Biblioteca de Etica, Filosofia del Derecho y Politica ‘pIRIGIDA POR: Emesta Garni Valdis Ui. de Maguncia, Alemania) 'yRodefo Vazquez (TTAM, Mésico) Jerome Frank Lo DERECHO E NCERTIDUMBRETitulo otiginal: Short of sickness and death: 4 study of moral Responsabliy in Legal Criticism Publicado en News York University Law Review, vol. 26, octubre 0. 4, pp. $45.638. fin: Cartes Ml, Bidegain in: 1968, Centen Editor de América Latina S.A naciones Fantamart,S, A. Reserviados todos las derechos conforme a ta ley ISBN 968-476-129.5 © Jerome Franke © Distribuciones Fontamara,S. A. ‘Av. Hidalgo No. 47-b, Colonia def Carmen Deleg, Covoacin, 04100, México, D. F, ‘Tels. 565947117 y 565947978 Fax 565864282 Imprese y hecho en Mexico Printed and mate se Meso PROLOGO 1. Hacia fines del siglo pasado, el § de enero de 1997, Oliver Wendell Holmes promuncié na conféreacia ante los alumnos de lia Escuela de Derecho de la de "The Path of the Law”, E 0 a Ja Furopa samiento se mantiene vivo y vigente en nuestros dias. Las concepciones tebricas mis novedosas y profundas clabo- adas en Estados Unidos encuentran sus mayorés raices en ese porte infcial de Holmes, Con mayores © menores diferencias, su concepto central sobre el derecho se encuentza en los mejores autores norteamericanos: en el sociologismo juridico de Pound, a el sincretisimo metédico de Cardozo, en el realismo valorativa de Cohen, en el realismo pragmitico de McDougal, Lasswel y Llewellyn, y en el realismo psicolégioo de Frank. La importancia do Holmes surge del muevo enfoque por él sugerido para el examen de los fenémenos jurfdicos. Propone adoptar el punto do vista del “bad man” al meditar sobro las con- fecuoncias probables de una determinada condneta. Para et “bad man” lo importunte es saber si la accién programada ocasionars Ja reaccién punitiva de un érgano del Estado. La prediecién de esa reacein es el derecho, Esa prediccién en nuestro tiempo Ie efectian los abogados, los expertos preparados en las universida- des pare aconsejar o defender a los ciudadanos y a los ltigantes10 Iulio Cueto Réa Prbloge jenta 0 en Ja defonsa de sus clientes, en concreto cules serin las consecuen Ae Tos “derechos” y las Sia Aeterminude toors de ‘lento judicial futur, pareci justfiendo acudi a todos los facto tiuelon, 6 sabre el aloe sete res que gravilan sobre el comportamiento humano, determindndolo grip, en alguna medida, . Es justamente sobre esta bas Heacién de esos diversos Factores coptibles de ser considerados soc estrictamente pstcolégicos (“pred ciologia y Ia economia no son sol aplicables por los abogados tarlas en su verdadero sentido; son factores de aleanee més gene- ral, cuya relevancia excade el de los viejos casos para proyectarse Sl comin punto de ‘en Ja conducta de los jueces, tanto en la presente como en la futura. Teneias acerea di ect de comportariento ico de comportamiento huma- “cial cents Tos diversos factores tifenida con gran buillo y agudeza por Jero lik Cohen, A6ricas, Sin embargo, si el derecho era predic inones argentinos pat {Con la incorporacién del complejo de los factores soctoldgicos y psicologicos que gravitan sobre los jueces, la puerta apenas As{ se inicia Ta etapa de la jurisprudencia socioligica y del real mo juridico en Estudos Unidos.) 4. Frank es el més coherente, el mas extremo y el m4s audaz +l proceso dindmico de su aplicacién por los drgan de Jos juristas ensolados en el llamado “realismo juridico”. \Esta nidad y en las consecwencias de esa aplicacién sobre qui tendencia acoge en su seno a taéricos separados a veces por muy integra. | Le reocupan, por lo tanto, los canones axioldgicos que12 Julio Cueto Ris Prblogo agulan al juez en su misién interpretativa y el conjunto de los fac La queja constante y persistente de Frank, dirigida tanto a tores psicosociolégicos que influyen en ‘sus decisiones. Con ¢ la enseftanza del derecho como a las obras dk realismo mitigado, una suerte de sociologism: organizacién de los tibunales, se ba (undado en izi, de dualismo socionormativo, El cenlx al nulo interés demostrado por esclarever los problemas planteados 1 dominic por la prucbs ju ‘para incor glén de Frank por la prucba de I Porar, en cambio, las contribuciones de la sociologia y la axiolo en de larga data, So percibe ya s tempranas y va ‘gia positivas, En biisqueda de seguridad y certeza, Cohen traty alosnzando desarrollo pleno en sus trabajos mayores: de encontrar Jas razones de fh regularidad de los comportamientor Angels’, “Law snd the Modern . judiciales. Flas le permitirian predecir las probables senteneias de Mbro que ahora prologsmo: los jueves en Tos casos del futuro. {LFrank se ubiea en una posicién muy distinta.(.A él poco Ie & propdsito de la obra de predcupan las cuestiones normativas, las vinculadas eon 1a inter. del “campo psicol6gico” de Lewin y Brow pretustin de las nonmas, o eam In eracién de nuevas, cuando ax Frank amplia enormemente el sender abieno por Holmes. to exigen la noveda de! cago o I inexistencia de adecuados exte. El derecho es comportamiento judicial. Fs To ue Tos jueces deci- los nommativos anteriores.[Estas materias, nos dice, s6lo ocupan en en los casos concretos. leben proce ‘uaa porto minima dele actividad judicil:|Concentran Ia atencién tedén de ese composts de los tribunales superiares, 8 decidir cuestiones de It medida de to po “derecho”, es decir, a dirimir Jas del aleance de las normas can refe ate cone ¢8 que, en su gran mayorfa, los litigios no. ie las partes ¥ 54 Yr en a eee yee eee et hel ing Ellos tienen su origen en divergencias acerca de tualmente, ambas partes coinciden en que si corresponde aplicar Ja norma “alfa”, que imputa como debida la consecuencia “beta”. En Jo que no estin de acuerdo es en lo rela- upelables por tivo al acaecimiento del hecho “A”. Una parte lo afirma. La otra difioultades. Existe un considerable grado de regulanidad en las . no existen mayores i i ier abogado con Jo niega. La suerte del Litigio gir, por lo tanto, alrededor de la decisiones de los tribunales superiores, y cualquier abog: prucba del hecho como Yo pretende tin minimno de experi idiciones de antici- tendra derecho ciado el demandado, pues se declarara improcedi del actor, Como se ve, no ha estado en juego el aleance de la norma “alfa”, Ha estado en cuestién, en cambio, " 4a realidad del hecho “A”, de cuya prucba dependia la aplicabl- Como los “hechos” del caso, tal cual se los declara acaccides por dad de 1a norma “alfa”, 1 juez, son Jos que determinan la aplicabilidad o inaplicabilidad“ Julio Cueto Ria do una determinada norma, si no se puede determinar el compor tamiento del juez en la declaracién de los “hechos” del caso, © s1 cello ex moy dificil, no se puede predecir con certeza el desembo que de tn caso futuro. De ahf Ia aprobacién de Frank a la cele bbrada frase de Learned Hand: “Debo decir que si fuera un lit gante temeria un pleito por sobre casi todas las demés cosas, eo8 éxcepeién de la enfermedad y la muerte”. Frank fue juez, fue abogado litigante, fue funcionario adm nistrativo, fue consejero politico en el més alto nivel. Tenia unt experiencia muy rica de la vida del hombre en sociedad. Conocia sus limitaciones y sus posibilidades, Habla ocupado posiciones & uno y otro Indo del mostrador. Estaba bien al tanto de Ia reali dad de las oficinas jndiciales. Sus conocimientos en materia de psicotogia lo habilitaban plenaments para comprender en su inti- midad la indole de los procesos animicos por los que pasaban las partes, sus abogados, los jueves y Ios testigos, y estaba en condi ciones, por lo tanto, de dumbre ¢ incertidumbre . En las largas y detalladas paginas dedicadas por Frank al ‘examen de los medios judiciales de prueba de los hechos, ha tenido pparticularmento en conta las modalidades de los juicios civiles y Ccintinales en Estados Unidos. La institucién del jurado impuso caricter oral @ Ja sustanciacién y recepcién de Ia pruebs. Ast, Ios peritos son testigos, si bien especialmente calificados, que depo- nen ante el juez y el jurado. Los documentos y demés plezas pro Datorias esoritas deben ser Ieldas en la audiencia, Otros elementos probatorios, como cosas y plezas materiale f ‘ea la andiencia para que los vean, y aun tanto el juez. como los integrantes del jurado, EI juez y los miem- Ibros del jurado vienen a ser, a su vez, testigos de Jo que acaece en Ja audiencis, Decidirin sobre los hechos en funcién de ls atencién que presten a los diversos testigos y a las exhibiciones de cobjetos en la sala de audiencias dol tribunal, y a la eredibilidad que atribuyen a los diversos medics probatorios utilizados por las partes. “En la prueba de los “hechos", pues, estamos ante una doble i. Jurados, pues las creencias reales aparecen oc! , tanto, conchiye Frank, Wie 8 arte deo test Sestigos, ‘oaial, no ‘4e1 acontecimientos; fales por los jueces de’ primera instancia o por los jurados, en upelén de Ja creencia que prestan x algunos testigos y que niegam 4 otros; 4°) hay pocas uniformidades en la formacién de esas tteencias do jueces 0 ju esas creencias determinan Ta tuerte de Ia mayorfa de los litigantes porque, cuando los casos ton apelados, Jos tabunales superiores acoptan usualmente las ‘reoncias de jos tribunales de primera instanci las son, a menudo, las ereencias aparentes de tldn integral e indiferenciada de Tos diversos tldos ante les jucees y Jos jurados; 7 reales o aparentes, suiclen no ser in Jas enuncia cxplicitamente. Esto por éitimo, las creencias, madas a nadie; el fallo no ea al ibunal de alzada fuar un examen del “derecho” declarados tales por el inal verdaderamente importante ¢s cl de Jos “hechos", el tribunal de primera instancia y no el del “derecho”, el tribunal de segunda instancia. 5. Estas observaciones de Frank, aunque fundadas en un de- recho diferente del argentino, son de interés directo para nuestros abogados y nuestros jeces. En definitiva, en la Argentina se ha prestado menos atencién aun quo en Estados Unidos @ los pro- ‘edimientos probatorios, a 1a solucién de los problemas por ellossuscitados y a su influeneta sobre el resultado final de I Se acepte 0 no Ia defini oda cabe acerca del interés concreto de los abogados por pre- decir, en Ja medida de To posible, ol resultado probable de un Itigio, Si éste gira, como es habitual, acerca de controvertidas cuestiones de hecho, existen razones fundadas, aquf y en eualquier parte del mundo, para juzgar la materia con cautela, Por alguna ra76n las normas de étiea profesional sefialan a los abogados la necesidad de evitar ante los clientes Ia julcios categs- eos o definitivos acerca del resultado final del litigio a su cargo. Aunque existe una visible tendencia en Estados ducir el nimero de casos cuya prucha debe jurado integrado por eindadanos legos, la tra Jos jurados, heredera de una venerable prictice hha deja ‘una marca peculiar en Ta técnica de la recepeién judicial de la prmeba, Le influencia de esas modalidades se percibe en este obra de Frank, y deberia tenerse presente al utilizar sobre nuestras propias pi embargo, para aconsejar a iecesario entrar en todas las cory cismos de 1a prueba ante jurades para compre pecutiares de Ia prucha de los hechos en el proceso teamericano, y determi Ta medi consejos de Frank son ay tros abogados, Habitual les juradas acerca de los punt conseewencias que tendr& sobre la suerte del 0 bade 0 no probado cada uno de esos puntos. El jurado, un enerpa colectivo lego designado por sorteo, aunque Ciertas califleactones quo los abogados de las partes ner con sus tachas y observactones, se debe promun probados 0 por no probados los hechos en diseusién, 1" W.rila de deliberaciones del jurado es materia de la méximna re- (va, aun para el mismo juez. A éste se le puede informar si los han logrado © no wniformar sus opiniones. Cuando no lo eben persistir hasta lograrlo, Si fallan, se pone término deliberaciones, y se conyoca an nuevo jurado, ante el que sustanciarse nuevamente la prueba. La suerte del litigio de- juez, que seftala los puntos de hecho relevantes, y del , que se promuncia con disereciém, y sin obligacién de dar acerea de su pracba. Sobre la base de este veredicto del juez dicta Iuego la senteneta indi- lacién a cargo del vencido, 0 la sancién a Mdunes por virtud de las cuales acepté algunas y desdefié otras. La credibilidad y la persuasién de los miembros de los jura- det y de los jueces pasan a ocupar un primer plano en fa teorfa de Ia pru 1 comportamiento del testigo, su manera son todos elementos de tribunales de alzada dejan 8 declaraciones sobre los “hechos” efec- de primera instancia. Se consi fi bon jueces han de decidir el 0 se funda en sus razones acerca de to que dice y en la Aecitlo, De esto sélo son testigos los jucces y - ot unto quienes se dopone y no lo 9 Iesudos Unidos las audiencias de prucba son recogidas en Fieas, sometidas ignalmente 2 consideraciéa di jor, cuando se ha apefado wa fallo de primera in wees del tribunal superior ln utilizan pausadamente por-» 8 Julio Cueto na Pee ir personalmente en Ja produeciéa de la prucba do todos ullos contencioros en teimite ante au juzgndo, y para decidir de la credibilidad de los diversos fe produce a mentdo hasta fuera bs Ss, ya set por rizones de distancia © por falta de tuibunales de apet in a eamendar Tt ghee ho tenes, al ener la materia Ge valor secu plana de quienes pud gin st conduct, daa, ‘dejan la recep baa cargo de abogados jove- Un abogsdo argentino podria s dad de um si gf Fecien iniciados, tema que deja en mines do un jurado de legos la tarea de decide qggange la tramitacién cules hechos relevantes se deberin considera probados y fo, sin necesidad de dar raz6a de su decisién, Much conereto, a cadt portancia capital Ia observacién directa del Ja bayan podido efectuar, como es ol caso do I lesa Jou argentinas no padecen la incertidumbre derivada de la inter~ ‘yancl6n do un jurado lego en Ia determinacién de los “hechos” del ciones tedricas y précticas pueden adelantarse para criticar sie qggp, sufren, en cambio, las emergentes de Ja ausencia del juez en procedimiento, Ast so ha hecho en Estados Unidos y en Gran gl goto de la recepeida de la prueba. Bretafia, al punto de ir estrechando cada vez mis i tipo de casos enya prucba debe sustanciarse ante un jurado lego para fijar lor g, Lg incertidumbre j ‘hechos” del caso. én de Ia prueba y de la credil E] abogado argentino podria alegar, entonces, que In incer- puedo sez ‘Femanuida tidumbre resultarfa del error de confiar tan grande respo judicial a quienes no se encuentran entrenados para ct de introducins en el pro * alll y penal argentino. par las modalidades de la reeepetén No 5 uno de los méitos menores de este libro de Frank, tan 1 tanto respecto de los jueces COMO wwleremente tradueido por Carlos Marla Bidegain, concentrar win de que un juez, bien entrenad ide los lectozes en un aspecto tan descuidado de la teorfa como el relative a Ia produccién de la prueba. Al acen- ‘preoenpaciin de jueces, abogados y legisladores sobre las Y los peligees derivados do Ja necesdad de recons- iciakmente los “hechos”, se habrd contsibuido a mitigar Shedida la incertidumbre tuevitable de todo ltigio pro- do, ecuao es habituel, por diferencias de Jas partes acerca de lun echos del caso. ia realidad de nuestros tribunales, en esta materia, es deplo- ido para con mayor fuadamento acerca del valor de I ios, Pero no podrd evitar todo riesgo de i porque la recepcién de la prueba estard eoloreada per nalidad, definida por notas individuales no susceptibles de ser reducidas a un género comin, La segunda observacién se vincula con Tas modalidades de recepeién de la prucba en nuestro pais. En la Argent casos excepcionales y poco numerosos, In prucha no ante el juez en persona, sino ante