Ley de propiedad comunitaria indgena, Nimia Ana Apaza

Ley de propiedad comunitaria indgena, Nimia Ana Apaza

PRESUPUESTOS BASICOS PARA LA IMPLEMENTACION DE LA LEY DE PROPIEDAD COMUNITARIA INDIGENA
Dra. Nimia Ana Apaza, Jurista Indgena
1.- INTRODUCCION:
Para entrar en el tema de la implementacin de Proyecto de Ley es necesario analizar previamente qu ha
legislado el Convencional Constituyente en el art 75 inc. 17 como derecho positivo de los pueblos indgenas, y
si en l se ha tenido en cuenta nuestra forma diferente de ver el mundo, de relacionarnos con la Naturaleza,
cul es el contexto filosfico en el cual nos encontramos insertados, y si estn incluidos los derechos que para
nosotros son fundamentales. Pero tambin debemos ver la operatividad de la norma, la relacin con las
distintas ramas del derecho y la evolucin en la Jurisprudencia y la Doctrina de estas instituciones que son la
Posesin y la Propiedad Comunitaria, instituciones colectivas, que son nuevos derechos en el ordenamiento
jurdico argentino.
2.- NORMATIVA CONSTITUCIONAL:
Luego de una larga lucha, los pueblos indgenas argentinos hemos logrado la reforma del Art 67 inc 15, en el
cual slo ramos los indios que haba que convertir al catolicismo, para hacernos ms mansos y quitarnos
nuestras tierras, y si bien le impona al Estado el trato pacfico con ellos, en ese objetivo estaba primero la
seguridad de las fronteras. Por eso el gran triunfo al ser reemplazado por el Art. 75 inc 17, que tiene como
premisa, nuestra preexistencia a la formacin de la Repblica Argentina, como pueblos indgenas, cuya
identidad garantiza, que encierra en si mismo el derecho a la diferencia, porque cuando el mismo artculo en
su inciso 19 dispone dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural est marcando una poltica
de Estado de reconocimiento de la diversidad y la pluriculturalidad que existe en nuestro pas. Y luego el
artculo contina reconociendo y garantizando los dems derechos que veremos. Es decir que estas normas
constitucionales son el marco jurdico bsico que regulan las relaciones entre los pueblos indgenas y el Estado
Nacional.
Este Artculo 75 inc 17 de la Constitucin Nacional, est en la cspide de la normativa jurdica de nuestro pas
conforme al Art 31, y ningn otro derecho podr ser considerado ni igual ni superior a l. Su texto es el que
sigue:
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos. Garantizar el respeto a su
identidad y el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus
comunidades, y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible
ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
Este es nuestro derecho positivo por excelencia, que sumado al Convenio 169 de la OIT, ley 24071, y a la
Declaracin Universal de los Derechos de los Pueblos Indgenas, nos completa un marco jurdico que s
reconoce las instituciones indgenas, sus formas organizativas, sus territorios con sus recursos naturales, y
su manejo de acuerdo a su propia cosmovisin que en suma es la base de su derecho, su libre determinacin
como pueblos y como comunidades de esos pueblos, porque al garantizar el derecho a la identidad cada
pueblo tiene resguardadas sus instituciones, y el libre ejercicio de sus tradiciones y costumbres. En suma,
existe el derecho a ser ellos mismos, con las distintas manifestaciones de su identidad diversa, en un marco
de pluralismo tnico y cultural. Recordemos que este pas tiene reconocidos actualmente muchos ms sujetos
colectivos que los 17 pueblos que estaban en 1994 en la Convencin Constituyente.
Dentro del derecho positivo indgena existen los sujetos colectivos que ejercen este derecho, los Pueblos con
sus Comunidades, reconcindoseles a estas ltimas la personera jurdica que tambin es preexistente, segn
la jurisprudencia. Los Territorios constituyen el lugar fsico donde ellos existen y desarrollan su derecho y sus
tradiciones ancestrales que son la manifestacin externa de su identidad, pero fundamentalmente es el lugar
donde practican su espiritualidad. Fueron encuadrados en el derecho a la posesin y la propiedad comunitaria
de las tierras que tradicionalmente ocupan, y que por el Art 13 del Convenio 169, Ley 24071, comprenden el
concepto de Territorio. Pero adems tienen el derecho a otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo
humano Adems esas tierras que constituyen su territorio, estn resguardadas jurdicamente con un principio
de intangibilidad que garantiza la continuidad de la existencia de los pueblos indgenas en nuestro pas.
Finalmente en este trabajo slo veremos el derecho a la participacin en todos los intereses que les afecten
relacionado con el Art. 15 del Convenio 169: Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a
participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos, y como nsito en este derecho
est el derecho a la Consulta..
Pero tambin enmarcaremos este texto constitucional dentro de nuestros derechos fundamentales, conforme
se trat en el Simposio Indolatinoamericano sobre los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indgenas
celebrado en Oaxaca, Mxico, en octubre de 1993, que marc un camino definitivo en la doctrina de los
pueblos originarios de Amrica. En este trabajo veremos solamente el derecho de ser pueblos y el derecho al
territorio, nsito en ellos el derecho a la identidad. Estos son:
Derecho de Ser Pueblos
Derecho a la Identidad Cultural
Derecho Al Territorio
Derecho a la Libre Determinacin
Al Derecho y Sistema Jurdico Propio

3.- PUEBLO INDIGENA: DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL:

Nosotros somos los Pueblos Originarios, los que habitbamos los territorios americanos antes de la invasin
extrajera. y reunimos tanto las condiciones objetivas como subjetivas de lo que los autores y la legislacin
consideran Pueblos, y porque son los sujetos de este nuevo derecho, es un derecho humano fundamental..
Las caractersticas objetivas de los Pueblos Indgenas son: -idioma, historia, cultura, tradiciones, costumbres,
identidad, espiritualidad.
Para Floriberto Daz Gmez, dirigente y antroplogo del Pueblo Mixe (Mxico): Pueblo implica: territorio,
religin, conocimientos. lugares sagrados, respeto a nuestras formas de organizacin propia. El concepto de
pueblo esta amarrado en el pasado, se vive en el presente y nos lanza hacia el futuro. Es el Derecho de
preservar nuestra propia identidad cultural.
En el Convenio 169 de la OIT, Sobre Pueblos Indgenas y Tribales, Ley 24071/92, se dispone en su Art. 1. El
Convenio se aplica b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de
descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la
poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situacin jurdica, conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, o parte de ellas. 2. La conciencia de su identidad o tribal deber considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio.
Hay diferencias semnticas dentro del derecho positivo de los Estados como dice Rodolfo Stavenhagen en Los
Derechos Indgenas: Algunos Problemas Conceptuales, en Rev. Del IIDH, Vol 15, pg. 138,
fundamentalmente hay dos maneras de utilizar el concepto de pueblo. En su primera acepcin se refiere al
conjunto de ciudadanos que conforman el pas. La segunda acepcin se refiere al conjunto de rasgos que
caracterizan a un conglomerado humano en trminos territoriales histricos, culturales, tnicos y le dan un
sentido de identidad....
Si el Derecho de ser pueblos no constituyera un derecho fundamental no se habra consagrado en nuestra
Constitucin porque a esa poca, 1994, todava se nos recordaba en el mbito del derecho internacional la
aclaracin del punto 3 del Art. 1 del Convenio 169: La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no
deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda
conferirse a dicho trmino en el derecho internacional El texto constitucional no tiene reservas al reconocer
la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas argentinos..... Es fundamental el reconocimiento de
la preexistencia porque ese trmino tiene consecuencias jurdicas en diversas instituciones del actual Estado
argentino en sus relaciones con los pueblos originarios.
4.- EL TERRITORIO DE LOS PUEBLOS INDIGENAS: UN DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL.
El Derecho al Territorio es el ms conocido, por el cual ms se ha luchado desde los Pueblos Indgenas y para
apropiarse de l se han cometido genocidios que casi han exterminado a los Pueblos Originarios de Amrica.
Para nosotros, territorio es el espacio geogrfico en donde desarrollamos nuestra vida, la cultura que nos
identifica, el derecho que nos rige y en donde tiene lugar el proceso de autodeterminacin. Es un derecho
fundamental, por que garantiza la continuidad de la vida de los Pueblos. Sin territorio un Pueblo Indgena est
destinado a desaparecer, especialmente por la profunda relacin espiritual del hombre originario con su
tierra.
Los Pueblos Indgenas diferenciamos lo que es Territorio, concepto propio del Derecho Indgena, del de
Tierra, que es la parcela que usufructa cada comunero/a, dentro del territorio que ocupa un Pueblo.
Para el derecho occidental Tierra es la porcin que es apropiable por un individuo o una persona jurdica, bajo
el rgimen jurdico de la propiedad privada. Este crea la posibilidad de aprovechar productivamente el suelo
sin interferencia de otras personas. Nosotros nunca hemos visto ni concebido a la tierra como un objeto con
valor econmico, ni hablamos de dominarla, cmo dominar a Nuestra Madre? Por el contrario establecemos
una relacin hombre-naturaleza determinada por la organizacin familiar y la solidaridad de la comunidad y
nunca bajo una relacin individualista propia de la cultura occidental..
En la Convencin Constituyente uno de los temas ms importantes que se discutieron fue el de tierras y
territorio. La tierra es importante para el comn de la gente que quiere subsistir, progresar, pero para los
Pueblos Indgenas el territorio es parte de su vida, su identidad y su espiritualidad, es un derecho humano
fundamental. Por eso la norma constitucional dispone: reconocer la personera jurdica de sus comunidades,
y la posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de
otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni
susceptible de gravmenes o embargos
El Convenio 169 de la OIT por su parte reza en su Artculo 13: 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte
del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los
casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin.
Hoy la Doctrina afirma: Cuando nos referimos a territorio, vinculado a los pueblos indgenas, ello implica el
espacio necesario y esencial para el desarrollo, y transmisin de su cultura ancestral, es decir, que se vincula
ntimamente a su cosmovisin (en otras palabras, a su hbitat). All es donde se encuentran sus races, y
donde toman sentido sus celebraciones religiosas, all se encuentra su linaje familiar y sus antepasados, por lo
cual es el sitio sealado por su cultura para su desarrollo personal y espiritual. Sin tierra no hay cultura, sin
cultura no hay identidad, y sin identidad la existencia carece de sentido.. . . Por ello, este concepto de
territorio, trasciende la categora de derecho real, vinculado ntimamente a la preexistencia tnica y cultural.
Es decir que por un lado el derecho colectivo de las Comunidades a su territorio es un Derecho Humano
Fundamental y por 555otro es un derecho que nace de la Constitucin y tiene un rango superior a todas las
normas jurdicas inferiores como el Cdigo Civil,
En el Art. 75 inc. 17 el territorio de los pueblos indgenas est legislado como el derecho a la posesin y
propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan pero tambin en el derecho a la entrega de
otras (tierras) aptas y suficientes para el desarrollo humano, y tambin en su resguardo cuando dispone:

ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos

Desarrollaremos estas instituciones a continuacin, comenzando por la naturaleza jurdica de la posesin y la
propiedad comunitarias.
5. NATURALEZA JURIDICA DE LA POSESION Y PROPIEDAD COMUNITARIA: DOCTRINA:
En su Tesis ya referida, el Dr. Ricardo O. Gonzlez, en el Ttulo de Propiedad Comunitaria dice: El concepto de
territorialidad que tienen estos pueblos, no se encuentra acompaado por ningn concepto de propiedad que
implique derechos exclusivos de posesin y uso de la tierra (por ello es comunitaria, de toda la comunidad,
que ingresa y sale de la misma en forma permanente. El vnculo que los originarios tienen con la tierra, con el
hbitat, se encuentra ntimamente ligado a su historia, costumbres, tradiciones, identidad. En sntesis a su
cosmovisin. La propiedad comunitaria, se vincula indudablemente con el concepto de comunidad, lo cual
hace muy difcil sino imposible encuadrarla en el Cdigo Civil, tema al cual nos referiremos ms adelante.
La Dra.Viviana Canet en su obra El Derecho de los Pueblos Indgenas en el Estado Argentino en pag. 19 cita a
la Corte Interamericana cuando reconoce los derechos colectivos a la tierra, los territorios y los recursos
naturales de la Comunidad del Pueblo Mayagna Sumo Awas Tingni (2001) y la obligacin del Estado de
proceder a la demarcacin de las tierras y territorios, en una interpretacin evolutiva del artculo 21 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, ampliando el amparo a la propiedad privada a los
derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal(Caso de la
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, Sentencia del 31 de agosto de 2001: pargrafo 148). Adems,
gener un importante precedente para la defensa de los derechos indgenas en el sistema internacional, al
afirmar que los derechos territoriales indgenas no se basan en la existencia de un ttulo formal otorgado por
el estado, sino en la posesin de la tierra con fundamento en su derecho consuetudinario (cf. op. cit.,
pargrafo 151).
En una interpretacin amplia uni el derecho de propiedad al derecho a la identidad y la cultura, reconociendo
la importancia que reviste para los pueblos indgenas su relacin con la tierra, sealando Los indgenas por
el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha
relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base
fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las
comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino
un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural
y transmitirlo a las generaciones futuras (ibd.: pargrafo 149).
Por su parte la Dra. Highton de Nolasco, afirma: la propiedad comunitaria, es una propiedad al servicio de la
comunidad real, viva, que conlleva jerarqua y especializacin de funciones, sentido de solidaridad, conciencia
del nosotros. Por eso, esta propiedad une a sus miembros, no tan slo para asegurar sus satisfacciones
materiales, sino sobre todo, para realizar el bien comn, como medio de desenvolver sus personalidades
integrndolos en la escala humana y en la libertad. En consecuencia, es lgico que la propiedad comunitaria
quede clasificada como una modalidad de propiedad colectiva.. En la misma se conjugan una pluralidad de
individuos, que actan como un haz de voluntades, constituyendo un autnomo grupo social, y
frecuentemente una actividad laboral inteligentemente organizada, dirigida a la consecucin del bien de la
comunidad. La propiedad del patrimonio comunitario est radicada en la comunidad misma en cuanto tal y no
en los individuos. .. La idea individualista del Cdigo Civil, no engloba la vinculacin de las comunidades con
la tierra. Su modo tradicional de acceso a la posesin y a la propiedad es diferente, habindoseles impuesto
el modelo romanista y europeo, que les era ajeno, y que les ha hecho perder la mayor parte de sus derechos;
a estos efectos deben dictarse nuevas normas especficas con la restriccin de que esta posesin y propiedad
ser inenajenable, intrasmisible, e inembargable, o insusceptible de otros gravmenes, todo lo cual lo hace
participar de las caractersticas de los bienes del dominio pblico
En el mismo sentido los civilistas Alterini, Corna y Vzquez, cuando analizan los caracteres que la
Constitucin Nacional le atribuyen a estas tierras: es indiscutible la peculiaridad de la propiedad indgena que
hace innecesario e inconveniente su inclusin en el Cdigo Civil, ya que ello implicara una desjerarquizacin
no querida por el Poder Constituyente. Ello es objetable atento a la jerarqua que el Poder Constituyente ha
atribuido a las comunidades indgenas y a su propiedad, con un evidente propsito de reparacin histrica, la
pertinencia de que, desde la grada inferior del derecho privado, en un mismo rango con los derechos reales
esencialmente privatsticos, con la pretensin de una mayor garanta, se intente una tipificacin distinta que,
en definitiva, podra conspirar contra los objetivos perseguidos. No debe olvidarse que la incorporacin de la
propiedad indgena en el Cdigo Civil, llevara a la aplicacin integradora (art 16 del C.C.) de mltiples
soluciones jurdicas, buena parte de ellas, antitticas con la idiosincracia indgena, y en definitiva contraria a
sus aspiraciones
Del anlisis de los conceptos vertidos por los juristas citados precedentemente se puede colegir que ellos
comprenden que los pueblos indgenas tienen una forma distinta de ver el mundo, una identidad diferente a
los no indgenas basada en su relacin con la Naturaleza no slo material sino espiritual, tal como lo reconoce
el Art 13 del Convenio 169. A continuacin avanzaremos en el anlisis de cmo se manej por los pueblos
originarios el cumplimiento del derecho positivo inserto en la Constitucin.
6.-. EL EJERCICIO POR LOS PUEBLOS ORIGINARIOS DE LOS DERECHOS CONSAGRADOS EN LA
CONSTITUCION
6.1. LA PERSONERIA JURIDICA DE LAS COMUNIDADES: PREEXISTENTE A LA CREACION DEL ESTADO
ARGENTINO:
En general los Pueblos Indgenas Argentinos al sancionarse el Art 75 inc. 17 de la C.N., comenzaron un
proceso de tramitar el reconocimiento de la Personera jurdica de sus Comunidades, para resguardar su
posesin ancestral en primer lugar y luego para obtener sus ttulos de propiedad comunitaria. Realizaron el
trmite en el RENACI (Registro Nacional de Comunidades Indgenas) creado por ley 23302 y que funciona en
del INAI, ya sea en su sede de Buenos Aires o en las Provincias a travs de Convenios, conforme a las nuevas
normas. Las normas de adquisicin de la personera jurdica por las comunidades variaron fundamentalmente
con la reforma constitucional. Lo consigna la Dra. Canet en su trabajo citado en pg 17: La resolucin SDS

N 4811 modific sustancialmente el tratamiento jurdico del tema, por cuanto el registro dej de ser un acto
constitutivo para ser meramente declarativo. La resolucin asume como criterio fundamental la autodefinicin
o autoadscripcin colectiva. Y, por ello una vez registrada, no requiere la presentacin de ninguna otra
documentacin en el tiempo que actualice los datos, salvo que as lo prevea el mismo estatuto de la
comunidad
Antes de la reforma de la Constitucin existan Registros Provinciales especiales en algunas provincias como
Chubut o Jujuy que otorgaban personeras jurdicas a las Comunidades, pero hubo una tercera categora de
personeras como en Formosa, que posean y an poseen algunas comunidades registradas como asociaciones
civiles.
Sin embargo aquellas que accedieron a esta personera anterior a la reforma de 1994 de la Constitucin
fueron consideradas por los fallos judiciales como preexistentes a la creacin del Estado Argentino en virtud
del reconocimiento de los pueblos originarios como tales por el Art 75 inc. 17. El fallo del Superior Tribunal
de Justicia de la Provincia de Jujuy en la Prescripcin Adquisitiva de Laguna de Tesorero Pueblo Ocloyas dice:
Entiende que, teniendo rango constitucional el reconocimiento, tanto de la preexistencia tnica, como de la
personera jurdica, cualquier acto administrativo es slo declarativo, y no constitutivo de su condicin de
sujeto de derecho, por lo cual no puede desconocerse la personalidad jurdica a la comunidad demandante
en cuanto el reclamo de su derecho a la propiedad comunitaria. Similar conclusin hubo antes en el fallo de
Quera y Agua Caliente.
6.2. LA DEFENSA DE LA POSESION Y EL ACCESO A LA PROPIEDAD COMUNITARIAS:
En el reconocimiento de estos derechos tan importantes, hubo dos procedimientos, por una parte recurrir a la
va judicial utilizando las excepciones y acciones posesorias del Cdigo Civil como procedimiento para
defenderse de desalojos o turbaciones en sus territorios probando su posesin comunitaria ancestral, y una
segunda forma, constatarla previamente, antes de iniciar los juicios para titular sus tierras en forma
comunitaria, mediante instrumentos pblicos, (Actas posesorias realizadas por Juez de Paz o por Escribanos
Pblicos). El otro procedimiento, cuando las provincias son las titulares de las tierras fiscales, se est
realizando por la va de Convenios o Acuerdos con las provincias quienes se comprometieron a entregar los
ttulos de propiedad comunitarios.
6.2.1. RECONOCIMIENTO DE LA POSESION COMUNITARIA POR LA JUSTICIA:
Entre los primeros fallos que reconocen la Posesin Comunitaria estn: SEDE, ALFREDO Y OTROS C/ VILA ,
HERMINIA Y OTROS S/ DESALOJO JUZGADO CIVIL DE SAN CARLOS DE BARILOCHE EXPEDIENTE 14012-23899 DEL 12-8-04 que dice:Comprndase bien: la posesin comunitaria de los pueblos indgenas no es la
posesin individual del cdigo civil. Por mandato operativo, categrico e inequvoco de la Constitucin
Nacional, toda ocupacin tradicional de una comunidad indgena debe juzgarse como posesin comunitaria
aunque los integrantes no hayan ejercido por s los actos posesorios tpicos de la ley inferior (artculo 2384 del
cdigo civil). Es la propia Constitucin la que nos dice que esas comunidades han posedo y poseen
jurdicamente por la sencilla razn de preexistir al Estado y conservar la ocupacin tradicional.
El Dr. Ricardo Gonzlez en su Tesis doctoral comenta este fallo y dice: La preexistencia anterior al Estado, se
vincula a la posesin, lo que hace que la posesin y la propiedad comunitaria deban juzgarse con rango
constitucional supremo, diferenciado y autnomo del derecho civil inferior, ya que incluso si se lo incluyera en
dicho cuerpo normativo, se desjerarquizara el instituto tal cual lo previ el constituyente.
La Dra. Canet en su obra ya referida (pg. 22,) luego de citar un dictamen del Dr. Bidart Campos en el caso
de la sucesin de don Carlos Vera, Longko de la comunidad mapuche Vera, que habitaba en localidad San
Martn de los Andes, provincia de Neuqun concluye: En sntesis, el aporte de la doctrina dej sentada la
aplicacin del derecho consuetudinario en lo referente a la posesin de las tierras, explicitando que la
titularidad del derecho se basa en los derechos histricos y no en el parentesco, como lo establece el derecho
comn, no siendo aplicable la normativa civil y, por tanto, la apertura de sucesin. Derechos histricos que se
actualizan en la continuidad de la posesin, es decir, en la efectiva posesin por parte de la comunidad en la
actualidad.
Esta doctrina es muy importante por cuanto no hay a veces comprensin en jueces y abogados que en el
territorio comunal no se aplica el derecho sucesorio sino las normas del derecho indgena tradicional, no
positivo, pero vigente an en el pas como el modo tradicional de transmitirse la tierra entre comunarios, lo
que denota que la pluri juridicidad an existe.
En cuanto al tema procedimiento, nos parece importante citar parte del fallo dictado en la Accin de
Manutencin de la Posesin de la Comunidad Aborigen de las Animas: En sntesis se ha probado la posesin
comunitaria de la actora y la turbacin a la misma por la actividad del demandado. En consecuencia y dado el
derecho que le asiste a la primera, corresponde hacer lugar a la demanda. Respecto del reconocimiento
comunitario de la posesin y propiedad puedo decir, siguiendo doctrina autorizada que son derechos de
incidencia colectiva con ciertas particularidades: no se trata de un mero trnsito de lo individual a lo
colectivo. Es una instancia superior en la que sus titulares son las comunidades, tribus, etnias naciones o
pueblos indgenas como lo denomina la reforma de 1994,. (confrontar Humberto Quiroga LaviMiguel.Angel Benedetti y Mara de las Nieves Cenicacelaya, Derecho Constitucional Argentino, editorial
Rubinzal Culzoni, tomo I). Por ello se le ordena al demandado se abstenga de talar rboles y/o retirar los ya
cortados del inmueble ubicado en el distrito El Durazno del Departamento de Tilcara de esta Provincia
denominado indistintamente como Burruyacu o Higuerillas o Potrero de Las Animas. Debiendo cesar en las
actividades que impliquen turbar la posesin de la Comunidad Aborigen de Las Animas. Con este fallo se
protege el habitat de la Comunidad, el derecho a resguardar su territorio, sus recursos naturales.
En el mismo sentido se expide la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el "Recurso de hecho deducido
por la Comunidad Indgena del Pueblo Wichi Hoktek T'Oi en la causa Comunidad Indgena del Pueblo Wichi
Hoktek T'Oi c/ Secretara de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (11 de julio de 2002). El reclamo de la
Comunidad comienza el 8 de julio de 1996 cuando solicita informe y auxilio del poder de polica en resguardo
de los recursos naturales, el medio ambiente y supervivencia del Pueblo Wich, iniciando el expediente
administrativo de reclamo N 119 2523 /96 Direccin de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Ministerio

