
vigencia de la Convencin. Antes de la promulgacin de
esta norma, los hechos de tortura eran calificados por la
administracin de justicia como
lesiones
o
abuso
de autoridad, desvirtuando de esta manera la gravedad y
la naturaleza especfica de esta prctica.
2.3.2 LA PRCTICA DE LA TORTURA:
Sobre la prctica de la tortura cometida durante el
perodo de conflicto armado interno que atraves el Per
(1980-2000), la Comisin de la Verdad y Reconciliacin,
constituida con el mandato de investigar graves hechos
de violencia, estableci que esta "constituy un crimen
de lesa humanidad y que durante el periodo de 1983 a
1997 ha existido por parte de los agentes del estado una
prctica sistemtica y generalizada de la tortura".
"La ejecucin penal y las medidas privativas de libertad
de los procesados estn exentas de tortura o trato
inhumano o humillante y de cualquier otro acto
o procedimiento que
atente
contra
la dignidad del
interno."
"El nio y adolescente tienen derecho a que se respete su
integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo
y bienestar. No podrn ser sometidos a tortura, ni a trato
cruel o degradante. Se consideran formas extremas que
afectan su integridad personal, el trabajo forzado y la
explotacin
econmica,
as
como
el reclutamiento forzado,
la prostitucin,
la
trata,
23

la venta y el trfico de nios y adolescentes y todas las

dems formas de explotacin."
Aprobado mediante Resolucin de la Comisin Ejecutiva
del Ministerio Publico N 705-98-CEMP. Posteriormente,
mediante Resolucin N 627-2000-MP-CEMP, publicada
el 12 de septiembre del 2000, se dispuso su utilizacin
obligatoria en todas las dependencias del Instituto
de Medicina Legal del Per. Informe Defensorial N
91"Afectaciones a la vida y presuntas torturas, tratos
crueles, inhumanos o degradantes atribuidas a efectivos
de la Polica Nacional". Lima, abril del 2005.
Informe final de la Comisin de la Verdad y
Reconciliacin. Seccin Cuarta, Tomo I "Crmenes Contra
la Humanidad" Pg. 258 3
Es importante sealar que la prctica de tortura no esta
limitada a esta etapa de violencia, hoy en da, a pesar de
la tipificacin criminal de tal prctica en la legislacin
nacional, la tortura sigue siendo ampliamente infligida en
el Per, principalmente como mtodo de investigacin
criminal y de puniciones extrajudiciales. El Informe
Defensorial N 91 de abril del 2005, reporta 434 casos de
afectaciones a la vida, presuntas torturas y tratos
crueles, inhumanos o degradantes atribuidos a miembros
de la Polica Nacional durante el periodo comprendido
entre marzo de 1998 y agosto de 2004.Tal Informe
demuestra que en reiteradas ocasiones las autoridades
policiales han recurrido a la prctica de la tortura como
mtodo
de investigacin criminal
y
combate
de
la delincuencia, no slo en una zona en particular del
pas, sino a nivel nacional.
En la mayora de los casos, sta se ha producido en un
contexto de detencin arbitraria ante la sospecha de
comisin de un delito por parte de la vctima (56.5% de
los casos).
En relacin al propsito central que ha motivado la
comisin de actos de tortura, se ha podido advertir que
el 30.3% de actos de presunta tortura y tratos crueles,
inhumanos o degradantes habran estado dirigidos a
obtener una confesin o informacin, el 31.3% habra
tenido como propsito castigar a la vctima por la
comisin de un hecho delictivo o que se sospeche que ha
cometido, el 14.5% se abra realizado con el fin de
24

intimidar o coaccionar a la vctima y en el 23.9% de los

casos no se ha podido determinar el propsito.
Asimismo, se han reportado actos de violencia sexual
contra mujeres y varones, manifestados en el
desnudamiento de las vctimas, golpes, maltratos y
aplicacin de descargas elctricas en sus rganos
genitales. Por su parte, el Informe Defensorial N 42 de
diciembre de 2002, ha reportado 56 casos de muerte y
118 casos de presunta tortura y tratos crueles,
inhumanos o degradantes cometidos durante el perodo
comprendido entre abril de 1998 y agosto de 2002. Tales
actos fueron cometidos al interior de las instalaciones
militares durante la realizacin del servicio militar de
jvenes (obligatorio hasta enero del 2000) y fueron
atribuidos a las Fuerzas Armadas.
En definitiva, a la luz de estos y otros informes existentes
que reportan la existencia de actos de tortura durante el
perodo de 1999 y 2004 (IV Informe Peridico), se puede
colegir que la tortura es una prctica extendida,
efectuada en muchos mbitos del territorio nacional y
que se produce, principalmente, en:
-SEDE POLICIAL: Para obligar a los detenidos a emitir
una declaracin auto inculpatoria o como mtodo de
castigo;
B) en establecimiento militares: contra jvenes reclutas
que se prestan a realizar el servicio militar, como castigo
por no acatar las rdenes impartidas; y
-EN ESTABLECIMIENTOS PENITENCIARIOS: Contra
los internos por haber incurrido en actos de indisciplina
o como represalia por haber efectuado un reclamo ante
las autoridades.
Informe Defensorial N 91"Afectaciones a la vida y
presuntas torturas, tratos crueles, inhumanos o
degradantes atribuidas a efectivos de la Polica
Nacional", Lima, abril del 2005. De este nmero de
casos, 41 (9.4%) corresponden a muertes y 393 (90.6%) a
presuntas torturas y tratos crueles, inhumanos o
degradantes, los cuales se presentan a nivel nacional.
Los departamentos de Lima, Ayacucho, La Libertad,
25

Cusco y Cajamarca son los que registran un mayor

nmero de casos.
Informe Defensorial N 42 "El derecho a la vida y la
integridad personal en el marco de la prestacin del
Servicio Militar en el Per". Lima, diciembre del 2002.
2.3.3 ESQUEMA DEL TIPO PENAL:
Artculo 321.- El funcionario o servidor pblico o
cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia
de aqul, que inflija a otro dolores o sufrimientos graves,
sean fsicos o mentales, o lo someta a condiciones o
mtodos que anulen su personalidad o disminuyan su
capacidad fsica o mental, aunque no causen dolor fsico
o afliccin psquica, con el fin de obtener de la vctima o
de un tercero una confesin o informacin, o de
castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de
coaccionarla, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos.
Si la tortura causa la muerte del agraviado o le
produce lesin grave y el agente pudo prever este
resultado, la pena privativa de libertad ser
respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte
aos, ni menor de seis ni mayor de doce aos.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO
La tortura sea probablemente sea una de las practicas
anmalas, que de ninguna manera debe ser tolerada por
ningn ordenamiento jurdico, es todo lo contario a la
dignidad del hombre, por tanto debe merecer el mayor
reproche y la sancin proporcional al dao ocasionado.
En el delito contra la tortura se atenta gravemente con
determinados principios bsicos para la realizacin de
todo der humano; por lo tantoel bien jurdico no tiene
que ver con la libertad propiamente dicha, sino con la
dignidad
fundamental
de
la
persona.
Al igual que otros injustos que afectan contra la
humanidad, no habra mayor inconveniente en afirmar
que el bien jurdico protegido es mltiple, dado que es un
delito pluri ofensivo, dado que defienden los bienes
26

jurdicos de la integridad moral, la dignidad, las

garantas judiciales. Se podra decir que sera tambin
los derechos humanos, pero con la opcin del legislador
peruano, es netamente adems, la comunidad entera,
pues se afecta la dignidad esencial de la persona
agraviando al conjunto social, nacional e internacional.
En resumidas cuentas, el delito contenido en el artculo
321, ha de tutelar el concepto de personalidad humana,
en su sentido mas laxo, en cuanto los valores inherentes
a dicha condicin ontolgica, que se ven afectados,
cuando se atenta contra la dignidad, presupuesto
esencial para la autorrealizacin del individuo, afectacin
que por su trascendencia es catalogado como
un Crimen contra la Humanidad, al lesionarse los
sentimientos mas relevantes
de
la
Comunidad
Internacional.
TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto Activo:
Sujeto activo del delito puede ser un funcionario pblico,
o un particular que acta con el consentimiento y/o
aquiescencia de aquel. En cuanto el funcionario pblico,
implica que este tiene una posicin de superioridad
sobre la vctima, lo que se venido a postular la doctrina
como
abuso
de
poder.
Hemos de entender que el legislador no ha querido
problematizar el ttulo de imputacin delictiva, al no
haber adoptado la construccin de un delito especial
propio- tal como se ha seguido en el Derecho
Comparado, que si bien ello podra inferirse desde el
marco funcional donde se cometen generalmente este
injusto, no se quiso ser ajeno a la realidad fctica, en el
sentido de que el intraneus puede servirse de
un extraneus, para que este ltimo sea quien ejecute
sobre el cuerpo de la vctima, actos de sufrimiento y
suplicio
b. Sujeto pasivo
En este delito, victima seria aquel sobre la cual se
infringe los graves sufrimientos, aquellos vejmenes
inhumanos que han de manifestarse sobre la esfera
psicosomtica del sujeto pasivo; puede que dichos
27

dolores se infrinjan sobre una persona ajena, de quien se

pretende arrancar la Confesin y/o informacin. Sujeto
pasivo de la accin, entonces, la persona antes
mencionada, mas sujeto pasivo del delito, ser la
Comunidad Internacional, en vista de su ubicacin
sistmico-conceptual.
c. Modalidad Tpica:
El comportamiento radica en infligir a otros dolores o
sufrimientos graves, sean fsicos o mentales, o lo someta
a condiciones o mtodos que anulen su personalidad o
disminuyan su capacidad fsica o mental, aunque no
causen dolor fsico o afliccin psquica, con el fin de
obtener de la vctima o de un tercero una confesin o
informacin, o de castigarla por cualquier hecho que
haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de
intimidarla
o
de
coaccionarla.
Los actos de tortura se pueden cometer por accin o por
omisin, a su vez pueden tener como objetivo
un sufrimiento fsico o psquico, y pueden tener como
sujeto de la tortura un tercero a fin de influir de este
modo en otro para que doblegue su voluntad. De modo
que presupuesto de configuracin, es que los actos que
dan lugar al delito de tortura, tomen lugar en un
escenario particular, en el marco de una investigacin
penal, como se menciona en el enunciado el trmino
Confesin, lo que ha implicado la definicin de la
llamada tortura indagatoria a partir de dicha
institucin, a quienes se le atribuye haber cometido un
hecho punible, sea como autor y/o participe, admite
haber garantizado dichos hechos ante los rganos
estatales de persecucin penal, en las primeras
diligencias investigativas y con todas las garantas del
caso, en presencia de su abogado defensor y del
representante del Ministerio Publico; declaracin que
debe ser corroborada con actos concretos de
investigacin, a ser efectuados por los efectivos del
orden, bajo la batuta del fiscal. Son tres los requisitos
para que se pueda hablar de una confesin:
espontaneidad, voluntariedad y contrastacin probatoria.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:
28