funcionarios 0 juzgado. El juez carece de tiempo y20 d eto Pin Beda a _generalizados en nuestros tribunales letrados y legos. Un dactilé. fgg deposiciones ayndarian, en cierta medida, a disminuir esas grafo suele ser el judicial encargado de redactar el acta (geertidumbres. ddl testi intevtogar sobre las genevales de ins Tey y cum) + 7. A Frank le preocupan poco, en general, las normas juridi- juramecato, , Ni las juzga particularmente enigmdticas ai les atibuye max para controlar, el acta podria redactarse en + vee e . nth la superacion de las dudas suscitadas por la para quienes estin presentes, y ello no por mala fe del erapleadh, Weepcién de veusba. R rueba. sino por razones de rapider y hasta de'gentileza. Como a ples, no es normativa en ef sentido de referirse a figemes ni en el de suministrar normes. ‘Fampoco es socioligica, Wantiio de Cohen, de Pound o de Llewellyn, en la medida en que tuarla, puede favorecer, aun de modo inconscient ator se preceupan po ppartes. Los riesgos no desaparecen cuando media control de la Iaeldad do los compor prueba por los abogados de ambas partes, Suelen suscitarse dife. Mnales por aplicacién de rencias entre éstos, que se debaten en primer término, en presen. @itra 2 polemizar sobre cia del empleado encargado de levantar el acta, Sila divergencia illo explica, por ej subsiste, el empleado acostumbra acudir al oficial primero de la fedos Punto en Estados aos or autor secretarfa para superar la dificultad, Si ella se mantiene, se lega PPredicamento como Cast al secretario de tribumal, En el interin, las discusiones y las ar- fgocubh & coral gumentaciones han puesto al testigo bien al tanto de la importancia de su testimonio. De todas estos minuciosos imcidentes, el jucz nada encuentra eo oportunidad de redactar su scatencia, porque elacta de le prueba testimonial producida trae la expresion siaté ‘ica de Tas manifestaciones de los abogados y los testigos, y de Ja decisifn judicial, sila hubo, Este tipo de conocimiento es esencial pare suministrar a los Los riesgos stelen neutralizarse, en parte, por la experiencia [weees ¥ a Jos abogados conciencia esclurecida de los datos de la ganada por los empleados y funcionarios del tribunal en la recep: feelidad sobre Ja que operan, para ganar asf una cién de Ia prueba, y en parte por la habitual buena voluntad dey #umentar las probabilidades de un resultado justo. Jos letrados para facilitar el desarrollo rapide y arm iplo, su escaso interés por los estidios dedi- de tanto renombre Le ‘caso que deter splicabilidad de una determinada se quiere, es psicolégica. Peto de uma abegado embarcado cn la préctica de su zadores de por si, maxime si se tiene en cuenta | medir por aaticipado el efecto de esas versiones en el fenémeno de la percepcién y reewerdo Jas modalidades de zecepcién de la prucba de testigos en nuestros pur ol juez de To dicho por los testigos en su presencia, Gravitan ‘tribunsles. La prescncia personal del juez en todas las audtencias muchos ottos factores, como los de arden axiolégico, poco aten- yel empleo de medios eléctricos o electromectnicos para registrar dos por Frank, y Ja singular y estrecha relacién entre los “he-22 Julio Cueto Ris © para negar importan constitayen tn aporte de valor duradero dignas de tenerse ‘en cnenta por los abo- gados y los jueces, en su bisqueda constante de una buena adm nistracién de justicia, Julio Cueto Ria, ‘Debo der que, sl fuera om Itgant, temeia a ua pita por sobre casi todas las demas cosas, salvo ls enfermedad y Ja “Lo prictico para un viajero que no esth soguro de su ruta ‘9 of seguir en la direccién equivoceda; es considerar cOmo hacer pata encontrar la correcta.”? ‘equivocada, es por cierto mas inteli- hhachos pertenecen a mundos diferentes.”* "Es esencial.... que nos desembaracemos de los prejuicios indamente arraigados, repetidos a menudo sin someterlos a critica” * “Una vez of decir a un carpintero ignorante, conocido por ww: Hay muy poca diferencia entre uo hombre y otto; pero esa Poca que hay es muy importante.” *Jerome Frank “Todos los sistemas que niegan la diversidad fundamental de los hombres... son esericialmente injustos e in ” se caracterizan por y cuestiones que I Cuando, en cualquier area que afecta di Iumanos, existe un grave problema no resuel wluoién es causa de muchos resultados calami eoruiderados moralmente irresponsables quienes, couscientes del a, tratan de ocultarlo 0 de restarle importancia. gPor qué? ue favorecen ka czeacién de un estado de daimo complaciente ‘von los resultados calamitosos y porque tal complacencia impide (luerzos que podcian, al menos parcialmente, servir para resolver ‘al problema. Uno de esos problemas que, en tanto permanezca sin solueién, provucard dramas dinrios es cl de obtener un copocimiento co- teaoto de los hechos en ta etapa probatoria de los pleitos judicia- te alos, un fiscal tiie Tos hombres inocen . Ibe, Borchard Je replic6, en 1932, con la publicacién de su gran Wheo Convicting the innocent (*Condenando al inocente"), donde tavelé que muchos hombres fueron a Ia eércel por delitos que no ablan cometide, debido « que Ios tribunales de primera instancia (tral courts)" habian incurrido en errores en la apreciacin de law hochos. Como tales errores se deben a defectos ® judiciles en In detorminacién de los hechos —defectos presentes tanto en liti-6 Jerome Prosi Bawweho # incertidumbre ios civiles como penales-, resulta que os hombres no solo pier. mage es notoriamento fali testigos mienten a veces y aun den su libertad sino también a menudo su propiedad, ahorros, Igp testigos honestas yers frecuencia, a) al observar los trabajo o reputacién por causa do fallos fundados en el “hallazgo’ aguattecimientos, b) al recordar sus observaciones y ¢) al comu- judicial de hechos que munca han ocurrido realmente, He aqul en Ja sala del juzgado; 2) ‘un problema moral de primera magnitud. determinar (conjeturando) gun0) El problema existe por estas razones: la decisién de un pleito, fielmente los hechos reales. se dice, requiere Ia aplicacién de una norma juridica a Jos hechos §_ por det caso’, En ta mayoria de los juicios los litigantes disputan sola. eeohard, y mente sobre hechos como, por ejemplo, si cierto dia Gross hizo alm duda, el ‘una promesa a Gentle, o si Tit golped a Tat. Como, en la época apd Hand, ef de producirse Ia prucha, éstos son hechos pasados, el tribunal de muohos aiios de act Primera instancia —un juez (en un caso sin jurado) o un jurado~ dele no pueden observarlos. Todo lo que el juez o el jurado pueder tedas hhaoer es formarse una creencia sobre esos hechos pasados. Esa en la predicoién de las sentencias , e110 de abril de 1952, Mr. Hopeful un pleito —digamos en 1954— rele 0 de abril de 1952, ‘Tampoco podria mes de los Ella es, a lo sumo, una conjetura fundads en una creencia —ot conjotura~ sobre ef mayor grado de fe que merecen ios testigos respecto de otros, No hay seguridad alguna de que esa forado —que, rep Tes hechos del cas 78s Ved ks ea 2, 1 ue al per Adelante que, a menu importa mo es real Jones sseate eat cena sino, mks bien, To que ell pretede sey 0 Cine comer. tt yd temente) se supone que <3 Hise: procha.Jerome Fron Botieho ¢ incertidunbro » a te demostrara la fatuidad de sus esperanza, acaso dejaran de des- comix @@flar Ia inmensa vastedad de la incertidumbre judicial que pro- i arruina Tas vidas de un miimero excesivo referido. Pues muchos de los factores mismos que impiden pre Shiga. Puede ser que entonces [os entusiastas augures Ie- desir las sontencias también influyen en Jos erores que provoca {jit & ver le necesidad urgente, en int , ‘aquellos dramas. Algunas personas, sin embargo, consideran ee comprensién de la gran dificultad de Iegar a 1a ver A través de la prueba testimonial” *, Conspicue entre estos entusiastas es Félix S. ineapaces de anticips (@ derecho de brillantez poco comén, y, al fee y decto filésofo. Félix §, Cohen tos ‘merece una atenciy Los esritos pertinentes de Cohen ompezaron con umn artculo telativaments pequefia. En sintesis, debido a su anhelo por tene: pwblicado en 1991 18, que incorporé a su libro Ethical Systems and sentencias predecibles, se enceguecen, y enceguecen a otros, re. ecto de las circunstancias que originan ese problema y asi, sim ott ‘que sin intencién, prestan apoyo a lz posturm prestntuosa y mo we, ralmente irresponsable de aqucl fiscal e quien Borchard replce w,dmenmlnac con su Ebro, Bie Secs i ‘Hero Como ese problema no debe ser chido, es deseableexponer, ti BS Cat, 04 Hc. Ren. lo posible, las falacas de los adictos a I prodicelén. Pues (gaty,Ce™ Tt teal bass30 Jerome Fres Ggyho 4 tncertidunibre a Legal Ideals, publicado en 1933. En ese Kbro defini Kes. El problema es. dca ¢s wma formuin correcto lo incomects ign de juicios sobre lo bueno y k sobre los actos y tareas humanos” #, la responsabilidad final del derecho frente a... la mor Cohen sostuvo que “el ideal de la sis de los elementos juridicos en térmi hhace buena a ta vida humana”, seri universal de los goces y suftimientos hu ) Ja lucha por et logro de Ios ideales asi descubiert Ja postura de que “el valor instrumental del derecho mento su valor como promotor de Ia vida buena de aq quienes afceta, y que toda norma u otto elemento del ord dico que tenga efecto sobre Ia vida humana puede ser juz ‘como bueno 0 malo a la luz de esos efectos”, Coben: Fehioal Syoteme and legal Ideal, pp. U-32. (1850). on pd om pp 16-17, fo hay manera de elud dy wut ica juridica es un andi ‘derecho! Desde que estaba interesado, como moralista, en Ios efectos como “un cuerpo de normas conforme a las cuales los tribuna , buenos 0 malos, de las sentencias sobre las vidas de los , $e podria haber esperado maturalmente que se interesara efecto de ervar s de la determinacién judi- fona esas cnestiones; en ver- hha demostrado indiferencia hacia ellas. Pronto asocié esa indiferencia a esta tesis: mediante un estu- il i en la mayoria Is explicitamente esta tesis a be prediccis los _publicados en 1935", 1937 y 48801", Pero los supuestos en los que funda sw tesis hebian sido tablecidos en su libro de 1933. Alli declaré que la czitica fea ~es decir, lebe fundarse ‘on estudio, no do 1 0 de un “siste- ma? respecto del cual el “patron seggin ol cual war" %. Afirmé * que “las sontencias particulares son significativas tile on cl contexto de las sentencias potenciales ssteméticamente ° pelnclonadas les y relaciones sistemdticas”. Del Wmucer un “conoctmicnto sistematico de las decisiones juridicas”, Gaben: Ethical Syrteme jen p. 238, (Sin bastJerome Fre: Barwcho « incr causa y efecto”. [Cohen eseribié que “el derecho es une criatut mega supuestos como base de su tesis de la prediccién:” Dijo que, de la uniformidad, wmque hay vn “gran campo de incertidumbre en el derecho vi- {Su meta er una formuaetin de “principe de conducta & . relevancia de los determinantes socia- dicial”. Esta fonmulacién podia ser lograda por un anilisis St c mitico del trasfondo econémico y social, de Jos presupueste lela’. Puc: ie0s en los pensamientos de juoces! wipormidad pradec les", que “desempefian un papel gu "alformidad pred a Witris de cada s¢ "ras quo ellas reflejan” y recono- embargo, cuando se refiere a los habitos “psicoligicis @aido que las doras que modelan las sentencias’ jeces no quiere significar sus roacciones individnales, tu eas, sino los “habitos psicolégicos” comunes a todas esas persona: agolal”, una “funci Porque, dice, aunque “los deseos ¢ ideales personales de quiene wlnsntes sociales administran el derecho nunca pueden ser descaztados: com i mente”, ello no obstante, este factor “no tendrd u conisderable” y sus efectas serin “reducidos a un pre que la “clase” de esos hombres “presente wn aspe tivamente bomogénce’ *; y en nnestro poder judicial, sewtie hen, prevatece tal aspecto homogénco. “El juego de creeacis personales, respecto de la convenieneia de una determinada no: tiene su verificacié > el sentimiento dv qyg “ol estudio de los factores sociales que dete In decisién judicial” es una “porto esencial det e M px que ha de predecir con acierto cl curso probable de los planes tle su cliento”, Algunos “cstudiosos del derecho” ya habfan hecho “estudios esclarecedores de los antecedontes sociales, econémicos Y politicos de jueces y sentencias”. Los estndios de esa clase, su- ido"; sobn todo, el “esplritu profes hhacia Ia colegas y las tradiciones del Por ejemplo, mera instancia pierdle prestigio profesional cuando son revocadas deinasiado frecuentemente por el tribunal de apels Me 7 cién". De muchas manetas, “la lealtad profesional constituye ura senda correcta para “ayndarnos a predecit Ia con- pues “todo problema jurkdico puede ser interpre- ae lado como una cuestion conceraiente a la conducta de los jue- [a el articulo publicado en 1935*, Cohen usé abiertamente war" fi efectiva sobre el ejercicio de la discrecionalidad ju 2 pt 31g) en pr 270. (Sin bustle ene! orignal.) DEeEE a SR ae Fa acne he ge! yt eo na ected gs, cc i RS a Bem auM Jerome Franliianwhe ¢ tncertidumbre En su trabajo de 1950" Cohen repite minologia diferente, Mediante cuidadoso mos obtener una “aproximacién cientifia’ te segura & prediccién de las sentencias; quienes picasan de otro mado soa al “misticos” que injustificadamente exageran Ia incettidumbre, 4 continuacién razona ast: el estudio de las sentencias, cuando se kt 1a condacta funda en suposiciones convencionales acerca de la manera cém Jos tribumales emplean los precedentes, crea una impresién deh resulta inmensa incertidumbre, de vasta imposibilidad de predecir. Pen ‘esta impresin es engaitosa. Se disipard si percibimos las “actitu ‘des valorativas” de los jueces. [Esto, dice Cohen, debe hacerse ob servando qué decisiones usa un ‘pata otros fallos.