de la Produccin. La autorizacin por la Provincia a personas o empresas a deforestar y as destruir los

recursos naturales de los pueblos indgenas implican en suma exterminar los bosques que componen el
hbitat indispensable de los wichi, que constituyen parte de su territorio y que hacen posible su vida dentro de
la Naturaleza, de la cual esta Comunidad originaria es parte.
Despus de aos de trmites se dicta denegatoria de 1 Instancia y de la Cmara de Apelaciones para dejar
sin efecto las autorizaciones que permitan deforestar el territorio wichi. All la Comunidad interpone ante la
Corte Suprema de Salta el Recurso de Inconstitucionalidad de la resolucin judicial de la Cmara que fue
denegado. Por ello promueve Recurso de Queja por Arbitrariedad ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, quien hace lugar al mismo fundado en la supremaca de las normas constitucionales, del art 75 inc 17
y 41 de la Constitucin Nacional, y reconoce la ilegalidad de las autorizaciones administrativas concedidas por
el Organo de Aplicacin de Salta para desforestar el territorio wichi.
El juicio de la Comunidad Wichi Hoktek TOi termina seis aos despus en la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el ao 2002, con un territorio depredado.. En el caso de la Comunidad de Las Animas la
Demanda Cautelar se interpuso a fines del 2002, casi de inmediato la Accin Posesoria y la sentencia que se
dict en octubre de 2004, qued firme por sucesivos recursos a fines del ao 2006. Cuatro aos pasaron
desde la turbacin de la posesin.
En una ley que reglamente este derecho se debe incluir un procedimiento rpido, como el de una Medida
Cautelar, que no sea necesario recurrir a las acciones reales del Cdigo Civil, que permita a la Comunidad
mantener su posesin comunitaria, evitar desalojos, depredacin de sus territorios, por el transcurso del
tiempo de un largo juicio. Se debe proteger en suma la vida de los integrantes de la Comunidad afectada.
6.2.2: RECONOCIMIENTO POR LA JUSTICIA DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA. PROCEDIMIENTO.
Hubo tambin un proceso de afirmacin judicial de la operatividad del Art. 75 inc 17 en relacin a la
restitucin o reconocimiento por la justicia de la posesin y la propiedad comunitaria con diversos fallos en
todo el pas. En nuestra Provincia de Jujuy, distintas comunidades han obtenido ttulos de propiedad
comunitaria por la va judicial como las Comunidades de Quera y Agua Caliente, Pueblo Cochinoca, Valle
Colorado, Pueblo Colla, Departamento Valle Grande, Laguna de Tesorero, Pueblo Ocloya, Departamento Dr.
Manuel Belgrano, por citar slo algunos casos de la Provincia de Jujuy utilizando el procedimiento de la
Prescripcin Adquisitiva, que fue hasta ahora una excelente herramienta para que las Comunidades accedan a
la propiedad comunitaria pero muy lerdo. y realizado para particulares. La Prescripcin Adquisitiva est
regulada en el Cdigo Civil para efectivizar un derecho de particulares, y no para comunidades con un derecho
constitucional de derecho pblico.
Es dable citar algunos conceptos del fallo de Quera, el primero en Jujuy y en el pas: El Tribunal, no slo
escuch las testimoniales brindadas al efecto, sino que pudo tomar conciencia del concepto de propiedad
comunitaria cuando recorri, acompaado por los aborgenes integrantes de la misma, las tierras en toda su
extensin. Ellos se desplazaban de un casero a otro, en conjunto, mostrndonos en cada poblado su vivienda
particular y los lugares comunes. Nos ilustraron sobre el uso racional y comunitario de los escasos recursos
naturales que poseen, trasladando su ganado (mayormente llamas y ovejas) a los fines del pastoreo, de las
zonas altas a las bajas, segn la estacin del ao, buscando el pasto ms apto. . . En resumen, de la
prueba testimonial receptada y de la inspeccin ocular antes referida, no qued duda de que la posesin de
las tierras requeridas, no slo es comunitaria, sino que es pacfica, continua e ininterrumpida, desde tiempos
inmemoriales, as como que dicha posesin la ejercieron animus domini y colectivamente. Ello surge no slo
por la antigedad de las construcciones existentes, sino en tanto y en cuanto cada uno de los integrantes de
la comunidad, son descendientes de los antiguos aborgenes de la zona, y como tales continuadores de la
posesin iniciada por aquellos. Si ello es as, el plazo legal exigido por la ley para este tipo de accin, se ha
cumplido con creces.
En cuanto al fallo Ordinario Por Prescripcin Adquisitiva de Dominio Comunidad Aborigen Laguna De
Tesorero Pueblo Ocloya c/ Cesar Eduardo Cosentini de La Sala II Civil y Comercial de la Provincia de Jujuy
Expediente B 25032/1997 Sentencia Del 15-12-2003, sta rechaza la demanda con el voto minoritario de la
Dra. Noemi D. de Alcoba, el que luego ha de ser avalado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de
Jujuy en sentencia del 27-12-2005 Expediente 2397/04. Este fallo de la provincia reconoce la propiedad
comunitaria sobre tierras privadas en un litigio muy fuerte entre las partes, por ello es bueno referenciar
algunos prrafos de la sentencia Destaca el pronunciamiento que: Si la Constitucin Nacional, reconoce la
preexistencia tnica, la personera jurdica as como la posesin y propiedad comunitaria de las tierras que
tradicionalmente ocupan, es incuestionable, no slo la legitimacin activa para promover la demanda, sino
tambin para justificar una posesin continua, ininterrumpida, pblica, pacfica y animus domini, para
sustentar la adquisicin por prescripcin. La posesin de hecho vence al derecho (cartular y registral).
Contina manifestando el decisorio que el derecho al reclamo, depende no slo de la posesin pblica, quieta,
pacfica, ininterrumpida, animus domini, del inmueble a usucapir, sino de su carcter comunitario y su origen
ancestral, tal cual expresa la Constitucin Nacional en su art 75 inc, 17. De las pruebas aportadas surge que
dicha comunidad demostr la posesin comunitaria, con nimo de dueo, siguiendo sus pautas de
organizacin y convivencia heredados de sus ancestros, de generacin en generacin, contra la simple
condicin de titular registral del demandado, quien adems nunca pudo entrar en posesin del bien. Efectuada
una inspeccin ocular, se pudo constatar que la mayora de los habitantes nacieron en el lugar, tienen una
vida comunitaria, se han dedicado a la agricultura, ganadera, y artesana, existiendo adems construcciones
individuales, y comunitarias, resultando adems la poblacin estable, y la tierra de origen ancestral, todo lo
cual justifica la procedencia del reclamo, mxime si se considera que el art 17 apartado 3 del Convenio 169
OIT (cfr. Ley 24701) prescribe que debe impedirse a personas extraas a esos pueblos, que puedan
aprovecharse de sus costumbres o desconocimiento de las leyes para arrogarse la propiedad posesin o uso
de las tierras que les pertenecen (ello para desvirtuar supuestos contratos de pastaje invocados por el
demandado). Es que si la intencin del Constituyente fue admitir la existencia de esas comunidades, y
respetar sus tradiciones, la propiedad que se les reconoce debe responder precisamente a la forma de vida
propio de esos pueblos