El delito de tortura es eminentemente doloso: conciencia

y voluntad de realizacin tpica; el agente sabe que est
propiciando sobre la victima (el detenido), dolores y/o
sufrimientos que atentan contra el contenido sustancial
de la dignidad humana; eso s, no tiene por qu conocer
con exactitud que los actos realizados comportan una
gran gravedad para la integridad moral del sujeto
pasivo. 7
TORTURA
SEGUIDA
Y/OLESIONES GRAVES:

DE

MUERTE

Infligir dolores y/o sufrimientos graves, sobre la

esfera psico-somtica de la vctima, puede producir
resultados antijurdicos, que por su propio contenido,
pueden ser abarcados por otros tipos penales, v. gr.,
Lesiones y Homicidios.
Propiciar graves tormentos, con una golpiza a gran
escala, puede provocar el fallecimiento del detenido,
sumergiendo su cabeza en un pozo de agua o
electrocutndolo con una descarga elctrica de alta
intensidad; son prcticas de tortura, susceptibles de
ocasionar la muerte de la vctima o, de afectar
gravemente su dimensin fisiolgica, corporal y/o
psquica. 8
LA
PARTICIPACION
DE
MEDICOS
Y
PROFESIONALES SANITARIOS EN EL DELITO
DE TORTURA:
El mdico o cualquier profesional sanitario que coopera
en la perpetracin del delito sealado en el artculo
anterior, ser reprimido con la misma pena de los
autores.
El articulo 322 viene a recoger de forma expresa y
taxativa, la participacin delictiva de los mdicos y/o
profesionales sanitarios en el injusto penal de Tortura,
que a efectos de punicin reciben la misma pena de los
7

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial
Moreno S.A, 2010, Lima.
8 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial
Moreno S.A, 2010, Lima.

29

autores; importa a la elevacin de autora meras

conductas participativas, que por la naturaleza y
relevancia de la actuacin profesional (medica), han de
merecer un reproche ms intenso. Lo dicho quiere decir
primero, que el galeno o profesional sanitario ha de
participar a ttulo de complicidad (primaria o
secundaria), dependiendo de la relevancia de su aporte:
Sabemos que algunos narcticos, hipnticos y otro tipo
de
estupefacientes
requieren
de
receta mdica,
siendo que en el presente caso interviene proveyendo al
funcionario de dichas sustancias, causando dolores
inhumanos en la victima.
PENA
Pena privativa de libertad no menor de ocho, ni mayor de
veinte aos; ni menor de seis, ni mayor de doce aos.
2.4 DISCRIMINACIN
2.4.1 ESQUEMA GENERAL:
Aunque en general significa accin y efecto de separar o
distinguir unas cosas de otras, en Derecho el trmino
hace referencia al trato de inferioridad dado a una
persona o grupo de personas por motivos raciales,
religiosos, polticos, de sexo, de filiacin o ideolgicos,
entre otros.
Ha sido tradicional la desigual consideracin de los hijos
segn fuera su origen matrimonial o extramatrimonial.
As, los segundos tenan menos derechos en
la herencia de sus progenitores que los hijos habidos
en matrimonio. Tambin, en el mbito laboral, es
reseable el trato discriminatorio que sufren las mujeres,
pues el coste que para las empresas supone contratar a
una mujer, en especial si est casada, es mayor si se
tiene en cuenta una posible baja por maternidad. Es
clebre el caso que en Francia protagonizaron hace
dcadas las auxiliares de vuelo de la compaa area Air
France: la discriminacin vena dada, no por la condicin
de mujer, sino por la de ser mujer casada.
La poltica oficial de apartheid fue abolida en la
Repblica Sudafricana, en lo cual tuvo un protagonismo
indudable el dirigente de la poblacin negra Nelson
30

Mandela, adems de las presiones internacionales

generalizadas. A pesar de todo, en los ltimos tiempos se
han recrudecido las prcticas racistas o xenfobas en los
pases
occidentales
(skin
heads o
'cabezas
rapadas', grupos neonazis, entre otros), y de una manera
alarmante
en
algunos
pases
rabes
(Argelia, Irn, Egipto),
en
stos
ya
con
serias
implicaciones religiosas.
Las modernas Constituciones prohiben la discriminacin,
a partir de la proclamacin de la igualdad de los
ciudadanos ante la Ley. Es ms, uno de los llamados
derechos fundamentales es precisamente la nodiscriminacin por razn de nacimiento, sexo, raza o
cualquier condicin personal o social. En la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre de 1948 este
derecho se encuentra reconocido expresamente.
No son pocas las legislaciones penales que consideran
delito la prctica del funcionario pblico o del particular
que desempea un servicio pblico que deniega a una
persona, por razn de origen, sexo, religin o raza, una
prestacin a la que tiene derecho.
Desde
otro
punto
de
vista,
el
Derecho
del comercio utiliza el trmino discriminacin para
referirse al trato desigual que se puede conferir segn
sea
el cliente un consumidor o
un
profesional
o
proveedor.
2.4.2 LAS RACES DE LA DISCRIMINACIN
No cabe duda de que el racismo y la xenofobia son
problemas graves que tienen planteados en la
actualidad Europa y Espaa. Pero si el racismo es
discriminacin por raza y xenofobia es discriminacin
por nacionalidad, el obligado debate ser sobre la
discriminacin. Recomendar que no se ejerciten
comportamientos racistas es una falacia, que cuando
procede de quienes ostentan el poder se convierte en un
claro ejercicio de hipocresa, por ser ellos los
responsables de la Ley de Extranjera, y adquiere tintes
de grave irresponsabilidad porque al obviar los restantes
modos de discriminacin los perpetan, sabedores de
que
las
recomendaciones
no
modifican
los
comportamientos.
31

Discriminacin: he aqu el tema que como hecho existe

mucho
antes
de
que
la
palabra
se
crease.
Esquemticamente, se puede decir que discriminacin es
una conducta sistemticamente injusta contra un grupo
humano determinado.
Discriminar a un grupo social consiste en privarle de los
mismos derechos que disfrutan otros grupos sociales: si
se prohbe al negro utilizar el mismo autobs que un
blanco, se tratar de discriminacin por raza; si se
organiza la sociedad de modo que los cargos de
responsabilidad sean ocupados por varones, estaremos
ante la discriminacin por sexo; y si los ciudadanos de
determinados pases viven en el lujo y la opulencia
mientras los de otras regiones lo hacen en la miseria y
mueren de hambre, esto es resultado de la
discriminacin econmica internacional; existiendo un
sinfn de diversas formas de discriminacin: por
minusvala, por pertenencia religiosa, por tendencia
sexual, discriminacin lingstica...
La discriminacin es un fenmeno de relaciones
intergrupales, de relaciones entre diversos grupos
sociales, y tienen sus races en la opinin que un grupo
tiene sobre otro. Los grupos en cuestin pueden ser
parte interna de otra sociedad mayor (mujeres, ancianos,
pobres, homosexuales...), o pueden ser un elemento
externo (extranjeros, emigrantes, etc.) Por lo general, la
mente humana prefiere pensar por medio de
estereotipos, categoras y prejuicio, conducentes al
hecho discriminatorio cuando se aplican esas opiniones
estereotipadas a otros grupos. Es importante, por tanto,
investigar los orgenes de las opiniones que un grupo
tiene sobre otro, la Imagen de Grupo, ya sea
de organizaciones (iglesia, ejrcito), ya sobre colectivos
(seguidores de equipos), ya sobre categoras sociales
(mujeres, varones, nios, ancianos), sin olvidar la imagen
que el propio grupo tiene de s mismo, la autoimagen.
Por lo tanto, sera conveniente un estudio abstracto
sobre las races de la discriminacin en dos grupos, A y
B, dividiendo el estudio en:
A.
1- teoras desde el punto de vista del grupo A, el grupo
discriminador;
32

2- teoras desde el punto de vista del grupo B, el grupo

discriminado;
3- teoras desde el punto de vista de las relaciones entre
el grupo A y el grupo B.
El tema tiene que ver, en ltima instancia, con la
convivencia. Quien se arroga el derecho a discriminar, no
slo deteriora la convivencia, sino que se hace acreedor
a ser vctima de discriminacin por parte de otros
grupos, porque el hecho discriminatorio impregna la vida
cotidiana, como hemos visto ocasionalmente en tantos
comentarios "de pasada", en que no se deja en muy buen
lugar a los que no comulgan con los planteamientos
generalmente aceptados por todos.
2.4.3

IGUALDAD DE OPORTUNIDADES:

Concepto segn el cual todas las personas deben tener

las
mismas
oportunidades
para
acceder
al mercado de trabajo, y no se debe ser objeto de
discriminacin por razn de sexo, raza, edad o creencias
religiosas. Muchos pases han promulgado leyes que
castigan al que niegue un puesto de trabajo a una
persona por alguno de los motivos anteriores. Algunas
organizaciones van todava ms lejos y abogan por una
poltica de discriminacin positiva, como por ejemplo la
que se deduce de fomentar el empleo de una minora
tnica. Aunque se han logrado importantes mejoras en
cuanto a la igualdad de oportunidades, los hechos
demuestran que todava queda un largo camino por
recorrer. En 1910, la escritora Clara Zetkin, compaera y
amiga
de
Rosa
Luxemburgo,
organiz
la
primera conferencia internacional de mujeres socialistas,
donde se aprob una resolucin que estableca el da 8
de
marzo
como
Da
Internacional
de la
mujer trabajadora. Hoy se celebra en otros pases del
mundo para recordar los derechos de la mujer.
En Latinoamrica son muy desiguales, segn los pases,
las leyes que protegen la igualdad de oportunidades. En
Argentina, por ejemplo, existen leyes de proteccin, mas
como en otros pases, no siempre se cumplen.
Durante los ltimos aos se han incrementado los
esfuerzos por reducir la discriminacin laboral por causa
33

de la edad, determinadas incapacidades fsicas o la

propia orientacin sexual. 9
2.4.4 TIPOS DE DISCRIMINACIN:
1. Racismo y xenofobia.
2. Homofobia o rechazo a las orientaciones sexuales
distintas a las mayoritarias.
3. Discriminacin a personas discapacitadas o enfermos.
4. Discriminacin a las mujeres (machismo).
5. Diferenciacin segn el estrato social.
6. Discriminacin religiosa.
7. Discriminacin positiva.
Racismo
y
xenofobia:
El
racismo
es
una teora fundamentada en el prejuicio segn el cual
hay razas humanas que presentan diferencias biolgicas
que justifican relaciones de dominio entre ellas, as como
comportamientos de rechazo o agresin. El trmino
'racismo' se aplica tanto a esta doctrina como
al comportamiento inspirado en ella y se relaciona
frecuentemente con la xenofobia (odio a los extranjeros)
y la segregacin social, que son sus manifestaciones ms
evidentes.
A principios del siglo XX tuvo lugar una toma de
conciencia internacional del fenmeno del racismo. Los
procesos de Nuremberg a los criminales de guerra nazis
crearon una situacin psicolgica y poltica decisiva en la
voluntad de las naciones para erradicar el racismo. Sin
embargo, en la sociedad actual an perduran numerosas
formas de racismo, a pesar de las exhortaciones de los
organismos internacionales y especialmente de los
acuerdos alcanzados respecto a los derechos de las
minoras y de las personas. El apartheid en Africa del Sur
ha ignorado estos acuerdos sistemticamente hasta
1990. La masacre de la minora tutsi en Ruanda en 1993
y la 'limpieza tnica' emprendida por los serbios en la
antigua Yugoslavia a partir de 1991, son claras
violaciones de los acuerdos internacionales.
Aunque el racismo no se haya erradicado, la ideologa en
la que se basa ha sido sometida a una crtica radical en
9

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial
Moreno S.A, 2010, Lima.

34

la segunda mitad del siglo XX. La ciencia ha rechazado el

concepto de raza poniendo en evidencia su carcter
subjetivo, basado en prejuicios. Antroplogos, bilogos,
genetistas y socilogos han demostrado que la nocin de
raza careca de sentido en la medida en que
el gnero humano es uno e indivisible.
Organizaciones antirracistas nacionales e internacionales
luchan contra cualquier forma de discriminacin.
Las actitudes racistas
que
combaten
numerosas
organizaciones tienen en buena medida razones
psicolgicas. Se fundan en reacciones de miedo ante la
diversidad y a la incomprensin de lo desconocido, que
engendra sentimientos de odio y una violencia muchas
veces mal dirigida. Debido a la complejidad del
fenmeno, el racismo es difcil de combatir.
Apartheid: poltica de segregacin racial practicada en la
Repblica
de
Sudfrica.
El
trmino
apartheid
en lengua afrikaans significa separacin y describe la
rgida divisin racial entre la minora blanca gobernante
y la mayora no blanca, vigente hasta las primeras
elecciones generales de 1994. La legislacin del
apartheid clasificaba a la poblacin en tres grupos
raciales: blancos, bantes o negros y de color o mestizos.
Posteriormente se aadieron los indios y paquistanes
como una cuarta categora. La legislacin fijaba los
lugares de asentamiento de cada grupo, los trabajos que
podan realizar y el tipo de educacin que podan recibir.
Tambin prohiba casi cualquier tipo de contacto social
entre las diferentes razas, autorizaba las instalaciones
pblicas separadas (como limitar determinadas playas al
uso de blancos) y prohiba la participacin de los no
blancos en el gobierno del Estado. Las personas que se
oponan abiertamente al apartheid eran consideradas
comunistas.
Se han registrado casos de organizaciones formadas para
"luchar" contra personas de otras razas. Muy conocido es
el caso del Ku Klux Klan, organizacin terrorista secreta
creada en los estados sureos de Estados Unidos el 24
de diciembre de 1865, por seis antiguos oficiales del
ejrcito confederado que dieron a su sociedad un nombre
adaptado de la palabra griega kuklos ('crculo'). Los
35

miembros del Klan crean en la inferioridad innata de los

negros y por tanto estaban resentidos por ver a antiguos
esclavos en condiciones de igualdad social y a menudo
accediendo a cargos de importancia poltica, por lo que
se convirti en una organizacin ilegal comprometida a
luchar contra la poltica de los republicanos. Ataviados
con tnicas y ocultando sus rostros con capirotes
blancos, los hombres del Klan actuaron contra los
oficiales pblicos y contra los negros en general. Eran
capaces de azotar, mutilar y asesinar a sus vctimas.
Estas actividades las consideraban necesarias para
defender la supremaca blanca. Las organizaciones
locales, llamadas klaverns, se tornaron tan incontrolables
y violentas que el antiguo general confederado Nathan B.
Forrest, disolvi oficialmente el Klan en 1869. Sin
embargo, las klaverns continuaron operando por su
cuenta. En 1871, el presidente Ulysses S. Grant apel a
todos los miembros de organizaciones ilegales para que
dejaran las armas y se disolvieran. A partir de ese
momento fueron arrestados cientos de miembros del
Klan y numerosas klaverns desaparecieron.
Pero esta no fue la nica organizacin de estas
caractersticas: El nombre, rituales y algunas actitudes
del Klan original fueron adoptados por una nueva
organizacin surgida en Georgia en 1915. Fundada por el
antiguo pastor metodista, coronel William Simmons, su
denominacin fue Imperio Invisible, Caballeros del Ku
Klux Klan. Se aceptaba como miembros a todos los
blancos, varones y protestantes, a partir de los 16 aos
de edad; quedaban excluidos los negros, catlicos
y judos, todos los cuales fueron difamados y perseguidos
por parte de la organizacin. En esta segunda etapa, el
Klan cumpli sus objetivos, y adems de los negros,
persigui a catlicos, extranjeros, liberales, sindicalistas
y huelguistas, por considerar los elementos subversivos
para los
valores estadounidenses,
manteniendo
la
simbologa, actividades y actitudes coactivas del grupo
fundador.
Las revelaciones en la prensa de los crmenes y
coacciones cometidas por el Klan condujeron a una
investigacin por parte del Congreso en 1921. Desde ese
ao, el Klan experiment un rpido incremento de sus
36

miembros y su influencia poltica abarc todo el pas,

alcanzando la cifra de 3 millones de miembros en 1924.
Con la entrada de Estados Unidos en la II Guerra
Mundial, redujo sus actividades. En 1944 se disolvi
formalmente cuando no pudo pagar los impuestos que
deba al gobierno federal. El resurgimiento de sus
actividades despus de la guerra despert un
sentimiento pblico masivo de rechazo y el Klan se
escindi en numerosos grupsculos.
- Homofobia: La homofobia es una enfermedad psicosocial que se define por tener odio a los homosexuales.
La homofobia pertenece al mismo grupo que
otras enfermedades parecidas, como el racismo, la
xenofobia o el machismo. Este grupo de enfermedades se
conoce con el nombre genrico de fascismo, y se
fundamenta en el odio al otro, entendido ste como una
entidad ajena y peligrosa, con valores particulares y
extraos, amenazadores para la sociedad, y -lo que es
peor- contagiosos.
La homofobia, como las dems variantes del fascismo,
prepara siempre las condiciones del exterminio. Pasiva o
activamente crea y consolida un marco de referencias
agresivo contra los gays y las lesbianas, identificndoles
como personas peligrosas, viciosas, ridculas, anormales,
y enfermas, marcndoles con un estigma especfico que
es el cimiento para las acciones de violencia poltica
(desigualdad legal), social (exclusin y escarnio pblicos)
o fsica (ataques y asesinatos).
Todo el mundo recuerda que los nazis exterminaron a
varios millones de judos; pero nadie recuerda que
tambin exterminaron a cientos de miles de
homosexuales, y que tras la derrota nazi muchos de ellos
siguieron en prisin porque en Alemania (antes y
despus de la 2 Guerra Mundial) la homosexualidad era
delito.
Algunas naciones como, por ejemplo, Gran Bretaa
y Alemania han legalizado las relaciones homosexuales
entre adultos. Sin embargo, en muchos pases el hecho
de
ser
homosexual
o
de
practicar
la homosexualidad puede provocar la prdida del trabajo,
la discriminacin en la concesin de vivienda, el rechazo
social e incluso la crcel. Durante los ltimos aos,
37

