PARTE

PRIMERA

LA DOCTRINA DEL PODER CONSTITUYENTE

La doctrina del poder constituyente fue iniciada por Emmanuel Sieyes, quien a su vez elabor la
doctrina de la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos; cuestin
concomitante y de vital importancia para el tema, Carlos Snchez Viamonte expresa en su obra El
Poder Constituyente que es la mayor creacin jurdica de la poca de Sieyes base del
constitucionalismo y es esto a su vez una caracterstica esencial del Estado de Derecho.
Sieyes es pues, el creador de la tcnica constitucional, consagrada al Estado de Derecho
concebido por Francisco Surez y puesto en prctica por los Estados Unidos en la declaracin de
los Derechos del Hombre del Estado de Virginia en el ao 1776. Sieyes fue protagonista de la
Revolucin
Francesa
Ideolgicamente.
Sieyes afirma que si una nacin carece de constitucin se debe hacer una. La moral debe regular
todas las relaciones entre los hombres, slo ella puede decir que se debe hacer.
Se debe analizar la sociedad en toda su estructura y considerar cada parte por separado. Ha
habido tres pocas en relacin a las sociedades. La primera poca, segn Sieyes, considera un
nmero de individuos que quieren reunirse, este hecho hace que formen una nacin, su obra es la
asociacin.
La segunda poca se caracteriza por la accin de la voluntad comn intentando dar fuerza a la
unin le hace falta a la comunidad una voluntad comn para ser un todo capaz de querer y de
actuar.
La comunidad no se despoja del derecho de querer, el cuerpo de delegados, no pude alterar los
lmites
del
poder
que
se
le
ha
confiado.
La tercera poca se distingue de la segunda en que ya no es una voluntad comn la que obra, es
una
voluntad
comn
representativa.
Esta voluntad no es plena e ilimitada, es una parte de la voluntad comn; los delegados no ejercen
por
derecho
propio
es
el
derecho
de
otro.
La nacin segn Sieyes, es lo que origina todo, antes de la nacin slo existe el Derecho Natural.
Las leyes constitucionales se dividen en dos partes, unas regulan la organizacin y funciones del
cuerpo legislativo y la otra determina la organizacin y funciones de los diferentes cuerpos activos.
Son las leyes fundamentales porque los cuerpos que existen y actan por ellos no pueden tocarlos.
La constitucin no es obra del poder constituido sino del poder constituyente fundado en la
voluntad nacional, forman un primer grado y las dems leyes se deben mover basados en estas
leyes fundamentales y estas leyes se dividen en dos; las leyes inmediatas o protectoras y las
mediatas
o
directrices
y
se
fundamental
en
la
constitucin.
La nacin se forma por el solo Derecho Natural, el gobierno por su parte, pertenece al Derecho
Positivo. La nacin viene a ser todo lo que es, por el solo hecho de que es, no depende de su
voluntad el atribuirse ms derechos de los que tiene. El gobierno se debe basar en la constitucin y

la nacin le debe fidelidad; slo necesita de su realidad para ser legal, pues el origen de la
legalidad, no est sometido a una constitucin. Una nacin no puede ni enajenarse ni prohibirse el
derecho de querer, no puede perder su voluntad, su compromiso es con ella misma. Una nacin no
debe encerrarse en las trabas de una forma positiva, pues podra perder su libertad, ya que un
momento de tirana es suficiente para entregar los pueblos bajo el pretexto de constitucin a una
forma
de
gobierno
donde
no
expresara
su
voluntad.
Las naciones estn fuera del lazo social, es decir, es el Estado de Naturaleza. Basta que una
nacin quiera, todas las formas son buenas, su voluntad es siempre ley suprema.
La nacin no sale del Estado de Naturaleza es independiente de toda forma, hasta que su voluntad
aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella, por ser la fuente y duea de todo el
derecho positivo. Se basa en la fuerza que significa la voluntad comn.
La nacin no puede ni debe restringirse a formas constitucionales, porque las primeras partes de la
constitucin deben estar de acuerdo entre s para evitar la anarqua, las partes de un cuerpo no
funcionan separadamente. El poder pertenece al conjunto. La constitucin de un pas
desaparecer al menor tropiezo que hubiera entre sus partes, si es que la nacin no existiera
independiente
de
toda
regla
y
de
toda
forma
constitucional.
Los representantes de un pueblo, cuando son ordinarios ejercen dentro de las formas
constitucionales lo que es necesario para una buena administracin, se limitan a cuestiones de
gobierno.
Los extraordinarios slo tienen poderes en la medida que la nacin quiera drselos. Una gran
nacin no puede reunirse en Asamblea, es preciso que se confe en los representantes, se suple
entonces a toda la nacin en su independencia de todas las formas constitucionales. Los diputados
lo son para un solo asunto por un tiempo determinado y no deben someterse a las normas
constitucionales porque sera contradictorio, no deben decir nada sobre asuntos positivos sobre los
cuales se hayan fijado formas positivas y ellos ocupan el lugar de la nacin, siendo, por tanto,
como la de la nacin misma y lo haran como esta, si estuviera compuesta de un reducido nmero
de individuos y quisiera dar una constitucin a su gobierno.