Estos fallos ejemplares marcan el camino jurisprudencial, pero al ser demasiado lerdo el procedimiento de la
prescripcin adquisitiva, es necesario establecer un procedimiento gil, que no choque ni viole de ninguna
manera el derecho de la propiedad privada establecido en la Constitucin, pero que les permita a lo pueblos
indgenas y a sus comunidades acceder a la seguridad jurdica de su ttulo de propiedad comunitario de
raigambre ancestral y reconocido por la Constitucin Nacional.
Se trata de implementar el derecho constitucional de las Comunidades a su ttulo de propiedad comunitario,
pero que, en caso de propietarios privados que tienen dentro de sus inmuebles Comunidades Originarias, se
deber resguardar el derecho de defensa en juicio al titular del dominio de esa propiedad dispuesto en el Art.
17 de la Constitucin Nacional: La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede ser privado
de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser
calificada por ley y previamente indemnizada
Es necesario por tanto implementar un procedimiento que debe ser rpido y contundente en funcin de la
necesidad urgente de las Comunidades de obtener el ttulo y proteger sus territorios en casos como los
desmontes o los pedimentos mineros.
6.2.3. EL ACCESO A LA PROPIEDAD COMUNITARIA EN TIERRAS FISCALES:
Muchas Provincias como Chubut, Ro Negro y Jujuy, acuerdan con la Nacin en 1996 recibir fondos nacionales
para regularizar la propiedad comunitaria de sus pueblos Mapuche, Kolla, Guaran entre otros de tierras
fiscales tradicionalmente posedas por las Comunidades. Asimismo las provincias de Misiones, Formosa, Salta,
Chaco, Tierra del Fuego, Tucumn y Neuqun, han firmado convenios con el INAI.
En el caso de Jujuy alrededor de 50 Comunidades han recibido sus ttulos de propiedad comunitaria por la va
del PRATPAJ, (Programa de Adjudicacin de Tierras al Pueblo Aborigen de Jujuy). Este Programa comienza en
el ao 1996, cuando la Nacin otorg un subsidio a la Provincia para mensurar las tierras fiscales posedas por
las Comunidades a las que deba otorgar los ttulos comunitarios. Tard tanto el Estado Provincial en cumplir
el acuerdo con la Nacin, que finalmente las Comunidades damnificadas, interponen una Accin de Amparo
que les da la razn en reclamar por la mora y el Gobierno de la Provincia es condenado por el fallo judicial del
Tribunal Contencioso Administrativo a dar cumplimiento a la regularizacin dominial, de las Comunidades
asentadas en tierras fiscales. En la actualidad a 16 aos de haber firmado el primer Convenio con la Nacin la
Provincia an tiene pendiente la entrega de ttulos, no termin de cumplir con su obligacin.
En la legislacin de implementacin de la propiedad comunitaria debern establecerse mecanismos que
garanticen a las Comunidades asentadas ancestralmente en tierras fiscales, la urgente entrega de los ttulos
de propiedad comunitaria por parte de los Gobiernos Provinciales sin condicionamiento ni limitacin alguna.
7.- INTANGIBILIDAD DE LA PROPIEDAD COMUNITARIA:
En cuanto a la garanta constitucional sobre la intangibilidad de la propiedad comunitaria es dable referirnos al
dictamen del Dr. Bidart Campos del ao 2004 citado por la Dra. Canet en su obra a fs. 20 y 21 dice: La
clusula del inciso 17 del art. 75 de la constitucin, en cuanto reconoce la posesin y propiedad comunitarias
de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indgenas, a la vez que impide enajenarlas,
transmitirlas, gravarlas o embargarlas, tiene como consecuencia inescindible el alcance de prohibir cualquier
medida incluso judicial que origine, o sea susceptible de originar, el desalojo, la desocupacin o la expulsin
de personas o familias integrantes de aquellas comunidades, que habitan dichas tierras o realizan en ellas sus
actividades de subsistencia. Sin embargo hubo y hay procesos de desalojos judiciales, otros de hecho, con
violencia, que dieron lugar al dictado de la ley 26160 y su prrroga sin que la misma haya sido aplicada en
muchos casos judiciales en los cuales las Comunidades la invocaron como fuente para paralizar desalojos. Por
nuestra parte entendemos que la ley era innecesaria dada su operatividad innegable y fundada por autores
como los Dres. Germn Bidart Campos, Ricardo O. Gonzlez, Viviana Canet entre oros, ya que la vigencia de
la Constitucin, su primaca sobre las normas inferiores, es incuestionable.
Quizs en la implementacin de la Ley de Posesin y Propiedad Comunitaria deba establecerse sanciones
especiales para los jueces que burlen el mandato constitucional, y no apliquen el derecho positivo indgena. En
Anexo se transcribe partes del trabajo de la Dra. Canet que con el ttulo La Fuerza Normativa de la
Constitucin analiza el tema.
8.- LOS TERRITORIOS INDIGENAS Y LOS RECURSOS NATURALES:
En primer lugar debemos sealar que para los pueblos indgenas no hay recursos naturales, la biodiversidad
es parte de la Naturaleza, nuestra Madre Tierra, y los seres humanos somos parte de Ella, somos sus hijos,
por eso nunca la explotaremos ni depredaremos.
La calidad de vida de los Pueblos Originarios, tiene directa relacin con el tema de tierras y territorio y
veremos que son complementarios si realizamos un breve anlisis de los siguientes temas: Primero: la
prdida de biodiversidad en los territorios indgenas como consecuencia de la deforestacin de los bosques
nativos, producto del manejo irresponsable del sector poltico a favor de las compaas madereras y de
agroganaderos, provoca hambre, desnutricin y finalmente migracin. Segundo: la desertificacin por la
escasa superficie que les ha quedado a las comunidades indgenas para sus tareas agrcolo ganaderas y
Tercero: los desastres naturales que afectan a los pueblos originarios al haber sido desplazados a territorios
de mayor riesgo y exposicin.
Pero como en el texto constitucional se dispone el derecho a la participacin de los pueblos indgenas en los
recursos naturales nos referiremos a este tema con esa denominacin. En primer lugar dejemos establecido
que nuestro concepto de territorio es integral, de acuerdo a nuestra cosmovisin, comprende no slo la
superficie, ni solamente lo que est encima de ella como los rboles o minerales que se encuentran sobre la
superficie (la sal, borato, canteras), sino tambin comprende el subsuelo.
Pero para compatibilizar y comprender el derecho del Estado sobre lo que est debajo de la superficie y el
derecho de los pueblos originarios, seguiremos el trabajo de la Dra. Viviana Canet ya citado cuando dice en
las pag..24 Finalmente, cabe aclarar que si bien se habla de tierra, el derecho de las comunidades reconocido
en la normativa que conforma el bloque de constitucionalidad federal se encuadra en el concepto de territorio
(cf. Convenio N 169 OIT, art. 13.1 y 13.2). El territorio a diferencia de la tierra comprende el espacio areo y
el subsuelo y la jurisdiccin para la toma de decisiones por las propias autoridades en el marco de su derecho.

El territorio es el espacio que los pueblos indgenas comparten con los dems seres vivos en una relacin
directa con garanta de autosostenibilidad mutua, de libertad incondicional para la manifestacin de sus
espiritualidades, culturas y ancestralidades. Es el espacio vital del desarrollo y del ejercicio de sus derechos
colectivos, sus autonomas y actividades para procurar libremente su sostenibilidad econmica, social,
cultural y poltica. El territorio implica, por tanto, el ejercicio del poder poltico en los lmites de su jurisdiccin
Quizs haya que mirar como ejemplo de proteccin urgente del habitat de los pueblos indgenas el Fallo de la
Corte Suprema en Competencia Originaria que en el ao 2007 prohibi los desmontes en cuatro
departamentos de la Provincia de Salta: San Martn, Orn, Rivadavia y Santa Victoria Salta, o sea suspendi
las autorizaciones de tala y desmonte y su ejecucin a solicitud de diversas comunidades indgenas del pueblo
wichi y guaran, basadas en un peligro claro de dao irreversible y una ausencia de informacin relativa a
dicho perjuicio, hasta tanto se efecte un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos. El estudio
referido deber ser realizado por la Provincia de Salta, en forma conjunta con la Secretara de Ambiente y
Desarrollo Sustentable de la Nacin, la que deber resguardar el respeto de los presupuestos mnimos en la
materia. Asimismo, se deber dar amplia participacin a las comunidades que habitan en la zona afectada.
Dicho estudio deber concentrarse en el anlisis del impacto ambiental acumulativo de la tala y desmonte
sealados, sobre el clima, el paisaje, y el ambiente en general, as como en las condiciones de vida de los
habitantes. Deber proponer asimismo una solucin que armonice la proteccin de los bienes ambientales con
el desarrollo en funcin de los costos y beneficios involucrados. El principio precautorio produce una obligacin
de previsin extendida y anticipatoria a cargo del funcionario pblico. Por lo tanto, no se cumple con la ley si
se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propsito de actuar una vez que esos daos se
manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante s dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe
actuar precautoriamente, La aplicacin de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el
desarrollo, mediante un juicio de ponderacin razonable. Por esta razn, no debe buscarse oposicin entre
ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el
contrario, hacerlo ms perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones
futuras.
Ms adelante, la Dra. Canet en Pg. 29 y 30 avanza sobre los efectos de la propiedad comunitaria de los
pueblos indgenas sobre los recursos naturales existentes en su territorio y dice: La obligacin del estado de
proteger los recursos naturales de los pueblos y comunidades y garantizar su participacin en su gestin ha
sido reconocido por el Art. 75 inc. 17: Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. El Convenio N 169 OIT establece los derechos de los
pueblos indgenas sobre sus recursos naturales en un marco que se conforma por la articulacin del derecho a
sus tierras y territorios (art. 13.2.), el derecho al desarrollo autnomo (art. 7.1.) y la participacin en los
recursos naturales (Art. 15). El principio general es la obligacin del estado de proteger los recursos naturales
existentes en las tierras y territorios de los pueblos indgenas (art. 15.1), y realizar por tanto, todas las
medidas necesarias para evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente de
cualquier actividad que se desarrolle en el territorio de los pueblos (cf. art. 7.3). La obligacin se
fundamenta, justamente en el reconocimiento del derecho a participar en la utilizacin, administracin y
conservacin de sus recursos (art. 15.1), que implica, por lo menos, el acceso a su uso en la medida en que
sea requerido para el mantenimiento de su cultura y la preservacin de sus formas de vida (cf. Salgado:
2006: 165).
Y contina la Dra. Canet diciendo: En otras palabras, la propiedad de los recursos naturales se sigue de la
propiedad reconocida sobre sus territorios, que incluye el derecho a plantear y controlar su desarrollo poltico,
social, econmico y cultural decidiendo sus propias prioridades (art. 7.1.)
El art. 15.2. del Convenio 169 establece, que an en los casos que la propiedad de los minerales o de los
recursos pertenezca al Estado, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y
en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los
recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que
puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Es decir que se impone que en la implementacin legislativa de la posesin y la propiedad comunitaria de los
pueblos indgenas deban incluirse las disposiciones del Convenio 169 citadas precedentemente ya que aclaran
el Art. 75 inc. 17, cuando dispone: Asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales
. Adems no podemos excluir de la referida normativa reglamentaria la concordancia y armonizacin con el
Art. 41 de la Constitucin Nacional.
Es tiempo tambin de compatibilizar la manda constitucional, y las del Convenio 169 con la legislacin
vigente, en especial el Cdigo de Minera, la ley de inversiones mineras y toda la correspondiente a la actual
colisin de derechos dispuesta en la Constitucin y en el Convenio 169 como nica manera de proteger los
territorios de los pueblos indgenas, y que cese la actual indefensin de las Comunidades, que carece de
medios para enfrentar los megaproyectos, la minera a cielo abierto, la contaminacin de sus territorios a
veces realizada por los propios Municipios cuando envan los residuos cloacales sin tratamiento alguno a ros,
lagunas o lagos existentes en los territorios comunitarios indgenas, etc.
En la ley a implementarse deber incluirse la adecuada proteccin de los derechos de los pueblos indgenas
ante las empresas multinacionales, conforme lo establecen los Arts. 17 y 18 del Convenio 169.
San Salvador de Jujuy, septiembre de 2010.
NIMIA ANA APAZA
Jurista Indgena

