Investissements et Dettes souveraines.

L'Etat face aux crises conomiques : Une perspective juridique

Victor Mourer

Anne Universitaire 2012-2013

L'Etat face aux crises conomiques:

Une perspective juridique

"Selon la doctrine moderne, plus un peuple s'endette (...), plus il s'enrichit"1.

"La ncessit est la chose la plus forte, puisqu'il n'y a rien dont elle ne vienne bout"2.

Lorsque l'Ancien rgime fut renvers en 1789, les rvolutionnaires, ayant l'esprit la
confiance que doit ncessairement inspirer un Etat auprs de ses cranciers, prsents, mais
aussi et surtout futurs, eurent pour priorit de ne pas renier les obligations financires
contractes par la monarchie. De sorte que le mme jour o, sur dcision du Tiers Etat, les
Etats gnraux devinrent l'Assemble nationale, soit le 17 juin 1789, est adopt paralllement
le Dcret pour autoriser la perception des impts et le paiement de la dette publique. Au sein
de ce texte, la jeune Assemble Nationale affirme qu'elle : "s'occupera de l'examen et de la
consolidation de la dette publique (...)"3 et poursuit en indiquant qu'elle met : "(...) ds
prsent les cranciers de l'Etat sous la garde de l'honneur et de la loyaut de la nation
franaise"4.
A peine un mois plus tard, dans sa sance en date du 13 juillet 1789, l'Assemble
Nationale renouvela sa dclaration de juin 1789, considrant que :

"la dette publique ayant t mise sous la garde de l'honneur et de la loyaut franaise
et la nation ne se refusant pas en payer les intrts, nul pouvoir n'a le droit de

MARX (K.), Le Capital, Livre I, uvres I, rdition Gallimard, La Pliade, 1963, p. 1216.
Citation Thals / CORTEN (O.), L'utilisation du "raisonnable" par le Juge international, Bruxelles, Bruylant,
1997, pp. 520 et ss.
3
DE BRAY (E.), Trait de la dette publique, Paul Dupont, Paris, 1895, p. 9.
4
Ibid., p. 9.
2

prononcer l'infme mot de banqueroute, nul pouvoir n'a le droit de manquer la foi
publique sous quelque forme et dnomination que ce puisse tre"5.
La constituante tira ensuite de ces dclarations, des principes constitutionnels qui
figureront dans la Constitution de septembre 1791. Ainsi, cette constitution contient un article
2 aux termes duquel on peut lire :
"sous aucun prtexte, les fonds ncessaires l'acquittement de la dette nationale ne
pourront tre ni refuss, ni suspendus"6.
Nanmoins, ces dclarations de principe ne prservrent toutefois pas l'Etat franais de
deux crises majeures de sa dette publique survenues durant la priode rvolutionnaire. En
effet, il s'agit en premier lieu de la crise des assignats, du nom de ces titres d'emprunts mis
ds 1789 et qui devinrent une monnaie en 1791. La seconde crise quant elle survint sous le
Directoire en 1797, et est connue sous le nom de banqueroute des deux tiers de l'an VI.
Ces quelques pisodes historiques de la dette publique sous la priode rvolutionnaire
prsentent l'intrt de mettre en exergue, les mmes lments qui, aujourd'hui encore, sont
prsents dans la crise de la dette souveraine dclenche dans le monde au cours de l'anne
2009. En effet, l'image de la France de la fin du XVIII me sicle, la grande majorit des
Etats du monde ont actuellement un besoin pressant voire vital de liquidits et, au mme titre
que l'Etat franais issu de la Rvolution de 1789, l'hypothse d'un dfaut de remboursement
de la dette publique parat aujourd'hui envisageable et ce, mme pour des Etats
traditionnellement considrs comme solvables, l'instar de ceux de la zone euro.
Depuis 2009, l'Europe connat ce que l'on peut considrer comme une crise de la dette
souveraine, laquelle des rpercussions qui ne se limitent pas aux seuls Etats et touchent
galement les marchs financiers mondiaux. Il convient d'oprer une distinction entre cette
crise et la crise financire plus gnrale, qui trouve sa gense par le financement du march
immobilier amricain et, plus spcifiquement, par le recours une forme de crdit
hypothcaire risque appele subprime loan. Mais, si elle a bien eu des consquences pour
les Etats qui ont t contraints de refinancer leur systme bancaire et financier comme en
Islande, en Irlande ou encore aux Etats-Unis, il faut avoir l'esprit que la crise des subprimes
constituent une crise de l'endettement priv. C'est--dire que, les dbiteurs qui ne sont pas en
mesure, du moins au dbut de la crise, de rembourser leurs emprunts sont des personnes
5

Ibid., p. 10.
Titre V, art. 2/ GOMEL (CH.), Histoire financire de l'Assemble constituante, t. I, Guillaumin et Cie, Paris,
1896, p. 261.
6

prives.
Et c'est l toute la diffrence avec la crise de la dette souveraine, dont le risque
d'insolvabilit ne concerne pas des personnes prives, mais des Etats et toutes collectivits
publiques qui en relvent telles que les collectivits locales, les Etats fdrs, ou encore les
tablissements publics. Par consquent, dans le cadre de cette crise financire spcifique, les
marchs sont confronts un risque de non-paiement par les Etats de leurs dettes souveraines.
Or, si ce risque est en premier lieu proccupant pour les bailleurs de fonds, il l'est tout autant
pour les Etats eux-mmes. En effet, pour accder aux liquidits ncessaires au financement de
leur fonctionnement, voire de leur croissance, il est impratif pour les Etats de maintenir la
confiance des prteurs, soit des marchs financiers, tant en ce qui concerne leur solvabilit
que leur capacit de remboursement. A l'instar de la France rvolutionnaire, les Etats se
doivent de convaincre leurs prteurs qu'en aucun cas ils ne pourront tre mis en cessation de
paiement. Dans le cas contraire, leur accs au crdit s'en trouvera au mieux, rendu difficile et,
au pire, ferm.
Il ressort donc que le risque souverain se pose comme un lment essentiel de
l'conomie globale et financire. Mais, pour comprendre ce quoi ce problme renvoie
prcisment, il importe pralablement tout dveloppements, d'claircir certains points
ncessaires la comprhension globale des rapports entre investissement et dettes
souveraines.. A ce titre, nous nous attacherons en premier lieu dfinir la notion
d'investissement telle qu'elle a t retenue par le Centre international de rglement pour les
diffrends relatifs aux investissements (CIRDI) (1). Puis, plus largement, il conviendra
d'observer ce que recouvre les problmes sous-jacents la notion mme de dette souveraine
(2). Enfin, nous introduirons la notion de dfaut de paiement de l'Etat (3) qui nous permettra
d'aborder une notion d'un grand intrt dans le contexte de crise actuel qui est celle d'tat de
ncessit (4).

1. La notion d'investissement devant le CIRDI

D'emble, il convient de relever que dfinir la notion d'investissement en

matire d'application de la Convention de Washington est une tche pour le moins complexe.
En effet, la dfinition de la notion d'investissement au sens de la Convention de Washington
ayant institu le CIRDI est l'une des questions les plus dbattues en doctrine et devant les
tribunaux arbitraux depuis 45 ans, sans qu'elle ait trouv de rponse dfinitive. Cet tat de fait
a pu conduire certains considrer la notion d'investissement comme la : "notion maudite du
systme CIRDI"7. En ralit, une partie de la difficult provient des nombreuses significations
diffrentes que recouvre le terme investissement, selon que l'on se situe dans un registre
conomique, juridique, financier, etc. Mais le problme provient essentiellement de la
Convention de Washington elle-mme. Le terme investissement est bien entendu omniprsent
dans la Convention de Washington, y compris dans l'intitul du CIRDI ainsi que dans l'article
25 de la Convention qui dfinit la comptence du CIRDI :
"La comptence du Centre s'tend aux diffrends d'ordre juridique entre un Etat
contractant (ou telle collectivit publique ou tel organisme dpendant de lui qu'il
dsigne au Centre) et le ressortissant d'un autre Etat contractant qui sont en relation
directe avec un investissement et que les parties ont consenti par crit soumettre au
Centre. Lorsque les parties ont donn leur consentement, aucunes d'elles ne peut le
retirer unilatralement"8.
Nanmoins, contrairement aux termes "ressortissant d'un autre Etat contractant",
dfini par les articles 25 (2) (a) et 25 (2) (b) de la Convention, il n'existe pas de dfinition
conventionnelle de l'"investissement". Cette absence est d'autant plus surprenante que le terme
investissement permet de distinguer les diffrends ressortant de la comptence du CIRDI, de
ceux qui ne le sont pas.

Malgr tout, du fait de l'accroissement du nombre des affaires portes devant le CIRDI
7

BEN HAMIDA (W.), Chronique: "investissements internationaux: "La notion d'investissement: une notion
maudite du CIRDI, la notion d'investisseur: les dfis de l'accs des personnes physiques", Gazette du Palais,
Cahiers de l'arbitrage 2007 n4, p. 31-39.
8
GAILLARD (E.), La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, p. 123.

ainsi que de la grande varit des oprations conomiques litigieuses, les sentences arbitrales
ont dgag certains critres objectifs afin de dterminer s'ils sont en prsence d'un
"investissement" au sens de la Convention de Washington. Il faut voir que la conception
objective de la notion d'investissement se fonde sur l'existence d'une dfinition de principe de
l'"investissement" laquelle on peut rattacher l'opration conomique, le tout dans le respect
de la Convention de Washington.
La mthode utilise est celle du faisceau d'indices qui a t utilise pour la premire
fois l'occasion de l'affaire Salini Costrutori SpA et Italstrade SpA c. Royaume du Maroc,
devenus depuis les "critres Salini" rgulirement repris par la suite aussi bien par les
plaideurs que par les arbitres et les commentateurs9.
Ces critres sont au nombre de quatre :
(i) - Un apport dans le pays d'accueil.
(ii) - Une certaine dure.
(iii) - Une participation au risque de la transaction.
(iv) - Une contribution au dveloppement conomique de l'Etat d'accueil de
l'investissement.
Cependant, l'application de ces critres n'a pas t uniforme dans les sentences et
dcisions qui ont succdes l'affaire Salini. Le principal point de divergence portant sur le
fait de savoir si les "critres Salini" ne sont que des lments de rfrence. Cela impliquerait
que ces lments, bien qu'importants, ne seraient pas tous indispensables concernant
l'apprciation de l'existence d'un investissement protg au sens de la Convention de
Washington.
En outre, il convient de noter qu'il y a une vritable controverse autour du critre de la
participation de l'investissement au dveloppement conomique de l'tat d'accueil qui
constitue depuis quelques annes l'un des thmes les plus controverss de la jurisprudence
rendue par les tribunaux CIRDI. Aussi, bien que nous n'y ferons que trs peu rfrence, nous
prcisons que nous considrons la notion d'investissement, dans le cadre de ce devoir, au
regard des critres poss par l'affaire Salini, en ne prenant toutefois pas en compte le critre
de la "contribution au dveloppement conomique de l'tat d'accueil de l'investissement"
notamment parce que ce critre a t condamn dans une dcision rcente du Comit ad hoc

Salini Costruttori S.p.A et Italstrade S.p. A c. Royaume du Maroc, Affaire CIRDI nARB/00/4, dcision sur la
comptence du 23 juillet 2001.

en date du 16 avril 2009 statuant sur la demande d'annulation de la sentence Malaysian

Historical Salvors10.
On constate donc que la notion d'investissement tablie par la Convention de
Washington est une notion faisant difficult du fait notamment que les critres tablis par le
CIRDI, qu'ils soient ou non considrs comme indispensables, doivent eux-mmes faire
l'objet de dfinition. Cependant, il ressort de la jurisprudence des tribunaux CIRDI, que les
trois premiers critres poss par l'arrt Salini apparaissent comme ne portant pas controverse
et c'est par ceux-ci que nous entendrons apprhender la notion d'"investissement" tout au long
de ce devoir. Ce point de droit trait, il convient dsormais de se pencher sur la prsentation
ainsi que la dfinition de ce que recouvre la notion de dette souveraine (b).