los grupos a favor de los derechos de los gays han

trabajado para conseguir una mayor aceptacin de la
homosexualidad por parte de la opinin pblica y en la
legislacin. El nivel de aceptacin alcanzado en la
dcada de 1970 disminuy durante la dcada siguiente
debido a la reaccin pblica negativa respecto a la
propagacin
del
sndrome
de
inmunodeficiencia
adquirida (SIDA o AIDS en ingls), que afecta en mayor
proporcin a la sociedad homosexual masculina. Este
hecho
condujo
al
rechazo
social
y
a
un prejuicio creciente contra los homosexuales.
En Espaa y en Amrica Latina hay diversas asociaciones
para la defensa de los derechos civiles de homosexuales
masculinos y femeninos. Aunque la permisividad hacia
este tipo de orientaciones de gnero ha aumentado en
los ltimos aos, queda an un largo camino por
recorrer.
Estas
personas
(los
homosexuales),
como
toda persona humana,
son
sujetos
de
derechos
fundamentales, como derecho al trabajo, a una vivienda,
etc. Con todo, esos derechos no son absolutos ya que
pueden ser limitados legtimamente por la ley a causa de
comportamientos externos objetivamente desordenados
que atenten contra el bien comn o contra los ms
dbiles (ya sea fsica o moralmente).
Esta reduccin de derechos no absolutos se practican en
muchos
casos:
en
determinadas enfermedades contagiosas,
enfermos
mentales, individuos socialmente peligrosos, etc. De este
modo, existe una discriminacin justa: existen mbitos en
los que no se da discriminacin injusta cuando se tiene
en cuenta la tendencia sexual, por ejemplo: en
la adopcin o custodia de nios o en la contratacin de
profesores o instructores de educacin fsica.
La discriminacin verdadera, es decir, la que afectara a
una persona con tendencias homosexuales que quiere
vivir castamente, es casi nula porque, por lo general, la
mayora de las personas con tendencia homosexual que
procurar llevar una vida casta no dan a conocer
pblicamente su tendencia; en consecuencia el problema
de la discriminacin en funcin de empleo, vivienda, etc.
normalmente no se plantea. Por el contrario, los
homosexuales que declaran su homosexualidad son, casi
38

siempre, personas que consideran su comportamiento o

su estilo de vida homosexual como indiferente, y por eso
digno de aprobacin pblica. Estos normalmente usan el
lema
de
la
"discriminacin
sexual"
como
un
arma poltica para manipular la sociedad y la iglesia.
- Discriminacin a discapacitados y enfermos: Los
discapacitados a veces tienen dificultad para ciertas
actividades consideradas por otras personas como
totalmente normales, como viajar en transporte pblico,
subir
escaleras
o
incluso
utilizar
ciertos
electrodomsticos. Sin embargo, el mayor reto para los
discapacitados ha sido convencer a la sociedad de que no
son
una clase aparte.
Histricamente
han
sido
compadecidos, ignorados, denigrados e incluso ocultados
en instituciones.
Hasta la segunda mitad del siglo XX fue difcil que la
sociedad reconociera que los discapacitados (aparte de
su defecto especfico) tenan las mismas capacidades,
necesidades e intereses que el resto de la poblacin; por
ello segua existiendo un trato discriminatorio en
aspectos importantes de la vida. Haba empresarios que
se resistan a dar trabajo o promocionar a
discapacitados, propietarios que se negaban a alquilarles
sus casas y tribunales que a veces privaban a los
discapacitados de derechos bsicos como los de custodia
de los hijos. En las ltimas dcadas esta situacin ha ido
mejorando gracias a cambios en la legislacin, a
la actitud de la poblacin y a la lucha de los
discapacitados por sus derechos como ciudadanos e
individuos productivos.
Los discapacitados, en el ejercicio de sus derechos, han
luchado por establecer los siguientes principios: ser
evaluados por sus mritos personales, no por ideas
estereotipadas sobre discapacidades; conseguir que la
sociedad realice cambios que les permitan participar con
ms facilidad en la vida empresarial y social (facilitar el
acceso con sillas de ruedas al transporte pblico, a
edificios y a espectculos) y, finalmente, integrarse con la
poblacin capacitada.
El movimiento a favor de los derechos de los
discapacitados ha encontrado una cierta oposicin en
grupos que consideran un coste prohibitivo realizar los
39

cambios
necesarios.
Adems,
la
ausencia
de
instalaciones que facilitaran la integracin de los
discapacitados en la vida pblica es utilizada a veces por
las personas capacitadas como excusa para ignorar este
tema.
As como se discrimina a los discapacitados fsicos o
mentales, tambin se hace lo mismo con los que padecen
alguna enfermedad, y el ejemplo ms comn en este caso
es el de los infectados por el virus del HIV/SIDA.
En la actualidad, los enfermos de HIV/SIDA son uno de
los grupos ms grandes de marginados. Se los discrimina
de todas las formas imaginables:
-nios y adolescentes expulsados de sus hogares por sus
propios padres.
-estudiantes expulsados de los colegios para "proteger" a
los dems alumnos. Y hasta marchas de padres exigiendo
la expulsin de los mismos para velar por la seguridad de
sus hijos.
-la prensa amarillista que dedica gran parte de
su tiempo a hacer del sufrimiento de los enfermos un
objeto del sensacionalismo.
-discriminacin en la denominacin, al llamarlos
"sidosos", "sidticos", "sidticos", etc., cuando el trmino
correcto sera "enfermo de SIDA".
-la discriminacin social por parte de algunos, al afirmar
que el SIDA es una "enfermedad justiciera", que viene a
limpiar al mundo de homosexuales, drogadictos y
prostitutas.
-personas que an son aptas para el trabajo, que an as
son expulsadas de sus empleos.
-profesionales que niegan su atencin "por miedo a
infectarse".
4. Discriminacin a las mujeres (sexismo, machismo): El
machismo
es
una
discriminacin
sexual,
de carcter dominante, adoptada por los hombres.
Se ha escrito profusamente de los devastadores efectos
del machismo en nuestra sociedad, en lo referente a la
discriminacin contra la mujer. El hombre que ha sido
educado en una cultura machista aprendi desde
temprana edad a respetar, admirar o temer a otro varn
tanto fsica como intelectualmente. Sin embargo su
"cultura" le ense a ver a la mujer en trminos
de valores o atributos fsicos: instrumento de placer,
40

objeto de exhibicin y reproductora de la especie. Su

admiracin o atraccin hacia la mujer se basa,
principalmente, en una concepcin biolgica de la
misma.
La discriminacin sexual es una de las mas arraigadas en
nuestra sociedad, sin duda por sus precedentes
histricos, que se asientan sobre una base difcil de
echar abajo.
Hay mujeres que en su trabajo no le es permitido
alcanzar diversos puestos de alta responsabilidad aunque
estn incluso ms capacitadas que los otros aspirantes
masculinos para ese puesto, y esto es debido a que
algunas personas slo se fijan en la fachada, y no miran
lo que realmente se debera mirar, el interior de las
personas.
Otras mujeres ni siquiera han logrado alcanzar un puesto
de trabajo debido a que en su familia el marido trabaja y
ella tiene que dedicarse a las labores de la casa. Esto no
debera ser as, si la mujer quiere trabajar se debera
contratar un/a empleado/a de hogar que se encargue de
esa labor.
La discriminacin sexual hacia las mujeres tiene un
carcter histrico, puesto que a lo largo de los tiempos
se observa que ha habido una gran discriminacin, ya
que las fminas no podan alcanzar ni cargos polticos,
incluso en algunos sitios no podan salir a la calle sin su
marido ni tener un trabajo remunerado.
Un ejemplo ilustrativo del sexismo en el trabajo se
obtiene comparando la proporcin por sexos actual y la
estimada en la poblacin mundial. El economista indio
Amartya Sen ha estimado que faltan 100 millones de
mujeres en el mundo, lo que equivale al volumen anual
de crecimiento actual. Este dficit tan grande es
probablemente el mejor indicador del alcance del
sexismo en todas sus formas de que disponen los
cientficos.
Es discutible la base utilizada para el clculo de esos 100
millones de mujeres de dficit. La proporcin de
nacimientos es de alrededor de 105 mujeres por cada
100 varones. Existe una mayor proporcin de mortalidad
en los hombres y la esperanza de vida de la mujer es
aproximadamente seis aos mayor que la del hombre.
Por lo tanto, la expectativa es que habr ms mujeres
41

que hombres en el mundo. Sin embargo, este clculo slo

es cierto para Europa, Amrica y los pases ms ricos de
la costa asitica como Japn, Taiwan, Australia y Nueva
Zelanda. Otros pases como Pakistn, China, algunos
estados de la India y algunas partes de frica tienen ms
hombres que mujeres, es decir, lo contrario a lo esperado
dada la herencia evolutiva y la tecnologa mdica y
medioambiental disponibles en el mundo contemporneo.
La explicacin de este fenmeno es mltiple: desde
el infanticidio de nias recin nacidas en los casos
extremos, al impacto de la negacin a que las mujeres
dispongan de los servicios y oportunidades que s
disfrutan los hombres.
Adems, en ciertos pases (especialmente asiticos),
donde la prctica de la religin se vuelve un fanatismo,
hay una clara diferenciacin de la mujer. Ejemplos
concretos son los de los pases que practican el Islam o el
Musulmn. La vestimenta tradicional islmica para las
mujeres consiste en una tnica que cubre todo el cuerpo,
dejando al descubierto slo los ojos. En ciertos casos,
adems, se las obliga a llevar guantes que oculten sus
manos.
- Diferenciacin segn el estrato social: Clase social,
en sociologa, trmino que indica un estrato social en una
sociedad y su estatus correspondiente. El principio
de organizacin en clases sociales es diferente del que
opera en las sociedades de castas o estamentales y choca
con la ideologa igualitaria asociada a la ciudadana en
los Estados de derecho.
Cada uno de estos sistemas define a las personas y a los
grupos segn cuatro parmetros: su procedencia, su
trabajo, el tipo de personas con quienes pueden
contraer matrimonio y los tipos de derechos y deberes
rituales propios. Adems, cada uno de estos sistemas
est regido bsicamente por un determinado tipo de
regulacin. La casta est regida por una reglamentacin
de tipo religioso, el Estado por una de tipo legal y el
estamento por una de tipo social. La clase social se
diferencia de ellas en que est regida fundamentalmente
por
una
ordenacin
de
tipo
econmico. El
lenguaje cotidiano
y
la
terminologa
de
42