ANEXO
PRIMACIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL SOBRE LAS NORMAS INFERIORES:
La Dra. Viviana Canet en su obra ya citada expone en la pag. 13, citando al Dr. Germn Bidart Campos con el
ttulo: La fuerza normativa de la constitucin:La constitucin escrita de un estado democrtico es un
sistema normativo que tiene fuerza obligatoria y vinculante, en toda su integridad, tambin en sus
implicitudes (Bidart Campos: 1996c: 11 y 20). Ello no significa que las normas constitucionales alcancen por
s solas y forma automtica su debido cumplimiento, pero su fuerza normativa obliga a que se adopten todos
los condicionamientos necesarios para alcanzar el resultado. La fuerza normativa se vincula con el concepto
de garantismo constitucional que va ms all de las garantas individuales y colectivas y apunta a todo
cuanto proceda que el derecho de la constitucin dotado de fuerza normativa subordine y someta as todo el
orden infraconstitucional del derecho y la poltica (op. cit.: 14).
La hermenutica garantista se estructura en torno al concepto de contenido esencial del derecho y se
caracteriza por: (a) un mnimo de operatividad que garantiza su aplicabilidad, aun a falta de reglamentacin
y; (b) el principio de razonabilidad que prohbe alterar los derechos y garantas en las leyes que
reglamentan su ejercicio, o con interpretaciones judiciales amplias y vinculantes (cf. Tratado I-A: 2000: 730)
Y la Dra. Canet contina con el dictamen del Dr. Germn Bidart Campos, quien manifest que: La clusula
citada implica el reconocimiento directo y automtico de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas argentinos; o sea que es operativa, con el sentido de que el Congreso no podra negar ese
reconocimiento. Se trata de lo que en doctrina constitucional se denomina el contenido esencial que, como
mnimo debe darse por aplicable siempre, aun a falta de desarrollo legislativo (1996a). Continuando con el
tema la Dr. Canet agrega: Tambin la doctrina es concorde en establecer que los tratados sobre derechos
humanos deben interpretarse partiendo de la presuncin de que sus clusulas son operativas. Ello exige que
todos los rganos de poder no solo eviten incurrir en su violacin sino que los apliquen, y de ser necesario
reajusten, modifiquen o deroguen toda normativa interna que sea opuesta a ellos o les origine bloqueo y
que los tribunales judiciales federales y provinciales tambin asuman el deber de aplicar en sus sentencias
las disposiciones internacionales que sean conducentes para cada caso, y comprendan que en las medidas
de carcter distinto a las legislativas a las que alude el Pacto de San Jos en su art. 2 se hallan
precisamente las sentencias judiciales( Bidart Campos: Tratado I-A: 2000: 404).
Al respecto existen fallos de jueces de la Provincia de Jujuy, Ro Negro y otras provincias, que confirmaron la
innegable operatividad del texto constitucional, mientras que en otras provincias como Salta, jueces,
abogados, polticos o empresarios sostuvieron y sostienen que es una norma programtica, ignorando fallos
de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de los cuales se han citado algunos en este escrito.
San Salvador de Jujuy, septiembre de 2010.
Notas

[1]
[1] Toba, Wich, Mocov, Pilag, Guaran, Chiriguano, Chan, Chulup, Chorote, Tapiete, Kolla, Mapuche, Tehuelche, Diaguita, Calchaqu,
Huarpe, Ona

[1] Concepto vertido en su trabajo Los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indgenas documento base de discusin en el Simposio
Indolatinoamericano referido .(Oaxaca, Mxico, octubre de 1993)

[1] Citas de exposiciones realizadas en el Simposio Indolatinoamericano sobre los Derechos Fundamentales de los Pueblos Indgenas
celebrado en Oaxaca, Mxico, -octubre de 1993-

[1] Del trabajo de la suscripta La Identidad de los Pueblos Indgenas, un Derecho Humano Fundamental, presentado en el Congreso
Latinoamericano de Derechos Humanos, (Rosario, abril de 2007) publicado por el INADI en 2008.

[1] Ricardo O. Gonzlez, Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (Universidad de Buenos Aires. Area: Derecho Constitucional. 2007)
Tesis: "Proyeccin Social de los Pueblos Originarios con posterioridad a la Reforma Constitucional de 1994."

[1] Abogada, doctora en Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Sobre el marco constitucional y los pueblos
indgenas bajo la direccin de los Dres. Germn Bidart Campos () y Daniel Horacio Rosatti

[2] Los hechos motivo de la demanda fueron las concesiones destructivas otorgadas por el estado de Nicaragua en tierras
comunales indgenas sin la consulta o el acuerdo previo de las comunidades afectadas, y estando en mora el estado en su
obligacin de demarcar y de asegurar legalmente la titularidad del dominio de las tierras indgenas.

[1] HIGHTON, Elena I, El camino hacia el nuevo derecho de los Pueblos Indgenas a la propiedad comunitaria en la Constitucin de
1994. Revista de Derecho Privado y Comunitario n 7 ao 1994 pg. 277 y sgtes. Editorial Rubinzal Culzoni. Santa Fe.

[1] ALTERINI, CORNA, VAZQUEZ, Propiedad indgena. Pag 174

[1] A los fines del registro, la comunidad debe presentar una breve resea que acredite su origen tnico-cultural e histrico; la descripcin
de sus pautas de organizacin y de los mecanismos de designacin y remocin de sus autoridades; la nmina de sus integrantes con grado
de parentesco y los mecanismos de integracin y exclusin de sus miembros. Los requisitos se fundamentan en la necesidad de legalizar y
legitimar los intercambios con el estado y la sociedad civil, as como muir de elementos a las comunidades que impidan la intromisin de
terceros ante eventuales conflictos (ejemplos son los derechos patrimoniales que entraa la pertenencia, en especial con relacin a la tierra
comunitaria o la representacin y competencias de sus autoridades). Si estos criterios y procedimientos estn claros, es ms fcil la relacin
con la sociedad y el estado, y que este ltimo carezca de poder para intervenir en los problemas o conflictos internos.
[1] Fallos de la Provincia de Jujuy en las Prescripciones Adquisitivas de las Comunidades de Quera y Agua Caliente c/Estado Provincial:
Expte N B-36.559/98, Sala I, Voc. 1 de la Cm. Civ. y Com. y Laguna de Tesorero c/ Cesar Eduardo Cosentini de La Sala II Civil y
Comercial Expediente B 25032/1997
[1] Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N 7 de la Provincia de Jujuy, en el expediente B-97159/03: Accin Posesoria:
Comunidad Aborigen de Las Animas c/Hctor E. Sale,
[1] Accin de Amparo: Andrada de Quispe Rosala Ladiez y otros c/ Estado Provincial (Expte. N 8-105.437/03). iniciado por las
comunidades por la demora del gobierno provincial en la ejecucin del Programa de Regularizacin y Adjudicacin de Tierras a Poblacin
Aborigen de la Provincia de Jujuy (PRATPA) 1996) para la regularizacin dominial de 1.293.000 has en las que habitan comunidades de
los pueblos Kolla y Guaran (cf. nota 26).

[1] Actualmente la provincia de Jujuy paraliz la entrega de ttulos porque pretende disminuir parte del territorio de cada Comunidad
restando de su superficie un 6% del territorio para un supuesto ejido municipal a lo cual las comunidades se oponen. Esa superficie llega
a ser de casi 400 has en la Comunidad de Rodero- Pueblo Omaguaca.
[1] . 1144. XLIV. ORIGINARIO Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo
[1] Art. 17. inc.3. Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a
ellos.
Artculo 18: La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo
uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones.
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIGENAS
EN LA NUEVA CONSTITUCION
Por NIMIA ANA APAZA*
Los Pueblos Indgenas de Argentina hemos entrado en un nuevo tiempo histrico de reconocimiento de
nuestros derechos. Es bueno recordar que cuando se organiz nuestro pas y se sancion la Constitucin de
1853. Argentina estaba en guerra con los habitantes originarios de estas tierras. La poltica entonces era, o
de exterminio liso y llano (que implement Roca) o avanzar sobre nuestros pueblos con poblacin blanca que
vena de Europa (poltica inmigratoria de Alberdi explicitada claramente en su libro Bases...), que recogieron
los Constituyentes en el Art. 25, cuando dice que: "El Gobierno Federal fomentar la inmigracin europea".
Al respecto y analizando varios fallos, el Dr. Pablo A. Ramella, en su obra Derecho Constitucional (pg. 259),
afirma: "... 1) La inmigracin que debe fomentarse es la europea, vale decir, la que adems de ser de raza
blanca participa de nuestras ideas y costumbres, y excluye a la africana y oriental; ...2.
Esta poltica inmigratoria tambin iba unida a un plan de educacin que parta de Sarmiento con su libro
"Civilizacin o Barbarie", en donde todo lo que vena de afuera, entonces Europa, era "civilizacin" y todo lo
que vena de los pueblos indgenas era "barbarie", desconocimiento la cultura, la cosmovisin diferente de
los nativos de Amrica. Esa poltica de imponer la cultura de afuera por la fuerza de la educacin estatal,
pretenda una Argentina homognea, desconociendo la diversidad de culturas. El reconocimiento de la
pluriculturalidad, lejos de producir atraso, poda potenciar a nuestro pas con el pleno desarrollo de todos
sus habitantes.
Recordemos tambin que en esa poca se pensaba que convertir a los aborgenes al catolicismo provocara en
ellos una "mansedumbre" que permitira la rpida dominacin, por eso se facult en el Art. 67, Inc. 15 de la
constitucin de 1853 al Congreso de la Nacin para "proveer a la seguridad de las fronteras, el trato
pacfico con los indios y su conversin al catolicismo". No obstante es interesante citar la opinin del
Convencional Segu, quien hizo notar que "el inciso era contradictorio, pues el proveer a la seguridad de las
fronteras era opuesta a mantener el trato pacfico con los indios, que siempre amenazaban aqullas". Por eso
propona que, "en cuanto fuere posible, se promoviese el trato pacfico con los indios, pues si esos medios
fuese ineficaces l votara su exterminio, sin comprometer su sentimiento de caridad", Asamblea... Tomo IV,
Pg. 529.
Ampliando aun ms la norma que establece "su conversin al catolicismo", notemos la desigualdad jurdica de
los indgenas en la Constitucin de 1853: Segn el Art. 20: "los extranjeros pueden ... ejercer libremente su
culto...", mientras que los aborgenes de Argentina, deban ser convertidos al catolicismo ...
Obviamente, los tiempos han cambiado, los Pueblos Originarios de este pas, el Toba, Wich, Mocov, Pilag,
Guaran, Chiriguano, Chan, Chulup, chorote, Tapiete, Kolla, Mapuche, Tehuelche, Diaguita, Calchaqu,
Huarpe, Ona, han conservado sus pautas culturales, sus lenguas, sus formas de organizacin, su religiosidad,
en suma su cosmovisin, su identidad, as como el sentido de pertenencia a cada pueblo. Sin embargo muchos
miembros de Comunidades han renunciado a sus costumbres y tradiciones y se han "integrado o asimilado",
perdiendo su identidad, emigrando a grandes ciudades como mano de obra barata. Al perder su identidad e
integrarse han perdido su potencialidad y el pas ha perdido una gran parte de su valioso aporte. Pero
quienes no perdieron su conciencia indgena, o quienes la recuperaron, hoy se organizan, revitalizan su ser,
revalorizan su cultural y solicitan una PLENA PARTICIPACION en el quehacer nacional.