\ Las “ “selecciones de valor", Y puesto que de estos “patrones” depende la manera edmo lostmnte, podemos jueces utilizan y modifican los precedentes, podemos conocer mu waferativos de un “ relevantes ado del rumbe Maglamente i gran escala” y “los hechos sociales en gr escala no pueden ser explicados en térmminos de las idiosincrasias yarns atomizadas y de los prejuicios personales de los individuos". Con- yg secuentemedte, para explicar “cémo se crea o cambia una norma "4, juridica”, uno puede dejar a un lado las “distorsiones egocéntr: “T 4 Cohen; “Field theory and judicial logic", 59 Yule L. J, p. 238 (1980). » su trabajo de 1987 Cohen dijo que, en el esfuerzo de jos de los Factores psico- iuales no habfan Megado sus reaclones ante Tos preblemas que interpretacién legal, de de standards como indicactones pri- vas de un juez, de una magis-36 Megar a adqni regularidad” ea” en “Ia conduc La brisqueda “de de fueces diversos posibilidades de predi sidad en todos los vericuetos de la psi 9 cémo “Interpretara” los “hechos” de ese caso; 3) de esta mane ¢s posible predecir, con un razonable grado de precision, las tencias de la mayoria de los futuros pleitos individuales. ‘Mlettaho 4 incertidumbre m gqué pasa con la determinacién de los hechos por los ‘de primera instancia? Seri posible, mediante el método » predeciz como, en la mayoria de los pleitos futuros que no se han iniciado, 1 los jurados “hallardn” 0 guna mencién de este fen sus trabajos de 1935 y de 4, Con algunas breves excepciones (que examinaremos Ine- trabajo en 1950 también Jo ignora, Pues la tesis de Ja in de Cohen se refiere diceién de las sentencias después quic los teibunales hen determinado los hechos —es- 1 sus creencias sobre ellos, es decir, qué sucedié en el [A Cohen le preocupa “trazar el rumbo de los preoedentes”, ‘1, las profectas acerea de les precedentes que usarin los nal fallar los casos. Esta preocupacién restringe severamente el aleance de su de la prediccién, suponiendo que de otro modo sea vilida. ‘en Ia gran mayorfa de los pleitos los abogados no tienen normas furidicas aplica pales, desde que la mays Wan asentadas, y ni las partes ni los jueces se molestan ¢ los timicos problemas son problemas de hecho, tales como automévil a 80 millas por hora fous disparé contra High y lo de dominio de su granja a Por lo tanto, la mayorfa de los pleitos son “pleitos sobre he- tos en que las decisiones dependen solamente de las Tos jucees de primera instancia o de los jurados sobre sntos pasados acerca de cuya ocurrencia se disputa '. utes pueden haber He; arte, por “demurrer”38 Jerome Fra Wattehe « locertidumire 39 La predicetin de Jas sentencias futuras en los “plettos sobre b chos” que todavia no se do, significa Ta prediccién | estas futuras creencias de los jueces y jurados sobre Jos hecly pasados. Para predecir In sentencia uno debe hacer In profodi de que él juez 0 el jurado ereerin o no ereersu que Ding esta) condueiendo su automévit a 80 millas por hora cuando atropd 1a Dong, 0 que Nervous disparé contra High y lo mat6, 0 qt Simple entregé el titulo de dominio de su granja a Simon. La tarea de dotermiaar —de “hallay”~ los hechos correspon! instancia, Su determinacién de los hech’ specialmente. cuando, como ocurre { Ia mayoria de I 8 deponen oralmente y | contradicen en forma abierta “. ad en que atestiguan tit gran peso en Ia estimaci lad ~su conducta obse vable que, como “lenguaje "es una importante pat de la prucbs # ¢l tribunal superior, que no puede ver ni off Ios testigos y que, en consecuencia, no tiene acceso a esta aprect cién de conducta, usualmente adopta los “fusdamentos” del ¢ bunal inferior sobre los hechos ®, En el tribunal superior ov 10 “motion to dismiss”, purde haber admitide las afieaciones de la d parte sobre los hechos. "(N. del T. ” Yestar a demanda on quo so, sos sfirmados, por el actor en su dem cl part el demandado de. contiouar on af tibunal ett ‘mation ‘Sisise” , asi “hallados”, son elementos de juicio fijos, “dados” (que #90 dados por el tribunal inferior). Por esa razin y porque la mayoria de los pleitos son exclust- “Pletos sore echo flo ua pequefa portale de los tribunales de primera instancia es apelado y los superiores confirman 1a mayoria de los fallos en Jos ‘caf0s que son apelados. En Ia abrumadora mayoria de los les conclusiones fcticas de aquellos tribunales y, por Jo ‘rus sentencias sellan la suerte de los litigantes. Por lo que, a prediccién do la mayoria de las sentencias significa in de las creencias de los tribunales de primera instan- eerca de Tos hechos. En consecuencia, Ja prueba crucial de Ja tesis de Cohen es AL es posible —a través del conocimmiento de las “actitudes vas" © de las “pautas valorativas” de Tos jueces, o de sus jales, econémicos y politicos”, o por un estudio fur opiniones— predecir quo, en un pleito particular futuro, un do primera instancia (si el juicio se realiza sin jurado) o un el testimonio oral de testigos 8 de enero de 1945 Sleek le que Old estaba ebrio cuando i6 a na reunibn, comunista de octubre de 1947, o que Dolt, una semana antes que Rough fa envenenado, lo amenazé de muerte, {Puede Cohen, 0 jon, dos afios (0 am una semana) antes de que se inicie ol , hacer tal profecia con wn razonable grado de precisiéu? la técnica de prediccién de Cohen, aun si se la perfeccio- hacer posibles tales predteciones?Jerome Frafigmahe ¢ tncertidunbre a W om que durante el mes de noviembre integzo el acusado estuvo. a aloe ex Austin, Texas, FI juez o jurado debe determinar si el ‘estaba ono cn Nueva York en esa fecha, y al hacerlo no Como ya se ha sefalado, ef bro de Col posteriores de 1995 y 1937 no discuten estas enstiones. Su de 1950 contiene apenas 0 Jerome Fra Mavtcho © incertidumbre Bt Aicciones no existe igual latitud con respecto al veredicto genes de un jurado: el tribunal superior debe aceptar las inferenci “derivadas” que el jurado ha extraido de las inferencias “ted moniales’ ®, Las cbservaciones que se formulan en este pal grafo valen para todas las afirmaciones que se hacen en ef articulo acerca del efecto sobre los tribunales superiores de 4 determinaciones féctices de los tribunales de primera instancia, MI ‘Volvamos ahora a las observaciones de Cohen de que i Idiosinerasias y las parclalidades personales (“distorsiones @ éntricas”) “no tienen una importancia considerable", y que efectos se “reducen al mfnimo”, porque los hombres que pat cipan en el proceso de tomar decisiones tienen puntos “comparativamente homogéneas” y estin restringidos “espiritu profesional”. Ahora bien: los testigos desemy ramente une parte principal en ese proceso, desde que sumit tran uno de los mis importantes ingredientes de Ja mayorfa | las decisiones. Se aplican las observaciones de Cohen a b teatigos? Evidentemente, no, Supongamos (lo quo a menudo no cierto) que los testigos tienen puntos de vista “comparativanncs homogérieos”. Con todo, tal homogeneidad general no produa ‘una similitud sustancial en sus observaciones de hechos y en + recuerdos de sus observaciones. Las equivocaciones se deben y 7 Para una discusiin mis detallada, véase Wal laical Corp, 197-F-24577 (2d, Circ. 195)), (opinién asidente, Apinb punto I). eof (3 Corp. v. Row 1} Metal, proof mente a causas que son “privadas’, individuales, idiosinedt. ocultas usvalmente, sin “pantas” aptchendibles. Ningin de educacién personal y ninguna “lealtad profesional” “funcién” refrenan sus “idiosincrasias y parcialidades per- Todo sto debi ser obo, pero, como parce no slo pare » tna ors que cen muy Hcl Is preicein de les ias, he de citar dos comentarios (entre muchas docenas) Por abogados experimentadas en el trato con testigos *, 4, después de sefelar quo varios testigos que hablan del ineidente lo caractetizarha de manera distinta, sea como © como “nada mis que una broma”, 0 “muy ropugnante’, dice: "Entonoes, ges posible pensar que 15 que han earacterizado tan diversamento el mismo evento tuna descripcién idéntica del mero hecho? Ellas han visto évento de acuordo eon sus propias actitudes respecto de fa vida, no vio nada; otra, esto; otra aquello; y aunque el suceso ide haber durado sélo un corto lapso, tal impresion ‘cada uno conserva on su mento un cuadro completamente di- ‘que ahora reproduce... Para comparar Tas variedades de ‘Actitud intelectual entre Jos hombres en general debemos em- ‘con alguna percepeién sensible que, combinada con Ia per- mental, produce una diferencia nada insignificante en individua... Uno ve a medias porque esti mirando a otro 5; otro toma por objeto a lo que som solamente sus propias in= ; en tanto que tm tercero tiende a observar la calidad de objetos y desdefia su cantidad; y todavia un cuarto divide lo que aqui se encuentra Ia fuente de las afirmaciones con rias de los testigos... Pera saber qué ha visto y aprehen- otra persons debemos ante todo saber obuto piensa, y es0 8 je esti unido y une lo que esté separado. Si tenemos en cuenta Ee proftndas diferencias pueden resulter de esto, debemos re- J Conseme mash tos comentario en Wigmore, Frinipla of fe Grow: Grinine Poyholoay, yp. 95 y 83 (1907, citado en Wigmore: oe ot supe,52 cultura, posicién, experiencia, cteétera, iriamos per ‘en cada. paso que nos coohuzea a la jerce por lt es UA individual, y hace que ét .”” Esto quiere decir que ‘una idiosinerasia, pero esas dos idiosinerasias no estit necesariamente relacionadas”, En su trabajo de 1950 Cohen, en apoyo de su tesis gener discure con cierta amplitud sobre algunos conceptos de la elend jin y su asercidn de que en el proce las de algiin modo las actituda se vinculan con alg que ha dicho sefiald que aua 48 Bary: “The problem of human testimony”, [1 Aust. L. Jy p. 3 (2938). Stephen ope supra, Las fosdarnestes freer 0 90 08 jones particu fs presencia en cad ll Zeman eter enn, ‘Nota bibliografica, 81 Harv. L. Rev, p. 1646 (1949) 8 , pues “bay un elemento subjetivo sobre el frio, luz, color, peso, presion y o que est® sujeto a la experiencia humana” y ‘ientifico tendria significado alguno si no pudicra ser veri- ibjetiva como lo es fencia de color rene, ete” Peo, agieg, “lo que cia de ser tna sucesién desordenada de fantas de conexiones entre tmestras experiencias jotras personas, experiencias que no son siempre demasiado sas para cl entendimiento humano. En consecuencia, los Fes 0, por Io menos, algunas hombres, son capaces de con- tun mundo ubicado mis allé del egocéntrico aqui-y-shora, cipar sus caracteristicas y de hacer uso consci fentendimiento y manipulacién superan las meras impresiones For supuesto. Algenas “impresiones subjetivas” pueden ser s, discrepantes, de tes: To que vieron y eyeron, digamas, ¢ de automévil ocurride dos aiios atris, son mmentos de precisién que ayudan a su con el informe de ira descontar la “ecuacién per- de un proceso se preparan sobre los que posteriormente 1 Mis adelante me rofersS al significado de las palabras “subjetvo” Pabjeivo"oy erome Frank M@MERO 6 incertidumbre ss , i gy La prucha testimonial es una materia prima indispensable ceberin stestiguar, No foman nota do sus observac res DI em iy las sentencias en la mayorsa de los litigios. Gross, bablando ee (del acon ave ayu " ercepciones sensibles de los testigos, dice que estudiarlas ‘estudiar las condiciones fundamentales ‘do la administracion cia... Silas percepeiones son buenas, nuestras sentencias sec buenas; si son malas, nuestras sentencias deben. ser Algo parecido irse de Ia memorin de los tes- ¥ de la exactitud de sus relatos en In saln de audiencia, En ida en que las rencciones de aquellos testigos en quienes creldo respecto de hechos reales pasndos no estén de acuer- on esoehechos, la adminsraldn de est ee desma, El testimonio es notoriamente falible, incierto, no predecible. que seria correcto decir”, seiialaba Six Frederic Eggles- on famos0 abogido, “que no puede esperarse de ningén tes- por otros observadores cuidadosamente pre- parados, Lo que los testigos vieron u oyeron —cl acto de firma un testamento o la manifestacién oral de un Itigento— no es ua experimento que pueda ser repetido sustancialmente *, ‘Los fisicos, por supuesto, no son infali lejos, no es inteligente servaciones son muy precis de los factores subjetivas in tos de los factores subjetivos i comunes que deponen como testigos igualmente sujetos a correceiéu y, por 10 considerables ®, una correceién mayor del 60%, aunque sea perfectamente to y Mbre de preconceptos”®, Carter ha dicho: “En razén mi experiencia como hombre, como abogado, como fiscal y mo juez, me veo obligado a decir que la cosa mis incierta que 7 eae, por efempl, Stephen: op. Fae anecemmic: Bp: Sk @Bozco es c! testimonio humano” *. Barry escribe que “las inves- oilence, 2. . fones hhan hecho prestan apoyo a la opinién de que la Respecto 2 ios demasiado humance de fos mis grandes acer stimonio noe dead, ss mls ade sup -2 del valor del testimonio humano yerra gencrosidad, y que el valor que ordinariamente se le ast Be tvmates Seiteecho ee ergerdo’™. "Debe ‘admit Sima Grose “que en la época presente se exagera el valor del lestimonio, aun ef de un testigo ficl. Los innumerables errores de Parcepeién derivados de los sentidos, las fellas de memoria, las fas en Jos seres humanos en Io relativo a sexo, tado anfmico transitorio, salud, apa- todas estas cosas ejercen tan gran (4? ed, 1881); Wolter: The evidence of ‘Wiamare: Principles of judicial proof (2° ed, em commun Inter fe? tos tmp desea que dy Cok : Gicho esertores come Stephens ep.58 efecto que es raro que recibamos dos relatos similares sobre usa gfurado deja de ob: " whee ots de am tei ae done iisma cosa; y cuando comparamos lo qu gente le sucede Jerome Frak Rocha « incertidunde onducta de un testigo que depone realmente y Jo que confiadamente afirma sélo encontramos err gelor lecture jurado, sobre error”. Stephen dijo que, “de acverdo con lo que he sora, la facultad de decir le verdad, que implice exacta obser pglvidedo no es ‘acién, conocimiento de Ie importancia relativa de los hed facultad de descripcién, todo en adecuadas proporciones, es ‘ho menos comin de lo que ta gente usualmente supone” *. Ale za forma de “detector de mentiras” acaso pueda, eu el futuro parcialidad; per lel testigo en sus descubrir el perjutio y tal ver, algiin ningin dispositive puede desenbrir observaciones originales, Desde que Ja mayoria de las so Sinica, imprevisible, inescrutabl los testigos, gqué valor hemos de nosticables de las sentencias? vir Si los testigos no pueden ser tificos, tempoco pueden serio los obscrvando a los testigos. los pueden comet " & Criminology 08 ypra, nota. 58, en p. 4d, WH “psicoligioa i Jas uniformidades pro ob ne siquiera sncidn puede determi recho importante; précti- ‘iar’, Uno puede lamar a estos prejuicios “stan Pero conninm s” profundamente escon- de valor de vigencia co- un testigo porque éste tiene natiz. luce una corbata de mofo, o usa liano o masén 0 catblico, o habla con ambién sin advertsle, isposiclOn en favor de un testigo que tenga enc idad, Los jueces, como observadores-de-testigos, san no bles y sus singulares reaeciones son no transferibles, eseribir sobre Ias reacciones individua- igularidades de las facciones 0 de la is respecto de Jo usual, un traje zaro, demasiado fifo, una renquera, un eno de voz alto o profundo, cualesquiera de estas peculiatida- dos... pueden ser para uno objeto de fascinada curiosidad; para luna cicatriz, un modo de Kresch y Crutchfield: Theory and problems of social prycholoey “Components of proof”, $1 Yale L. J. 537, 569 (1942),88 Jerome Fraskwecho © incertidunire o otro... do intensa imitacién, do violenta anti punto de vista comparativamente homogéneo nS formacin 0 educacién profesional bora Joo heate Puede habor una ideatidad sustantiva de ereeucias sobre Bag Ss por alemdar abe a nce rn de cae Ses ig itenciat yunales de primera instancia. ‘on ras Seasie ome feces oe Meados prestaron atencién a Tas pruebas y se formaron alguna malment “As Sine qo aceh Comsciente do-una de sugeencia sobre Ins hechos; puede ser que hayan pronunciado su scan MPMdicio echando suertes™, EI «nico “fundamento” es un su- oes Consideran gyagto fundamento, no comunicado, “privado”. 