los medios de comunicacin no coinciden con estas

definiciones sociolgicas.
En la mayora de los pases (y entre un pas y otro) las
desigualdades en cuanto a capital, ingresos, sanidad
y educacin son cada vez mayores. Algunos socilogos
intentan explicarlas utilizando otros atributos humanos
como gnero, raza, religin o inteligencia, aunque
este debate supone
restar
importancia
a
las
terminologas o al significado de clase social. Otros
autores destacan los grandes cambios que han tenido
lugar a medida que la estructura de las sociedades se ha
transformado gracias a los avances tecnolgicos. As, por
ejemplo, las clases ms desfavorecidas han podido
mejorar sus condiciones de vida, en trminos absolutos,
al aumentar la riqueza y organizarse el Estado de
bienestar.
Generalmente se define "clase social" como grupo de
personas situadas en condiciones similares en
el mercado de trabajo. Esto significa que las clases
sociales tienen un acceso distinto, y normalmente
desigual, a privilegios, ventajas y oportunidades. En las
sociedades
actuales,
por
ejemplo,
encontramos
directores
de
grandes empresas con salarios muy
elevados, mientras que los jubilados reciben pensiones
escasas.
Los
hijos
de
los
grupos
con
mayor poder adquisitivo van a escuelas distintas,
obtienen calificaciones escolares superiores, disponen de
diferentes oportunidades de trabajo o gozan de mejores
condiciones de vivienda.
Una de las formas ms denigrantes de discriminar a una
persona por considerarla social o culturalmente inferior,
es la esclavitud. Un esclavo se caracteriza porque su
trabajo o sus servicios se obtienen por la fuerza y su
persona fsica es considerada como propiedad de su
dueo, que dispone de l a su voluntad.
Desde los tiempos ms remotos, el esclavo se defina
legalmente como una mercanca que el dueo poda
vender, comprar, regalar o cambiar por una deuda, sin
que el esclavo pudiera ejercer ningn derecho u
objecin personal o legal. A menudo existen diferencias
tnicas entre el tratante de esclavos y el esclavo, ya que
la esclavitud suele estar basada en un fuerte prejuicio
43

racial segn el cual el grupo tnico al que pertenece el

tratante es considerado superior al de los esclavos.
La exploracin de las costas de frica, el descubrimiento
de Amrica por los espaoles en el siglo XV y su
colonizacin en los tres siglos siguientes, impuls de
forma considerable el comercio moderno de esclavos.
Portugal, que necesitaba trabajadores para el campo, fue
el primer pas europeo que cubri su demanda de trabajo
con la importacin de esclavos. En el siglo XVI los
colonizadores espaoles obligaron a los indgenas
americanos a cultivar grandes plantaciones y trabajar en
las minas. Los indgenas no estaban acostumbrados a
vivir como esclavos y no podan sobrevivir en estas
condiciones, en parte debido a su falta de inmunizacin
contra las enfermedades europeas y a las duras
condiciones de trabajo.
Otra forma de diferenciacin social se produce con la
explotacin del trabajador. La explotacin consiste en el
pago al propietario de un factor de produccin (trabajo,
energa) de una cantidad inferior al valor del producto.
Este trmino puede tener dos significados bsicos: el
primero es el uso de bienes materiales, normalmente con
un suministro fijo, para los fines establecidos por los que
se realiza su manipulacin, y el segundo, ms negativo,
es un elemento clave de la teora marxista sobre la lucha
de clases.
-Discriminacin religiosa: Existen numerosos casos de
personas que son discriminadas por su inclinacin hacia
determinada religin. Sin duda, el ejemplo ms trgico
de esto sera el genocidio realizado por la Alemania
nacionalsocialista durante las dcadas de 1930 y 1940
para aniquilar la poblacin juda de Europa. Al final de la
II Guerra Mundial en 1945, en torno a seis millones
de judos haban sido asesinados en campos de
concentracin y pogromos por los nazis.
El artculo 1, inciso 3, de la Declaracin Sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y
Discriminacin Fundadas en la Religin o las
Convicciones, proclamada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas, establece que "La libertad de
manifestar la propia religin o las propias convicciones
estar sujeta nicamente a las limitaciones que prescriba
44

la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad,

el orden, la salud o la moral pblicos o los derechos y
libertades fundamentales de los dems."
Adems, el artculo 18 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos, dice: "Toda persona tiene
derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religin; ese derecho incluye la libertad de cambiar de
religin o de creencia, as como la libertad de manifestar
su religin o su creencia, individual o colectivamente,
tanto en pblico como en privado, por la enseanza, la
prctica, el culto y la observancia".
Hay muchas enseanzas de la Biblia que claramente nos
dicen que los cristianos no debemos sostener ideologas
que consideren una raza, cultura, lugar o trabajo, y
estatus como superior a otro. Desde el lado bblico, uno
puede ver que todos fuimos creados a imagen y
semejanza de Dios, por lo tanto somos todos iguales ante
los ojos de nuestro Creador.
Est escrito tambin que Jess muri por todos nuestros
pecados y su muerte derrib el muro de la hostilidad,
trayendo a existir una nueva comunidad para todas las
naciones, tribus, y lenguas. Hoy la mayora de la gente
fracasa ensendole a sus hijos lo perverso que es el
odio y el desprecio por personas de otras culturas.
Es triste tambin saber que la atrocidad de la
discriminacin
ocurre,
en
gran
parte
en organizaciones cristianas. Hay ciertas personas que
se consideran cristianos y sin embargo son ellos los que
dan oportunidades slo a aquellas personas que
pertenecen a su mismo pas, grupo tnico o ideologa.
Son aquellos que participan de conferencias y reuniones
y nunca implementan lo que resulta de los mismos. Si la
gente joven trabajadora plantea sus problemas, son
marginados.
Es desalentador darse cuenta que inclusive en nuestros
lugares de oracin, la discriminacin igual est presente.
Las
iglesias
son
lugares
donde
uno
debera
ver modelos de integracin al mismo tiempo que orar. La
iglesia debera estar abierta a todos y respetar a todos
por igual. Es peor an y desafortunado que la mayora no
focaliza en estas cosas.

45

- Discriminacin positiva: poltica social dirigida a

mejorar la calidad de vida de grupos desfavorecidos,
proporcionndoles
la
oportunidad
de
conseguir alimentos y de disponer de derechos civiles.
Este concepto fue utilizado, por ejemplo, en las dcadas
de 1960 y 1970 en Gran Bretaa para definir las reas
prioritarias de educacin. Su equivalente en Estados
Unidos es la disposicin de intercambiar nios entre
reas escolares con el fin de favorecer una mayor mezcla
tnica en las escuelas.
Ambos trminos han surgido al intentar las democracias
parlamentarias
liberales
crear
un
rea
de juego con igualdad de oportunidades para todos los
grupos con independencia de sus desventajas histricas
o de explotacin. Los programas estn especialmente
concebidos para eliminar el racismo, el sexismo y la
discriminacin contra las personas mayores y los
discapacitados. El objetivo de estos movimientos es
combatir cualquier estatus o caracterstica que
tradicionalmente ha justificado un tratamiento desigual
promoviendo los derechos y privilegios del grupo
desfavorecido en cuestin. La teora subyacente es que
si, a travs de acciones tales como el trato preferencial a
la hora de conceder un trabajo, se consigue que el grupo
desfavorecido comience a ser respetado, se podrn ir
retirando de forma paulatina las acciones oficiales y se
establecer una igualdad de oportunidades o, en el caso
ideal, una igualdad de resultados.
Aunque es patente que muchos colectivos (grupos
tnicos, mujeres, personas mayores, discapacitados,
homosexuales, nios, etc.) reciben un trato injusto,
resulta difcil demostrar legalmente esta discriminacin.
Las principales reas de discriminacin positiva tienden
a combatir el racismo, el sexismo y a defender a los
nios. Ejemplos como los documentos de transporte
especiales para la tercera edad o el establecimiento de
porcentajes de empleo para discapacitados, ponen de
manifiesto la naturaleza de esta reforma social.
2.4.5

ESQUEMA DEL TIPO

46

Artculo 323. Discriminacin e incitacin

discriminacin

a la

El que, por s o mediante terceros, discrimina a una o

ms personas o grupo de personas, o incita o promueve
en forma pblica actos discriminatorios, por motivo
racial, religioso, sexual, de factor gentico, filiacin,
edad, discapacidad, idioma, identidad tnica y cultural,
indumentaria, opinin poltica o de cualquier ndole, o
condicin econmica, con el objeto de anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos de la persona, ser reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos aos, ni mayor de
tres o con prestacin de servicios a la comunidad de
sesenta a ciento veinte jornadas.
Si el agente es funcionario o servidor pblico la pena
ser no menor de dos, ni mayor de cuatro aos e
inhabilitacin conforme al numeral 2 del artculo 36.
La misma pena privativa de libertad sealada en el
prrafo anterior se impondr si la discriminacin, la
incitacin o promocin de actos discriminatorios se ha
materializado mediante actos de violencia fsica o mental
o a travs de internet u otro medio anlogo.
BIEN JURDICO PROTEGIDO
Habiendo determinado la inadmisible incriminacin de
estas conductas, conforme al ideario filosfico de un
derecho Penal democrtico, debemos, el objeto de tutela,
conforme a una expresin de hermenutica jurdica.
Convenimos que es la igualdad que se busca proteger,
es aquella entendida como principio en el ordenamiento
jurdico, con rango de carcter constitucional, segn los
postulados de un orden democrtico de derecho.
La igualdad debe ser definida, como aquella conformidad
de una cosa con otra en naturaleza, calidad o cantidad,
de la que se desprenden diversas consecuencias
jurdicas. Tiene su origen en la determinacin de si la
idea de igualdad representa una realidad o una mera
teora.
47

Jurdicamente, la igualdad quiere decir que la ley no

establece distinciones individuales respecto a aquellas
personas de similares caractersticas, ya que a todas
ellas se le reconocen los mismos derechos y las mismas
posibilidades. No puede hablarse de igualdad consiste
tratar desigualmente a los desiguales.
TIPICIDAD OBJETIVA
a. Sujeto activo
Cualquier persona, que por accin u omisin distinga,
excluya, restrinja o prefiera, por motivos de gnero, raza,
etnia, idioma, religin, situacin econmica, enfermedad,
discapacidad, estado civil; que impidiere o dificultare el
ejercicio de un derecho legalmente establecido.
El enunciado normativo no exige en principio alguna
cualidad especial, para ser considerado autor, sin
embargo el revestimiento de la funcin pblica, hace que
la conducta bsica se convierta en circunstancias
agravante, conforme se desprende del segundo prrafo
del artculo 323 del CP.
b. Sujeto Pasivo
Seria cualquier persona, grupo de personas o
asociaciones, que por accin u omisin se le impidiere o
dificultare el ejercicio de un derecho legalmente
establecido o le sea violado un derecho humano (libertad,
seguridad, igualdad, dignidad, etc.), la cual en realidad
seria el sujeto pasivo de la accin, pues siguiendo la
sistemtica seguida en el Titulo XIV-A del CP, diramos
que sujeto ofendido es la Comunidad Universal, al ser
constitutivo de lata contra un delito contra la
Humanidad. Es en esa lnea, que observamos mayores
reparos, al no observar fundamento suficiente, para estar
frente a la vulneracin de normas de ius cogens. Mxime
si la relacin punitiva cuenta con una intensidad de
escasa gravedad, careciendo, por ende, del rigor punitivo
que merecen estos injustos.
c.