En ese sentido, el primer avance legislativo de nuestra Repblica fue la Ley 23.302 de Poltica Indgena y
Apoyo a las Comunidades Aborgenes, que consagra en su artculo primero la tan solicitada poltica de
Participacin del Indgena con sus propias pautas culturales en la vida del pas.
Los habitantes de los Pueblos Originarios han sido tradicionalmente discriminados como seres "inferiores",
producto de la educacin y la poltica inmigratoria de Alberdi. Con los instrumentos internacionales que la
Argentina ratifica, como la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre o la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, que establecen principios que hacen a la verdadera igualdad, la no discriminacin,
etc., nuestro pas entra en el nuevo tiempo internacional, y entonces tambin ratifica en 1992, por Ley
24071, el Convenio 169 de la O.I.T., que consagra los derechos que los aborgenes del mundo reclaman.
Cuando viene el tiempo de la Reforma de la Constitucin Argentina, la Ley N 24309 (que declara la
necesidad de la reforma), incorpora en su Artculo 3, Inciso LL, "la adecuacin de los textos
constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica y cultural de los Pueblos Indgenas".
Producto de este texto, se han presentado alrededor de sesenta Proyectos en la Convencin Constituyente
y all, la Comisin de Nuevos Derechos y Garantas, por mayora (Partidos: Justicialista, Radical y Frente
Grande), redacta el texto que sigue y recoge la mayora de las aspiraciones de los Pueblos Originarios del
pas: "RECONOCER, EN CONCURRENCIA CON LAS PROVINCIAS, LA PREEXISTENCIA DE LOS PUEBLOS
INDGENAS CONSTITUTIVOS DE LA NACION ARGENTINA , GARANTIZANDO EL RESPETO A SU
IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL, LA PERSONERIA JURIDICA DE SUS COMUNIDADES; LA
POSESION Y PROPIEDAD COMUNITARIA DE LAS TIERRAS QUE TRADICIONALMENTE OCUPAN,
DISPONIENDO LA ENTNREGA DE LAS APTAS Y SUFICIENTES PARA SU DESARROLLO HUMANO, LAS
QUE NO SERAN ENAJENABLES NI EMBARGABLES, ASEGURAR SU ACCESO A UNA EDUCACION
BILINGE E INTERCULTURAL, Y SU PARTICIPACION EN LAS DECISIONES PARA LA UTILIZACON
RACIONAL, ADMINISTRACION Y CONSERVACION DE LOS RECURSOS NATURALES, EN LA GESTION
DE SUS INTERESES Y EN LA VIDA NACIONAL".
Este texto fue modificado por la Comisin de Redaccin el da 10 de Agosto de 1994 y baj al recinto el da
11 con el texto que sigue: "RECONOCER LA PREEXISTENCIA ETNICA Y CULTURAL DE LOS PUEBLOS
INDGENAS ARGENTINOS. GARANTIZAR EL RESPETO A SU IDENTIDAD Y EL DERECHO A UNA
EDUCACIN BILINGE E INTERCULTURAL; RECONOCER LA PERSONERIA JURIDICA DE SUS
COMUNIDADES Y LA POSESION Y PROPIEDAD COMUNITARIA DE LAS TIERRAS QUE
TRADICIONALMENTE OCUPAN, Y REGULAR LA ENTREGA DE OTRAS APTAS Y SUFICIENTES PARA EL
DESARROLLO HUMANO; NINGUNA DE ELLAS SER ENAJENABLE, TRANSMISIBLE NI SUSCEPTIBLE
DE GRAVAMENES O EMBARGOS ASEFURAR SU PARTICIPACION EN LA GESTION REFERIDA A SUS
RECURSOS NATURALES Y A LOS DEMAS INTERESES QUE LOS AFECTEN. LAS PROVINCIAS PUEDEN
EJERCER CONCURRENTEMENTE ESTAS ATRIBUCIONES"..
El artculo fue aprobado por aclamacin y unanimidad y ha constituido un hecho histrico. En las
bandejas del Recinto estbamos representantes de los distintos pueblos indgenas de Argentina que
profundamente emocionados aplaudimos la introduccin de nuestros derechos en la Carta Magna, el
reconocimiento de nuestra preexistencia al propio pas.
Indudablemente este texto es una gran avance en relacin al texto vigente hasta entonces. Pero, ntese que
se ha quitado del texto aprobado por la Comisin de Nuevos Derechos, "Constitutivos de la Nacin
Argentina", es lamentable, ya que slo somos pueblos preexistentes, pero creo que un captulo aparte
merece este reconocimiento constitucional de la palabra "pueblos indgenas".
Mucho se ha discutido desde la teora y en los organismos internacionales qu, significa la palabra
Pueblos, y cada vez que se ha utilizado la misma en algn instrumento internacional ha generado debates
interminables. Que significado tiene la palabra pueblos en la Constitucin Argentina?... Para analizar
brevemente el tema quiero destacar que no hay antecedentes de debate en el recinto, ya que por el escaso
tiempo que tena la Convencin Constituyente y habindose puesto de acuerdo todos los bloques en aprobar
el texto propuesto por la Comisin de Redaccin por unanimidad hicieron un pacto, "no habra discursos"...
Los Convencionales que quieran agregar al Diario de Sesiones sus comentarios podran hacerlo, pero por

escrito. En el recinto nada se dijo, nada se argument, nada se fundament. Quedan no obstante los
distintos fundamentos de los proyectos que ms adelante se deber estudiar y analizar.
Pero, el concepto de pueblos no puede ser menor al consagrado por Ley 24071, o sea el art. 1 del convenio
169 que dice: "Este convenio se aplica": A los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por
el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece
el pas en la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que,
cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas,
culturales, y polticas o parte de ellas".
La ventaja del texto constitucional es que no tiene limitacin alguna como lo hace el Convenio 169. Pero
todava debemos seguir luchando porque el artculo no ha sido incorporado en la parte de Declaraciones
Derechos y Garantas de la Constitucin, sino a las facultades del Congreso. Por tanto la primera parte del
Art. 75 dice: "Corresponde al Congreso de la Nacin:.. el Inc. 17, es el texto transcripto. Quiere decir que
hasta tanto el Congreso no reglamente este inciso no podremos definir con claridad los alcances del mismo?
Es bastante absurdo que el texto no haya sido incorporado donde deba, nuestras peticiones fueron claras,
la Comisin de Nuevos Derechos haba dictaminado que deba incluirse en la primera parte de Declaraciones,
Derechos y Garantas. Comisin de Redaccin fue terminantemente en negarnos lo pedido en funcin de la
redaccin de la ley que convoc la necesidad de la Reforma, es decir haba que reemplazar al Art. 67, Inc. 15
... y al bajar al Recinto y aprobarse tal como fue presentado no pudo hacerse nada.
De todas maneras quiero dejar aclarado que como dice Rodolfo Stavenhagen en "Los Derechos Indgenas:
algunos problemas conceptuales, en Rev. Del IIDH, Vol 15, pg. 138, "... fundamentalmente hay dos maneras
de utilizar el concepto de pueblo. En su primera acepcin se refiere al conjunto de ciudadanos que
conforman el pas. La segunda acepcin se refiere al conjunto de rasgos que caracterizan a un conglomerado
humano en trminos territoriales histricos, culturales, tnicos y le dan un sentido de identidad...".
En el trabajo "Contribuciones a la Discusin sobre los derechos fundamentales de los pueblos indgenas de
"Servicios del Pueblo Mixe", Oaxaca, Mxico para el Simposio Indolatinoamericano (27-31 de Octubre de
1993), se dice: "Porqu insistimos tanto en el hecho de que somos pueblos? De la misma manera que cuando
hablamos de Derechos Humanos Individuales hemos de remontarnos a la nocin de "individuo" el
reconocimiento de que somos pueblos es para nosotros fundamental, pues constituye el punto de partida
para que se admita que tenemos derechos colectivos. Individuos es a Derechos Individuales como Pueblos es
a Derechos colectivos".
"Desde nuestro punto de vista, los indgenas obtenemos nuestra identidad en tanto somos miembros de una
familia y de una comunidad, y nunca de manera aislada, como individuos separados. As pues, no es que para
nosotros no existan derechos individuales ni que, estos se contraponga a nuestros derechos colectivos. Lo
que ocurre es que nuestros derechos y obligaciones individuales derivan de los derechos y obligaciones que
tenemos por ser miembros de una colectividad" ... (Pg. 9). Seguidamente en el mismo trabajo se cita a la
Sra. Erica Daes en su Discurso en la Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos en Viena, cuando dijo:
"Los Pueblos Indgenas ven como uno de sus derechos humanos fundamentales el derecho a tener una
identidad personal como miembros de su comunidad". Entendemos entonces que la palabra Pueblos en el Art.
75, Inc. 17, debe interpretarse en el sentido expuesto precedentemente.
Volviendo al texto constitucional argentino: "... se reconoce la preexistencia tnica y cultural de los
pueblos indgenas argentinos y se garantiza el respeto a su identidad...".
Hay una unidad en este texto, decamos que el reconocimiento de los pueblos indgenas como tales tiene
que ver con su identidad, su cultura, su cosmovisin en suma.
Esto significa que el Estado Argentino deber efectivamente GARANTIZAR EL RESPETO A LA
IDENTIDAD CULTURAL DE NUESTROS PUEBLOS.
Justamente lo que ha pasado en estos 500 aos desde la llegada del conquistador a Amrica, ha sido esa
falta de respeto, esa invasin, destruccin de nuestras culturas, entendiendo por cultura, todo el producto
de un pueblo, en este caso la pluralidad de pueblos que habitan Argentina. Se debe en consecuencia respetar