4 hacia atrés, 0 que mirada répidamente, © que'se .. Muchas sentencias dictadas por jueces en casos en que no , 0 que tamborilea constants Mi@Pviene un jurado son igualmente impenettables: en shuchas cconstancfa en el expediiente de Wieoncs cu ue ts er €s probable «que su fa Aeje semejante consta : Yorla de esos prefulcios s , i ‘0. Su fundamento es, pr (como hemos dicho) ju En esos casos of tibueal tt Win y Jo permite Ta prueba acumulada en el expediente, su mark la decisién suponiendo {sin prueba) que el tribunal inferior + 49 apoyé en fundamentos de hecho no expresades —sobre Ia base limps ee projet Por fibunales dp una cxcencia en alguna parte del testimonio que seve de soston Pido al in 8 Prejuicios en sus decisiones, hha de perder “prestigio personal”. Auim més ebvte ve le. ausencia es como muchos tribus Wiles superiores dicen: “So ha producido prueba testiior 10 tribunal inferior ha podide razonablemente considerar quue, et. wera” *. En tales casos, en cuanto uno pueda saber o descubrir,Jeane Ef al fundamento © creencs aber creida a testigos qn tificado la sentenci fundamente pac te de “veredictos espa} °° ounca dicen por qué era mar en forma equivacads Jo que er de dejar a un lado Tos precedentes, en favor de To que estima just © muy ocastonalmente en homenaj (introducidos por el soborno 9 al juez, sabe si en los “fundament Acbidamente 0 hace un “manipuleo” con distorsiona), pues ningyin otto prc informacién sobre un “estado: ment Conforme a ello, en lugar de decir judicialmente, consi Lo anterior creo que dertiba los pilares sobre los que st apoya le nocién, de Cohen de que podemos descubrir los “an 3 ni jones do los “sta County, 238 Fed. 708 (9th, Ci Go,, 108 ictos especiales, ver Skidmore o/B. & 0 te, ee of. otra persona, rarainete ado mental”. Cohen: Ethical gatems and legal et wonales de primera instancia no dejan huella " al apreciar a los testigos; sin tales imposible formular un conocimiento de izadas por esos tribunales en la deter- Sin duda, algunas veces los jueces y jurados tienen grandes jicios en favor o-en conta de elgunas clases de tetigs ¢ Tt er “social en gran escala’ vniformidad. Ellos son Ghramente individuales, snc no descubribles. "Es cierto que los abogados algunas veces tropiezan con grose fhe parcialidades de determinado: de primera instancia. Boro he dicho en algin otro Ingar ez. femo im ex abogado de ferrocarei intos sean juzgados por fonocimiento de esa suerte podia ser Hama toncia de los jueces Brown, Green, Blue . uutin deun sbosa@ Jerome Fu. do los pleitos tramitados ante exos jueces no en en ac ‘roseras y eomocidas perllidades, en ses duos ion nena lescomocides 0 incognosel 4 decisiones, Ademés, en clalidades actuantes d¢ siqulern después que de no pueden ser conoci icfos. Lo que es mis, seiialo nuevamente, jurados. Ast qu de cierios jueces o jurados con res : mn respecto a ciertos testi ‘nocitniento res joie foals me pfeil para predecir el zesltado de muchos jici ‘Cohen es una especie de miembro “izquierdista” , pecle de ‘zquierdista” de ta “iy guela de jarispradencia socioldgica”. Es caracteriti escuela” que acentie, prefeiblemente, el aspocte: need’ ge e armas juridicas pero, lo que no es preferible, a expensas de la aspectos menos generales, més individuales "Otro “izquicrdisty subyacentes, influyen en s-qlencia Derecho & incertidumbre 6 ce Cohen, tiene un marcato mterés por Ia étfca, es Yerome Hall apuuta hacia la “sociologia del derecho", que “serd una ico-social consistente en generalizacio Julcios por jurado las pa Jog fendmenos sociales en tanto ellos se refieren a 1 rei antes que un plelto ex feoria te un jez o ant pina “complejo soc ones y efectos de Tas normas jurk recho” ha de ser una divisin de [o que Hal grativa del derecho”, a cuyos “datos viltimos” él deno- *. Dice que usa este término porque Swubraya que lo que es s io Ba communica Cohen, excluye como irrele- 5” —los “no communicados” jueces y jurados individua- mente los efectos pricticos de esos impulsos y no puoden ser exchnidos de los pleitos y de las tomputa las realidudes de Ia mas grande area de la administracién [ical eto, do las trbunaes do primer iain. Coben, all y Cia, concuerdan luego con Cardozo en que, aunque To que fe descripto como tribunales que entienden en “pleitos sobre he- hos” realizan “la mayor parte de la tarea tribunalicia’, las senten- ‘las dictadas en estos juicios carecen de significacién para Ia “teo- ra del derecho” porque “dejan a la teoria del derecho donde tataba antes", completamente “intacta”:, Pensemos en esto. No debe admitirse que ta “mayor parte” de los casos —reconocidamente los casos que afectan en forma mis Importaute @ la mayoria de los ciudadanos que litigan— perturbena” Ferone Frat Jos elevados pensamientos de los filbsofos del derecho en tanto sioran en la serena regiin de la “teocia jar 05 uumeroses litigantes estin desterradas cintos, [Vaya ejemplo el que den a los sit flbsafos enn al por que ‘manos en el contacto con esas pe fumas! Estos flésofos do la moral y del derecho consideran que 1a mayor parte de los casos no merece su atenciin; los miten dos fuera dol palio del interés de ideran que desmerece su Tengo para mi que esta variedad de dtica es inhumana. Hace recordar que William James ha co pemiciosamente inmoral Como las palabras “subjetivo” y “objetivo” son ambiguas, deb, ara evitar malos entendidos, resefiar ton ellas. No uso “bubj tivo” pata significar Jo “real”. Con algunas personas prefieren llamar “r 261 James: “The importance of Pe. ade Oe we 1258 Vea, por cjempla, Weis be teatividad oles mites gus oe e conterto en contexte ycontinoar seal. chjetves idad” designo lo idad”*, Signiendo, de © incertidumbre manera general, la guia do Bertrand Russell, para designar cualquier resultado debido a singulares, particulares, En ese sentido, “obj total de lo que proviene de todas las perspectivas posibles, *subjetiv. 1. Sol es, entonces, una vistén real pero parcial, restria- idades debidas a las estructuras gramati icamente diferentes (por ejemplo, © €l chino, comparados con el enropeor ‘eada uno con su restringida perspectiva idades que se originan en diferentes localiza- La primera y Ja segunda (que se encuentran algo relaciona- pueden ser eliminadas en medida considerable; tal vez algiin nwa: Language in ao ‘Thought and Bahavier, afeneral de la velatividad ReTeconocida en Ja palabra “Intersubjetivo”, popular entre algunos filésofos como sustituto de Se halla también implicita cualquier hombre p: bles para otros hombres. De Derecho ¢ incertidumbre o tea les tentativas de reducirlas 0 traducirlas a uniformidades 0 a ridades joscibles. Sin embargo, no son irreales™*, Son Fa erbten, No les alte lidad solo porque sean pro- de perspectivas especiales, a menos que uno esté preparado decir: a) que nada es “real”, excepto In totalidad de todas Perspectivas, ob) quo lo “real” no consiste en otra cosa que Aaquello sobre to cual todos los seres humanos (0 algunos seres anos seleccionados) estin de acuerdo, ahora o acaso algin Hay, también, una ambigiiedad perturhadora on la palabra cho". Los *hechos" son ambas cosas: “subjetivos” y “objetivos”. 31) Los hombres tropiezan con aspeetos de Ia experiencia que son ‘Atevistentes, obstinados, dotados de duros ‘Hadenendientes de las respuestas humanas que shablamos de hechos “desnudos”. El Tus modelados por muestros {tros orzenistnos fntegros; ‘Bo son hechos por nosot gue recibimos por s In experiencia, 2)Pero nosotros no nos sensoriales”, en verdad por nues- bargo, como nuestros organismos 105, los datos del “mundo exterior” io son parte de la obstinacién de *hecho-con-un-pro 10s, al confrontar 218 Hay lenes no estin de acuerdo; algunos de los pes ca ap anaes Fite Mensa : Be eae OS atew Jerome Frank cchos” diferentes. Un martillo no es el mismo hecho para un carpiniero, un pintor, un poeta, un fisico y un asesino. Lo que les hombres “proyectan” afecta a sus hechos, Los hechos, on ese sentido, son algo “blandos”, por tratarse de valoraciones de la ‘experiencia que se alteran con las variaciones on los intereses de Jos hombres. Un hecho, ast considerado, es una interpretacién humana selectiva —un punto de vista o actitud concemniente, por ria © generalizacién— de algunos de los “inevi- Tinea entre un “hecho” y una “teorfa” 0 gen: nado oscura: un “hecho” en razin de ser Una “teorla” o generalizacién es una especie de “worfa” de que ta Tierra es plane fue una vez un “teorfa” de que es redomda es ahora un “hecho” de este modo, la palabra “hecho” tiene muchos ices significativos. aqui de hacer una exposi- iéa exhaustiva de todos sus posibles significados. Para’ lox ropésitos presentes es suficiente decir que puede significar enal quiera de estas cosas: 2) un acontecimiento 1b) todos los aspectos humanidad —con capacidades y_persp: Iimitadas— es pote ialmente eapaz de tados de ese a ilar —con su pers pa ibilidades— ha legado realmente a co- d) Ia informacién (exacta ono) dada por exe hombre a otros 0 Fara una discasién més extensa do este tema végse Frank: Fate SB gee © M1085). Veto tambien Wet Man's freadon, po Brrcho € incertidumre a de su recuerdo (exacto © no) acerca de lo que couocié (la informacién puede ser deliberadamente falsa); creencia de algéin otro u otros hombres sobre esa infor maciéa; £) una parte seleccionade dee) 0 d) 0 e) que es considerada Por algin hombre o algunos hombres como pertinente =televante— para algiin propésito humano particular y restringido, signiicados 2 un Thecho” en um pleito: en el mejor de Tos casos, s6lo €). aleanzar ¢). Debe contentarso con A partic de e), ef tuibunal de ypevior, usando una nora jurt- 1K Liego ahora a una de las més seductoras falacias de Cohen Prevalectentes actitudes 0 ideales sociales y morales. Desdefiando al hecho de que en nuestra sociedad hay, respecto de muchos temas, abundantes costumbres, actitudes morales e ideales en con- Micto, supongamos, a los efectos de la discusién, que tales unifor- seovide XI para una discusiin acerea de la funclén de omo usa guia de hechos relevanten” midades son a la vez dominantes y cognoseibles. El argument sobre el efecto de esas uniformidades usualmente tonta esta form innumerables transacciones, se dice, son gobernadas por el cho vivo"; estas transacciones nunca ‘Suponiendo ahora que Ins uniformidacdes judicfal ormas furidicas y reflojan las pa ‘comunidad, consideremos el problema ot morales 0 de ideales. Aparece entonces qu en la determinaciéa de los he ic tran incorporad: or es, do Ueterminados veces @ a rados hacia determinados testigos (0 abogados 0 litigantes) ideracién y dados a publi- morales, o inmorales © amo- 8 la critica y tal vez se los n conscientemente tenidos en es. supe * on n “encontrado” los tribunales de primora ins jlcios, lo seRalamos otra ver, influyen especialmente em 1 Estos aries" © “testimootales™,Esta suposicién es egregiamente errGnea. La gozose aceptacién por Cohen origina su exror fundamental, Porgue ninguna norma furidica excluye totalmente la discrecionatidad. Me i : adoptaré por el momento (como lo hace Col de que si un tribunal cumple con su debs a través de st aplicacién a un ad eonjunto de hechos. En si cada norma involuera un ‘una norma es una afirmacién condicional 0 un “si-entonces”, Ast: “si so prucha que los una formulacién atin ms correcta la norma 198 Cohen: Ethical systems ond legal sdeats, p. 242 (1933). 127 Esto vale no solo para las normas formales enunciadas por Ios tt bbovales sino también para ‘squellas a las que Cohen reiteradamente 20 f- ‘Bere, es decir, las normas qud se hallan detrés do las normas formes. 5 imonio oral sus- suponer que el iustancia o el jurado creyé razonablemente que era”, ue los hechos sean indisputados, ica, por fia y precisa que ésta requiere una determinacién judicial de los hechos, esto es, lo, Wory Ho v, United States, 109 Fe, 688, 690 es, 189 Wi ).la mayoria de los pleitos: cuando hay algin testimonio oral sust 1o considera verdadero, sirve acepta, aung imonio oral sustancial contradictorlo que si fue considerado verdadero desautorizaria esa determinacién de ks hochos. A menudo los fallos de los tribunales superiores, de modo u otto, dicen es! no habrfamos erefdo a testigos en cuyos funda la determinacién de hechos, pero debernos sobre la credibitidad de al tribunal de primera La extensa facultad del t bunal de primera i, que resulta de esta actitud, ha sid Mamade su “sobera 1m ato ey Infeenias “primes” (o “estimoniale") express ‘del jurado, uye sus inferencias 1" ‘no entrafia virtualmente control bre su ef in embargo, esa discrecionalidad es adda ver que.un Uligmnte promueve una cuestién de hecho tida y lama testigos a deponer oralmmente en su favor. de hecho puede horadar nuede pretender que el titulo se ha de luego ofrecer tes! cas por ford. Eos Ppp 608 y 700 Pound: “The theory of Fy Pound: Interpretations of legal phlsophy, pp.8 Jerome Fi mercial especifica, el contrato no puede ser interpretado conforma} al significado aparente de sus palal tancia 0 el jurado piensa 4? tamente, la decisiin al respecto es definitiva, Ni Jas limitaciones do la pruoba te Pronosticables, “no regulables” del proceso de decisién 3. 40 0 manifesta EL Site’ of Pads os om fry tales Je 677 oa sea tect i pe ea oa tus ops ante lo edesea sen feshos, Deo MI dos~ que es “relevante”, esta es, que posee significacién juridica conformidad a la norma aplicable. La segunda tarea puede Tamed be “hnerretacin de Ios hechos", de los que son relevantes— puede tambi s, desde que no ni lo que ¢: datos que, para los propésitos de esa norma, no to Prony sas gu let coca dere ec obcrencin el cond0 Jerome Frank ellos son “imperonemes’. La noswna tiewe un énfasts selectivo, un acento constrictive. Guiado por la norma, el juce tiene centrada su curiosidad en torno de un foco. Se supone que ha de ser indi- ferente respecto de los datos que no caigan dentro del foco de Ja norma en cuestién, Crtando decimos que la prueba es “relevan- te", queremos significar que se refiere a hechos que ponen en accién @ una norma juridica sustantiva. Nétese que la palabra “relevante” deriva del vo oes “relever”, que significa en- tte ottas cosas, “alzar, realzar, exaltar”. También esta emparentada con la palabra “relieve”, aplicada a la escultura, es deci, “la pro- yyeceidn desde un fondo” o la “elevacién” sobre un fondo tor alza 0 eleva una parte del material, relegando el r 0, sumergiéndolo. La norma juridica actia de modo algo similar. A este respecto, una norma juridica sustantiva se teorla, a una concepeién, a una abstraccién, a una hipétesis, en otros campos del iento. Como euaes “instrumento teleolégico”, usado eon un propi pantalla, 0 un interceptor de Jo que que desvia del propésito inmediato del pen: mente usado; un Inhibidor, un tamix, un disposi de lo que no interesa, necesita ocmparse sélo de la segunda tarea, seleecionar Jos hechos relevantes. para el instancia y (st media apelacién) para el tribunal bién Jo es la prediccién de Ia sentencia, En cambio, cuando no hay acuerdo, y los acontecimientos 6 © un “demurrer” © uns “auotion to dismia™ (Véase supea sata 47 N. del T.), Blarnenic cl cumpli cha @ incertdunibre a dos deben ser indagados a través del testimonio oral, la averi- én de esos acontecimicntos por el tribunal de primera ins a menudo ( wes que han sido consideradas previa- eat lejos de que ef tribus to de la segunda tarea, In do seleccién os hechos que son relevantes a la luz de la norma juridiea le 0, ‘Aqui Hegamos a algo de Ja mayor importancia pai Ie tesis de Fella mayoria de tales sentencias, cuando existe apelacién, son con firmadas. portante para Tos presentes props Ja norma juridiea aplica ; 7 de vista la dificultad de ps ensadores anuncian complacides que la incertidumbre ju: que el testimonio es oral, cu ica (es decir, la impredecibilidad de las sentencias) es excep- dos que el tribunal do primera ‘cuales Inego serin seleceionad restringido; la Para estos pensadores la dificultad on Ia prodicion 1) segunda instancia en los pocas ‘encuentra prinefpalmente en una muy pequetia categoria de caso 0 its”. Dentro de esta angosta dea aquellos en que existe duda sobre la norma juridica aplicable y, concentra alrededor de in como “relevantes". En esos pocos casos —diversa ts ; os jueces de tribu- como casos “insdlitos” © casos “nuevos”, 0 casos ¢) eonociendo esas actitudes, uno puede a 8 nuevas normas que elaborardn en Tos 63s0s “no 88 porque las normas pertinentes : porque —debido a necesidades 0 ‘un caso, tal como llega ante un tribunal de apela- *" 0 “no contemplado”, depende a menudo de la ef tribunal de primera instancia he “determinado” ¢ que existe el testimnonto oral de ua testigo, de primera instancia, Hevaré eary, d requiere una profecfa de la nueva norma que formularé cl ‘cele sn is qu noo acomaden nal superior. Pues la nueva norma provee una nueva gui i hhochos relevantes; hechos que eran irrelevantes con la vieja son uhora relevontes conforme con la nueva. La mayoria de los juristas —incluso Félix Cohen, Dickinson, Cook, Llewellyn y Levi~ evando eseziben de la pr.om Jerome Frank norma. Supéngase, sin sino que, en cambio, cr con el resultado de que tereotipados y que caen dentro de una norma bien esta- Dlecida y precisa. Entonces el caso para el juez y el tribunal Hor no sera un caso “insélito” o “no contemplido”, Lo “sélito” 0 “insélito” de un caso depende asf frecuentemente di ddl tribunal do primera instaneia en una parte divergente antes que on la otra, Con las tres breves excepciones sefialadas en secciones ante- riores de este trabajo, Cohen nunca condesciende a un estudio de la funcién distintiva de los tribunsles de primera instancia, As, refiere @ los “standards” que son “aplicados a la sttuaci considerar oémo, en un caso particular, el tribunal determin cién, Otra vez Cohen cita con aprobacién un conocido articule para sostener que cuando ha ocurtid wn “acto ilfeito” o una sidn ilicita la solucién “depende de una ponderacién de las consi deraciones que tienden a demostrar que es 0 no es razonable tratat el acto como la causa del dafio. ..” #1, Pero, ibm sabe el ral que el “acto” en cuestién sucedié realmente? En todos esoy ‘casos, a menos que (por estipulacién de partes, “motion 10 dismiss! 