Modalidad Tpica

En principio, a efectos de hacer un adecuado anlisis de

48

la descripcin tpica del articulo material de anlisis,

debemos definir el termino discriminacin, en ese
sentido Garca Pelayo y Osorio nos dicen que la
discriminacin consiste en separar, distinguir o
diferenciar una cosa de otra, o bien desde el punto de
vista social, significa dar trato de inferioridad a una
persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
polticos, econmicos, de origen, etc. La discriminacin
es racial: Racial. Desigual trato, en cuanto a
prerrogativas, derechos y consideracin social, etc., que
se establece entre individuos pertenecientes a las razas
distintas.
Por
tanto,
del
articulado
se
entender
por
discriminacin, la anulacin o alteracin de la igualdad
de oportunidades o de trato, requerimientos de personal,
a los requisitos para acceder a centros de educacin,
formacin tcnica y profesional, que impliquen un
trato diferenciadobasado en motivos de raza, sexo,
religin, opinin, origen social, condicin econmica,
estado civil, edad o de cualquier ndole, esta misma
descripcin lo encontramos en muchos de los
instrumentos
internacionales
antes
citado.
Podemos decir, que los actos de discriminacin pueden
manifestar a su vez un trato degradante, ello suceder
cuando se afecta gravemente la personalidad humana, a
la dignidad de la vctima, que ms se asemeja al tipo
penal de tortura.
En el segundo prrafo del articulado, se ha previsto
como agravante, la condicin del autor de funcionario y/o
servidor pblico; cualidad funcional, como no resulta
suficiente para poder aplicar dicha agravacin, al
requerirse acreditar, que la comisin del delito obedeci
al aprovechamiento y/o pre valimiento del cargo pblico.
El ltimo prrafo del injusto de discriminacin, dice a la
letra lo siguiente La misma pena privativa de libertas de
impondr si la discriminacin se ha materializado
mediante actos de violencia fsica o mental no dudamos
que los actos de discriminacin pueden ir aparejados con
actos violentos, mediante afectacin a la integridad
corporal o amenaza de lesionar bienes jurdicos
fundamentales, pero, la concrecin ya de dichas acciones
49

determinan el desplazamiento de tipicidad a los delitos

de lesiones, donde el acento del desvalor, se basa
esencialmente en la lesin a la salud de las personas.
Debindose desdear lo dicho, si es que la violencia o la
amenaza, no cuentan con la suficiente aptitud para
lesionar con suficiente gravedad al bien jurdico,
de manera que seran faltas contra las personas o en su
defecto el delito de Coacciones.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Es una figura penalizable solo en su variante dolosa,
conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente
sabe que est realizando actos de discriminacin, con
suficiente aptitud y/o idoneidad, para anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los
derechos de la persona.
PENA
Pena privativa de libertad no menor de dos aos, ni
mayor de tres o con prestacin de servicios a la
comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.
2.5 MANIPULACIN GENTICA:
2.5.1 ESQUEMA GENERAL DEL TIPO:
El termino manipular es definido por el Diccionario de
la Lengua Espaola de la siguiente manera:
Manipular. (Del Lat. Manipulus, manojo, unidad militar, y
en b. Lat. El ornamento sagrado.) tr. Operar con las
manos o con cualquier instrumento. / 2. Trabajar
demasiado una cosa, sobarla, manosearla.
DEFINICIONES: Se puede dar dos definiciones de
manipulacin gentica. Una tcnica y otra tica.
- TCNICAMENTE (o en su aspecto especifico), la
manipulacin gentica es aquel procedimiento que
intenta modificar, o alterar el patrimonio gentico de un
ser viviente, sea en su integridad como en sus sustancias
50

o
componentes.
Es
la
intervencin
o instrumentacin directa para dirigir o alterar un
organismo trayendo consecuencias dainas y alterando
su esencia natural.
- TICAMENTE (o en su aspecto genrico), es
aquella investigacin que sin implicar una variacin en el
genoma, atenta contra las leyes de la naturaleza y los
principios vitales.
Manipular es, entonces, una maniobra sobre la
estructura biolgica o gentica del ser humano que
lesiona, desconoce y conculca sus derechos. Cualquiera
que sea su fin y utilidad, presente o futura, siempre
afectara la dignidad de nuestra especie. Esta es una
concepcin ampliamente admitida en defensa de la vida y
en pro de la humanidad. Ahora bien, es de considerar
que pueden realizarse actos de manipulacin gentica
con fines teraputicos, es decir, que variando o alterando
las leyes naturales del organismo se busque evitar un
mal o defecto en el individuo.
En este sentido, vemos entonces que a la fecha la
manipulacin gentica puede tener un fin beneficioso o
positivo, sea eugenesia o teraputica. El problema se
presenta cuando para llegar a determinar o aplicar
dichos resultados se han realizado experimentaciones
previas muchas de las cuales son atentatorias a la
esencia humana.
2.5.2 QUE ES LA MANIPULACIN GENETICA?
Lo que hace la manipulacin gentica es modificar
la informacin y el caudal gentico de la especie.
Es un procedimiento cuyas tcnicas podrn ser utilizadas
en benfico de la humanidad (curacin de enfermedades,
creacin de mejores razas de ganado, etc), lo cual la
Iglesia no considera ilcito el uso de estos medios,
siempre y cuando se respeten la dignidad e integridad
fsica y psicolgica del hombre. Ella dice que todo debe
hacerse respetando el orden establecido por Dios.

51

Tambin, puede usarse, aunque cueste decirlo pero es

una realidad muy cercana, para la procreacin y la
experimentacin sobre seres humanos.
Nuevos hombres de laboratorio, se podra decir un o
varios Frankestein del siglo XXI. Con esto ltimo se
quiere decir, que con el avance de la ciencia se puede
exigir, por ejemplo que el beb pronto a nacer este
dotado de determinadas caractersticas a gusto y a
eleccin de sus padres, o que nazca un nio superdotado,
sin ninguna enfermedad, o bien un nio que traiga la
cura a enfermedades de otras personas y muchas cosas
ms, que hacen ver al hombre como una mquina, como
un instrumento de laboratorio o un objeto.
En este proceso es muy importante conocer la
informacin de un cromosoma humano, esto llev a
un proyecto muy extrao y desconocido por mucho, pero
que hoy resuena en todas partes: El Genoma Humano,
con l se pudo descifrar de forma completa esa
informacin cromosmica y que tipo de informacin
transmite ese gen.
2.5.3 CARACTERSTICAS:
La manipulacin gentica como comnmente se le ha
entendido tiene determinadas caractersticas que la
convierten en un procedimiento tpicamente negativo
para el hombre y la vida humana en si, la que al tener un
carcter sagrado rechaza todo tipo de intervencin
tendente a dirigir los principios y leyes naturales. Por
ello se refiere que las principales caractersticas de la
manipulacin gentica son:
a.-Es un fin para la tcnica en la que se utiliza al hombre
como un medio.
b.- Es una intervencin no teraputica.
c.- Atenta contra la dignidad, integridad, individualidad y
dignidad del ser humano.
d.- Es un acto ilcito al ser contrario a la naturaleza.
e.- Atenta contra l bien de la familia.
f.- Lesiona los derechos del ser humano.
g.- Es un acto injustificado. De por si no trae ningn
beneficio para la humanidad.
h.- Es una prctica infrahumana y antihumana.
52

i.- Busca transformar, modificar y alterar la naturaleza

del ser humano (crea factores hereditarios irreversibles).
j.La
intervencin
no
deber
estar
dirigida
necesariamente a los genes. Basta que sea una tcnica
perjudicial y selectiva para que implique una
manipulacin (la inseminacin artificial realizada a
efectos de seleccionar el sexo es un tpico caso de
manipulacin).