y hacer respetar el Derecho a ser nosotros mismos, con nuestras propias pautas culturales, sin pretender
integrarnos, asimiliarnos.
Esa pretensin de que Argentina debe ser homognea ha terminado para nosotros con la reforma de la
Constitucin que establece que tenemos derecho a participacin en los intereses que nos afecten.
Aunque no se haya consagrado expresamente que Argentina es un pas pluricultural, lo es y los pueblos
originarios queremos la Unidad en la Diversidad.
Refirindonos brevemente al trmino CULTURA, voy a referirme ms explcitamente a lo que es Cultura
para los Pueblos Indgenas, citando nuevamente el trabajo de "Servicios del Pueblo Mixe", ya citado, que en
pgina 20 dice: "De hecho todo lo que las sociedades humanas crean o inventan es cultura, por lo que
podemos definir a sta como TODA AQUELLA MANIFESTACIN NACIDA DE NUESTRA
ESPIRITUALIDAD, IMAGINACIN Y CREATIIVDAD CON EL FIN DE RELACIONARNOS CON LA
NATURALEZA Y ENTRE NOSOTROS MISMOS. La cultura incluye as elementos materiales (instrumentos
de trabajo, vivienda, vestido, elaboracin de alimentos ...), y no materiales (idioma, institucin social y
polticas, religin, etc.).
Decamos tambin que debe empezar un nuevo tiempo de respeto a nuestra cultura, a nuestra identidad,
pero tambin de revalorizacin.
Hasta ahora se ha negado valora nuestros aportes al conocimiento universal, y como lo seal el Encuentro
Latinoamericano de Organizaciones Campesino Indgena (7 al 12 de octubre de 1989), en Bogot: "El valor
de nuestras culturas ha sido ocultado y desconocido por Occidente dentro del mbito universal de las
culturas; a nuestra medicina la consideran brujera, a nuestra religin supersticin, a nuestra
historia Mito, a nuestro arte folklore, a nuestros idiomas dialectos, etc. ...".
Pero porqu es tan importante esta garanta constitucional?. Si perdemos nuestra cultura, nuestra
identidad, iremos desapareciendo, quizs no racialmente, no fsicamente, pero si en lo ms profundo de
nuestro ser.
Si el Estado no nos garantiza desde la Constitucin este derecho, estaramos condenados a la
desaparicin, ya que se consumara el etnocidio o genocidio cultural, que se empez en Argentina cuando
se organiz el pas y se sancion la primera Constitucin (1853) a que hice referencia al principio de este
trabajo.
Citando nuevamente el trabajo de Servicios del Pueblo Mixe, reproduzco el siguiente prrafo: "En la
Declaracin sobre el etnocidio y el etnodesarrollo emitida en San Jos, Costa Rica, en 1981, se defini y se
denunciaba el etnocidio o genocidio cultural como "la prdida de la identidad cultural de las poblaciones
indias de Amrica Latina"... EL ETNOCIDIO SIGNIFICA QUE A UN GRUPO ETNICO COLECTIVA O
INDIVIDUALMENTE SE LE NIEGA SU DERECHO A DISFRUTAR, DESARROLLAR Y TRANSMITIR SU
PROPIA CULTURA Y SU PROPIA LENGUA, ESTO ES UNA FORMA EXTREMA DE VIOLACION MASIVA
DE LOS DERECHOS HUMANOS, PARTICULARMENTE DEL DERECHO DE LOS GRUPOS ETNICOS AL
RESPECTO DE SU IDENTIDAD CULTURAL" (Pg. 24).
"Es decir que de aqu en adelante en toda ley que se hable de cultura se deber tener en cuenta que el
trmino cultura va tambin muy ligado a lo que los antroplogos han denominado "identidad" o "conciencia,
tnica" esto es la conciencia de ser un pueblo y tener una cultura propia" (Trab. cit. SER, Pg. 23).
Para terminar este importantsimo tema quiero citar aqu las normas vigentes en Argentina al respecto: Ley
23302, art. 1. "Declrase de inters nacional la atencin y apoyo a los aborgenes y a las comunidades
indgenas existentes en el pas y su defensa y desarrollo para su plena participacin en el proceso
socioeconmico y cultural de la Nacin respetando sus propios valores y modalidades". Por su parte el
Convenio 169 ratificado por Ley 24071 en su art. 2, cuando dispone "Los Gobiernos debern proteger los
derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad", aclara: "Esta accin deber incluir
medidas: ... b) que promuevan la plena efectividad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus
instituciones". Ms adelante en el art. 5 inc. a) dispone: "debern reconocerse y protegerse los valores y

prcticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos"... b) deber respetarse la
integridad de valores, prcticas e instituciones de esos pueblos.
Nosotros los miembros de los pueblos indgenas que no hemos perdido nuestra cultura ni nuestra identidad,
esperamos que este texto constitucional sea el principio de una Nacin hermanada en el respeto y el amor
entre los diversos pueblos que la habitan.
Por eso cuando ms adelante el texto habla de la Educacin bilinge e intercultural, no podemos menos que
pensar que se va a implementar en la educacin la verdadera interaccin, donde las culturas se difundan
mutuamente entre los diversos habitantes de Argentina, para que haya un verdadero respeto, as, el
bilingismo servir para potenciar las cualidades y calidades valiosas de los miembros de los pueblos
originarios.
Tambin dispone el artculo el Reconocimiento de la Personera Jurdica de las Comunidades. Aqu
debemos recordar el famoso juicio iniciado por habitantes de la Puna jujea a principios de siglo, caratulado
"Guari y otros c/la Provincia de Jujuy", en el cual reclamaban la propiedad de sus tierras y la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el ao 1925 dijo que era absolutamente atendible el pedido pero, como
las comunidades no tenan personera jurdica no se poda hacer lugar a la demanda. Las Comunidades
Aborgenes no reclamamos la Personera Jurdica como Cooperativa o como Asociacin sin fines de lucro
obviamente, las comunidades son instituciones anteriores a la organizacin nacional, al Cdigo Civil, que slo
reconoce a las comunidades religiosas, los Estados Provinciales y las Municipalidades. Por eso, cuando se
reconoce en la Constitucin Nacional a las comunidades aborgenes como personas jurdicas -de derecho
pblico- se est dando un gran paso en esa verdadera participacin que hemos solicitado y requerido durante
tanto tiempo los pueblos originarios del pas. Este derecho tiene que ver con la preexistencia de los Pueblos
Indgenas y por ende de sus comunidades, que son en la prctica los Sujetos de Derecho de los pueblos
indgenas.
Ntese que el artculo dice: "reconocer" no dice se debe "otorgar" la personera jurdica ..." Es decir,
el Estado slo debe registrar las personeras jurdicas que son como las comunidades, preexistentes a
la Constitucin Nacional.Seguidamente el Inc. 17 del 75 de la Nueva Constitucin garantiza la posesin y propiedad comunitaria
de las tierras que tradicionalmente ocupan nuestros pueblos.
Es un reconocimiento histrico, siempre reclamado, ntese que no hablamos de tierras que ocupamos en
otros tiempos, sabemos que la historia no vuelve hacia atrs, pero las tierras que hoy ocupa nuestra gente,
aunque sean ridas, estn en zonas inhspitas, las queremos, y aunque nosotros no sabamos de propiedad de
la tierra porque la tierra, como el aire o el agua, era de todos, ahora, por estar insertos en este sistema
jurdico necesitamos nuestros ttulos de propiedad.
Pero hemos pedido que sean imprescriptibles, inenajenables e inembargables en cuanto son comunitarias
fundamentalmente, en el texto se ha contemplado solamente la inenajenabilidad y inembargabilidad.
Recordemos que para nosotros la tierra es sagrada, somos la gente de la tierra, la Tierra es nuestra
Pachamama aqu en el Norte, la uke Mapu para los mapuches, etc., pero en suma, para nosotros la Madre
Tierra es la Naturaleza toda.
El nuevo texto agreg: "regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano". El
cumplimiento de este prrafo quizs sea el que ms cueste, nuestros pueblos todava estn luchando para
evitar despojos, usurpaciones o desalojos... . Pero si pensamos que el trmino desarrollo humano, tal como se
lo concibe en los ltimos tiempos significa evitar nuestra extincin de la faz de la tierra, quizs sea posible
que podamos lograr su cumplimiento, que ser en suma un acto de justicia.
Finalmente me referir, al penltimo prrafo del inciso agregado a la nueva Constitucin: "Asegurar su
participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten".
Quiero destacar que el texto elaborado por la Comisin de Nuevos Derechos era mucho ms claro, deca
"asegurar su participacin en las decisiones para la utilizacin racional, administracin y conservacin de los

recursos naturales". El texto definitivo no es tan claro pero se puede interpretar exactamente en el mismo
sentido del anterior, ya que la participacin en el tema de los recursos naturales, es absolutamente
imprescindible, ya que se trata de nuestro hbitat, el lugar del cual depende nuestra existencia, y segn lo
entienden los ecologistas actuales, de nuestra Madre Naturaleza depende el futuro del mundo.
Quizs ha debido depredarse, contaminar y destruir tanto para que el mundo se d cuenta que nosotros, los
pueblos indgenas, somos los que naturalmente cuidamos la Tierra y marcamos el rumbo a seguir en le tema
por nuestra propia cosmovisin del mundo.
El ltimo prrafo del artculo que asegura la participacin de los Pueblos Indgenas en "los dems
intereses que los afecten", significa que nuestro pas adopt definitivamente la participacin de los pueblos
indgenas en el quehacer de la Repblica rechazando expresamente el concepto de integracin que durante
aos rein como poltica indigenista en Amrica. La Constitucin recoge aqu el artculo primero de la ley
23302 y lo ms importante es que el pas opta por la pluriculturalidad, por el respeto a la diversidad,
por el derecho a ser nosotros mismos dentro del conjunto de la sociedad argentina. Recuerdo aqu la frase
de un hermano indgena mexicano que le deca al Papa Juan Pablo II, "Porque somos distintos, tenemos
derecho a ser iguales"...
Para terminar quiero destacar que las facultades enumeradas en el texto constitucional corresponden tanto
a la Nacin como a las Provincias, por lo cual se encuentra vigente la Ley 23302, la 24071 y todas las leyes
provinciales dictadas sobre el tema.
Esperamos que este nuevo tiempo se viva con el respeto de la nueva Constitucin, pero fundamentalmente
con paz y armona olvidando los rencores, el racismo y la discriminacin.
SAN SALVADOR DE JUJUY, Junio de 1996.- chasqui@arnet.com