10 de otro modo} el “acto” sea un hecho admitido, debe ser deter- te, por Jo menos en parte, {que deponen oralmente, fo que acudir a Ia determinacién de hechos practicada por el de primera instancia, con todo su cortejo de incertidumbres Esto, pues, no debe ser clvidado jamiés: la mayorla pleitos son, por lo menos en parte, “pleites sobre hechos” y las entencias dependen del modo como lot tribunales de prt instancia ejercitan su “discrecionalidad en cuanto a los heck ‘Aun en los supuestos en que las “determinaciones” del tribunal AM Yeon, en p, 250 (sin bastardlla en el 0 nan un caso “no contemplado”, ordinarismento el ejercicio de discrecionalidad proveo ef material del que luego el tribunal er tes", conforme a pstancia, Ni siquiera hacerse, idica que usard el tribunal superior sin una “determinacién” de hechos por el tribunal mayoria de los pleitos so ‘oun la gran mayorfa de esos casos excepeionales, que comprenden dificiles cuestiones referentes a la norma aplicable, son, en parte, “pleitos sobre hi brumadora mayoria de los pleitos, en consecuencia, la prediceién las sentencias eavuelve, en todo o en parte, una prof leces de primera instancia o de los jora- 4) por lo tanto, es raro que una prediceiin tanga alo a menoe que se pundan antcpar ess eee gE ible usualmente? Si lo fuera, deberiamos egar a la com lusién de que en la mayoria de los pleitos el abogedo de una u. Jabogado para pronosticar una sentencia va se le pide su opinién: 1) cuando ‘un contrato, pregunta cuiles son te niel cliente iF una conjetura riesgasa respecto de Jo que cada wna hard o dejar de hacer en el futuro. Frecuentemente tes, que tends escaso valor préctico; 2) acontecimientos que provocan amenazas de 182 © expresadas creenci we Frank Courts on Ti86 Jerome Frank algo més firme, Pero a menos que exista de que habra acuetdo sobre los hechos, la conjetura seguiré siendo dudosa, pues si, como es usual, los testigos que deben deponer oralmente dis- pueda conjeturar emo reaccionard ol juz ‘timonio. Especialmente es tambaleante Ia co no sabe quién seri el juez, en caso de que el Jo es mis si ha de haber un juicfo por jurado, desde que el abogado zo puede saber qué personas To compondrin; 8) después de rect bidas las pruobas, pero antes de la sentencia, 1a profecia del abo- do puede sex mejor. Porque ya puede estimar Ia reaccién frente Elo festges de ut joes 0 de on Jurado eonocida y olocado bap su observacion durante Ia vista de Ia caus is de la card el tribunal superior a los hechos ya ‘determainades’ por el jue jurado. En esta etapa, un abogado competente, experimentado, puede a menudo (aunque no siempre) predecir con exactitud”. Supongamos, sin embargo, que un abogado experto pudiera predecir acertadamente que en Ia mayorfa de cierta clase de casos en que no ha comenzado el pleito los fallos serin a favor de los demandantes. Aun asi, como no es probable que pudiera anticipar Ja suma aproximada de dinero a que asceaderd la condena en esos fallos, sus profecias tondrfan poco valor prietico, Porque poco satisfaria al cliente saber que probablemeate obtendra un fallo en su favor por un mento entre 10 y 10.000 délares. xt en parte algo que he dicho en la seccién con Cohen y a léteres deseribir su idea Ts casos en que aparecen nuevas en en cuenta otro género de casos, orm j ‘aplicable, aunque bien cohoci- Fe borross, vga, poco Clara en su contorno, B Aqui, Ia “interpretacién de Ios hechos” —la seleccién de los vacilante, y la predicciéa de la ia del tri- icién de Ta norma, Normas de esta clase cobran sentido Tos hechos adguieren actin .do publicado en 1904 llantemente esta clase norteamericanos hanss Jerome Frank I Mi@evecho incetitumbre ines escribieron después de 1904 0 de 1917 uo se hayan referido « tema contiene una idea que se parece mucho a Ie nocién de Wur- el, que ve al concepto juridico como si fuera una fotografie con los bordes coufusos **, se diposcabl Fe Eat osu cusCy Jerome Frank importante papel en esta fase del proceso decisional, es acertada Ja asercién de que la prediccién de las sentencias mejorar si las “actitudes valorativas” de los jueces pueden ser deseubiertas Sin embargo, In limitada utilidad de eso deseubrimiento para Jos propésitos de la prediccién aparece nuevamente cuando sefia- Jamos fo siguiente: El efecto inter-actuante, el proceso de entrela- zamfento de normas y hechos, tiene que ver con Ia “relevancia’, tal camo para los propésitos presentes Ia he definido, es decir, Ia selecet6n entre los acontecimientos pasados que han sido ya esta- Dblecidos —principalmente a través de la valoracién por el tribunal algunos hechos Iimitades que tienen significacién conformidad a las normas juridicas aplicables. Ahors bien, como hemos visto, en tanto que la determinacién de los hechos pasados sobre In base de una valoracién en cuanto a la ctedibilided ey Jo es. Los tribunales superiores las conclu a parte de su tiempo « antes de ambos, normas y Por esta raza los estudias (incluso los de Cohen) sobre esta clase de entrelazamiento de normas y hechos se refieren casi ente- ramente a los tribunales superiores. Es significative que Worzel, cn su tratado, deje franeamente a un lado los procesos de primera instancia: “debemos”, escribe, “excluir esos casos en que los mis. mos hechos son dudosos y que no se pueden determinar sino en 1 corso de la etapa probatoria”. m6 Véase nota 148, cupra. instancia y que Wurzel y los norteameriea 1 proceso inter-actuante munca han considerado. Bl reco- ‘este modo de fusin obliga a rechazar Ia teoria ‘adoptada en este trabajo hasta aqui con algunas que considera a la sentencia de un tribunal como ‘Producto de 1) ln apliciciin do tuna norma jaridica a 2) los 1 caso, La teorla conveneional simplifica al extremo, y Alsons lis verdaderas operations en que con: te In decisién de los tribunales de Pues Ta reaecién de un teibur itemente con una neta dife- con una reaccién no ana- (un “todo”, Hay rezéa muy rados a menudo no van més al Bonpuesias (0 gestalt) para legar a sus vere Casi lo mismo se hia dicho de Tas sentenJos abogados. ¥ icular es a menudo tinica, i juez habria experimentado !*, como tia producto Iégico. Pero eminentes jueces de esta clase’ cacién con frecuencia truba; sién que ~como jo una norm jurfdica aceptada, hacen apare cer esa decisién como légica y jurirtcamente fundada "©, Es om ” donde puede ocurrir eso “manipuleo’ Inconsciente o semiconsciente— a qua oral y cont Yidad en cuanto a los hechos”, su derecho “soberano” a creer & algunos de los testigos orales y a no creer al resto; pues su “fun- damento” seguir en pie si concuerda con alguna porciéa sustan- idecuadamente recibidlo, desde que (coma ‘vimos) el tribunal superior no fuez erey6 0 no creyé a esos testigas. La teorla convencional o ligica de cémo se arriba a la sent ia, combinada con los fundamentos dados a publicidad, pu Producir algunos resultados paradéjicos. Por Primera instancie, buscando realizar su ge ie manera de descubrir si dn, “he mz ng te tin th eedighin. Tare ops at con el resultado de que el ‘tribunal de primera instancia hubiera auti- correctamente la interpretacién que de fa norma harfa el superior, podrla haber hecho una determinacién de hechos en verdad, una que no hublera necesitado “manipa- yunal superior falla en favor ps”—, lo que habria conducido a una confirmactén de su senten- en favor del demandante. de los hechos relevantes de acuerdo con esa norma; pues norma lo mueve a concentrarse primasiamente en ese test- o particular, Supéngase ahora que cuando Mega cl instante lr sentendia advierte gue su interpretacién previa de la jci6m prest6 escasa atencin a esa parte de ahora importante, solo puede conocerla dactilografiadas, sustituto obviamente ina- oily por Yo menos sus “inferenelas testnnonialan™.Jerome Frosh deouado de la euidadosa observactn de Ia conducta de los test g0s en Ta audiencia, Hay més: si el juez Imbiera sido consciente durante la audiencie del significado de Ia cuestign fiction que ahora percibe por primera vez babria podido obtener, mediante 38 propio iaterrogatorio, vitales comprobuciones de que ahorn no puede disponer. Axi, si equivocada nociin de la nexma juria Pertinente durante la etapa probatoria puede conducir a una apre hhensién deficiente de los hechos. Empero, si, a pesar de esa defi conto aprehensi6n, el juer expresa fundamentos de hecho quo pueden ser epoyados racionalmente por inferencias extraidas de Algiin testimonio sustancial, competente y relevante, y si la norman juridica que aplica es correcta, su fundamentacién seri aceplade Por Jo comin en Ia alzada, Algo de esto puede muy facilmente ocurtir en las siguientes ci. cunstancias: después de recibidas las pruebas, una do las partes solicita “adecuar sus alegaciones a Ja prucha”, Por lo genera juez accoderé a esa peticién. EI resultado de esto a men up 8 parte peticonante ha desvindo un tanto su enfogue lel caso, es decir, que ahora invoca una norma el momento no habi gir la atencién del al tratar de aplicar la norma sustituta, puede tener di recordar la conducta de los testigos que prestaron ef relevante. Algunos jueces, por Jo menos algunos de los actuales, tienen ‘ua excesivo interés en ciertas normas 0 doctrinas juridicas. Lejos cho @ tnoerthlumbre 85 de “manipalar” Jos hechos con el propésito de hacer lo que consi- eran justo, dlormarin, mix ick Py hehea a ‘cumplir st fun- 3 inarlos —dlejarén a un lado los aspectos individuales ut, pata establecer, o reivindicar, o introducit feu norma jaridica favorita. De ese modo, la norma y los hechos jeden inter-actuar de manera poco deseable, “A este respocto tentedor, ra los jueces distinguiondo a }y Disraeli: “A Gladstone le gustaba el y deducir de él sus preferencias, Disraeli horror por los rincipios abstractos. Le agradaban ciertas ideas porque apelaban 8 su imaginacién. Dejaba a la aceién el cuidado de someterlas a Puede ponerse en duda que esas tajantes diferencias existieron realmente eatre €305 dos hombres. Pero suponiendo que existieran, podria decirse que cada juez es en parte un Gladstone y en parte, tun Disraeli. E} porcentaje de esos componentes varia de juez a fuez, y aun de tiempo en tiempo en un juez particular”, or causa de la artifieialidad inherente a las “racionalizacio- es” ex post facto, analiticas, logicas, de sus intutivas “corazona- EP © dete signe jst poimer ianca conten peor que initil toda exigencia de que hagan piibticos los funda- entos de hecho", La posicién de estos jueces hace recordar Ie vieja historia del juez veterano que a novato que nunca diera las “razones” de sus sentencias, pues los 202 Aero Patk Ph Co x, 8. ©, Corp, 190 F. 28, 290, 298 m 26 (24. Go cal pr cfg calla; Federal us cf emia proces (uotett) ed 180) °a Jerome Frank fallos probablemente seri siempre correctos, pero las ‘razones” ancia, cuando se agravian ante el licidad los fundamentos de hecho, ).. Experimentan la “frustracién del Ienguaje Loewenberg dice: “Desde la cuna hasta la tumba experimentames dos fuerzas antagénicas en firme conflicto: una, Ja tendencia de Mlegar hasta otros por medio de sonidos, de hacer una conexién a | través del profundo abismo que otra, la conciencia de cuén poco... Hega amo a [a primera ‘el impulso de hablar blar, Llam queriendo significar esas experiencias y que el quo habla... sufre cuando tiene con- apacidad de expresarse de modo comprensible ppara sus congéneres” "4, Considerése shora wna frase de algo que hemos discutido previamente; cuando no se les requiere que actien de otro modo, joyada por alguna prueba o: ial) justifica Ja sentencia. Sin embargo, ol juez puede haber sentenciado como Jo hizo no sobre fa base de tener en cuenta los hechos que el tr- bunal superior le atzibuye, sino porque aplieé 1) & hechos muy 2 Loewenberg: “Speech impulse and Tan ve een hon, Specs es, 2) una incorrecta norma juridica. En razén de no dar licidad su determinacién de hec luce Ja confir- sein de una sentencia que no habria dictado st bubira apl- a la norina correcta a lo que él creyé eran los hechos. ‘No obstante, creo que hard mucho bien exigir la publicacién Jos fundamnentos, aumque no constituye una panacea, porque ef acto de escribir su versién de los hechos tiende a inducie juez a eseudrifiar y criticar cuidadosamente ivaciones y confrontar sus ereencias con la prucba testimonial 4, Desde que el tema de los gestalts del tribunal de primera tancia es excesivamente complejo, no lo exploraré aqui en de- Pero esos gestalts no deben ser dejados a un lad jentan inconmensurablemente la imposibilidad de normas, pacidad de averiguar y, en consecuencia, la impredeci proceso de decisién’en los tribunsles de primera instancia, todo lo que se ha dicho en este trabajo sobre determinacién les de primera instancia deberia ser revisado desconcertante factor “gestalt”, 2 lngar sre ol 12 C188), Brad “Say with moses atBIB Derecho © incertidumbre xIV ido 2 wna equivocada nocién del tribunal de primera instancta Jacerca de los hechos? Supngase que, debido a esa equivocacién, a sentencia dictada en un proceso criminal manda a un inocente FI manejo que hace Cohen de las sentencias individual MMR la cfrcel por el resto de su vide, o que una sentencia en un las sentencias en pleitos especificos, individules— nos da la cave fMpleito civil lo arruine financieramente. Por cierto seremos moral- de s1 concepcién del apropiado planteamiento del problema moral de Ia administracién d sobre esas consideracio- .ocer las ‘implicaciones steméticns’ de Ta senteneia. Queremos ‘comprender la sentencia’ de ella les fuerzas sociales que le produje- ron y mis allé de ella Ja importancia futura para Ia sociedad en 10 en su més amplia significa. -as’, st lngar en Ja formula: de la conducta judi Cohen declara que “la sentencia que es ‘peculiar’ snfre des- , & menos que represente a uma nueva fuerza social, en cvyo del inocente que languidece en la mncieramente arruinado por un erréneo e Ta sentencia, como precedente, [porque “representa una nueva fuerza soci Los dramas creados por sentencias que fluyen de errores tleos de tribunales de primera instancia tienen, realmente, conse- sociales, EI enca causados por esas hacen estragos en Ta dad deberla tener vivo Pero Cohen revela poco 0 tuna signtticaciéa que y mejor compre Ja que reciben a menudo. Pero gnos vamos a dejar absorber tal manera por las causas sociales de wna sentencia y por sus ful ros resultados sociales genorales hasta llegar a perder do vis consecuencias précticas para el hombre que pierde un pleito de er Adlara que exe “conocimienty sistemities” no signifion una sit smatizaciin do la'clese a Is que hombres. come, Williston ban cont doves realmente ereadores del futuro”, ro andcousento, de eis ‘conects partatender ns bechon de goody fl. ese 38 Ci Ls Hos x ph te ee aa” OP echos espurios, esas “f 1 El'counbto demuestra que quiere sigilear “fucras