2.5.4 FINES:
la utilizacin y aplicacin de la manipulacin gentica en
el ser humano no siempre va en provecho directo e
inmediato
del
mismo.
En
su genero sirve
para
canalizar experimentos negativos que por su esencia son
contrarios a la naturaleza y a la dignidad del ser humano,
llevando implcita una presuncin de ilegalidad. De esta
manera, los fines y objetivos van a ser atentatorios
contra el ser humano buscando fundamentalmente el
desarrollo cientfico.
Sin
embargo,
como
ya
hemos
indicado,
determinados procedimientos de ingeniera gentica, si
bien intervienen directamente en la esencia del hombre,
marcan pautas bsicas para encontrar la cura o el
tratamiento a taras, dolencias o defectos en el ser
humano: sin este tipo de experimentaciones ser difcil el
avance de la ciencia en campos como el de la
teraputica, rea en la que se permite la manipulacin,
pero dirigida a fines humanitarios y objetivos definidos
en futuro provecho del hombre, sin transgredir los
derechos propios del ser humano en el momento de
realizar las intervenciones.
2.5.5. FORMAS DE MANIPULACION GENETICA:
2.5.5.1 PROCREACIN ARTIFICIAL:
Es un procedimiento de manipulacin, que consiste en
crear una persona de modo artificial. Es decir, dar vida a
un ser humano sin el acto sexual, que es la entrega total
53

de dos personas, hombre y mujer que se unen en una

sola para crear con amor una persona: un hijo hecho de
amor.
A su vez, la procreacin, puede ser:
-homloga o
-heterloga.
PROCREACIN ARTIFICIAL HOMLOGA:
Quiere decir, que la reproduccin artificial se va a
producir entre seres iguales, por ejemplo, Hombre y
mujer.
Esta tiene dos formas de procrear:
-La procreacin intra conyugal, es decir entre esposos o
ente una pareja estable; y por el otro,
-La procreacin extraconyugal, es decir fuera del
matrimonio, con terceras personas.
PROCREACIN ARTIFICIAL HETERLOGA:
Este tipo de procreacin es muy extraa, ya que se pone
en juego dos seres o ms de distintas caractersticas.
Esto quiere decir, que se procrea o se da vida, haciendo
fertilizar clulas sexuales o gametos de humanos con la
de animales. Tambin pertenece a este tipo de
procreacin, la gestacin de embriones en teros de
animales.
La procreacin artificial heterloga es muy difcil de
entender, podramos decir que con ella se pueden crear
mutantes, centauros o millones de especies extraas,
algo raro e increble para nuestra sociedad. Pero la
verdad es que hoy, todo eso esta ocurriendo y no hay
nadie que pueda detenerlo. Es all, donde podemos ver el
incontrolable deseo del hombre de llegar a ser o sentirse
Dios.10
TCNICAS DE LA PROCREACIN ARTIFICIAL:

10

PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial Moreno S.A,
2010, Lima.

54

En la actualidad, los avances cientficos tecnolgicos han

desarrollado tcnicas para resolver los problemas de las
parejas con esterilidad o sub fertilidad, que permiten la
procreacin asistida. Son varias las tcnicas utilizadas,
pero las mas conocidas o las ms empleadas son:
-La inseminacin artificial y
-La fecundacin in Vitro o FIVET.
- INSEMINACIN ARTIFICIAL
Consiste en la introduccin de semen en el organismo
femenino artificialmente, es decir producir la fecundidad
de la mujer sin la necesidad del acto sexual.
Es una tcnica que logr tener gran importancia y
difusin gracias a la existencia de los bancos de semen,
que permitieron la congelacin o crio preservacin del
semen.
Este procedimiento, consta de dos partes. En un primer
lugar est la obtencin del semen a travs de la
masturbacin; y en una segunda etapa la inseminacin
artificial propiamente dicha, que se realiza en los das de
ovulacin.
Hay tres tipos de inseminacin: la inseminacin fuera del
matrimonio, la inseminacin homloga ( IAC) y la
inseminacin heterloga ( IAD).11
LA
INSEMINACION
FUERA
DEL
MATRIMONIO: Se la emplea en el caso de una
mujer que quiere tener un hijo, pero no marido.
LA INSEMINACION HOMOLOGA: Se realiza con
el esperma del compaero o cnyuge.
LA INSEMINACION HETEROLOGA: Es aquella
que se le realiza a una mujer casada, pero con
esperma de un donante, esta es utilizada, por
ejemplo en los casos de esterilidad masculina.

11

BRAMONT-ARIAS TORRES, Manuel; MANUAL DEL DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL; 3

Edicin 1998, Editorial San Marcos, Lima.

55

2.5.5.2 FECUNDACIN "IN VITRO" O FIVET:

Fecundacin in Vitro, significa que la concepcin del ser
humano no se realiza en el aparato reproductor femenino
como en el procedimiento anterior; sino que se produce
en el laboratorio.
Es un procedimiento que consta de cuatro etapas:
1) La mujer debe someterse a un tratamiento
hormonal para la produccin de ovocitos ( vulos).
2) La obtencin o recuperacin de los ovocitos por
medio de un aparato ptico, que se introduce en la
parte abdominal que permite la obtencin de los
ovocitos prximos a su maduracin (laparoscopia).
O a travs de la ecografa y la recuperacin de los
vulos por va vaginal.
3) Se produce la fecundacin in Vitro (FIV), o sea la
unin ente los vulos y los espermatozoides, que se
produce en el laboratorio y del cual se obtiene el
huevo zigoto que comienza a dividirse.
4) Es una fase que se realiza despus de 24 o 48 horas
de la fecundacin, que consiste en el paso de el
embrin al tero, donde solo se anida y contina
con su desarrollo. Esto se produce por medio de una
cnula o catter. Esta fase se la conoce como:
Transferencia embrionaria ( TE).
Estas dos ltimas fases, permiten que este procedimiento
sea conocido como FIVTE o FIVET.
Hoy en da, la FIVET es muy utilizado por las personas,
esto hace que existan distintas formas de intervencin:
- Fusin ente
el
vulo
de
la
esposa
con
espermatozoides del marido y la transferencia del
embrin al tero de la misma esposa. Es decir, el
hijo sera propio del matrimonio.

56

- Unin del vulo y espermatozoides de un

matrimonio, pero la transferencia del embrin sera
en el tero de otra mujer. El hijo sera del
matrimonio y la mujer que lo engendra sera como
una madre adoptiva. Este procedimiento es
implementado en el caso de que las esposas corran
grandes riesgos al quedar embarazadas, o no
tengan tero, etc.
- Fecundacin del vulo de una donante con
espermatozoides del esposo y con posterior
transferencia del embrin al tero de la esposa. En
este caso el hijo sera del esposo y la esposa seria
como una madre adoptiva.
- Fecundacin del vulo y espermatozoides de
donantes y con transferencia en el tero de la
esposa. Aqu, el hijo sera biolgicamente de los
donantes, este proceso es utilizado en el caso de
que el matrimonio sea estril.
Estas formas de fecundacin, permiten al igual que la
inseminacin artificial agruparse en formas homlogas,
es decir que los gametos son del matrimonio; y en formas
heterlogas, es decir que los gametos son de terceras
personas, o sea de donantes extraos al matrimonio.
VARIACIONES DE LA FIVET:
La fecundacin in Vitro tiene algunas variantes. Esto
permite
la
existencia
de
otras
tcnicas
con
caractersticas muy parecidas a la FIVET y que difieren
en algunos aspectos o procedimientos.
Estas tcnicas, que tambin son muy empleadas son:
1) Transferencia Intratubrica de gametos ( TIG)
Esta tcnica consiste en los mismos procedimientos
anteriores, pero en vez de que la fecundacin se
produzca en el tero, se coloca el embrin en las
trompas, dando lugar de esta forma al proceso de
fertilizacin.
2) Transferencia del embrin a la trompa ( TET)
57

Esta consiste en la obtencin de gametos que se

fecundan en el laboratorio, y luego por medio de una
intervencin quirrgica son introducidos en las trompas.
3) Transferencia del ovocito a la trompa ( TOT)
Consiste, en la introduccin de los ovocitos a una zona
accesible por los espermatozoides, que ingresan por
medio de un acto sexual.
4) Otra de las tcnica, denominado con las siglas ICSI,
consiste en inyectar directamente en el interior del
ovocito un nico espermatozoide.
5) Tambin, se ha logrado una tcnica que permite que
las mujeres que han pasado la menopausia queden
embarazadas con la donacin de ovocitos y con un
tratamiento hormonal para que su tero sea capaz de la
gestacin.
6) Y como una ltima tcnica podemos nombrar la
congelacin de embriones.
PROCREACIN ASISTIDA Y LA IGLESIA:
La Iglesia con respecto a la procreacin asistida
descalifica la fecundacin in Vitro y la inseminacin
artificial si se realiza extramatrimonialmente como as
tambin en el matrimonio, ya que la procreacin de una
nueva vida no puede ser sino fruto del matrimonio y por
el derecho recproco de los esposos sobre sus propios
cuerpos para engendrar una nueva vida. Tampoco acepta
la inseminacin artificial dentro del matrimonio con
semen de un donante ni tampoco con semen del marido,
porque el semen no puede procurarse por actos
contarios a la naturaleza. Lo nico que la iglesia admite
es la inseminacin artificial impropia con procedimientos
mdicos que podran acentuar la capacidad procreadora
del acto sexual.
2.5.5.3 CONGELACIN DE EMBRIONES:
CRITERIOS RELIGIOSOS
Esta tcnica es conocida aproximadamente desde 1978,
ao en que naci el primer beb probeta, luego de
varios intentos que no tuvieron buenos resultados.
Hoy, ya han pasado 25 aos de este suceso y la ciencia
contina destruyendo la dignidad de las personas. Ella
58

avanza aplastando o cubriendo todo lo hermoso creado

por Dios. Manipula, crea nuevas criaturas, se puede
decir que juega con la integridad y los sentimientos de
las personas, en s viola sus derechos.
Esto ocurre debido a la falta de conocimientos sobre
todos estos nuevos avances, o por desconocer aquella
base, o mejor dicho " esa base" tica, moral, religiosa,
legal en la que nos apoyamos para vivir en orden,
conformes, seguros. Para vivir en unin con Dios, con
nuestros hermanos; para sentirnos nicos, irrepetibles y
verdaderos hombres.
Pero la verdad, es que en la actualidad las cosas
cambian, se modificante sorprenden y te lastiman.
Nuestra realidad es esta, la ciencia lleg tan lejos, que
hoy el hecho de crear un nio por amor, de gestar un
embrin se modific en muchos lugares y para muchas
personas. Ahora se trata de crear un nio en un tubo
de ensayo, de congelar el embrin, de guardarlo por un
tiempo hasta que aparezca alguien que desee tener un
hijo de esa forma.
Hoy en la Argentina, hablando en cifras, hay siete
millones de embriones congelados. Un nmero
importantsimo para esta sociedad.
Aqu podemos ver que este tema, no est all, en Espaa,
EE.UU.,
Inglaterra, Francia,
Suecia, Rusia;
este
problema si es as como podemos llamarlo, est en
nuestro pas y muchos lo desconocen.
Cul es el conocimiento que tienen las personas sobre
congelamiento de embriones. En la actualidad, la gente
est desactualizada o mal informada. Pero a pesar de
eso, la mayora de los encuestados les parece mal este
procedimiento, aunque existen excepciones que lo creen
correcto pero solo para ocasiones en la que se respeta la
dignidad de las personas y en los casos de esterilidad
que puede llegar a sufrir una pareja. En lo que todos
coinciden es que creen que es malo este procedimiento
cuando se lo utiliza para la manipulacin en donde las
personas son tratadas como objetos; reconocen esto
como algo antihumano y antinatural.
El nivel de conocimiento vara de acuerdo a la profesin,
al ambiente donde se desarrolla y a la edad a la que
pertenece. Por ejemplo, un catequista no esta de acuerdo
con la congelacin de embriones porque, segn l: "
59