Estudio Judirico dra. Apaza Nimia Ana coord gral del COAJ-JURISTA INDIGENA
Direccin: BUSTAMANTE 24
Ciudad/pueblo: San Salvador de Jujuy (Doctor Manuel Belgrano)
Telfono principal: (0388) 422-3947
Categora: Estudios Juridicos

Da mundial de la Mujer Originaria

05 Sep 2012 (07:00) |
Se ha establecido merecidamente desde 1983, que cada 5 de septiembre se celebre el da internacional
de la Mujer Originaria. En el segundo encuentro de Organizaciones y Movimientos de Amrica en
Tiwanaku. El principal motivo se di por la conmemoracin de la muerte de Batolina Sisa, mujer
originaria Aymara. La importancia de Bartolina Sisa para nosotros es de una mujer que luch contra la
opresin del conquistador, siendo golpeada, flagelada, violada y sentenciada a muerte para finalmente
ser descuartizada como smbolo de advertencia muriendo un 5 de septiembre de 1782 por pedir justicia
y libertad para su pueblo. En la lucha estuvo junto a su esposo Tupac Katari. Tambin en esta fecha se
recuerda la memoria de todas aquellas mujeres que figuran en nuestra historia y de las que
annimamente alzaron la voz en contra de las injusticias y atrocidades cometidas en contra de la
dignidad y los derechos de los pueblos originarios.Muchos dirn que conmemoramos, recordamos, la
muerte de miles de mujeres que han muerto a lo largo de la historia. Se trata de mujeres que han dado la
vida por un ideal, que han luchado contra la discriminacin, los abusos y que an as, han sabido
transmitir su cultura a futuras generaciones. Desgraciadamente todavia nosotras -mujeres originariasseguimos siendo vctimas de discriminacin. esto se debe por ser mujer indgena u originaria, como nos
quieran llamar, y tambin por ser pobres.
Nuestra agrupacin Madre Tierra, est conformada quizs ms por mujeres. Es por eso que vaya este
homenaje tambin a todas aquellas mujeres que se esfuerzan da a da por superarse, por llevar adelante

a sus familias, por ser las portadoras del conocimiento tradicional de sus pueblos, por seguir
desarrollando sus facultades de liderazgo que les permitan ejercer plenamente sus derechos colectivos e
individuales desde su propia especificidad tnico-cultural y a la vez participar en la vida nacional como
portadoras de un valioso legado cultural y social y -finalmente- por sus incansables luchas sobre la
reivindicaciones de los derechos fundamentales que nos asisten como pueblo originario. La
sobrevivencia de nuestros pueblos tambin se debe en gran parte a la lucha annima y tenaz, como fue
la de Micaela Bastidas, esposa de Tupac Amaru, que tambin encontr la muerte junto a su cuada
Gregoria Apaza, otra gran herona aymara.
Autor: Rosala Quipildor - Agrupacin Madre Tierra
Micaela bastidas
Juana Azurduy
Rigoberta menchu tum
Bartolina sisa
Milagro sala

Di Mauro, Jos Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/

despido
Derecho del trabajo. Indemnizacin del Artculo 15 de la Ley de Interpretacin del Artculo 11. Alcance y prueba de la intimacin. Sentencia arbitraria. "Lapsus"
involuntario.

Derecho del trabajo. Indemnizacin del Artculo 15 de la Ley de Interpretacin del Artculo 11. Alcance y
prueba de la intimacin. Sentencia arbitraria. "Lapsus" involuntario.
D. 233. XL. "Di Mauro, Jos Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido".
Suprema Corte:
Contra la sentencia de la Sala X, de la Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo de Capital Federal, que
modific parcialmente el decisorio del Magistrado de Primera Instancia, y rechaz las indemnizaciones
prescriptas por los Artculos 8 y 15 de la Ley N 24.013 y 2 de la 25.323, la actora dedujo recurso extraordinario
federal solamente respecto de la procedencia de la indemnizacin especial del Artculo 15 de la normativa citada
en primer trmino, el que contestado por la contraria, fue concedido por la Alzada con fundamento en haber
incurrido respecto de dicho agravio en un error involuntario que tornara arbitrario el pronunciamiento en cuanto
al citado rubro de refiere, afectndose gravemente el derecho de propiedad y la garanta de debido proceso
(Artculos 17 y 18 de la Constitucin Nacional -v. fs. 223/225, 194/196, 228/231, 235/238, 242-).
- II En lo que aqu interesa, corresponde sealar que el a quo modific parcialmente la sentencia del Inferior, que
prosper por la totalidad de los rubros reclamados. En tal sentido, en cuanto aqu interesa, resolvi revocar la
procedencia de las indemnizaciones correspondientes a lo normado por el Artculo 15 de la Ley de Empleo,
porque consider que el actor no haba dado cumplimiento a lo prescripto por el Artculo 11 de la citada ley
(conforme nueva redaccin introducida por el Artculo 47 de la Ley N 25.345), en cuando dispone para la
procedencia de las multas establecidas en dichos articulados, la notificacin a la AFIP, en forma fehaciente, de la
intimacin a la regularizacin efectuada por el trabajador al empleador, extremo que refieren se encuentra en
cabeza del demandante.

Con lo cual concluyeron que al haber desconocido la accionada la nota remitida al ente estatal y, no habiendo el
actor demostrado su autenticidad, y con ello, el cumplimiento efectivo del recaudo antes particularizado,
corresponda y as lo hizo la Alzada rechazar los reclamos fundados en dichas normas de la Ley N 24.013.
- III Se agravia el accionante de que el pronunciamiento de la Alzada resulta parcialmente arbitrario. Ello en lo
atinente a la forma en que fue resuelta la inaplicabilidad de la multa prescripta por el Artculo 15 de la Ley N
24.103, con lo cual sostuvo se vulner el derecho de defensa en juicio y el principio de legalidad que le asiste
-Artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional-, por lo que consider que el fallo resulta susceptible de ser
revisado por el remedio del Artculo 14 de la Ley N 48.
- IV Con relacin a la controversia planteada, tiene dicho V.E. para situaciones similares, que si bien la determinacin
del alcance de las peticiones de las partes y de las cuestiones comprendidas en la litis remiten al examen de
extremo de ndole fctico, de derecho comn y procesal extraos a la instancia del Artculo 14 de la Ley N 48,
ello no resulta bice para que pueda conocer en un planteo de esa naturaleza cuando -como en el caso- la
decisin de los tribunales de la causa, traduce un apartamiento de las constancias del expediente, y una
inadecuada interpretacin de la normativa aplicable con la consecuente afectacin de los principios que informan
el debido proceso consagrado en el Artculo 18 de la Constitucin Nacional (Fallos: 311:645; 302:358, entre
otros).
Estimo que en el sub lite le asiste razn al quejoso, en cuanto sostiene que los argumentos vertidos por la
Alzada, tendientes a rechazar la indemnizacin del Artculo 15 de la Ley N 24.013, reclamada entre otras por el
actor, no tiene sustento fctico ni jurdico, incurriendo en un error de interpretacin respecto de lo normado por el
Artculo 11 de la citada normativa, para la procedencia de la citada multa.
En tal sentido, cabe destacar que el Artculo 11 de la Ley Nacional de Empleo (t.o. 25.345) establece: "Las
indemnizaciones previstas en los Artculos 8, 9 y 10 procedern cuando el trabajador [...] cumplimente en forma
fehaciente las siguientes acciones: a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripcin [...]; b) proceda de
inmediato y, en todo caso, no despus de las 24 horas hbiles siguientes, a remitir a la AFIP copia del
requerimiento del inciso anterior".
Por lo expuesto considero en cuanto se refiere al problema aqu debatido, que la mencionada remisin dispuesta
en el Artculo 11, inciso b) -copia a la AFIP-, solamente resultara exigible para la indemnizacin reclamada en el
marco del Artculo 8 de dicha normativa, pero no hace a la procedencia de la multa establecida en el Artculo 15
del mencionado cuerpo legal, ya que sta no se encuentra comprendida en la enumeracin introducida por el
Artculo 47 de la Ley N 25.345, que reitero solamente alcanza a las multas previstas
en los Artculos 8, 9 y 10 de la Ley N 24.013, pero en modo alguno obsta a la duplicacin a que alude el
mencionado Artculo 15, siempre y cuando se hubiere cursado la intimacin dirigida al empleador, de manera
plenamente justificada, extremo ste que se encuentra debidamente acreditado en autos -v. fs. 152/159-.
En dicho contexto, cabe advertir que la propia Alzada al conceder el recurso extraordinario interpuesto por el
accionante, advirti el error en que incurri al sostener que el rechazo se sustent en la inteligencia de que la
indemnizacin peticionada conjuntamente con la del Artculo 8, era la del 10 y no la del 15, por lo que rechaz el
reclamo con apoyo en lo normado por el nuevo Artculo 11 de la Ley de Empleo.
Entendi el a quo que tratndose de una interpretacin francamente errnea de las constancia de autos,
originada en un "lapsus" involuntario -segn sus propios dichos-, bien podra estimarse, razonablemente, que se
haya dictado -en lo que se refiere exclusivamente a este tema- una sentencia arbitraria en los trminos de la
conocida jurisprudencia de VE sobre el punto, afectndose gravemente no slo el derecho de propiedad

consagrado por el Artculo 17 de la Constitucin Nacional, sino tambin la garanta del debido proceso (Artculo
18 Carta Magna) -v. fs. 242-.
En tales condiciones, entiendo que corresponde declarar procedente el recurso extraordinario fundado en la
arbitrariedad del pronunciamiento, dejar sin efecto la sentencia con el alcance sealado, y disponer que vuelvan
los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte una nueva sentencia en lo relativo a
dicho agravio.
Buenos Aires, 20 de octubre de 2004
Felipe Daniel Obarrio
Buenos Aires, 31 de mayo de 2005.
Vistos los autos: "Di Mauro, Jos Santo c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A. E.L. y otro s/ despido".
Considerando:
Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el dictamen del seor
Procurador Fiscal, a los que corresponde remitir en razn de brevedad.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el seor Procurador Fiscal, se declara procedente el recurso
extraordinario interpuesto y se deja sin efecto la decisin apelada en cuanto fue materia de agravios, con costas.
Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con
arreglo al presente. Notifquese y, oportunamente, devulvase.
Enrique Santiago Petracchi - Augusto Csar Belluscio - Carlos S. Fayt - Antonio Boggiano - Juan Carlos
Maqueda - E. Ral Zaffaroni - Elena I. Highton de Nolasco.