2. Problmes sous-jacents la notion de dette souveraine

En principe, par "dettes souveraines", on dsigne toutes les dettes dont un tat est tenu
envers des cranciers, qu'ils soient ou non rsidents sur son territoire, privs ou publics. Dans
une approche plus extensive de l'expression "dette souveraine", on peut tre amen
considrer que cette notion recouvre non seulement les dettes contractes par l'tat lui-mme,
mais galement par toutes les collectivits qui en relvent. Ainsi, titre d'exemple, il est
intressant de relever que dans le cadre du Trait de Maastricht et de la mise en uvre du
pacte de stabilit, le caractre "public" de la dette et potentiellement du dficit d'un tat
membre est dfini par rfrence la notion "d'administration publique". Or, au regard du
rglement SEC 95 du 25 juin 1996, la notion d'administration publique renvoie non seulement
aux administrations centrales, mais galement aux autorits rgionales ou locales ainsi qu'aux
fonds de scurit sociale11.
Ayant prsent les dbiteurs de dettes souveraines, il convient dsormais d'identifier
leurs cranciers.
Les cranciers des tats souverains relvent de nature diverses. Mais, en premier lieu,
il convient d'oprer la distinction entre cranciers publics, d'un ct, et cranciers privs, de
l'autre.
10

Malaysian Historical Salvors SDN BHD c. Rpublique de Malaisie, Affaire CIRDI nARB/05/10, dcision du
comit ad hoc du 16 avril 2009.
11
Art. 1, 2, du Rglement 2223/96/CE du Conseil du 25 juin 1996 relatif au systme europen des comptes
nationaux et rgionaux dans la communaut (JOCE L 310/1 du 30 nov. 1996).

Un premier groupe se compose donc de l'ensemble des cranciers publics. Parmi ceuxci, on a tout d'abord l'esprit les tats eux-mmes. Il existe en effet de nombreux emprunts
intertatiques. Ainsi, bien que les tats soient le plus frquemment des dbiteurs, ils peuvent
galement revtir la qualit de cranciers auprs d'autres entits tatiques.
Cependant, en matire de cranciers publics, le rle majeur est tenu non par les tats,
mais bien plus par les grandes institutions financires internationales. Pour obtenir un
financement, un tat a en effet la possibilit de s'adresser aux organisations internationales
spcialement cres cette fin. La Banque mondiale, en particulier travers la Banque
internationale pour la reconstruction et le dveloppement (BIRD) et l'Association
internationale de dveloppement (AID), est le plus important prteur de ce type12.
Un autre crancier public trs important des tats est le Fond montaire international
(FMI). En effet, un tat peut solliciter l'assistance financire de cette institution par le biais
d'une lettre d'intention, dans laquelle il fait tat du programme conomique qu'il entend suivre
ainsi que des ventuelles rformes qu'il prvoit de mener. Sur le fondement de celle-ci, le
Conseil d'administration du FMI donne le cas chant son assentiment, ce qui aura pour
consquence l'ouverture au profit de l'tat d'une ligne de crdit, laquelle lui permet un tirage
pendant une priode donne et pour un montant dtermin13.
Mais les dettes souveraines ne sont pas uniquement dtenues par des cranciers
publics. L'endettement tatique est galement compos de crances dont les titulaires sont des
personnes prives. Ainsi des fonds d'investissement dtiennent des crances tatiques, au
mme titre que des particuliers, puisqu'une partie de ces crances sont mise sous la forme de
titres obligataires auxquels ils peuvent souscrire, l'image des bons Brady mis la fin des
annes 1980.
Mais, en ce qui concerne les cranciers privs, ce sont bien videmment les banques
qui dtiennent les avoirs en dettes souveraines les plus importants. A ce titre, une tude de la
Deutsche Bank ralise partir des statistiques fournies par la Banque des rglements
internationaux a ainsi pu tablir qu'une part trs importante des dettes souveraines grecques,
irlandaises et portugaises est entre les mains des banques franaises et allemandes14.
Or, le fait que les banques dtiennent d'importants avoirs en dette souveraine constitue une
donne fondamentale pour saisir certains enjeux sous-jacents au risque souverain. En effet, de
12

BOISSON de CHAZOURNES (L.), Le Groupe de la Banque internationale pour la reconstruction et le

dveloppement, in Droit de l'conomie internationale, sous la dir. de P. Daillier, G. de La Pradelle et H. Ghrari,
Paris, Pedone, 2004, pp. 163-169.
13
CARREAU (D.), JUILLARD (P.), Droit international conomique, Dalloz, 2e d., 2005, n1529.
14
DEUTSCH BANK, Monitoring cross-border exposure: A primer on how to exploit the BIS banking statistics,
25 novembre 2010.

ce fait, mme le dfaut d'un tat relativement modeste et dont l'impact conomique n'est pas
significatif au plan des changes mondiaux, comme la Grce ou l'Irlande par exemple, aura
des consquences importantes sur la stabilit financire des banques crancires. Ce dfaut de
paiement serait susceptible d'engendrer un risque systmique et de se propager une part
importante du systme bancaire mondial. A ce titre, on peut relever que le FMI notait dans un
rapport de juillet 2010, que les engagements frontaliers des banques:
"reprsentent la courroie de transmission des risques souverains qui, au-del des
tablissements concerns, peuvent se propager d'autres systmes bancaires de la
rgion et du monde"15.
Il apparat que le risque souverain est donc une proccupation constante en ce qui
concerne la stabilisation du systme bancaire, et ceci ne se limite d'ailleurs pas la crise
souveraine qui est apparue sur le territoire europen en 2009. Les prcdentes crises lies
notamment au dfaut de paiement d'tats du Sud avaient dj mis en exergue cette
proccupation. En consquence, il convient de s'attarder quelque peu sur ce qu'est un dfaut
de paiement de la part d'un tat (c).

3. Crise souveraine o dfaut de paiement de l'tat

On entend traditionnellement par crise souveraine l'hypothse dans laquelle un tat ou

un groupe d'tats cessent le service de leur dette, ce que l'on nomme galement un dfaut de
paiement. En premier lieu, on constate que le dfaut de paiement par un tat de ses cranciers
ne se limite pas la seule crise de 2009.
En effet, si l'on tient la seule priode rcente, on relve l'existence de trs nombreux
dfauts d'tats souverains. Le Mexique a ainsi connu une crise en 1994. Des bons du Trsor
court terme (3 mois 1 an) indexs sur le dollar avaient en effet t mis par l'tat mexicain,
lesquels furent largement souscrits par des non-rsidents (prs de 80%). Cependant, en raison
de la situation conomique du pays, le peso connut la fin de l'anne 1994 une dvaluation
trs importante. Cette crise de change fut en passe de se transformer en crise de la dette
publique, du fait qu'elle mettait l'tat mexicain dans l'impossibilit d'honorer les bons du
Trsor indexs sur le dollar et devant arriver maturit en 1995. Le FMI et les tats-Unis ont
15

FMI, Rapport sur la stabilit financire dans le monde, Actualit des marchs, juillet 2010, p. 3.

toutefois dcid de faire bnficier le Mexique d'une assistance financire de prs de 50

milliards de dollars, ce qui permis ce dernier de reconstituer ses rserves et de couvrir ces
engagements.
On peut galement mentionner les cas de l'Ukraine (1998-2000), de l'quateur (1999),
du Pakistan (1999), de la Turquie (2000-2001), du Brsil (1998-1999) ou encore de l'Uruguay
(2003). Mais en matire de dfaut de paiement l'exemple le plus emblmatique de ces
dernires annes est sans nul doute celui de l'Argentine de 2001. A la suite de la grave crise
conomique qui a traverse l'Argentine, son gouvernement a t amen renier le service de
sa dette. On considre ce dfaut souverain comme le plus important rpertori jusqu'ici. Il est
estim environ 95 milliards de dollars d'endettement en obligations souveraines16.
Ces diffrents exemples dmontrent l'importance de ce phnomne. Il convient, en
outre, de remarquer qu'un tat qui cesserait le service de sa dette se trouverait isoler sur la
scne internationale, particulirement en ce qui concerne l'accs aux crdits. Seulement, au
del des effets qu'un dfaut souverain pourraient occasionner sur les liens entre un tat
dbiteur et ses cranciers, il faut observer plus largement que sans apports massifs et rguliers
de liquidits, une grande partie des tats du monde ne seraient tout simplement plus en
mesure de fonctionner.
Un tel dfaut de paiement de la part des tats auraient des consquences dvastatrices,
impliquant notamment l'apparition de troubles politiques importants pour l'tat concern,
l'image de ce qui se passe l'heure actuelle en Grce. On peut d'ailleurs tenter de ce faire une
ide de l'ampleur du risque souverain, puisque la revue The Economist a estim que la dette
de l'ensemble des tats de la plante en 2011 s'levait plus de 40 000 milliards de dollars17. A
la mme priode, l'encours de la dette franaise s'levait approximativement hauteur de
1 318 000 000 000 euros, ce qui reprsente prs de 80% de son PIB18. La dette des tats-Unis
recouvrerait, quant elle, un peu plus de 83% de son PIB, tandis qu'elle est de plus de 73%
pour l'Allemagne et se situerait aux alentours de 116% pour l'Italie ou encore la Grce, et
mme 192% pour le Japon19.
Ces quelques chiffres, qui voluent constamment et appellent de ce fait une
actualisation elle-mme constante, permettent de prendre la mesure de l'impact de
16

REINHART (C.M.), ROGOFF (K.S), Cette fois, c'est diffrent. Huit sicles de folie financire, Pearson, 2010,
p. 30.
17
La revue The Economist a d'ailleurs mis en ligne une horloge recalculant en permanence le montant de la dette
souveraine mondiale: http://www.economist.com/global_debt_clock/.
18
Chiffre en date du 30 juin 2011. Pour une actualisation, se rfrer au site de l'Agence France Trsor en charge
au sein du ministre de l'Economie et des Finances de la gestion de la dette et de la trsorerie de l'Etat:
http://www.aft.gouv.fr/.
19
Agence France Trsor, Bull. mensuel, n247, dc. 2010, p. 8.

10

l'endettement sur les conomies de ces tats, pourtant considrs parmi les plus dvelopps.
Par ailleurs, ces chiffres permettent galement de prendre conscience qu'un dfaut
souverain de l'un de ces tats serait non seulement dramatique pour leurs cranciers mais
galement et surtout pour eux-mmes, car ceux-ci ne disposeraient tout simplement plus des
liquidits ncessaires, du fait notamment de l'augmentation du poids du service de la dette et
de l'augmentation des taux d'intrts sur les marchs financiers, pour faire fonctionner leurs
services publics, et apporter les besoins de base permettant leurs pays de fonctionner. Sur ce
point, Roberto Ago, le rapporteur spcial du projet de la Commission de Droit International
(CDI) concernant la responsabilit des tats affirmait, en 1980, la chose suivante:
"Un tat ne saurait, (...), fermer ses coles, ses universits et ses tribunaux, supprimer
sa police et ngliger ses services publics au point d'exposer sa population au dsordre
et l'anarchie, simplement en vue de disposer des fonds ncessaires pour faire face
ses obligations vis--vis de ses prteurs"20.
Aussi, faut-il envisager la possibilit de droger aux obligations internationales
lorsque celles-ci vont l'encontre des intrts de sa population et, de faon plus importante,
mettent en jeu l'existence mme de l'tat. Or, dans le cadre de ce travail, nous nous
pencherons seulement sur la notion d'tat de ncessit; qui est une circonstance permettant
d'exclure la responsabilit de l'tat, et que nous tcherons d'appliquer en matire conomique
et financire. Ainsi, nous appartient-il dsormais, de prsenter et de dfinir la notion d'tat de
ncessit (4).