implica la manipulacin de la vida sin respeto a su

dignidad" y no le importan " los argumentos de beneficio
cientfico". En cambio, un estudiante universitario, cree
que es muy bueno, l justifica de esta forma: "desde el
punto de vista cientfico y dejando de lado tanto la
religin
como
la
tica,
el
procedimiento
de
congelamiento de embriones me parece un gran avance
de la ciencia, ya que permite a parejas con ciertas
incapacidades para procrear, tener la posibilidad de dar
vida...y no por el solo hecho de desvirtuar la verdadera
concepcin..."
Tambin hay una diferencia entre hombres y mujeres en
el conocimiento del tema, la mayora de los varones a
comparacin de las mujeres no conocen nada sobre el
procedimiento.
Otra cosa es la poca informacin que pueda llegar a
tener
una
persona,
la
obtiene
principalmente
de fuentes como las revistas de informacin general,
artculos periodsticos y programas televisivos. Y algo
que nos llam mucho la atencin, es que Internet no es,
al parecer una efectiva fuente de obtencin de
informacin, o simplemente no es tan utilizado para
informarse de algunos asuntos, como es el caso de
congelacin de embriones.
Luego de este anlisis, queremos aclarar un poco ms
sobre el tema.
Esta tcnica de congelacin de embriones se ha hecho
muy habitual y permite obtener los mayores
rendimientos de la fecundacin in Vitro. Estos
embriones,
pueden
estar
congelados
a
una temperatura de -196C, y no solo pueden llegar a ser
utilizados por los donantes o pareja, sino que muchas
veces son donados a aquellas parejas que no pueden
formar un embrin propio o son dados en adopcin prenatal. Esta entrega es efectuada en los bancos de
embriones.
Estos procesos por los que pasan los embriones:
congelacin y descongelacin pueden traer algunos
problemas que afecten el desarrollo de esta vida
hacindoles correr graves riesgos.12
12 BRAMONT-ARIAS TORRES, Manuel; MANUAL DEL DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL; 3 Edicin 1998, Editorial San Marcos, Lima.

60

2.5.6. ESQUEMA DEL TIPO:

Artculo 324.- Toda persona que haga uso de cualquier
tcnica de manipulacin gentica con la finalidad de
clonar seres humanos, ser reprimido con pena privativa
de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho aos e
inhabilitacin conforme al Artculo 36, incisos 4 y 8." (*)
(*) Captulo V incorporado por el Artculo 1 de la
Ley N 27636, publicada el 16-01-2002.
BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
Siguiendo la sistemtica seguida en el texto punitivo,
diramos que el bien jurdico es la Humanidad, lo que
en principio resulta correcto, sin embargo con ello
decimos muy poco.
La raza humana se constituye a partir de una serie de
pueblos, culturas, etnias comunidades, que a la larga de
toda la evolucin de la humanidad, han incidido en lo que
conocemos con los nombres de pluralidad y diversidad;
ha de ser desdeada y rechazable, aquella postura de
antao, que aoraban una comunidad de gentes, basada
y sostenida sobre un nico patrn racial, como se
proclama en la ideologa nacional-socialista en Alemania,
fue precisamente la idea de la raza y del pueblo como un
todo, lo que genero el exterminio masivo y sistemtico-,
del pueblo judo; () una especie est formada por
individuos particulares inmensos en procesos dinmicos
de singularizacin respecto a los cuales son clave los
conceptos de diferenciacin y herencia: El proceso de
especificacin del ser individual se realiza conjuntamente
y de forma superpuesta, a diferentes niveles, que afectan
simultneamente a los rasgos comunes de todos los
individuos de la especie y a la individuacin de cada uno
de ellos.
Constituye la diversidad racional, tnica, y cultural, una
caracterstica esencial de la raza humana, que no puede
ser alterada y/o modificada, en vista de instituirse en
Derechos Fundamentales Colectivos. Es as que
61

anclamos a
protegido.

una

visin

colectiva

del bien jurdico

TIPICIDAD OBJETIVA
a.

Sujeto Activo

La cuestin generalizada con referencia al sujeto activo

del delito es la de decidir si nos encontramos ante un
delito de naturaleza especial, cuya comisin solo es
posible por determinadas personas en atencin a sus
concretas caractersticas o, por el contrario, es un delito
comn realizable por cualquier ciudadano.
Conforme lo anotado, advertimos que es un punto
importante de discusin- en la doctrina, determina la
naturaleza del delito, que si seguimos de forma literal,
segn la descripcin tpica contenida en el Art. 314 del
CP, es decir, desde la lege lata, arribamos a la conclusin
de que se trata de un delito comn, que puede ser
cometido por cualquier persona, no se requiere, por
tanto, que el autor sea portador de una especial
condicin funcional y/o profesional y/o tcnica.
b.

Sujeto Pasivo

Si el presente injusto penal se enmarca en los delitos

contra la Humanidad, ser la Comunidad Universal la
vctima, lo que no obsta a que se pueda identificar
sujetos pasivos de la accin de quien se extrae sus
clulas (cromosomas), para crear un ser humano
idntico.
c.

Modalidad Tpica

Primer punto a saber es definir lo que debemos entender

por Manipulacin Gentica, como presupuesto
fundamental que fija la estructura material del injusto
tpico, es decir, para que la conducta realizada por el
agente, ingrese a la esfera de punicin, ha de acreditarse
necesariamente, que han tomado lugar prcticas y/o
tcnicas, con la informacin gentica de seres humanos a
partir de las numerosas clulas que componen el ADN,
62

de tomar ciertas clulas que puede crear otro ser, a

travs de un programa embrionario.
Mediante la clonacin se transfiere la informacin
hereditaria completa de un individuo a vulos
fecundados (). En el trmino clonacin han de incluirse
los dos mtodos (), la divisin de clulas de embrin y
el mtodo de trasplante nuclear.
De plano, resultan atpicas aquellas Manipulaciones
Geneticas que tienen por fin la clonacin de animales,
vegetales y otros seres vivos, con arreglo al principio de
estricta legalidad. Si no fuese as, no se hubiera
producido alcanzar las investigaciones cientficas, que
permitieron la clonacin de la oveja Dolly, generada a
partir de una clula somtica, al margen de cualquier
proceso reproductivo, conforme es de verse de la ratio de
la norma en cuestin, la finalidad es la preservacin de la
diversidad gentica de la humanidad.
TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO
Como la generalidad de los supuestos delictivos, la
presente figura solo resulta incriminada, mediando
la presencia de dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica; el agente sabe que est
manipulando con material gentico, empleando el
ADN de un individuo, descifrando su patrimonio
gentico.
PENA
Pena privativa de la libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aos e inhabilitacin conforme al
Artculo 36, incisos 4 y 8.13

13 PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO PENAL PARTE

ESPECIAL IV, Editorial Moreno S.A, 2010, Lima.

63

CONCLUSIONES
1.
Es posible sostener que los elementos que
configuran los crmenes contra la humanidad, pueden
presentarse en hechos o actos que transcurran en
cualquier contexto y circunstancia ajena a los conflictos
armados, como pueden ser las manifestaciones pblicas
o las protestas sociales. El crimen contra la humanidad
puede cometerse en tiempos de guerra o en tiempos de
paz.
2. Los conflictos sociales en el pas han generado un
nmero tan elevado de vctimas fatales, ms all de lo
tolerable, adems de heridos, lesionados y mutilados, a
manos de los agentes del Estado, que podra dar pie a
realizar un anlisis para determinar si ello guardara
relacin con la comisin de crmenes masivos, como los
que se produciran en un ataque generalizado.
3. Los hechos que han ocasionado muertes y lesiones
pueden haber respondido a un plan o a una poltica
previamente concebida de intervencin. En tal sentido, la
respuesta violenta puede haber estado programada,
definida en un planeamiento previo. Si bien se ha
sostenido que las vctimas son el resultado de actos
aislados y no como parte de un plan o poltica dirigidos a
causar las muertes o lesiones, el elemento sistemtico es
una posibilidad no descabellada que debe ser evaluada
igualmente.
64

4. Las acciones que derivan en la comisin de crmenes

de lesa humanidad deben ser llevadas a cabo con la
tolerancia, aquiescencia o participacin del poder
poltico, por el poder pblico encarnado en el Estado o
en una organizacin con rasgos similares. En el caso de
las protestas sociales, la respuesta es del Estado. De
modo que es posible que este haya participado, a travs
de sus agentes, de manera activa en la comisin de los
hechos, de forma permisiva o con tolerancia.
5. Ciertamente, un estudio o anlisis de la comisin de
estos hechos en las circunstancias descritas, debe estar
despojado de toda intencionalidad poltica y exento de
parcialidades odiosas, a efectos de evitar la banalizacin
del crimen de lesa humanidad.

BIBLIOGRAFA
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral; DERECHO
PENAL PARTE ESPECIAL IV, Editorial Moreno S.A,
2010, Lima.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Manuel; MANUAL DEL
DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL; 3 Edicin
1998, Editorial San Marcos, Lima.
Bustos Ramrez, J.; OBRAS COMPLETAS II; ARA
Editores EIRL.; PERU-2004.
65

 GACETA JURIDICA & PROCESAL PENAL; GACETA

JURIDICA; TOMO 14; AGOSTO 2010
LINCOGRAFA
http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?
f=templates&fn=defaultcodpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo.
https://es.wikipedia.org/wiki/Desaparici
%C3%B3n_forzada.

66