socal” golpean horziblemente persona se atraviesa en el “rumbo Sipe100 Jerome Frank de un precedente” y es destruide por él debido a su aplicacién a hechos erréneamente “determinades”, Cohen nos haré estudiar avi- damente el rombo y prestark poca atencién a Ja victima ma Debe agregarse, para ser jstos, que a veces Cohen ha elocuentemente sobre el oprimido, con célida simpatia™ y, en particu Ja denegacién de libertades civiles a los humil- exposiciones acerea de la prediceiin de Is sex- temas: trata las dos iomadas. Y, a iviles, su princi parece radicar no en la situacién afligente en que se encuentra el particolar, sino en el deplorable efecto de tales privaciones indi- Viduales sobre la sociedad toda", Cohen se esfuerza por crea més dinimico que el convencional. ‘mos un cuerpo de normas “reales” det Jormales; y estas normas, ahora latentes pero que se harian enton- ces patentes, seri mas flex formales, Eas contendrin admitides y adaptables. He magnifico, menos estiticas, que las normas les sociales conscientemente programa de Cohen es Sin embargo, cualquier sistema, precisamente por ser un sis- tema, debe concentrarse en generalizaciones, en abstracciones. Negar el immenso valor de las generalizaciones es absurdo, Un poder judicial que no apreciara profundamente su valor no seria “Scieace and politics in plans for Fuerte, Rico”, 19 6 (1947); Coben: “Ametioanizing the white man, ante la Sccond Yoter-Amoriean Conference on Indian ibliogrfica, 56 Yale L. Jy pp. 910 y 913 (1947). abajo, srguyendo que “todo eazo afccta a la so- 16 decir ‘do la esposa ® his del ete erga 65 Hare. Eee, pp. 168 y i ler sonteccla em un pres penal ~aunqu haya sido resueta corectamestom yo sobre una seienci ‘que condene @ un inocente. * Derecho ¢ incestidumbre 301 macién del “rumbo de los precedentes’, puede tornarse pernicio- samente crue] cuando induce o ayuda a mantener el desinterés por itigantes individuales que plerden pleitos espect- ficos por causa de una equivocada determinacién de hechos. Las generalizaciones representan el departamento de venta I negocio judicial; Tas sentencias especificas, la ecializan en ef departamenta de jes de primera instancia, en el de venta al pot en Ia determinacién de los hect ‘al por menor. “que el afectan a los . lores sociales en juego en cada seleccién de procedentes”, De ‘eonsecencias que tiene fe el tribunal de primera ins- su opcidn, entre diferentes mnsidera Ia pre- |, un. caso relativo @ ‘én de un contrato, tn tribunal smpein, grande- or no descnozto sa val102 Jerome Frank fue fallado en 1990. Seri seguido como precedente en Ios casos sobre contratos de Brains v. Brawn y Fox v. Geese, que se presen- tardn ante los tribunales en 1952? ‘Tal como Cohen expone e) pro- bblema de Jz prediccién, ef pronosticador acertaré si responde co- srectamente estas ds preguntas: 1) euponiendo que el eibunal téculos opuestos a la prediecién quo el pronosticador debe superar para contestarla: el pronosticador fracasaré a menos que, entre ‘otras cosas, pueda anticinar cu! hechos en los easos de 1952. Salvo fetizar esa creencha, fo falta Ta base ela sobre si el tribunal de primera instancia y el tribunal superior considerarin “similares” los casos de 1820 y de 1952. Y el pronos- tieador no puede predecir Ta creencia del tribunal de primera ins- tancia sobre los hechos de 1952 salvo aue, por To menos, sepa lo que ciertamente no sabe— que los hechos de e508 casos no serén controvertidas y que los testigos que depondrin oralmente no se contradecirin, Cohen deja algo més al margen de su estimaciéa ética de ta spéngase cave un jnez.deshanesto, en sobornada y sentencia a favor de ciém, el tribunal superior, aceptando los fundamentos, confirma 118 Vase, por e. fy en p. 84. at 103 pero establece una nueva norma"®, La deshonesti- pernanece oculta y la sentencia de Bronze y. Silver se convierte en precedente. De ningdn modo perjudics su valor como precedente fa circunstancia de que, en realidad, la determi- Jnacién de los hechos sobre los que se apoyé la sentencia fueca [entcramente deshonesta, desde que su deshonestidad esti oculta. Pero lo mismo ocurre con los precedentes que se apoyan en una erréneamente, Ello do estimar el valor de Jas sentenclas como ‘obre hechos, un abogado experimen. famente Ta norma qua el tribunal la sentencia, Los casos que mis ocupan que esti en duda la norma aplicable porque no xn establecida o es oscurn 0 porque se anticipa que na o mis de una variedad de excepcional no la dicta un tribunal de primera instencia, tebunal superior. Esto tiende a probar (como vimos) que FR bucales superiores, y que las incertidumbres jt HB que endereza su aparato de prediceién son104 Terome Frank ‘normativas provocadas por osas sentencias, Puede ser que las téemicas de predicciin de Cohen mejoren considerablemente las profecias de las sentencias de tribunales superiores en esa clase do casos (es decir, en aquellas en que los acontecimientes pasados no han restionades 0, como 0 mente, no To son }, aunque dudo de que siquicra esas profecias se aproximen jamés a la perfeccién, porque, defando a un lado todo Jo dems, la incierta composicién de un tribtmal de apelaciones {asi me Jo ensefia mi propia experiencia como juez de tribunal de apelaciones) afecta a menudo le normna que el tribunal aplica, Mis 0 menos sin advertitlo, Cohen ha puesto de manifiesto que su interés radiea en el elemento normative del proceso. de ny, por lo tanto, prinelpalmenta en Tas sentencias de tribu- Ia toga judicial, ha tenido que apelar que a las incertidumbres de sus propias emociones subj do debié recocar ta sentencia de un tribunal inferior”. Las 105 palabras subrayadas demuesiran que Gohen estaba pensando en €l freno (sobre los factores “subjetivos”) impuesto por la funcién fudical a un jer que intogs un tibunal de apeliciones, donde hhechos son vsualmente “dados” por el modo -0, Cohen no dijo nada de Tas “emociones sul y ejercitan la “di Informados (o, al menos, semiconsetentes) de estas “emocio- ctiian en Jos tribunales de primera i “discrecionalidad en cuanto a los he- de hechos favorable por el cable, “Despi ruéntos casos desesperadas pueden gat residente de la Cimera de Representantes: tuna vez. que algunas de las miis notables victorias forenses las logré ‘en casos en que se Je habia sefialado que el éxito era imposible; y Sir Matthew Hale, en los primeros afios de su actuacién profe- cargo de causas que entendia que pero se volvié menos conservador fallados en contra de s ‘como Cohen, uno centra su interés en los tribunales st- tribunal de primera instancia se ubica en los margenes |. La relaeion entre las sentencias es entonces, para108 Jerome Frank luno, la relacidn de Ie que se ocupan principelmente los tribunales superiores: la relacién entre las normas aplicables en las senten- Gas asada y on Is present encuentran “dads” todas las cuales los hechos das generalidades, las las ve como uno de elaboracién de la an el centro, son vari formidades, estan en la zona marginal. Se numerosos elementos que entran en Ia Tos otros elementos, que ahora ocu- incfertos, impredecibles. Cohen, coma vim colégicos de las cat ‘oe participan en le e do dice que tales estudi terés en os estudies pa de fos hombres ae predeciz las d conocimiento de “miformidades pron blanco: much les que sean, tienen inacién de Tos Luechos, en el quchager rutinatio de los pleitos, de los factores psi- Derecho ¢ tocertidumbre 107 colégicos individuales vinicos que afectan las reacciones de los testigos y de los jueces de primera instaneia y jurados en cuanto testigos de testigos, habria estado obligado a admitir que ellos frustran sus esperanzas. ‘También probabtemente habria Negado a admitir que nuestros tribunales, por lo general, han hecho demasiado poco en lo refe- rente a la declarada “individuslizacién’ ca305, Se ha puesto demasiado acento en las normas (por Io menos péblicamente) y demasiado poco en adecuar esas nocmnas al s de las nevesi- itermedio de la amplia “discreciomalidad en cuanto a los rados, Pero los réiodos subroptiios no son al saludables ni Jemocrtics. “Otros istemas juridicos tales como los de la antigua Grecie y de Chi- ta~ han hecho abiertamente lo que nuestros tribunales hacen de manera furtiva ®*, En lugar de pasar do contrabando en las sen- ‘conformidad a sus términos expresos, autorizan la discreciona- |, La mayoria de las reglas setian entonoes francamente reco ‘on realmente en muchos cas # desembarazariames de procedimicntos que tiene parecido al de la hipocresta, de pricticas que pretenden hacer Jana cosa y hacen realmente otra. Aunque de este modo clandes- ino prodiizcan buenos resultados, pueden ser moralmente debili- antes, 190 Frank: Courts on teal, pp. 378-382 (1949). W06 Td em pp. 400-410,Son pertinentes aqui algunas palabras de Wiliam James: Proporcién ayudan menos que nues ++;Pues cada dilema real es, en este cién iniea; y Ia exacta combinacién ‘ideales defraudados que crea cada decisi ién es siempre un uni- ‘enso sin precedente para el cual ro enito norma grea ade ‘evada alguna” ¥". Tambs pertinentes las observaciones del individuales. Tas normas riggs das... una maldicién. De aqui que las fempre reconozcan Ta necesi a en juego el sentido de ucho tiempo he estado abogando por précticas ju- incess,endererdas fanearente Fee ae wneced dades de los hombres individuales y he eriticado Ia nocién de que auestros tribunales d ordinariamente ocuparse de los se- ", como si cada uno no fuera més que un ejemplar de un promedio o tipo ™, Por ello me senti delei- tado cuando recientemente Cahn, en su libro The sense of ine los juristas que han considerado a los hombres Go 103) y 950-260 en., pp. S21, 952-959 983-384, 380, 400-401 y 9) ‘Cahn: The sense of inpatice, p. 2 (1940). 108 Terome Frank “Las normas abstractas pueden, on verdad, prestar ayuda; pero en 4 enyo libro contieno abundantes referenci = guos y a factores psicolégicos distintos de } que escribieron profundamente sobre étice y usaron conocimien- tos sobre la psicologia de los individuos. Aristételes recomends- © ba a los estudiantes de ética y politica que estudiaran psicologia, Derecho ¢ incertidumbre 100 Autores antiguos y modemos que compartioron su interés en a Psicologia de los seres humanos individuales concretos Es revelador el comentario que Coben hace del Mbro de Cahn, Dice que Cahn objeta torpemente el uso de abstrac- ciones para pensar sobre Ia gente sin detenerse a “considerar que todos usamos abstracciones cuando pensamos sobre cualquier cosa”. Esto es injusto, pues Cahn da pruebas de que conoce perfectamente la necesidad de las abstracciones. Lo que muy claramente irtita a Cohen es que, como él dice, Cahn sea uno de los “psicélogos que escriben sobre ética”. Como Cahn no es ‘un psicdlogo profesional, esto signitica que Cohen tiene antipatia hacia Ia oxplotacién de problemas éticos con la ayuda de todos los conoeimientos sobre los mnodos cémo hombres diversas, indi- ‘viduos singulares, enfrentan Ios goces y ponas de le existencta 22, Aparentemente es esta antipatia la que lleva a Cohen a sefislar que “como muchos otros a los que la psicologla moderna se les Jha aparecido como una sorprendente revelacidn, el autor siente necesidad de arrojar a los resumideros de la desgastada historia 4 todos los filésofos y juristas que tuvieron la mala fortuna de escribir antes del descubrimiento de las glindulas suprarrenales -y do los complejos*. Nuevamente esto injusto para Cahn, @ pensadores anti- nales y los complejos, Lo que vieno més a enento es esto: mucho antes del ac Gonio qu ane peak ae evo considerado com seperado y aparte de Ia 302 Sides periciona, Véaso Praak: Courts on fraJerome Frank Su Retérica, Nena de sapiencia ssicolégica, incluy rade abservaciones sobre los caprichos de los jueses Contin nt jueces. Contiene una Derecho ¢ tncertidumbre a1 que “todo, aun entre los mis grandes hijos del hambre, es incom- relativo; todo es posible en materia de contra- taciones, toda virtud tiene como vecinos a ele- § mentos het ‘odo herofsmo puede ocultar puntos de | § pequetiez; todo gonio tiene dias de visién estrecha”. El doctor “Ninguna de ues ée no es casos infinitamente 3 alguno sobre . Describié 1o que en estos dias lamamos “corazonadas’, cexplicando que una decisién basada bbre experimentado puede ser mis tomada por un hombre sin experie de Aristételes se encontra los entrelazamientos del “sentimiento” “razén". Leibnitz utilizé el concepta de después Jo hizo Schopenhauer. Francis Bacon, con sus “ los de la tribu”, bablé a menudo de cémo las emociones ento"; de una manera deci- didamente “moderna’ que “la disposiciéa de un hombre y las secretas operaciones de su mente se deseubren mejor cuando esti en dificultades que en otros momentos”. Sic Thomas Browno i través de todas las épocas a autoseflsn... hacen mismos como respecto de jue-tm hombre “deberfa comprender no hombres, sino sus propias diversidades ¥ endntos hombres distintos ha sido 61 mismo”. Diderot esczibié } Oliver Wendell Holmes afirmé: “Hay un gran mundo de ideas que no podemos recordar v lamente, que est fuera de los Iimites de la voluntad. Pero ellas influyen en nuestros pensamien- tos conscientes como los planetas invisibles influyen en los movie inientos de los que estén dentro de nuestra esfera de visién, Nin- gin hombre sabe cuanto sabe ~o cuintas ideas tiene, mis que evéntos globulos rojos circulan por sus venas, La mente esté le na de remembranzas irrevocables y de pensamientos impensables, que toman parte en todos sus juicios como fuerzas que no $0 pueden destriir” 2, hecho algin progreso sustancial. fente un arte, y todavia so halla en su infancia o adol ‘. Ademis, démasiados psicélo- comparten con Cohen un excesivo anhelo por dadcs, un anhclo que condvce s aparter aun lado Tos individuos, Los psicoanalistas como grupo prochiman ese . Segin David Riesman ha dicho en alguna parte, ellor “se ocupan tanto de la gente sin importancia que estén = escuchando las charles de esa gente, sus ismos” "2, Sin embargo, parece que aiin eniftstan (a lo Cohen) un rayor deseo de ipios” que de satisfacer las necesidades de sus Olvidando lo que los antiguos médicos griegos. fon, aparentemente ban legado a desatender . Lit, Supp p. S97. lumens: “Des paichosbalysis curs?! 8 Commentary, p. 487ua Jerome Frank |; Derecho ¢ hcestiduntre ms el precepto: “el médico debe generalizar la enfermedad e indivi- dualizar el paciente” ™, Faltos de comprensi6n por los pacientes individuales, algunos psicoanalistas la compensan “aplicando las oglas terapéuticas mecénicamento”#¥” y publican descripciones do la manera cémo estas normas foncionan “en términos de una situaién ideal”, dejando a un lado el hecho de que “lo que | oscuros” 2." Dustrados jueces de pri se supone que sucede en teorfa demasiado a menudo esti muy |B admitis que existen esos “poderes oscu! toma de devocién de lo irracional. “Ninguna paradoja del pen- lejos de ocurrir en la préctica”*, Cuando tn miembro de uz | chardn toda la prometedora ayuda ofrecida por mismo grupo dijo que “la propia personalidad del analista... Ja comprensién més profunda de Tes seres humanos > sin puede afectar el biencstar del paciente, un analistareplio6 (do |p Sejar de recenocer que ie ser perfecta” 2, El uso de fa palabra dicaci6a de una creencia ta de sus pacientes, asi como el problema de ‘procedimientos” Debemos tener cuidado con esas fallas demasiado humanas 105 tomar nota de que la discrepancia es corriente entre las “escuelas” de “psicologia”. pensar que las sentencias son mera o Pero esto es claro: los psicd agudos, como resultado de j un paciente y devoto estud posible, qué motiva las diversidades entre los individuos, “qué seurre en sus mentes". Una consideracién éticn de nuestras tar eas diarias como abogados y jueces supone penetrantes conoci- mientos psicolgicos de la conducta de individuos, tanto nuestra como de otros. En la brisqueda de esos conocimientos queda 401 Maller: Science and criticem, p. 149 (1943), revclada Ia existencia de mucha irracionalidad. No obstante, el t the snlddle", esfuetzo por Hegar a ellos no es (como algunos acusan) un sin- 48 Holmes, 0. Wa Medical essay, p. 275 (1861), ota 185, en 433.XVI ‘Cohen considera importante una “aproximacién cientiica” al estudio de la conducta de les tribunales, Es acaso “cientifico” rechazar idio de los elementos inciertos que hacen insoste- quienes nunca han visto uo sobre hechas” que no incluya {que no se trate de-un caso de vie Jo do prejuicios raciales, o referente a gremi hombre rico contra un hombre pobre, ete.). En su s lio, 0 de estimu- obreros 0 @ un ‘campo". Para explicar la conducta de eléctricas individuales, Maxwell, uno de 1c grandes fisicos del siglo 21x, invemié este concepto de "campo" de “Fuerzas". Cohen eres que esta idea, aplicada a Ia puede ayudar a predecir sent €l concepto nuevo concepto, el fica para so 4a descripcién de los fenémenos fisicas no es i campo en el ‘espacio entee las eangas y jeulas.” Como Coben también ita a Kurt Lewin, quien muy entusiastamente ha explotado 24 Einstein e Infeld: The lation of phy 2 By gee hae F physee, p. 250 (1938). { *gobernado po Derecho « incertidumbre us este concopto del “campo” en psicologia, valdré Ja pena sintetizar las opiniones de sobre a prediceién de la conducta de “aristotélica” y Ia fisica “modema”, dice Lewin, la “pertenencia a una clase dada era de importancia critica”, Conseeuentemente, lo que no se acomodaba dentro de una clase era “excepetonal” y, por Jo I, es decir, no se comportaba de acuerdo con una “gobernado” por efla. Para Aristoteles lo o frecnentemente era “legal”; lo que ocursia ra “legal”, sino una cuestién de azar. El acom- ual, siendo nico, era ast “ilegal’, esto es, no ley”. I.a ciencia no podia hacerse cargo de él. jente, no puede haber ciencia de Io tinieo, del aconte- , deb individuo, Este concepto aristotélico de la .