4. La notion d'tat de ncessit en droit international

En premier lieu, il faut observer que l'tat de ncessit est une notion beaucoup plus
contest que les autres circonstances existantes en matire de cause d'exonration, telles que
la dtresse ou encore la force majeure. L'tat de ncessit a t retenu par la CDI en son article
25 du projet, mais de faon trs restrictive dans le but d'viter une utilisation abusive de cette
notion. En effet, l'tat de ncessit suppose un pril grave et imminent pour un "intrt
essentiel" de l'tat. On peut ds prsent, imaginer les divergences qu'il peut y avoir entre
sujets de droit en ce qui concerne l'apprciation d'un tel danger, particulirement lorsque leurs
20

ACDI, vol. 1, 1980, p. 148.

11

intrts matriels sont contradictoires (destruction d'un navire tranger en haute mer pour
limiter les effets d'une pollution maritime par exemple). Par ailleurs, on peut relever que la
rdaction ngative de l'article 25 du projet de la CDI "l'tat ne peut invoquer l'tat de
ncessit... que... si", montre que cette clause d'exclusion de la responsabilit tatique est
destine recevoir un emploi exceptionnel.
Se prsentant comme une forme de soupape de scurit, l'tat de ncessit ne sera
donc susceptible d'une violation du droit que si plusieurs conditions sont cumulativement
runies:
-L'excuse ne doit pas tre carte par la rgle primaire prtendument viole,
expressment ou seulement dans son esprit, ce qui implique donc un examen au cas
par cas de l'objet et du but de cette rgle;
-La violation du droit tait le seul moyen utilisable;
-Cette violation ne doit pas porter atteinte un intrt essentiel de l'tat victime ou de
la communaut internationale dans son ensemble.
Ainsi dans l'affaire Gabcikovo-Nagymaros21, la Cour Internationale Justice (CJI) a fait
une application directe des critres proposs par la CDI, pour refuser la Hongrie le bnfice
de cette cause exonratoire et ce malgr qu'un "intrt essentiel" de l'tat, intrt cologique
en l'occurrence, tait effectivement en jeu en l'espce. De plus, d'autres moyens que ceux
utiliss restaient disponibles.
De mme dans son avis consultatif du 9 juillet 2004 dans l'affaire du Mur, la CIJ a
estim que :
"La construction du mur (isralien dans le territoire palestinien occup) selon le trac
retenu (n'tait pas) le seul moyen de protger les intrts d'Isral contre le pril dont
il s'est prvalu(...)"22.
Enfin, l'tat qui invoque l'tat de ncessit ne doit pas avoir contribu sa
survenance23.
On constate donc que l'tat de ncessit fait l'objet d'un encadrement juridique
rigoureux, ce qui peut amener se demander si en pratique l'tat de ncessit, tel que codifi
21

CIJ, Affaire Gabcikovo-Nagymaros (Hongrie c. Slovaquie), arrt du 25 septembre 1997, C.I.J Recueil 1997, p.
46, 57.
22
CIJ, Consquences juridiques de l'dification d'un mur dans le territoire palestinien occup, avis consultatif du
9 mai 2004, C.I.J Recueil 2004, p. 195, 140.
23
Rapport du 14 octobre 1970 de la Commission d'enqute du BIT sur des plaintes au sujet de l'observation par
la Grce de certaines conventions du travail - l'tat d'exception tant le fait de l'Etat grec lui mme (Bull. Off.
BIT, 1971 n2 supplment relatif).

12

par la CDI, pourrait tre retenu. Cependant, au regard de l'ampleur de la crise souveraine qui
s'est dveloppe depuis 2009, il apparat ncessaire de s'interroger sur l'ventualit pour les
tats de se fonder sur certains principes, tels que celui de souverainet ou d'tat de ncessit,
afin de ne pas honorer le paiement de leurs dettes publiques, lorsque le service de celles-ci
auraient des consquences dramatiques pour la population de ces tats voire, remettrait en
question l'existence mme de ces derniers.
En consquence, de l'ensemble des dveloppements prcdents rsulte l'interrogation
suivante:

Dans quelle mesure la survie conomique d'un tat peut-elle justifier le non
respect par celui-ci de ses obligations internationales ?

De faon assez vidente, l'tat n'apparat pas comme un dbiteur comme les autres
tant donn qu'il bnficie des attributs de la souverainet et, par ce biais, dispose des moyens
pour chapper ses engagements, auxquels un emprunteur priv n'a pas accs. En effet, il
dispose des attributs rsultant de sa souverainet tels que le pouvoir d'noncer des rgles de
droit, de les faire appliquer par des tribunaux et d'en assurer l'excution par la force publique.
Mais en outre, il est galement lgitime dans l'exercice de ce pouvoir souverain. De sorte
qu'au regard de ces attributs que confrent la souverainet, on pourrait se demander si les
tats dbiteurs ont la possibilit d'user de leur pouvoir souverain pour ne pas honorer leurs
dettes. Autrement dit, on pourrait se demander si face une crise conomique
particulirement grave, mettant en danger la survie mme de l'tat, ce dernier pourrait
invoquer le principe de sa souverainet pour justifier le non respect de ses obligations
internationales (I). Par ailleurs, il conviendra dans un second temps, d'observer si dans
l'hypothse d'une crise conomique majeure, il serait possible pour un tat dbiteur,
d'invoquer l'tat de ncessit en matire conomique et financire pour ne pas honorer le
paiement de ses dettes (II).

13

I. Les tats face leurs dettes: la souverainet comme moyen de suspension

ou d'annulation du service des dettes d'tat

En dpit d'une utilisation de plus en plus frquente, l'expression "dettes souveraines" a

de quoi surprendre. En effet, derrire l'alliance de ces deux termes se fait jour une forme de
contradiction qui laisse perplexe et que l'on peut prsenter de la faon suivante: Un tat
souverain, c'est dire omnipotent, peut il tre dbiteur d'un crancier et en consquence plac
sous son autorit. En ralit au-del de cet antagonisme apparent, il s'agit de dterminer si les
tats ont la facult de licitement et lgitimement user de leurs pouvoirs souverains afin de
suspendre ou d'annuler le service de leurs dettes. En consquence, nous observerons en
premier lieu que les tats disposent de nombreuses modalits d'intervention l'gard de leurs
dettes (A). Puis, nous tcherons d'apprcier tant la licit que la lgitimit de l'utilisation des
attributs de sa souverainet sur sa dette, par un tat (B).

A. Les modalits d'intervention de l'tat dbiteur sur sa dette

Il convient tout d'abord d'observer que lorsqu'un tat ne veut pas ou ne peut pas
assurer le service de sa dette, celui-ci dispose d'un grand nombre de moyens d'action trouvant
leurs gense au sein du principe de souverainet. Il lui est en effet tout d'abord possible
d'intervenir en ayant recours son pouvoir montaire (1), mais il peut galement se fonder sur
son pouvoir lgislatif ou rglementaire (2). Dans ces deux hypothses, notons que
l'intervention unilatrale de l'tat par l'exercice de ses pouvoirs souverains se fait toujours au
dtriment des intrts cranciers.

14

1. L'utilisation par l'tat de son pouvoir montaire afin de diminuer le montant de sa

dette

Les tats disposent en principe du pouvoir montaire, la possibilit de "battre

monnaie" tant traditionnellement considre comme l'un des attributs de la souverainet. A
ce titre, ds 1929, dans les affaires des emprunts serbes et brsiliens la Cour Permanente de
Justice internationale (CPJI) a affirm ce principe en ces termes :
"Tout tat a le droit de dterminer lui-mme ses monnaies"24.
Il a galement t affirmer par certains auteurs, tel que Charles Kleiner , que cette
comptence en matire montaire de l'tat est formule de faon implicite l'article 1er de la
Charte des droits et devoirs des tats qui dispose que :
"Chaque tat la droit souverain et inalinable de choisir son systme
conomique"25.
L'tat apparat donc en principe matre de sa monnaie, prrogative qui lui est
expressment reconnue par le droit international public. De sorte que s'il le juge utile ou
ncessaire, l'tat peut librement procder une dvaluation de sa monnaie, ou bien modifier
ses taux directeurs ou encore dcider de rinjecter des liquidits dans son conomie26. Mais, il
faut avoir l'esprit que ce type de politiques montaires des consquences directes sur
toutes dettes souscrites dans la devise de l'tat en cause, c'est--dire non seulement les dettes
des personnes prives, mais galement les dettes souveraines dont ce mme tat est dbiteur.
A titre d'exemple on peut relever que lorsque la Russie, le 17 aot 1998, a dcid de
procder une dvaluation du Rouble, cette dcision a eu d'importantes consquences pour
l'ensemble des dtenteurs de crances libelles dans cette monnaie, y compris celles dont
l'tat russe tait lui-mme dbiteur.
Or, notons que ce type d'exercice du pouvoir montaire porte prjudice aux cranciers
dont les titres sont libells dans la monnaie en cause. Ainsi on constate, qu'en matire de
dettes souveraines c'est le dbiteur lui-mme, soit l'tat, qui en sa qualit d'tat souverain,
actionne son pouvoir montaire afin d'oprer une diminution du montant de sa dette. Les
24

Arrts n14 et 15 du 22 juillet 1929, Rec., srie A, n20/21, spc. p. 42 et p. 122.

KLEINER (C.), La monnaie dans les relations prives internationales, LGDJ, 2010, n33.
26
GIANVITI (F.), Current Legal Aspects of Monetary Sovereignty, Confrence FMI du 24 mai 2004, disp. sur :
http://www.imf.org/.
25

15

cranciers de l'tat en cause arguent souvent que ce type de situation est assimilable une
expropriation et cherchent donc la responsabilit de l'tat sur ce fondement. Cependant, la
jurisprudence existante ne leur est pas trs favorable, du moins en ce qui concerne les requtes
ayant pour fondement la Convention europenne des droits de l'homme.
Ainsi, dans une affaire o une ressortissante Polonaise avait ouvert un plan d'pargne
auprs d'une banque nationale et aux termes duquel l'tat garantissait la rvaluation des
sommes pour tenir compte de l'inflation, la Cour europenne des droits de l'homme a en effet
considr que la modification par l'tat de cette garantie ne constituait pas une atteinte au
respect du droit de proprit, tel que pos par l'article 1er du Protocole n1 de la Convention
27

. Plus gnralement, la Cour de Strasbourg considre qu'un tat n'est pas tenu de

ddommager les citoyens ayant subi des pertes du fait de la dprciation montaire engendre
par l'inflation28.
La jurisprudence franaise, pour sa part, parat ne pas exclure absolument
l'indemnisation d'un prjudice faisant suite une dvaluation. C'est ce que l'on peut observer
travers l'affaire Fronteau dans laquelle le Conseil d'tat a admis le principe de la
responsabilit de l'tat suite une dvaluation montaire, mais l'a rejet en l'espce
considrant l'absence d'une prjudice spcial pour le requrant29.
On constate donc que lorsqu'un tat agit sur sa monnaie, les perspectives
d'indemnisation de ce fait sont gnralement rduites pour ses cranciers. Cependant, il
convient ds maintenant de mettre un bmol ce constat, car il s'agit en ralit de cranciers
nationaux et non pas de cranciers internationaux. En outre, il convient d'observer que ce n'est
pas le seul moyen dont disposent les tats pour allger, par la voie souveraine, le poids de leur
dette. En effet, l'exercice du pouvoir lgislatif ou rglementaire peut galement permettre
d'agir sur le service de celle-ci (2).

27

CEDH, 7 septembre 1999, Rudzinska c/ Pologne, req. n 45223/99.

CEDH, 24 juillet 2003, Riabykh c/ Russie, req. n52854/99.
29
CE sect., 5 septembre 2003, Fronteau et a., req. n244.543. En application de la dcision du 11 janvier 1994
du comit montaire mixte charg de mettre en uvre la convention du 23 novembre 1972 liant les Etats
membres de la Banque des Etats de l'Afrique centrale et la Rpublique franaise, la parit entre le franc franais
et le franc CFA a t fix 0,01 franc franais pour 1 franc CFA compter du 12 janvier 1994 au lieu de 0,02
franc franais pour 1 franc CFA auparavant. Voyant son pouvoir d'achat en France divis par deux la suite de
cette dcision, un retrait percevant sa pension en francs CFA avait introduit une action en responsabilit de
l'Etat franais devant le juge administratif. Or, au rejet de la requte, le Conseil d'Etat certes admis dans son
principe la responsabilit de l'Etat en ces matires, mais en estimant dans le mme temps qu'elle ne pouvait pas
l'tre en l'espce, eu gard au nombre de personnes affectes par la dcision de dvaluation du franc CFA et en
l'absence pour le requrant d'une prjudice spcial
28

16

2. le recours par l'tat dbiteur de son pouvoir lgislatif ou rglementaire

L'utilisation du pouvoir montaire par l'tat dbiteur a des consquences sur le

montant de la dette stipule payable ou valuable dans sa propre monnaie. Mais, il ne porte
pas atteinte en principe au contrat d'emprunt source de la dette, c'est--dire que les
dispositions du contrat d'emprunt demeurent inchanges. Ainsi, lorsque l'tat a recours son
pouvoir montaire, il modifie la valeur de la monnaie inscrite dans le contrat, ce qui a en
gnral pour consquence de diminuer le poids de sa dette sans modifier le rgime juridique
applicable ce mme contrat.
Or, ceci est compltement diffrent dans l'hypothse ou l'tat dcide d'adopter de
nouvelles rgles affectant directement les rgles de droit dont le contrat relve. L'tat peut en
effet dcider, travers l'adoption d'une loi ou d'un rglement, de promulguer un texte visant
suspendre l'excution d'un emprunt ou d'un ensemble d'emprunts. Une telle rgle constitue
alors la dcision en droit de l'tat de ne plus honorer les chances du paiement de sa dette,
pendant un certain dlai ou tout simplement jusqu' nouvel ordre. A titre d'exemple, en 1983,
le prsident du Costa Rica et son ministre des Finances ont mis des dcrets imposant un
moratoire de paiement de la dette extrieure stipule en monnaie trangre30.
De faon plus radicale, on peut galement relever qu'il est possible pour un tat
d'adopter un texte rvoquant le paiement de ses dettes. En guise d'exemple, on peut citer celui
de l'tat mexicain qui a dcid, en 1883, de dnoncer unilatralement la dette contracte en
son nom sous le rgime de l'empereur Maximilien. Dans ce but, le gouvernement mexicain fit
promulguer une loi en date du 18 juin 1883 concernant le rglement de la dette nationale. Son
article I, Section 5, prvoyait la disposition suivante:
"Nous ne pouvons pas reconnatre, et par consquent ne pourront tre converties, les
dettes mises par le gouvernement qui prtendait avoir exist au Mexique entre le 17
dcembre 1857 et le 24 dcembre 1860 et du 1er juin 1863 au 21 juin 1867"31.
A noter que l'on a pu estimer ce dfaut de paiement environ 100 millions de dollars32.
Un autre exemple emblmatique est celui de l'quateur. Aprs son lection, le
30

GATHII (J.T), The Sanctity of sovereign Loan Contracts and its Origins in Enforcement Litigation, Geo.
Wash, Int' L. Rev., 2006, pp. 251-324, spc. p. 271.
31
Texte cit par SACK (A.N.), Les effets des transformations des Etats sur leurs dettes publiques et autres
obligations financires, Paris, Sirey, 1927, pp. 18-19.
32
REINHART (C.M.), ROGOFF (K.S), Cette fois, c'est diffrent. Huit sicles de folie financire, Op. cit., p. 30.

17

prsident quatorien Rafale Correa a fait constituer en 2007 une commission d'audit sur la
dette: la Comision para la auditoria integral del crdito publico. Les travaux de cette
commission d'audit se sont achevs par la publication d'un rapport dclarant illgitimes et
illicites de nombreuses crances de l'tat quatorien. En consquence, l'quateur a dcid le
20 novembre 2008, sur le fondement de ce rapport, la cessation de paiement unilatrale de
40% de sa dette, constitu de titres arrivant chance en 2012 et 2030. Cette dcision a eu
pour effet une trs forte dcote des titres en cause ce qui a permis l'tat quatorien de les
racheter pour un prix nettement infrieur leurs valeurs sur le march secondaire. En effet,
l'tat a rachet pour 1 milliard de dollars des titres valant 3.2 milliards de dollars. Le trsor
public quatorien ainsi conomis environ 2,2 milliards de dollars sur le capital emprunt,
auxquels il faut ajouter les 300 millions de dollars d'intrts par an qui n'ont plus t pays
partir de 2008.
On remarque donc que le gouvernement quatorien a su tirer avec habilet le bnfice
sur le terrain conomique et financier de sa dcision d'interruption du paiement de ses
chances. On constate en outre que ce type de dcision un vritable impact sur les
cranciers car, qu'il pose un moratoire ou qu'il rvoque purement et simplement une dette, le
texte pris en ce sens par un tat dbiteur n'en demeure pas moins une norme juridique
adopte par une entit souveraine. A ce titre, dans l'hypothse d'une demande en paiement
initie par le prteur devant une juridiction, il est fort probable que celle-ci soit considre
comme une rgle normalement applicable au contrat.
Par consquent, l'adoption d'un texte rglementaire ou lgislatif par l'tat dbiteur est
constitutive d'un risque juridique pour les cranciers tant donn que lorsqu'il se ralise, le
recouvrement en justice de la crance, bien qu'il ne soit pas impossible, est toutefois frapp
par un ala. En effet, le tribunal saisi du litige opposant l'tat son crancier pourrait bien
mettre en uvre ledit texte et c'est cette possibilit qui est l'origine d'une dcote de la
crance. Cependant, il convient d'observer que ce risque juridique connat des gradations.
Dans l'hypothse o la juridiction saisie du litige relve de l'tat dbiteur, il est
pratiquement certain que le texte fera l'objet d'une mis en uvre. En revanche, une juridiction
trangre y sera moins encline, notamment lorsque le contrat de prt n'est pas soumis au droit
de l'tat dbiteur.
On constate donc que le contrat soumis au droit de l'tat dbiteur prsente un risque
juridique d'exercice par l'tat de son pouvoir lgislatif ou rglementaire, lequel risque est
suprieur celui auquel est expos le contrat relevant d'un droit tranger. A ce titre, on peut
relever que du point de vue des cranciers, la dette qui est la moins expose au risque
18

constitu par l'intervention de l'tat dbiteur est celle qui runit cumulativement trois
caractristiques33. Tout d'abord, le contrat emprunt doit tre soumis un droit tranger et
relever, en cas de litige, d'une juridiction trangre l'tat dbiteur. Ensuite, la dette doit tre
stipule dans le contrat d'emprunt comme payable et value en monnaie trangre. Enfin, le
contrat doit galement stipuler une renonciation expresse aux immunits de juridiction et
d'excution.
Cependant, bien que ce triple dispositif contractuel permette de limiter le risque
d'intervention de l'tat dbiteur sur sa dette, cela ne l'radique pas pour autant. Ainsi, mme
lorsque de telles clauses ont t stipules dans le contrat d'emprunt, il n'en demeure pas moins
que l'tat aura toujours la possibilit d'exercer son pouvoir souverain.
Pour prendre un exemple, le 3 janvier 2002, le gouvernement argentin a dclar ne pas
pouvoir honorer le remboursement de sa dette pour un montant valu 28 millions de
dollars.
Cet exemple illustre le fait que, au-del des stipulations contractuelles mises en place
lors de la conclusion de l'emprunt, le risque juridique souverain n'est jamais vritablement
cart. En consquence, il importe dsormais de s'intresser aux interventions de l'tat
dbiteur sur sa dette (B).

B. Les interventions de l'tat dbiteur sur sa dette: entre licit et lgitimit

Il apparat qu'il existe au moins deux registres partir desquels peuvent tre oprs
une apprciation sur le risque souverain en matire de dette souveraine. Aux termes du
premier d'entre eux, il s'agira de raliser une apprciation du risque souverain ou, autrement
dit, du non rglement par un tat de ses dettes, au regard du droit (1). Mais, nous observerons
que cette premire approche montre rapidement ses limites et c'est pourquoi il conviendra
d'oprer une apprciation des interventions de l'tat sur sa dette souveraine en termes de
lgitimit (2).

33

PEARCE (M.), The internationalization of sovereign loan agreements, J. Int' L Bank. L., pp. 165-177.

19

1. La conformit du recours par l'tat de ses facults souveraines au regard du droit

Il est possible d'envisager les interventions de l'tat sur sa dette sous l'angle de la
licit. Il s'agit alors de dterminer si l'utilisation par l'tat de ses facults souveraines, tant en
matire montaire que lgislatif ou rglementaire, est conforme au droit. Or, il apparat qu'
cette question, il n'existe pas de rponse univoque, puisqu'elle dpend en ralit du systme
juridique au regard duquel le comportement de l'tat est apprci.
Ainsi, on peut souligner qu'au regard du droit national de l'tat dbiteur, il est fort
probable que l'utilisation par l'tat de son pouvoir montaire ou l'adoption par celui-ci d'un
texte suspendant ou annulant l'une de ses dettes sera considre comme licite. Certes, il est
possible que la nouvelle norme adopte par l'tat en cause heurte des principes suprieurs de
son ordre juridique, constitutionnels notamment. Il se peut galement qu'existe au sein de son
propre systme un mcanisme de responsabilit de l'tat du fait de son activit normative, par
exemple34.
Mais en dehors de ces hypothses, dont l'application demeure marginale, l'attitude de
l'tat sera considre comme licite. En effet, c'est bien videmment au regard de son propre
systme juridique que l'utilisation de ses capacits souveraines en vue d'attnuer le poids du
remboursement de sa dette fera l'objet de la reconnaissance la plus grande.
A contrario, lorsqu'il est apprci sous l'angle d'un systme juridique tranger, le
comportement de l'tat ne bnficie plus alors d'un traitement aussi favorable. Nanmoins, il
serait faux de considrer qu'une juridiction trangre l'tat dbiteur et saisie d'un litige
l'opposant l'un de ses cranciers, considrera ncessairement comme illicite sa dcision de
suspendre ou d'annuler le service de sa dette. Le droit applicable au contrat d'emprunt peut
jouer ici un rle important. En effet, si l'accord des parties est soumis la loi de l'tat
dbiteur, il en rsultera alors que, par exemple, un moratoire sur la dette souveraine adopt
la faveur d'un nouveau texte de loi ou d'un rglement relvera du droit applicable au contrat.
Dans ces conditions, sa licit s'avrera difficilement contestable.
En outre, mme si le contrat d'emprunt relve d'un droit tranger l'tat dbiteur, le
juge saisi du litige disposera toujours des moyens pour, s'il le souhaite, reconnatre l'effet sur
le contrat d'un texte adopt par l'tat. En ce sens, devant le juge amricain, la doctrine de l'Act
of State ou celle de la Comity peuvent ainsi tre invoques pour justifier l'application par
34

AGUILARD VALDEZ (O.), Responsabilidad del Estado por su actividad financiera. Aspectos juridicos del
endeudamiento, in Default y resstructuracion de la deauda externa, D. R. Elespe (dir.), La Ley, Buenos Aires,
2003.