¢ Lewin, tenia un “carheter cuasi-estadis- frecuencia numérica (0 promedios) y inlrecuente” o “particular”. Pero, dice “el espfritu de las estadisticas fundadas en la frecuencia”. Cada acontecimiento particular so estima ahora “legal” y “el concepto de legalidad ha sido separado del de regularidad”. ‘La fisica “mo- dema’, dice Lewin, insiste en Ia “completa ausencia de excepcio- ro no equipara esa ausencia a la frecuencia de los acom tos. Su propésite es “predecir Jos casos individuales”, psicologia es todavia en gran 208 Lewin: A dynamic the of topological poychology (2930)18 relaciones funcionales; debe encarar fa conducta i ‘una funcién de un “campo” de “Fuerzas fisicas”, Lewin, tomando de Ia fisica matematica modema el estudio de los aspectos no-mé. trios del espacio, llamado “topologia”, propone na “topolo- gia psicolégica”, La “totalidad de hechos que determinan la conducta de un individua i Psicolégico. El “espacio a su “ambiente psicalégi Pslcologia puede “expli conereis ... a condicién mementénea de la situacion psicoligica’, Se puede asi, sostiene Lowin, com. festar esta pregunta: “;Pora qué, en una situacién momentinea dada, esto es, en ol caso de una doterminada persona (P) en cierto estado y en cierto ambiente (A), oourre precisamente esta conducta (C}? El problema es reprecentar le conducta (aconte. cimfento) como una funcién de ta situacién momentinea total (Cay (PA la buse de una analogia tomada en préstamo de a”, se encuentra una promesa de que la conducta de un hombre determinado, en un momento determinado, puede ser pronosticada exactamente. Para Cohen, esta y este amétodo para obtenerla soa muy atrayentes. ‘No sélo cita a Lewin ‘con aprobacién, sino que explota su nocién de “espacio vital” Refiriéndose a la necesidad, al prodecir las sentencias, de una “exploracién de patrones de valor do vigencia colectiva’, Cohen dice que “esa exploracién podria indicar cémo ocurre que cuando alguien entra en el espacio vital de una funcién paiblica, Hevando 4 ella cierto impetu y energia, el espacio vital de su funcién le impondeé a é1 su geodesia.., Es asi que cuando un hombre se pone Ja toga judicial... encuentra que la presién del espacio de su funcién io compele a seguir sendas que, desde afueri de eso espacio, parecerian absurdas"*", Y en su discusién sobre los 57 80 Yole L. J, en p. 251, Derecho « tncertidumbee ur “rumbos” de los precedentes, adopta la concepeién de Lewin de tuna “psicologia topolégica” 2, ; La ides del “campo”, aun en fisica, es una analogia o meté- fora", No estoy sugiriendo que, por ello, debamos la, famiento™, Utilizar cualquier meti Erlikca Seat emule de la conduc beens, sin mn ' ofiece peligros obvios, pues la metifora puede fécitmente conducit 2 conclusiones erréneas cuando se la trasplanta a un drea del pon- samiento diferente, Tal trasplante de la metifora det “campo” debe provocar especialmente nuestra desconfianza, pues un des- tacado fisico-filésofo, Bridgman, ha advertido acerca de marcados defectos del concepto del “campo” que han eparecido en la fisica misma", olvidémonos de estos reparos, por el momento. Aunque tno ests de acuerdo con laineretacion ue Levin bace tanto de la Fisica do Aristteles como de la fisica “moderna”, puede 2 Pan oe ome eon 8 " the social order (1936). FISD vara ene ptt eines aoa al p me “La sugestién de Faraday de Iineas . om spp 56.50, tt etn, yt SB ote)120 esas particuias, Sefalé los aspectos de la expertencia tini viduales, disyuntivos, y se a los “puntos singulares” de In existencia, s ecuaciones no encajan. En un “ clas que usualmente son des- pueden asumir una importancia dominante. Era necesario, dijo, mas “estudio de las singularidades e inestabilida- es, antes que de las continuidades y estabilidades de las cosas’, Expresé que “el limite de nuestras facultades nos fuer- 22.0 abandonar la historia exacte de cada étomo y a eontentamos con estimar la condicién promedio de_un grupo de Atomos” 2”, Esto reqnerrs, seis, la aoeptaciin de la “exstenea de clerta clase de Promedios estadisticos, Maxwell urgié que ellos deberian conside- rar I I, desde que “es manifiesto que la existencia stables hace impostble Ta prediccidn de acon- foturos, si nuestro conocimiento del estado presente fs s6lo aproximade y no exact EI desarrollo poserior de la electron”, que sui futuro curso es incognosetb! hoy dicen “no os importan los individuos”; que trizo de una ley que gobierne la conducta individual sobre estar obtervaciones, vise Frank: Fate nota bibliognica, 15 U of Chi Derecho « incertidumbre ico Irving Langmuir afirmé hace pocos atos muchos fendmenos fisicos estin “sujetos a las leyes del a ‘onosticables. Obs. dcfinidas e invariabl turalmente como objeto de sus estudios aquellos campos que pro- metfan mayor éxito en su biisqueda de leyes”, y logné su propésito “eabalando con fenémenos que dependian del comportamiento de fenormes niimeros de dtomos sates que de tom ese modo, los efectos producides por los ditomos individuales fuera de los promedios se hicieron imporceptibles, fueron dejados a un lado y se Tograron “leyes” puleras, Parece claro, entonces, que la fi Lewin y Cohen se puede acaso aplicar el comentario de Bertrand Russell sobro los psicélogos: que “son aptos para dar por su puesta una fisica anticuada que hace aparecer a sys-problemas més faciles de lo que son” Si, siguiendo ef dudoso ejemplo de Lewin y Cohen, tomamos ica Ia metéfora del “campo” concluiremos que ‘lla no nos permite predecir lo que harén jueces 0 jurados indivi- duales. Mis bien ditemos que la reaccién de tal juez 0 jurado, durante el perfodo de prueba en un pleito ordinario, se parece a a do un electrén singular cvyo futuro curso “no podemos autici- at”, ¥ que ese pleito esté usualmente en una “condicién inesta~ Bio” ue hace imposible la prediccién de su resultado. ‘Aun un partidario tan ardiente de Iz analogia del “campo” como Brown concede, por un momento, que los desarrollos de la fisica obligan a abrigar una duda sobre la capacidad de predecit do una “teoria del campo unitaric", véase Infeld: “On Einstei’s new Uheony, 18 Am. Scholar p. 423 (1950). ‘Langmuir “Selenes, common sense and decency", 43 Science News Later. 3 (1943) ‘Humell; Analyse of matter, p. 198 (1927).tat Terome Break perfectamente le conducta de wn hombre individual. “La veri cacién de que la causalidad o predecibilidad dinsinica estricta no existe en ciertos procesos microtisicos genera Ia duda’, dice. “Des- ‘cuando un juez 0 un jurado. la “diserecionalidad en cuanto Jos hechos, la opcidn de creer en un testigo y no en otro? Pero no necesitamos depender de la fisica modema ni de los tisicos modemos para Hegar a la conchisién de que hay una inde- {erminacién impredectble-en las reacciones humnanas. La analogia fisiea no del id feas. esto, no todas las respnestas de ua hombre eseapan prediccién, Como dice Weiss, “los actos y los rumbos de los hombres son, en alguna medida, predecibles:.. Un hom- bre, para estar fuera del alcance de toda prediccién, tendria que quebrar toda pauta, incluso la pauta em materia de quebranta- miento de pautas... En cierta medida, todos nosotros. podemos ser contados.., Pero nadie es... completamente predecible.... No importa cufin comprensible y detallada sea una clencia; nunca ‘nos capacitaré. para conocer completamente la naturaleza y actos de los hombres... Ellos no se encuentran meramente fuera del aleance de las ciencias actuales; se hallan fuera de) alcance de uoa iencia absolutamente perfecta © ideal... Las predicciones se refieren a situaciones generalizadas, clasificadas, abstractas ... en tanto que lo que acontece es especifico, conereto, produeto de ac- 22 Brown: op, et. spre, not 208, 2p, 998 Bis Edy cn p05 ostarla en el iginal, Derecho ¢ incertidumbre 3 tividades irrepetibles, d 1p que antes era sélo las las tentativas de decir exac- tamente lo que ocun ‘encuentran bloqueadas par el hecho de que lo que acontevera es més concreto y detallado que Yo que tualguier predicotén pode pesiblemente decir... No podemos anticipar qué resultados concretos se producirén, no porque nues- tras mentes sean demasiado débiles sino porque es0s resultades no tienen naturalezas concretas que puedan conocerse antes de su ocurrencia” #4, Cohen cita a Lewin con aprobacién, Pero, a Lewin, Cohen no desea aparentemente abando cen Ia bisqueda de la prediccién de sentencias individuales. Y jonas que coinciden con Cohen en materia de predic- jencias se han apoderado vidamente de la anslogia formas de pensar propias de los fisicos modemos. Estas -«- que hacen conereto ppiensan que observando una multitud de docisiones ju- ‘modo que la mayoria de rersos Dleitos especificos jades pueden entonces, podemos obtener promedi Ins diferencias entre los fallos de nnedios supieran, por lo mi les hechos pasados de cade sido “determinados” en cada caso por el tancia, Nadie, sin embargo, puede saber nadie puede establecer su relacién con ( comin los factores “promedio” —las regularidades ow des— se meaclaa con las reac no promediables, del juez de ‘ecto del testimonio oral, e impiden pronosticar la sentencia. El método de promedios se encuentra, ‘nado con Ja teorfa de Ja probabi cen sus Principles of Science, escribid: “Las tentativas de aplicar la 2 Weim Man's frecdom, pp. 35 (1950).12 Jerome Frank teorfa de la probabilidad a los resultados de los procedimientos {udictales han demostrado ser de poco valor, simplemente porque ”. Cité a Laplace, que diversos intereses ¥y circunstancias, complican las cuestiones relativas a ese tema, hasta el punto que (en cuanto a Ins probables sentencias) ellas son casi stempre insolubles”, Jevons continuaba: “Los hombres quo actéan en un furado o que deponen ante un tribunal estin sujetos a tantas influencias complejas que no puede armarse nin- guna férmula matemética para expresar las condiciones reales” Respecto de los jueces y jurudos sefialé que “hay sutiles efectos catdcter y manera y fuerza mental que desaffan todo andlisis” No deberia ser necesario recordar a Cohen !a inutilidad de Jos promedios estadisticos para tratar de anticipar sentencias par- su padre, M. R, Cohen, habia dicho que una i iduales; ingibles de las cosas", y que “ningén numero de nor muede detorminar exhaustivamente In plenitad de la exis tencia indi jogadas admitan las predicciones individuales , deberfan considerar el ejemplo de los psicé- de profetizar las conducta de los individuos, ‘logos se han convertido en maestros de las técnicas estadisticas. Pero en materia de trabajo del personal y ‘en oftas cosas no ban tenido éxito en su propésito de anticipar qué hard una persona individual ea situaciones particulares futuras, debido al desconcertante ntimero de factores variables, no antici- 216 (2° of, 1924). Véase A Eneye. of Unified wersonal adjustment, pp. Derecho ¢ inzertidumbre 135 Fascinado por el exitoso empleo de las matemiticas modemas, en las ciencias fisicas, Cohen (parafraseando a Platén) escribe tomard por una proposicién” #4, Aristiteles (que en esto aspecto peligro cuando Gistinguié entre la justicia “legal” y la “equitativa”. La “Justicia legal”, en las transacciones “entre hombre y hombre”, dijo, radiea en Ia igualdad matemética, de acuerdo con la cual “no importa st es un hombre bueno omalo” el que ha violado vna norma - dette Shoacaeecmi shire wp fous ye FRevteneclentes 9 tna soln clase, Bemasigdo amplias y heterozé demas lamente homodenea. Si las clases son ‘stedigrafo Bard muchas malas con demos sin cesar que ts eal Ser conte en tegriad tras leas,126 Jerome Frank lusles ‘inicas que demandan un apartamiento de las normas ; Para una democracia, Aristételes es mejor guia que Este, que exalté a Ins matemiticas, buscnba una ciencia exacta del gobierno, concebida de manera su estado ideal era totaitario; dete Hexibilidad. Aristételes, mucho log organismos vivos que en In correlativamente mayor simpatia por In democracta es accidental que Aristételes subrayara In acompaita usualmente al anhelo de predecic en forza precise la conducta de los seres humanos individuales en toda Esta creencia, por lo tanto, acompafia a completamente determinista, que estima dida de real opcién para los seres hun inclinacién matemética frecuenteme expresiones como “ingenieria social presiones que indican «que los seres {a lo Platén) como los tratan los inertes que deben ser manejados 0 cor Sh: ft tet te Shor kay ft en na) St ease ‘Usetorre v. The Vietoria, 172 F, 2d. 434, n. 1040 ease, por empl, Brown: op. ct aura, nate 208, p25 Derecho ¢ incertidumbre ar Peso Cohen, en str peligroso descuido de mis cerea del pensamiouto de Platin que esto pese al hecho de que, cuando Cohe cidn de las matemiticas al pensami Principalmente los resul de lo que he Mamado “s quiere vtilizar esos resu = dice Cohen— es su desarr las por las cuales muchas diterentes explicaciones del mismo acontecimiento fisico pueden ser correlacionsdas, de modo que por la posi un acontecivaiento en cualquior sistema fisi su posicién y direccién en cualquier otx que sera posible, de manera similar, matematizar el proceso judi- cial, Esto es, espera que podamos usar las divergentes perspecti- vvas humanas intercambiables, que podamos obtener “tradueciones de una perspectiva a otra perspectiva” #*, Asi, Cohen parece decir, si conocemes el “campo valorativo” de un determinado juez de ptimera instancia, podremos algtn dia, por “‘traduccién”, deseu- brir un método de dar por descontado y, por lo tanto, predecir, Ia manera como su “campo valorativo” alectard su versién de los he- chos de wn caso #". Cohen sugiere que ese resultado "no es un sueiio vacio”, aunque hoy este trabajo de “traducir” se hace “tosca, ruda e implicitamente” 8, Tal ver pueda decirse que Ia creencia de Gohen en Is posibilidad de esas “traducciones” es solamente otra Jorma de Ia creencia infundada de que todas las reacciomes “privadas’, escondidas, idiosineréticas, de cualquier hombre pue- den hacexse piblicas, es decir, que esta clase de “subjetividad” ahora ineluctable seré climinada algin dia ™*, +35 CE Cohen: Ethical systems and legal ideals, pp. 230 y 235 (1933). pp. 243, 244" STI. pp MOY ee ey on; sg, rla 23, ep 22, ta I en State sta 38. 