20

celui-ci d'un texte manant de l'tat tranger dbiteur et imposant par exemple un moratoire
au paiement de sa dette35.
Par ailleurs, l'application de la thorie des lois de police trangres pourrait galement
permettre une juridiction, notamment europenne sur le fondement de l'article 9 du
Rglement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles36.
Par consquent, bien que l'illicit du comportement de l'tat dbiteur prsente
davantage de chances d'tre reconnue devant le juge tranger, on peut noter qu'il n'y a
toutefois aucunes certitudes sur ce point.
Il apparat cependant plus intressant d'analyser cette question de la licit des
interventions unilatrales de l'tat sur sa dette eu gard au droit international public.
Il convient en premier lieu d'observer que les normes internationales sont souvent
invoques pour justifier la suspension voire l'arrt dfinitif par un tat du paiement de ses
chances. Ainsi, le maintien par un tat pauvre du service de sa dette a pu tre considr
comme constitutif d'une violation par celui-ci l'gard de sa population du Pacte international
relatif aux droits civils et politiques conclu le 16 dcembre 1966 New-York. Or ce constat,
serait susceptible, selon certains auteurs, justifier l'arrt ou la suspension par l'tat de ses
paiements37.
Mais la doctrine de droit international public la plus frquemment invoque pour
justifier la suspension ou l'annulation dfinitive du paiement de sa dette par un tat est celle
de la "dette odieuse"38. Le principe a t thoris par Alexander Nahum Sack, ancien ministre
du Tsar Nicolas II et devenu, aprs la rvolution de 1917, professeur de droit la Facult
Panthon-Sorbonne. Cet auteur considrait la doctrine de la dette odieuse de la faon suivant:
"Si un pouvoir despotique contracte une dette non pas pour les besoins et dans les
intrts de l'tat, mais pour fortifier son rgime despotique, pour rprimer la
population qui le combat, etc., cette dette est odieuse pour la population de l'tat
entier"39.
Il en dduisait le constat suivant:
35

Allied Bank v. Banco Credito Agricola de Cartago et al., 566 F. Supp 1440 (1983), spc. 1442; ILM, 1984. p.
742. Dans cette affaire l'Act of State et la Comity ont t retenus par une juridiction amricaine pour justifier la
prise en considration du moratoire dcid par le prsident du Costa Rica sur la dette souveraine de cet Etat.
36
Rglement (CE) n593/2008 du Parlement europen et du Conseil du 17 juin 2008 sur la loi applicable aux
obligations contractuelles (Rome I), de mettre en uvre une disposition adopte par l'Etat dbiteur et relative
l'une de ses dettes / PEARCE (M.) Op. cit., p. 165.
37
VILLAROMAN (N.G.), The need for debt relief: how debt servicing leads to violations of State obligations
under the ICESCR, Human Rights Brief, Spring 2010, pp. 2-17.
38
The Concept of Odious Debt in Public International Law, CNUCED, n185, July 2007.
39
SACK (A.-N.), op. cit., 26.

21

"(...) cette dette n'est pas obligatoire pour la nation; c'est une dette de rgime, dette
personnelle du pouvoir qui l'a contracte, par consquent elle tombe avec la chute de
ce pouvoir"40.
Il apparat cependant que la doctrine de la dette odieuse a connu en pratique trs peu
d'applications. La seule vritable sentence arbitrale qui s'est appuye sur cette thorie est la
sentence Tinoco, rendu par l'arbitre unique Taft en 1923 dans une affaire opposant la GrandeBretagne au Costa Rica41. Elle est encore aujourd'hui, parfois invoque, lorsqu'un changement
de rgime intervient. Ainsi, on peut relever qu' la suite du renversement du rgime de Sadam
Hussein, son application a t envisage pour justifier le non-paiement par le nouveau
gouvernement des dettes contractes par l'tat irakien sous la prsidence du dictateur42.
Cette thorie a donc pour objectif de confirmer la licit au regard du droit
international de l'annulation opre unilatralement par un tat du paiement de la dette
souscrite condition qu'elle ait t contracte par un rgime autoritaire ou dictatorial.
Toutefois, il faut constater que la positivit de la doctrine de la dette odieuse est loin d'tre
tablie et trs conteste43.

Il ressort donc des dveloppements prcdents, que le droit international public n'offre
pas de rponses prcises et dfinitives la question de la licit ou non de l'intervention
unilatrale d'un tat sur sa dette. Quant aux droit internes, les solutions qu'ils peuvent
apportes sont marques d'une relativit du fait de leurs grandes diversits. En effet, le droit
de l'tat dbiteur ne retiendra certainement pas la mme solution qu'un systme juridique qui
lui est tranger. De ce constat, rsulte la ncessit d'oprer une apprciation plus globale, sous
l'angle de la lgitimit, de l'intervention unilatrale de l'tat sur sa dette (2).

40

Ibid.
Royaume Uni c/ Costa Rica, 1923. V. : W.H. Taft, Arbitration between Great Britain and Costa Rica, Am. J.
Int'l L., 1924, p. 147.
42
A noter que c'est l'administration amricaine qui envisagea son application afin de justifier auprs de la France,
de l'Allemagne ainsi que de la Russie, un allgement de la dette du nouveau rgime irakien mis en place: DE
VAUPLANE (H.), Dettes souveraines: la question des dettes "odieuses", Revue Banque, avril 2011, pp. 77-80.
43
BUCHHEIT (L.C.), MITU (G.) & THOMPSON (R.B.), The Dilemma of odious Debts, Duke L.J., 2007, p.
1201.
41

22

2. L'intervention unilatrale de l'tat sur sa dette: une apprciation en termes de

lgitimit

Au regard du droit positif, la question qui se pose est relative la lgitimit pour un
tat de recourir aux pouvoirs que lui confre sa souverainet pour suspendre ou annuler ses
dettes. Autrement dit, il s'agit de savoir si le concept qu'est la souverainet recle en son sein,
la facult pour un tat dbiteur de ne pas honorer ses dettes.
Or, sur ce point, il est intressant de constater que les conceptions ont largement
volu avec le temps. En effet, en relisant les crits des auteurs de la premire moiti du
XXme sicle, on observe que ceux-ci considraient la souverainet comme une sorte de
norme indpassable, qui ne peut se voir opposer aucuns lments, commencer par les
intrts des prteurs.
Par exemple, pour Politis qui crit en 1925, les engagements d'un tat emprunteur ne
sont rien d'autres que des dettes d'honneur 44. De mme, Gaston Jse ne pense pas autrement
lorsqu'il affirme:
"Un gouvernement est fond suspendre ou rduire le service de sa dette publique
toutes les fois que les services publics essentiels seraient compromis ou ngligs pour
assurer le service de la dette. En d'autres termes, la dette publique n'est pas le
premier service public satisfaire"45.
Mme Ripert, dont la doctrine juridique ne peut tre considre comme favorable aux
interventions unilatrales des Etats sur leurs dettes portant atteintes aux droits des cranciers
46

, se montrait plutt circonspect concernant la possibilit de contraindre les dbiteurs

souverains honorer leurs dettes47.

On observe donc que tous ces auteurs accordent une vritable importance au concept
de souverainet, duquel rsulte selon eux, la possibilit offerte un tat de ne pas rembourser
ses dettes. De sorte que c'est l'tat qu'appartient la capacit d'assurer ou non le service de sa
dette.
44

POLITIS (N.), Le problme des limitations de la souverainet et la thorie de l'abus des droits dans les
rapports internationaux, RCADI, 1925-I, vol. 6, spc. p. 36.
45
JEZE (G.), Les dfaillances d'Etats, RCADI 1935, vol. 53, pp. 377-433.
46
En effet, cet auteur a critiqu avec vhmence les mcanismes permettant d'chapper leurs engagements:
RIPERT (G.), Le droit de ne pas payer ses dettes, DH 1936, chron. 57.
47
RIPERT (G.), Les rgles du droit civil applicable aux rapports internationaux, RCADI 1993, vol. 44, pp. 569664.

23

Cependant, l'heure actuelle, il convient de noter que de telles justifications de nonpaiement de ses dettes par un tat, qui se fonderait sur le principe de souverainet, ne seraient
que trs rarement retenues. On en est en effet, arriv considrer que la force obligatoire du
contrat de prt, et a fortiori les droits du cranciers, devait l'emporter sur la modification
unilatrale de ce contrat par l'tat dbiteur, l'tat devant respecter les termes de celui-ci.
Cette affirmation de la force obligatoire du contrat sur le principe de souverainet peut
tre illustre par le revirement qu'a connu la jurisprudence amricaine au dbut des annes
1980. En effet, la jurisprudence New-yorkaise en matire de dette souveraine a connu un
virage significatif avec l'affaire Allied Bank C. Banco Credito Agricola de Cartago. Ce litige
avait pour origine, la dcision adopte par l'tat du Costa Rica d'imposer ses cranciers
extrieurs un moratoire sur le paiement de sa dette. Or, face cette dcision, la Cour d'appel
fdrale du Southern District de New York a dans un premier temps, accept dans un
jugement rendu en 1983 que cette dcision unilatrale puisse tre oppose aux cranciers de
l'tat demandeur l'instance48. Mais, par la suite, la Cour d'appel du Second Circuit est
finalement revenue sur cette dcision, considrant que ce moratoire devait en ralit s'analyser
comme une inadmissible abrogation unilatrale par l'tat emprunteur des droits contractuels
de ses prteurs:
"A unilateral attempt to repudiate private commercial obligations"49.
A partir de cet arrt, le sanctity of contracts, soit le respect de la force obligatoire du
contrat, l'a emport aux yeux des juges amricains sur les doctrines de l'Act of state ou de la
Comity, c'est--dire le respect de la souverainet trangre et des dcisions qui en rsultent50.
Cette volution jurisprudentielle illustre le bouleversement de conceptions qui a eu
lieu durant les annes 1980 et qui se caractrise en matire de dettes d'tat, par une perte de
lgitimit du principe de souverainet par rapport la force obligatoire du contrat. Or, ce
renversement peut trouver son explication dans au moins deux raisons.
La premire d'entre elles est que, d'une manire gnrale, le concept de souverainet
ne dispose tout simplement plus de la mme considration qu'au dbut du sicle dernier. En
effet, les tats ne sont plus envisags comme des entits dominant la socit internationale et
pouvant ce titre lgitimement ne pas respecter les contrats qu'ils concluent. Ainsi, lorsque
les tats participent des oprations d'investissement ou de finance, la tendance est de
48

Allied Bank v. Banco Credito Agricola de Cartago et al., 566 F. Supp 1440 (1983).
Allied Bank v. Banco Credito Agricola de Cartago et al., 757 F. 2d 516 (1985).
50
Dcision confirme par la jurisprudence ultrieure en matire de dettes tatique: A.I Credit Corps. v. Jamaica,
666 F. Supp. 629 (S.D.N.Y. 1987); Elliott Assocs. v. Banco de la Nacion, 194 F.3d 363 (2d Cir. 1997).
49

24

considrer qu'ils doivent se dpartir de leurs attributs souverains. Cet tat de fait est
observable aussi bien dans le domaine des immunits que dans celui des nationalisations.
La seconde raison, expliquant ce renversement de la lgitimit attache la
souverainet au profit de l'obligation contractuelle, trouve sa source dans des considrations
conomiques. En effet, aujourd'hui, la grande majorit des tats ont un besoin de liquidits,
non seulement pour dynamiser leur croissance, mais plus simplement, pour assurer leur
fonctionnement institutionnel quotidien.
Il rsulte de ce constat que, pour un tat dbiteur, arguer du principe de souverainet
dans l'objectif de ne pas honorer ses emprunts, aura pour principale consquence d'isoler cet
tat des marchs financiers ainsi que des prteurs.
Sur ce point, un exemple bien qu'ancien illustre parfaitement cet tat de fait: la Grce
aprs son dfaut de paiement de 1826 s'est vue fermer les marchs de capitaux internationaux
pendant cinquante-trois annes conscutives51. Or, l'heure actuelle, les consquences d'un
dfaut de paiement sont toujours importantes. Cela aurait en effet pour consquence, la
dgradation de la note de l'tat en cause par les agences de notation, une augmentation des
taux d'intrts proposs sur les marchs financiers cet tat, et donc une plus grande
difficult d'accs aux liquidits pour assurer son fonctionnement.

On constate donc qu'avoir recours la souverainet tatique pour justifier l'annulation

ou la suspension d'une dette aura pour principale effet, pour l'tat, de se heurter la ralit du
systme financier, et aux rapports de force qui en rsulte. Ainsi, indpendamment de leur
caractre lgitime ou non, ce que l'on observe et ce, de faon particulirement frappante, c'est
que les interventions souveraines apparaissent comme contreproductives pour l'tat lui-mme.
Mais, au-del de ce constat que la souverainet tatique ne constitue plus en soi un argument
permettant un tat dbiteur de se soustraire au paiement de sa dette, il apparat dsormais
ncessaire d'observer si l'tat dbiteur dtient la possibilit d'annuler ou du moins de
suspendre le paiement d'une partie de ses dettes par l'invocation de l'tat de ncessit en
matire conomique et financire (II).

51

REINHART (C.M.), ROGOFF (K.S), Cette fois, c'est diffrent. Huit sicles de folie financire, op. cit., p. 32.

25

II. Le non-respect par un tat de ses obligations internationales: la

ncessit en matire conomique et financire

A titre liminaire, il convient de constater que la facult d'invoquer la ncessit en

matire conomique et financire fait actuellement dbat au sein de la socit internationale 52.
Ainsi, si la ncessit a t reconnue comme "une circonstance excluant l'illicit" par la
Commission du droit international pour son projet d'articles sur la responsabilit des tats
pour fait internationalement illicite53, son application en matire conomique et financire est
loin d'tre aise et met en exergue l'opposition entre pays du Nord et pays du Sud. A ce titre, il
nous apparat important de nous pencher sur les spcificits du principe d'tat de ncessit
quant son application en matire conomique et financire. Or sur ce point, il semble que la
jurisprudence de la Cour Permanente de Justice Internationale (CPJI) et des tribunaux
arbitraux admette le principe de la facult pour un tat, d'invoquer l'tat de ncessit en
matire conomique et financire et ce, pour exclure sa responsabilit du fait du non-respect
de ses obligations. Cependant, il convient d'observer que les conditions qui doivent tre
remplies sont extrmement contraignantes. En consquence, il apparat que bien que la Cour
et les tribunaux reconnaissent le principe thorique de la ncessit conomique et financire
(A), l'application en pratique, de ce principe, demeure difficile en raison de conditions trs
restrictives (B).

52

Le dbat sur l'annulation de la dette extrieure des pays du tiers monde est ne question d'actualit. A ce titre,
voir le site de la SFDI et sa lettre d'actualit Sentinelle, www.sfdi.org; voir galement le site internet du monde
diplomatique: www.monde-diplomatique.fr.
53
Projet d'articles adopt en 2001 et annex la rsolution 56/83 de l'Assemble Gnrale des Nations Unies.

26

A. Reconnaissance thorique de la ncessit en matire conomique et

financire

De manire gnrale, la Cour permanente et les tribunaux arbitraux semblent

reconnatre le principe de la ncessit conomique et financire. Nanmoins, cette
reconnaissance est variable et ses consquences hasardeuses. La dcisions jurisprudentielles
posent donc des problmes d'interprtation, d'abord parce que la reconnaissance du principe
est variable (1), mais galement parce que l'effet de la ncessit conomique et financire est
indtermin (2).

1. Une reconnaissance variable du principe de la ncessit conomique et financire

Tout d'abord, une premire difficult se fait jour, lorsque le terme mme de ncessit
n'est pas employ comme cela a pu tre le cas dans l'affaire de la Socit commerciale de
Belgique 54 et dans celle de l'Indemnit Russe 55 dans lesquelles les juges ont eu recours
l'expression "force majeure". Or, il ressort de l'tude de ces deux cas, que ce qui faisait
difficult n'tait pas l'incapacit matrielle pour l'tat d'excuter une obligation, mais bien les
consquences dramatique pour la situation financire et conomique du pays qui rsulteraient
du respect des obligations internationales. Il apparat donc que l'on n'tait pas face des cas
de force majeure mais bien d'tat de ncessit.
Le principe de la ncessit conomique et financire a t admis plusieurs reprises
par la Cour, notamment dans l'affaire des Emprunts serbes56 et dans celle de la Socit
commerciale de Belgique. Dans l'affaire concernant les Emprunts Serbes, la Cour devait se
prononcer sur un diffrend qui n'appelait pas "l'application du droit international"57, ce qui ne
l'a pas empch de prciser que, dans d'autres circonstances, "des considrations d'quit et
54

CPJI, Affaire de la Socit Commerciale de Belgique, Arrt du 13 dcembre 1938, srie A/B n 78, pp. 160 et

s.
55

Affaire de l'Indemnit Russe, Russie c/ Turquie, S.A., 11 novembre 1912, Nations Unies, RSA, vol 12. En
l'espce, la Russie rclamait le paiement d'intrts moratoires la suite du retard de la Turquie pour le paiement
d'une dette d des ressortissants russes.
56
CPJI, Affaire concernant le paiement de divers emprunts Serbes mis en France, Arrt de 1929, srie A n 20,
pp. 4-84.
57
Ibid., pp. 19-20.

27

de ncessit"58 pouvaient tre prises en considration. Sur l'affaire de la Socit commerciale

de Belgique, la Cour permanente a affirm qu'elle ne pouvait se prononcer du fait que, "de
l'accord des parties, la question de la capacit de paiement de la Grce est trangre au
dbat"59, mais elle prcise tout de mme que si le gouvernement Grec avait utilis ce moyen
de dfense:
"La Cour ne pourrait le faire qu'aprs avoir constat par elle mme la ralit de cette
situation financire allgue et l'influence que pourrait avoir l'excution intgrale
des sentences"60.
On constate donc que la Cour ne rejette pas le principe de l'admission de la
ncessit en matire conomique et financire mais ne peut pas la prendre en compte pour la
rsolution des diffrends qui lui sont soumis. On peut donc parler d'une admission implicite.
Par ailleurs, l'opinion individuelle du juge Anzilotti dans l'affaire Oscar Chinn61 est
galement rvlatrice, car il affirme que "la ncessit peut excuser l'inobservance des
obligations internationales"62. Le juge admet donc expressment l'argument de la ncessit,
sans pour autant mentionner le cas de la ncessit conomique et financire. Cependant,
l'affirmation se voulant gnrale, il est trs probable que celle-ci englobe le cas de la ncessit
en matire conomique et financire, d'autant plus qu'en l'espce, le juge Anzilotti
s'interrogeait sur le fait de savoir si la crise conomique qu'a connu le Congo belge pouvait
justifier les mesures prises par le Gouvernement belge63.
Si l'on s'intresse dsormais aux sentences arbitrales, on constate galement que
l'admission du principe est vidente. Ainsi, dans l'affaire de l'Indemnit russe, le tribunal
arbitral affirme que :
"le droit international doit s'adapter aux ncessit politique (...)"64.
58

Ibid., p. 20.
Op. cit., p. 177.
60
Ibid., p. 178.
61
Affaire Oscar Chinn, Grande Bretagne c/ Belgique, Arrt du 12 dcembre 1934, srie A et B n64 pp. 64 et s.
En l'espce le gouvernement belge demande une socit de transport fluvial de baisser ses tarifs du fait de la
crise conomique laquelle est confront le Congo belge en change du remboursement du dficit ventuel. Le
gouvernement refuse d'appliquer ce rgime aux entreprises de navigation avant de finalement revenir sur cette
position. Entre temps, le ressortissant britannique Oscar Chinn a cess ses activits et ne peut bnficier d'un
quelconque remboursement. Le gouvernement britannique prend fait et cause pour son ressortissant estimant
qu'il y a violation de la convention de Saint Germain du 10 septembre 1919 sur le statut du Congo Belge. Aprs
l'chec des ngociations, un compromis prvoit les soumission du litige la Cour.
62
Ibid., p. 113.
63
Op. cit., pp. 112-114.
64
Op. cit., p. 443. On peut galement noter que l'Etat russe lui-mme partage cette opinion tant donn que la
Cour reproduit la rplique russe p. 33 note 2 qui dispose: "(...) si l'existence mme de l'Etat vient tre en
danger, si l'observation devoir international est... self destructive".
59

28

En l'espce on peut relever que le tribunal ne parle pas non plus de ncessit
conomique et financire, mais cela y a trait, puisqu'il s'agissait en ralit d'examiner si la
situation conomique et financire de la Turquie pouvait justifier le non respect d'une
obligation internationale.

On ne parvient donc pas rellement tablir si la jurisprudence aborde la ncessit

comme une exception gnrale, telle qu'elle est prvue l'article 25 du projet de la CDI, ou si
l'on se trouve dans le cadre d'une exception spcifique que serait la ncessit conomique et
financire. Or, il apparat que cette incertitude est galement renforce par les difficults
comprendre les consquences du principe (2).

2. l'indtermination des consquences de la ncessit conomique et financire

Comme nous l'avons vu auparavant, le juge Anzilotti prsente dans son opinion
individuelle la ncessit conomique et financire comme une excuse "l'inobservance des
obligations internationales"65. On pourrait donc considrer qu'il n'y a pas de vritable
diffrence entre la ncessit, examine de faon gnrale par la CDI dans son projet d'articles
sur la responsabilit, et la ncessit conomique et financire.
Nanmoins, il ne s'agit que d'une opinion individuelle et on ne retrouve pas
d'affirmation aussi explicite dans les autres affaires. Ainsi, bien que l'on admette l'hypothse
de la ncessit conomique et financire, il apparat que son effet se pose comme incertain66 .
En effet, doit-on considrer la ncessit comme une circonstance excluant l'illicit, une
circonstance excluant la responsabilit ou bien un lment prendre en considration dans
l'valuation de la responsabilit ? Au regard de la jurisprudence, on ne peut rpondre cette
interrogation avec certitude. La Cour parle en effet de "considrations d'quit et de
ncessit" dans l'affaire de la Socit commerciale de Belgique67, alors que dans l'affaire de
l'Indemnit russe, le tribunal arbitral affirme quant lui que "l'obligation pour un tat
65

Selon la formulation du juge Anzilotti, op. cit., p. 113. A noter que dans l'affaire de l'Indemnit russe, le
tribunal arbitral parle d'une "obligation qui (...) peut flchir." op. cit., p. 443.
66
REINISCH (A.), "Debt restructuring and state responsability issues", in CARREAU (D.), SHAW (M.N)
(dir.), La dette extrieure, Nijhoff, London, 1995, p. 575.
67
Op. cit., p. 20.

29

d'excuter les traits peut flchir"68. On constate donc que les effets de l'admission de la
notion de ncessit conomique ne sont pas tablies de faon prcise. Aussi, compte tenu de
ces exemples, il apparat difficile de savoir si la ncessit en matire conomique ou
financire peut-tre considre comme une circonstance excluant l'illicit ou si elle a un
autre effet, tel que la suspension, titre provisoire, de l'obligation internationale ou
l'attnuation de la responsabilit de l'tat qui l'invoque.
On peut cependant relever qu'aussi bien dans la jurisprudence de la Cour que dans
celle des tribunaux arbitraux le principe de ncessit conomique est formul de faon
positive. Ainsi, dans l'affaire de l'Indemnit russe, le tribunal arbitral a affirm que, "le droit
international doit s'adapter aux ncessits politiques"69. Or, comme nous l'avons dj
soulign antrieurement, l'opinion individuelle du juge Anzilotti va dans le mme sens70.
Mais, cette reconnaissance positive semble en opposition avec le projet de la CDI. En effet,
l'article 25 1 des articles de la CDI sur la responsabilit de l'tat dispose que :
"l'tat ne peut invoquer l'tat de ncessit comme clause d'exclusion de l'illicit d'un
fait non conforme l'une de ses obligations internationales que sous certaines
conditions".
La formulation ngative retenue par la CDI peut trouver son fondement dans la crainte
d'une utilisation abusive du principe de ncessit, notamment en matire militaire71. On
pourrait cependant objecter cet argument que le recours au principe de ncessit n'est pas
recevable en cas d'agression ou de recours la force puisque, en vertu de l'article 26 du projet
de la CDI, la ncessit ne peut tre invoque pour exclure "l'illicit de tout fait de l'tat qui
n'est pas conforme une obligation dcoulant d'une norme imprative du droit international
gnral". On peut nanmoins s'interroger sur la pertinence d'une telle formulation lorsque
cette circonstance est utilise en matire conomique, les risques d'abus n'tant pas
comparables. Pour la jurisprudence actuelle, cette formule ngative tire de l'article 25 du
projet CDI justifie une utilisation restrictive de cette circonstance excluant l'illicit. A ce
titre, la sentence arbitral CMS c/ Argentine constitue une illustration rcente de cette
conception de la ncessit en matire conomique et financire.