7Jerome Frank Derecho ¢ incertidembre 339 la creencia de que de ese efectos de las reacciones temor a To inieo, por causa inventado toda suerte de ingeniosas y complicadas explicaciones bidimensionales de su divergencia respecto de esas ‘Asi (olvidando por el prestadas decir esto de Cohen y a fiteres: al los tuibunales superiores, su pensa nal; cuando ocasionalmente consideran sentencias 2) También puede ser sugerido esto Einstein ¢ Infeld dicen que Ja fisica fen conceptos euclideamos, es valida como iastancia fe, es decis, si se la restringe en su aplicaciéa". Similarmente . podemos decir que la teorla convencional de Ja elaboracién do ;culares en pleitos particulares, son Ia sentencia y de la prediccién de senteneias es buena siempre que ‘no comunicables fntegramente a otras per sefialando cémo esa prictica puede volverse cont rrollo en las matemiticas modernas de la idea geometria no-euclideana** ha provocedo disc criaturas bidimensionales, tridimensionales y multidimensionales, cada clase con su pecvli perspectva, Einstein ¢ Tnfeld dicen que si “criaturas bidimensionales” tuvieran que afrontar nuevas ex: Periencias que no encajan en la geometria bidimensional que han conocido “harian ciertamente todos los esfuerzos posibles para cesta teoria 2 las sentencias de tribunales do primers instancia, en los que se encuentra dolorosamente presente la dificultad d\Binssin lois: op. oe supra nota 221, en ps 252: “Ta vila sworn ex um eato expec) ime do ia mac ®10 Jerome Frank Derecho ¢ incertidumbre 13 tradictorias sobre esos acontecimi los propésitos de la sentencia, caso de 3) en tal supuesto, para mos “hechos” de juez de primera i que deben merecer ida- superiores 4, y numca consideran los gestalts de los tribunales de primera instancia. Esta actitud de Cohen y Cla, nos recuerda lo que James dijo de los pensadores que insistian en que invariabler Ja naturaleza es ordenada y complemente comprensible por ol james, su “sentido de cndn gustoso ... jera que tratar con una naturaleza de especie”. Cuando domina a esas personas semejante estado de nimo, no prestan atencién alguna a los aeaccimientos individua- les tnicos, no nonnales, impredecibles, ‘que son apela cieencias de los tribunales de primera instancia®®, pues estas cereencias suponen la “éiscrecionalidad en cuanto a los hechos” de 105, en la que raramente interfieren los tribunales de alzada; 6) para que Tas cosas sean todavia mis complicadas, esas creencias 2 menudo son apenas las creencias aparentes, pues el elemento gestalt oscurece las eroencias reales; 7) Ademés, Tas ‘ereeueias, reales 0 aparentes, a menudo no son y Ia sentencia es apelada, ust superior supondrd ficticiamente que el tribunal inferior tayo una creencia, fundada en alguna parte seleccionada del testimonio xv Hagamos acopio de resultados. De muestro examen de los igammos_acopio Si se juntan SX ios en primera instancia emergen los siguientes rasgos juntan todss es de que quienes hablan ct futuras en casos todavia 1 la certidumbre za de predecir las sentencias shan exagerado grandemente 1 testigos no reaecionan uniformemente ante os aconte- jeutos pasados sobre los que atestiguan; 2) En Ja mayorla de ‘os testigos dan verbalmente al tribunal versiones con- tworla” de Ta fsion y Ta “vieja 244 Tay wna diferencia entre Tt a, fecrla” de Tax sen es, ie gravitacionales son débiles, solo puede core ea Rae 248 Por fo menos en etanto $6 relive a inferencins “testimoniales”Consideremos una norma juridica impecable, que sea razona- ble y completamente satisfactoria desde um punto de ppor ejemplo, las norma que condena €] homicidio o la que prohtbe a un fideicomisario obtener ganancias personales mediante el 180 de los fondos del fideicomiso. Si, debido a una determinacién erténea de los hechos por el tribunal de primera instancia, esa noma se “hace efectiva” mediante su “aplicacién” a hechos es- purios (es decir, que no han ocuride), de modo que se ejecute aun hombre por un homicidio que no ha cometido, 0 que s¢ condene a otro hombre a pager $ 25.000 por el uso indebido de fondos del fideicomisa que en realidad no fueron usados inde- bidamente, gqué pasa? Que, en verdad, Ia norma es puesta en accién equivocadamente, aplicada indebidamente, con consecuen- cias humanas atrozmente injustas, que solo en raras ocasiones pueden ser reparadas por los tribumales superiores ™*, Sorprende que Cohen, precisamente, no esté interesado en ‘en es0s infortunados productos de Ja 1u libro critica severamente, y con fos y Juristes que a) se conforman ‘jas de esas normas cuando: abre una amplia gricta ent ica juridica y sus propias utilizanda sus propias palabras: “Las pot cho” —recuérdese que define “derecho” como mormas— nunca son “irrelovantes para la critica juridica"™*, La “valoracién del 26 y 88 ( 1 Contemp. F tems and Tegal ideas p. 69 (1033). Derecho ¢ incertidumbre 130 derecho, en tézminos de su contenido expresado, es, en siatess, inadecuada y falax... porque descuida problemas juridico-éticos tan importantes como... 1a naturaleza de su vigeoda”™4 La “valuacién del derecho en término de su contenido expresado se desbarata en los casos cruciales seucillamente porque los efectos reales... son dejados a wi + To que hace inadecuado @ un su simple calidad de abstracto sino el hecho de que Ja abstraccién en cuestién no es exhaustive © representativa de todas los valores implicados en el derecho”. le “a standards que, abstrayendo a partir de todos los resultados del derecho, valoran Ja forma o el contenido expresado 0 el propésito del dere- cho..."™*, Es apreciable que haya “orecido en este pais y en este siglo el reclame por un andlisis de diserepancias antiguamen- te no consideradas *' entre el “derecho en accién’, entre Jo que Tos tribunales dicen y lo que hacen... Sin ‘una clara visién de ideals, p, 237 (1993). Pound, Tibrof” eome opuesto al “de:ass Tosome Frank sistencia en la primacta ética de los resultados juridicos reales ..7#6, “La omniseiencta, aun en el estrecho campo de la técntea a, se encuentra negada al hom! casos en que los. propés frusttados por errores esencial subrayar “el valorar algo inteligent jebemos saber qué es” mera condicién” de un juicio inteligente es “que separmos de qué estamos hablando” **, Deberlamos, “en consecvencia, deseartat como no verdaderas todas las demandas de obtencién de certeza yorla de los errores de la eritiea juridica se origina simpliticacién de cuestiones que deberfamos aftort una “prucba... ale se quiere comprender ~ (Este) método conduce a una Jas sexes hutnanos afectados por el dered quisito primario de ta vida buena y particalarmente de obtencién a través del derecho. suposieién de que Ia paz cuada para toda activida arreglo de... las disputas es la sola norma de derecho. Lo que ef derecho deberia asegrar... es el correcto arregio de las Derecho e incertidumbro 135 disputas" *¥, “No puede cumplirse mejor servicio en beneficio de los nobles ideales que liberarlos de las pretensiones extravagantes ‘con que han sido reeargados por sus perseguidores, mis emotivos que sabios”*™, ‘Veamnos, nego, to que Cohen afirma sagazmente: deberfamos valorar todas Jas normas jurfdicas por sus consecuencias humanas prdeticas; el mero contenido o propésito de una norma, por es- pléndido que sea, no basta por si solo, sino que lo que iateresa son los reales efectos de su vigencia, los reales resultados en la accibn; el standard adecuado para valorar el trabajo de los tribu- les n0 es el arreglo de las disputas, sino su “correcto arrcglo” feetuosa “técnica jurfdica”, causada por Ta falibilidad huma- a producide “numerosos casos” de frusts adimirables fa gCémo compaginar estos comentatios con las pricticas de Cohen como critico juridico, con su renuencia a reconocer las el impacto en la “buena vida” de errores atribmibles a las “técnicas juridicas” de determinacién de hechos por los tribunales de primer gGbmo explica Cohen st constante negativa a poner a prueba sus propios eviterigs de critica juridica con la “confirmacién empitica’. por medio de la obsét- vaciéa inmediata de os tribunales de primera i accion y 2 hacerse cargo de la relacién de Tas ewando determinan los hechos, con las sentencias de Tos misinos y ‘con las de los tribunales superiores? 2Por qué, al valorar Ia “cou: ducta judicial’, no conoce —mediamte una observacién amplia—, siguiendo al pie de sus propias sabias palabras de que “para valorar algo intetigentemente debemos saber qué es", lo ‘que ocurre en os juicios euando los testigos no estin de acucrdo? EI libro de Borchard Convicting the innocent aparecié en 1932; sus revelaciones debieron haber estimulado a Cohen, a Int luz de Ias observaciones acerca de la verdadera actuacién de los ttibunales, a reexaminar sus eonceptos sobre la “conducta judicial”. 28 1a, en p. 59. m0 Iden pe 72136 Jerome Frank {Por qué no .onsideré Cohen les revelaciones de Borchard en st propio libro publicado en 1933, 0 en sus articulos publicados en 1995, 1937 y 1950? gPor qué ha dejado de ver que necesariamente git exrores en su propia “eritiea debido a su impli " icién, de cuestiones”, judicial”. Por Yo tanto, no soporta contemplar que —por causa de Ias disputas sobre hechos y de la falta de uniformidades en el ejercicto do Ta “discrecionat gestalts) en ta mayoria de los pleitos, y b) no de Ia incertidumbre de Ja veguedad de algunos precedentes 0 fe qué precedentes aplicarén los tribur ‘como ha legado a creer) que fa tl p fuente de la incertidumbre juridica, en- tonces esa incertidumbre no seria ahora perturbadoramente pe- de predicciin de Cohen, redu- nero, haciendo asi posible la debido a su temor més 0 acién lo obligue a reco Derecho ¢ incersdumbre nT tidumbre de itigios y, por Jo tanto, de la incertidumbre hha cerrado los ojos a Ta in los caprichos y vir anca,y lanza na “pale ywienes tralan de llamarle 3a atencién sobre esos caprichos y vicisitudes no es el tinieo que subraya el papel de 12 moral Sitigados grarfo" =", Pero ghasta dénde hemo: mento personal” de la determinacién judicial de os hechos? gLo hemos logrado en nuestro uso del jurado? ™, En nuestras es- enelas de derecho o en las de otros lugares, ghemos entrenado a jucces de primera instancia para que tengen presente “personales” inconscientes con respecto de los tes- tigos, y puedan asi, en forma consciente, superar esos p Ningim hombre honesto y sensato negaré que es ‘moralizar las normas jurfdicas. Peto esa necesidad ba ganado ya amplio reconocimiento. Ks mncho més importante hey procla- mar la necesidad, casi completamente descuidada, de moralizar el proceso que conduce a la determinacién de los hechos en nuestros tribunales de primera instancia,138 Jerome Frank xIx Desde que, sea por lo que fuer, Cohen ha cerrado Jos ojos al problema moral que se origina en la defectuosa determinacion de los hechos, y de ese moda ignora en gran medida ese proble- muelto de todo cargo de icresponsabilidad moral directa por minimizar deliberadamente su gravedad. Pero ahora in valicntemente, como corresponde a un eminen- ido en Ta moral **, ino fuertemente a creer que, debido a las debilidades fhumanas no erradicables, numca podri alcanzarse nada parecido a ‘bunates de prime embargo, creo que muchos de esos dramas podrian ser evitados liminando algunas de sus eausas, o reduciendo algunos de sus efectos, de modo que, por lo menos en cierts meditla, no necesi- ymentario de Learned Hand: A ese fin he sugerido, en alguna otra paste, reformas: 8 5 me sea presentada en el ) lograr que parte mas activa en tee, 3, en Lectures on legal toples, pp- 89 y 105 (1820). Derecho ¢ tncertidumbre el interrogetorio de 4) usar “expertos en testim: el juez para atestiguar sobre las igos; emplear “detectores de descartar la mayoria de las normas sobre rechazo de pruchas £) facilitar @ los acusados en procesos penales un acceso Ii- beral a los elementos de prucha, anterior a las audiencias en que ésta serd recibida, 2) Reformar Ja educacién jucidica acetoéndola mucho mis a las realidades del tribunal y del bufete, prineipalmente por medio del uso del método de ensefianza por el aprendizaje. 3) Suministrar y exigir una educacién espe turos jueces de instancia, ineluyendo en autoexploracién psicolégica por cada candidato a esa funcién. trary exigir una educacién especial para los fu que, entre otras cosas, deberia accntu 7 er y_presentar toda la prueba importa ole que favorezca al acusado, 5) Suministrar y exigir una educaciéa especial para Ia poli, de modo que abaridone el uso de artancat “confesiones” com- pulsivamente, 6) Hacer que los jueces conduzcan os formalidad y, en general, abandonen el exoeso de solermnidad. 7) Se exija en todos Tos casos a los jueces que den a publici- dad la determinacién de hechos. 8) Se abandone la prictica de Jos juiefos por jurados, con ‘exoepcitn de los principales casos criminales,40 Jerome Prank b) usando jurados “especiales” bien informados; ) introducir en las escuelas ta ensefianza del servicio de jurados. 10) Estimular a Jos jueces de primera instanoia a que, en forma ostensible, adecuen las formas del proceso a las ‘ees de primera instancia, en lugar de buscar In ‘en forma subrepticia, como on gran medida se hace idad, luctr 1a formalidad de las apelaciones permitiendo ez inferior integre el tribunal superior cuando se consi= dera la apelacién de su sentencia, aunque sin voto. 12) Reproducir las andiencias de prueba. en peliculas cine- matogrificas. He sugerido estas reformas a modo de ensayo. Se né tes mucho mejores que la mia para hacer frente a la empresa, Cohen no es el més indicado para quejarse de que el proble- ‘ma pueda ser, en parte, insoluble, Pues en su libro* cite con de Be a rperable; y sea- ‘cuales puede lograrse la mejor os tinicos medios por solucion, aunque esa solucién tan satisfactoria_ como +» Mediante Ja demostraciéin de la verdadera falta, de corteza de los argumentos mas concluyentes que puedan darse sobre el tema, evitaremos dar a argumentos menos concluyentes 52 Véase Frank; Couts om trial, pp. 422-423. Los detalles de estas refomgs ge, disevten en las rimeras pitas 3s ee libro, #18 Cohen: op. ct. supra, nota 252, en p. 288. Derecho ¢ incertidumbre ut jun peso mayor que el debido; ello nos permitirs Itberamos de sofismas y poner en su Tugar a quienes estan poseldos por la soberbia de la declamacién; esto sera wtil toda vez que la cautela que acompafia a una duda saludable es preferible a la impruden- cia que puede ser el resultado de una concepciin equivocada” **, 2% Bentham: 1 Works, p. 178 (1843).INDICE,BIBLIOTECA DE ETICA, Bg cece. & DEL DERECHO Y POL{TICA. Dis por: etn Cain Vals (Magu, Alena y Reselo Wen TAM, Méxsa) Treas” sonoenvimreanint” ‘oe LfmncnAiTn DAL Enea ores i cnieerro seminar yannot ogee aE ES ATER FA TL PRLERA DELP TEREISONOMIA REVISTA de Teoria y Filosofia det Derecho: eas an ee cei ee nampa Sear ee heerepeensoane EMoraesede eons, Eeconemerranente searmettcereme st feepenieetetoetrse See Se er mien a 7S sorta tans fone Em anki Soncopm delegayigncs et eS.ISONOMiA |i ISONOMIA REVISTA de Teoria y Filosofia del Derecho REVISTA de Teoria y Filosofia del Derecho op wenn nmtanngecies epocsae ts da eee eaeecornenbioer sleet