68

Op. cit., p. 443.

Ibid.
70
Op. cit., p. 113.
71
CRAWFORD (J.), Les articles de la CDI sur la responsabilit de l'Etat, introduction, texte de commentaires,
Pedone, Paris, 2003.
69

30

Nanmoins, il est intressant de noter que les circonstances conomiques ou

financires ont, par le pass, t considr comme pouvant justifier l'invocation de l'tat de
ncessit. A ce titre, on peut tout d'abord citer le rapporteur spcial Roberto Ago qui a affirm
que:
"(...) d'autres intrts essentiels, ne touchant pas l'existence mme de l'tat, mais
pouvant relever par exemple des domaines cologique ou conomique, peuvent tre
invoqus l'appui d'une excuse de ncessit"72.
Il convient galement de souligner que dans l'affaire de la Compagnie franaise des
chemins de fer vnzuliens73, le tribunal arbitral a sembl considr qu'une situation
financire dlicate ou une crise conomique pouvaient rellement entraner la disparition d'un
tat. En effet dans cette affaire, le surarbitre Plumley s'est prononc en faveur du Venezuela
estimant que la situation financire de ce pays tait suffisamment srieuse pour le dgager de
sa responsabilit pour ne pas s'tre acquitt de ses dettes74. Le surarbitre a en outre considr
que lorsqu'il s'agissait de "(...) la propre conservation de l'tat (...)" celui-ci "(...) avait avant
tout un devoir vis vis de lui-mme"75.
La Cour et les tribunaux arbitraux admettent donc en principe, la possibilit pour un
tat d'invoquer la ncessit conomique et financire. Cependant, ce sont les consquences
mme de cette reconnaissance qui sont dlicates dterminer. En outre, malgr une certaine
reconnaissance positive du principe, notamment travers la sentence Compagnie franaises
des chemins de fer vnzuliens, il apparat dlicat pour un tat de ne pas voir sa
responsabilit engage et ce tant en raison des critres restrictifs tablis par la jurisprudence
de la Cour et des tribunaux arbitraux que de la formulation ngative de l'article 25 du projet
d'articles sur la responsabilit de l'tat pour fait internationalement illicite (B).

72

AGO (R.), in ACDI, vol. I, 1980, p. 145.

Affaire de la Compagnie franaise des chemins de fer vnzuliens, France c/ Venezuela, Nations Unies, RSA,
vol 10. Aprs la rvolution qui a frapp le Venezuela durant les annes1898-1899, le pays tait confront de
graves difficults financires et ne s'acquittait plus de la dette contracte envers la compagnie franaise des
chemins de fer vnzuliens. Ce diffrend a entran la cration d'une commission mixte des rclamations
France-Venezuela.
74
Op. cit., p. 353 (tr du secrtariat) in A/CN.4/318 Add. 5-7, Additif au 8 me rapport sur la responsabilit des
Etats par M. Roberto Ago, ACDI, 1980 vol. II (I) P. 24 27.
75
Ibid.
73

31

B. L'tat de ncessit: Une application rendue difficile en pratique par des

conditions restrictives

Il faut observer que bien que ces conditions restrictives se justifient dans une
certaine mesure, notamment par un souci de scurit et pour viter les abus (1), il apparat tout
de mme que celles-ci sont trop limitatives et que cela a en pratique pour consquence,
l'impossibilit d'invoquer l'tat de ncessit, particulirement dans le domaine conomique
(2).

1. Des conditions restrictives justifies par un souci de scurit

Tout d'abord, il s'agit de se demander quelle est l'autorit de qualification d'une

situation de ncessit permettant de droger aux rgles de droit. Il apparat qu'au sein du droit
international, cette autorit pourra tre lorsqu'il y a litige, le juge, mais seulement si un tel
recours est prvue et accepte par les tats en cause. Dans la majorit des cas, il s'agira, aussi
bien dans le droit conventionnel que dans le droit coutumier ou encore dans le droit des
organisations internationales, d'une autorit de qualification unilatrale (l'tat concern) ou
d'une autorit de qualification institutionnelle.
La qualification unilatrale peut ainsi tre explicitement prvue dans le droit
conventionnel. A ce titre, on peut mentionner l'article XXI du GATT qui dispose :
"Article XXI
Exceptions concernant la scurit
Aucune disposition du prsent Accord ne sera interprte
a) comme imposant une partie contractante l'obligation de fournir des
renseignements dont la divulgation serait, son avis, contraire aux intrts essentiels
de sa scurit;
b) ou comme empchant une partie contractante de prendre toutes mesures qu'elle
estimera ncessaires la protection des intrts essentiels de sa scurit".

32

Par consquent, lorsque le trait ne confre pas explicitement un tel pouvoir de

qualification l'tat, c'est le juge ou bien l'arbitre comptent qui dterminera la qualification.
Ainsi, l'article XI du trait de protection des investissements entre l'Argentine et les tatsUnis prvoit que l'tat peut invoquer ses intrts essentiels de scurit. Le Tribunal arbitral
CIRDI dans l'affaire CMS c/ Argentin 76 a indiqu que si l'tat peut invoquer la ncessit, c'est
lui de dire, soit le Tribunal, si une telle ncessit existe vritablement :
"(...) If the legitimacy of such measures is challenged before an international
Tribunal,

it is not for the State in question but for the international jurisdiction to

determine

whether the plea of necessity may exclude wrongfulness"77.

On constate donc que l'apprciation des conditions n'est pas laisse entre les mains de
l'tat qui invoque la ncessit en matire conomique et financire. Autrement dit, c'est la
Cour, ou au tribunal arbitral, qu'il revient d'valuer l'existence de la crise et les consquences
de celle-ci sur les obligations internationales qui n'ont pas t excutes.
Ainsi, dans l'arrt Socit commerciale de Belgique, si la Cour avait eu se prononcer sur la
ncessit conomique et financire, elle :
"(...) ne pourrait le faire qu'aprs avoir constat par elle-mme la ralit de la
situation financire allgue"78.
De mme, dans l'affaire Oscar Chinn, le juge Anzilotti a affirm que:
"l'tat de ncessit est une question de fait qui aurait d, le cas chant, tre souleve
et prouve par le Gouvernement belge"79.
Il ressort donc la lecture de la jurisprudence, que c'est l'tat qui invoque l'tat de
ncessit, qu'il appartient d'apporter la preuve de l'existence de la crise. Enfin, on peut citer
l'affaire de l'Indemnit russe, dans laquelle le tribunal arbitral, aprs avoir reconnu que la
Turquie avait prouv la ralit de ses difficults financires, avait estim que ses difficults
n'taient pas de nature empcher l'Empire ottoman d'excuter ses obligations internationales:
"Il est incontestable que la Sublime Porte prouve, l'appui de l'exception de la force
majeure (...) que la Turquie s'est trouve de 1881 1902 aux prises avec des
76

CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, Case No. ARB/01/8, dcision du 12 mai 2005, 44
ILM (2005), p. 1205.
77
Ibid. 373.
78
Op. cit., p. 178.
79
Op. cit., p. 113.

33

difficults financires de la plus extrme gravit (...) Mais, il serait manifestement

exagr d'admettre que le paiement (ou la conclusion d'un emprunt pour le paiement)
de la somme (...) due aux indemnitaire russes aurait mis en pril l'existence de
l'empire Ottoman"80.
On constate donc, au regard aussi bien de cette sentence que de celle du CIRDI dans
l'affaire CMS c/ Argentine, qu'une fois la ralit de la crise dmontre, c'est au juge ou
l'arbitre d'apprci la gravit de celle-ci et ses consquences possibles sur l'excution des
obligations internationales. Dans les deux cas d'espce, on peut observer que les tensions
financires n'ont pas t juges suffisantes pour justifier une inexcution.
Mais alors, on pourrait se demander quelle doit tre l'tendue de ses difficults
conomiques et financires pour qu'un tat puisse invoquer l'tat de ncessit ? En principe,
la gravit de la situation financire de l'tat et les consquences dramatiques pour celui qui les
invoque ne doivent faire aucun doute pour que l'argument soit accueilli. Mais les arrt de la
CPJI n'explicitent que trs peu cette exigence. Ainsi, dans l'arrt Socit commerciale de
Belgique, la Cour se contente d'affirmer qu'elle devrait examiner l'effectivit de la crise
conomique : "(...) et l'influence que pourrait avoir sur elle l'excution intgrale des
sentences" 81.
Il apparat cependant, qu'une simple crise financire ne serait pas suffisante pour
justifier l'invocation de l'tat de ncessit. A ce titre, la sentence arbitrale dans l'affaire de
l'Indemnit russe constitue une bonne illustration, car elle dispose que "(...) l'existence mme
de l'tat soit en danger" et que "(...) l'observation du droit international (...) soit self
destructive"82. De sorte que dans cette affaire, le tribunal conditionne l'admission de la
ncessit au fait que l'excution de l'obligation internationale ait un effet autodestructeur pour
l'tat.
On peut observer que cette position est galement partage par le juge Anzilotti qui
conditionne, lui-aussi, l'admission de la ncessit en matire conomique au fait que
l'excution de cette obligation mettrait en pril l'existence conomique de l'tat. Celui-ci
expose d'ailleurs cette exigence de faon particulirement prcise :

80

Op. cit., p. 443.

Op. cit., p. 178.
82
Op. cit., p. 443.
81

34

"La libert de choisir les mesures les plus appropries pour faire front la crise
exclut l'excuse de la ncessit, qui, par dfinition, suppose l'impossibilit d'agir de
toute autre manire que celle qui est contraire au droit"83.
Cette interprtation restrictive de la part des arbitres et des juges des conditions de
mise en uvre de l'tat de ncessit en matire conomique se justifie par la crainte, en partie
fonde, que l'admission de la ncessit en ce domaine conduise des abus. Sur ce point, on
peut se rfrer ce qu'affirmait Charles Leben dans son commentaire de la dcision CMS c/
Argentine :
"D'une manire gnrale, si l'on donnait une interprtation trop extensive de ces
conditions, un tat pourrait trop facilement chapper ses obligations par
l'invocation d'un tat de ncessit, ce qui serait contraire la stabilit et au
caractre prvisible du droit (...)"84.
On constate que malgr le fait que des conditions restrictives puissent se justifier et ce,
notamment pour des raisons de scurit juridique ou pour empcher les abus, le principe que
seule la mise en pril de l'existence mme de l'tat puisse justifier le recours l'tat de
ncessit apparat comme bien trop limitatif. Par ailleurs, si l'on analyse plus prcisment les
conditions d'existence de la ncessit telles qu'elles ont t poses par la CDI, on peut
considrer que ces conditions et leurs interprtations n'ont pas seulement un caractre limitatif
mais rendent tout simplement impossible l'invocation de l'tat de ncessit (B).

2. l'Impossible invocation de l'tat de ncessit du fait de conditions trop restrictives

Il apparat la lecture de l'article 25 de la dclaration sur la responsabilit des tats

labore par la Commission de droit international que les conditions d'existence de ncessit
sont trop restrictives :
"Article 25 des articles de la CDI:
1. L'tat ne peut invoquer l'tat de ncessit comme cause d'exclusion de l'illicit
d'un fait non-conforme l'une des obligations internationales que si ce fait
83

Anzilotti, op. cit., p. 113.

LEBEN (C.), L'tat de ncessit dans le droit international des investissements, G. P, 2005 n348-349, pp. 4752.
84

35

a) constitue pour l'tat le seul moyen de protger un intrt essentiel contre un pril
grave et imminent et
b) ne porte pas gravement atteinte un intrt essentiel de l'tat ou des tats
l'gard desquels l'obligation existe ou de la communaut internationale dans son
ensemble.
2. En tout cas, l'tat de ncessit ne peut tre invoqu par l'tat comme cause
d'exclusion de l'illicit:
a) si l'obligation internationale en question exclut la possibilit d'invoquer l'tat de
ncessit; ou
b) si l'tat a contribu la survenance de cette situation."85
Au regard de cet article, nous traiterons trois lments de cette dfinition qui
permettent de saisir qu'en pratique, l'tat de ncessit n'est tout simplement pas invocable.

a. La mesure de l'tat doit tre le seul moyen de protger un intrt essentiel

Cette disposition permet de poser le constat suivant, il ne doit pas y avoir d'autres
moyens. Cependant, on pourrait d'emble opposer cette condition, qu'en ralit il y a
toujours une sorte de choix, et qu' fortiori, il y a toujours d'autres moyens quand on se trouve
au niveau de l'tat. Pour mieux cerner notre propos, il apparat trs clairant de se rfrer
l'analyse de Rmi Bachand du dilemme dans lequel se trouvait le gouvernement argentin lors
de la crise argentine:
"(...) Le gouvernement argentin, forc par la conjoncture dfavorable de dvaluer sa
monnaie, tait en face du choix suivant concernant la livraison de gaz, d'eau et
d'lectricit; o il gardait sa politique d'indexation des prix sur l'IPP (indice des prix
la production) tats-uniens avec comme consquence de priver sa population de
services aussi essentiels que l'eau, l'lectricit et le gaz, dcision qui aurait permis
aux investisseurs de garder intacts leurs profits, voire d'augmenter ceux-ci
considrant qu'une partie des dpenses taient exprimes en peso dont les cots
taient subitement beaucoup plus bas; ou il abandonnait cette politique, heurtant les

85

Commission du droit international, Responsabilit de ltat pour fait internationalement illicite (projet
darticles), art. 25.

36

intrts financiers des investissements dans ces secteurs mais vitant une grande
partie de sa population de voir couper de ces services. Il choisit la seconde option."86
Ce dilemme montre clairement que malgr le caractre totalement restreint du choix
auquel l'tat argentin tait confront, celui-ci avait le choix. De plus, cette analyse aborde la
question de la capacit des tats grer les services essentiels, ce qu'en France on appelle les
services publics.
En outre, il convient que l'tat prenant une mesure au nom de la ncessit prouve qu'il
n'avait rellement pas d'autre moyen d'agir. Dans le cas voqu, c'tait l'Argentine de
prouver que les mesures prises taient les seules possibles face la crise conomique.
Le Tribunal, dans l'affaire CMS v. Argentine, dj cite, estime ne pas avoir se
prononcer sur l'opportunit des choix politique de l'Argentine :
"Which of theses alternatives would have been better is a decision beyond the scope of
the Tribunal's task"87.
Mais, dans le mme temps, il est intressant de relever que le Tribunal estime que les
mesures prises par l'Argentine n'taient pas les seules possibles :
"The International Law Commission's comment to the effect that the plea of necessity
is 'excluded if there are other (otherwise lawful) means available even if they may be
more costly or less convenient' is persuasive in assisting this Tribunal in concluding
that the measures adopted were not the only steps available"88.
Il ressort de ces extraits, une certaine inadaptation du concept de ncessit l'ordre
international pour des situations de ncessit auxquelles sont confrontes des Etats. Or, cet
tat de fait trouve certainement sa source dans une transposition d'une conception interne des
situations de ncessit, auxquelles devaient faire face des individus et non pas des tats. Il est,
en effet, trs peu de situations dans lesquelles un tat ne peut vraiment avoir qu'un seul choix
de comportement possible.
Cependant, on peut observer que cette inadquation des conditions de la ncessit
nonces dans l'article 25, se retrouve galement avec un autre lment de dfinition, celui de
pril grave et imminent (b).
86

BACHAND (R.) et ROUSSEAU (S.), l'investissement international et les droits humains: enjeux politiques et
juridiques, Centre international des droits de la personne et du dveloppement dmocratique, juin 2003.
87
CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, op. cit., 323.
88
Ibid. 324.

37

b. Une mesure devant rpondre un pril grave et imminent

Tout d'abord, relevons titre prliminaire, qu'un tat, mme face des crises
extrmement majeures subsistera, demeura en principe un tat et mme dans l'hypothse ou
celui-ci clate, resteront des tats continuateurs et successeurs de l'tat prcdent. Il apparat
donc que la survie de l'tat est rarement en cause et que le pril grave et imminent difficile
dfinir. Ceci tait dj l'approche au sicle dernier, puisque dans la sentence arbitrale dans
l'affaire de l'Indemnit russe, la ncessit n'a pas t reconnue parce que pour 'elle soit
reconnue, il faudrait que celle-ci soit susceptible d'aboutir la destruction de l'tat.
Il nous appartient dsormais de nous interroger sur un autre lment de dfinition de la
ncessit pos l'article 25, celui de la non-participation de l'tat la survenance de cette
situation, et nous verrons que l aussi, il est quasiment impossible de considrer que l'tat n'a
pas particip la cration de cette situation (c).

c. Impossibilit d'invocation de l'tat de ncessit du fait de la contribution de l'tat la

survenance de cette situation
Au regard de l'interprtation donne par le Tribunal arbitral dans l'affaire CMS v.
Argentina, on peut se questionner sur l'existence mme du concept de ncessit conomique.
En effet, l'ide que nous avanons ici et que si l'on considre l'interpntration des facteurs
expliquant la situation conomique d'un tat, on ne voit pas comment et dans quel situation,
l'tat pourrait tre considr comme n'ayant pas particip la cration de cette situation
conomique :
"The crisis was not of the making of one particular administration and found its root
in the earlier crisis of the 1980s and evoloving governmental policies of the 1990s that
reached a zenith in 2002 and thereafter. Thereafter, the Tribunal observes that
governmnent policies and their shortcomings significantly contributed to the crisis
and the emergency and while exogenous factors did fuel additional difficulties, they do
not exempt the respondent from its responsibility in the matter" 89.
En ralit, on peut analyser la crise argentine comme un chec du systme financier
argentin, mais aussi du systme financier international qui aurait favoris la crise en incitant
89

CMS Gas Transmission Company v. Argentine Republic, op. cit., 329 .

38

les investisseurs investir massivement en Argentine lors des privatisations opres par l'tat.
Le Tribunal a cependant conclu diffremment :
"The contribution to the crisis by Argentina has been sufficiently substantial"90.
Compte tenu de la sentence CMS v. Argentina, on constate que le seuil dfini par le
tribunal pour tablir partir de quel moment une situation est suffisamment grave pour que
ltat de ncessit puisse tre invoqu, nous apparat excessivement lev. A ce titre, on peut
citer un article du journal La Presse qui donne un exemple des effets sociaux de la crise qui
svissait en Argentine au dbut des annes 2000 :
"[]Quatre annes de rcession, un chmage qui touche plus de 25 % de la
population active, des revenus tombs en moins d'une anne de 8000 2000 dollars
par tte, ce cocktail a eu pour rsultat de prcipiter sous le seuil de pauvret plus de
la moiti des 36 millions d'Argentins et prs de 6 millions ont faim" 91.
Puis le journaliste du journal La Presse poursuit en rapportant le tmoignage donn
par Beatriz Hamari, directrice d'une cole de banlieue de Quilmes, ville de 400 000 habitants,
au quotidien Pagina/12 :
"(...) les chats ont disparu et de nombreux porteurs de bouteilles ont tu leurs
chevaux, leurs instruments de travail, et les ont mangs. Maintenant, les enfants ne vont plus
en classe car ce sont eux qui tirent les charrettes. (...) Les enfants ont si faim que depuis
quelques mois, ils mangent des rats, des souris, des grenouilles et des crapauds" 92.
Aussi, au regard de ces faits on pourrait se poser l'interrogation suivante : si la
situation vcue par lArgentine au moment de la crise nest pas suffisamment grave pour
justifier ltat de ncessit en matire conomique, quelle situation pourrait alors le justifier ?
Il semble cependant, que le Tribunal ait tout de mme tenu compte de l'tat de crise
dans lequel se trouvait l'tat argentin pour minimiser le montant des rparations d
l'investisseur. Or, si cette analyse se rvle exacte, elle viendrait confirmer celle dveloppe
par Thodore Christakis93, qui est que la ncessit n'est en ralit pas une "circonstance
excluant l'illicit", mais simplement "une circonstance attnuant l'obligation de rparer".
90

Ibid.
Argentine: lancien grenier bl apprend la misre, La Presse, 8 juin 2002, B9.
92
Ibid.
93
CHRISTAKIS (T.), l'Intervention en Irak et le droit international: actes du colloque international, 17-18
octobre 2003, Paris, sous la dir. de BANNELIER (K.), CORTEN (O.) et al., Paris, Pedone, 2004.
91

39

On peut conclure que selon que l'on privilgie la notion de prvisibilit dans la mise en
uvre des normes du systme juridique, ou celle de l'adaptabilit du droit aux besoins des
sujets de l'ordre juridique, on sera plus ou moins enclin accueillir la notion de ncessit. Or,
l'heure actuelle, il semble que ce soit la notion de prvisibilit qui soit privilgie celle
d'adaptabilit du droit. Le fait que la prvisibilit soit privilgie a pour consquence, une
prise en compte marginale et restrictive de la ncessit, qui se constate aussi bien dans les
conditions restrictives nonces dans la jurisprudence de la CPJI et des tribunaux arbitraux
que dans l'approche ngative annonce dans l'article 25 de la dclaration sur la responsabilit
internationale des tats.
Ainsi, bien que la ncessit se pose en principe comme un ultime recours, elle apparat
en ralit davantage comme un correctif ponctuel la stricte application du droit. Plus
largement, on peut constater qu' l'heure actuelle, la ncessit n'est pas perue comme la chose
la plus forte pouvant venir bout de tout, comme pouvait l'affirmer Thals, mais est
davantage apprhende dans le sens o l'entendait Epicure, c'est--dire comme un mal
rsultant d'un choix volontaire de se placer dans une situation prcaire. Ainsi celui-ci
affirmait-il que:
"La ncessit est un mal , il n'y a aucune ncessit de vivre sous l'empire de la
ncessit"94.

94

Epicure, Lettres et Maximes, Paris, PUF, 1999, p. 48.

40

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n 78.

44

TABLE DES MATIERES

Introduction gnrale:
1- La notion d'investissement devant le CIRDI
2 - Problmes sous-jacents la notion de dette souveraine
3 - Crise souveraine o dfaut de paiement de l'Etat
4 - La notion d'tat de ncessit en droit international

5
7
9
11

Premire Partie:
Les Etats face leurs dettes: la souverainet comme moyen de suspension ou
d'annulation du service des dettes d'Etat

14

A. Les modalits d'intervention de l'Etat dbiteur sur sa dette

1 - L'utilisation par l'Etat de son pouvoir montaire afin de diminuer le montant de sa
dette
2 - le recours par l'Etat dbiteur de son pouvoir lgislatif ou rglementaire

14
15
17

B. Les interventions de l'Etat dbiteur sur sa dette: entre licit et lgitimit

19

1 - La conformit du recours par l'Etat de ses facults souveraines

au regard du droit

20

2 - L'intervention unilatrale de l'Etat sur sa dette:

une apprciation en termes de lgitimit

23

Deuxime Partie:
Le non-respect par un Etat de ses obligations internationales: la ncessit en matire
conomique et financire
26
A. Reconnaissance thorique de la ncessit en matire conomique et financire
1 - Une reconnaissance variable du principe de ncessit conomique
et financire
2 - l'indtermination des consquences de la ncessit conomique et financire

27
27
29

B. L'Etat de ncessit: Une application rendue difficile en pratique par des conditions
restrictives
32
1 - Des conditions restrictives justifies par un souci de scurit
32
2 - l'Impossible invocation de l'tat de ncessit du fait de conditions trop restrictives
35
a- La mesure doit tre le seul moyen de protger un intrt essentiel
36
b- Une mesure devant rpondre un pril grave et imminent
38
c- Impossibilit d'invocation de l'tat de ncessit du fait de la contribution
de l'Etat la survenance de cette situation
38
Bibliographie

41

45