PARTE

SEGUNDA

CONCEPTO DEL PODER CONSTITUYENTE

Segn Carl Schmitt, poder constituyente es: la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz,
la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando
as la existencia de la unidad poltica como un todo. (1) No se apoya en una norma cuya justicia
sea fundamento de su validez, se basa en una decisin poltica, la palabra voluntad demuestra el
fundamento de validez en contraste con la dependencia respecto de una justicia normativa
abstracta.
El
poder
constituyente
es
producto
de
la
voluntad
poltica.
La constitucin tiene un mandato, un acto imperativo. La ley constitucional es la que lleva a la

prctica

la

voluntad

constituyente.

Una vez ejercitado no se encuentra acabado y desaparecido el poder constituyente sigue

subsistiendo al lado de la constitucin, pues un autntico conflicto constitucional slo puede ser
decidido
mediante
la
voluntad
del
constituyente
mismo.
(1)

Carl

Schmitt,

Teora

de

la

Constitucin.

Pg.

86.

Las lagunas de la constitucin slo pueden llenarse por un acto del poder constituyente, todo lo
que afecta la decisin poltica fundamental es decidido por el poder constituyente.
Kelsen niega la existencia del poder constituyente, porque la distincin entre leyes ordinarias y
constitucionales exige requisitos especiales de creacin y reforma y habran normas que no
pertenecen
en
rigor
a
la
constitucin.
La doctrina del poder constituyente para Kelsen, pone dificultades para la modificacin de las
normas constitucionales como una mayora especial, un qurum y se justifica porque solo al pueblo
compete una reforma constitucional, ya que el constituyente es la fuente ltima de todo derecho.
Heller ha respetado a Kelsen y a Schmitt, pues el normativismo puro de Kelsen, es el origen lgico
de
la
constitucin,
la
constitucin
recibe
su
validez
de
esta
norma.
Schmitt contra pone el poder sin norma. No se pueden concebir a la constitucin como una
decisin
de
un
poder
sin
norma.
Una situacin prctica de poder se convierte en una situacin de poder relativamente permanente y
luego en una constitucin. Por el carcter de creador de derecho que el Poder tiene, se debe
rechazar la postura de que la constitucin recibe su validez jurdica de una norma con validez
meramente lgica desprovista de poder y su contenido proviene del acto de voluntad de la
autoridad
constituyente.
Eficacia y validez, ser y deber ser de la constitucin deben mantenerse separadas, pero
relacionadas, ya que en la realidad constitucional aparecen uno junto al otro. Si se considera a la
constitucin y al poder constituyente en el proceso histrico de la lucha del hombre por obtener su
libertad as como el sentido y el valor del constitucionalismo es imposible ignorar y negar la
existencia
del
poder
constituyente.
Kelsen en el plano de la abstraccin alcanza un nivel prximo a la perfeccin pero en la cruda
realidad muestra contradicciones como la de considerar que el Estado es igual al Derecho; dentro
de su concepcin deben ser encuadrados estados totalitarios como los de Hetler y Mussolini.
El constitucionalismo cierra el ciclo de la arbitrariedad gubernativa, reconoce al individuo y a la
sociedad como fines en si mismo y trata de asegurar el cumplimiento mediante normas debatidas
pblicamente
equilatadas
por
la
razn
y
por
la
justicia.
Es necesario conocer las virtudes del constitucionalismo para luchar por implantarlo y estabilizarlo.
El Estado de Derecho es tambin un Estado de Conciencia Colectivo. S el derecho como la moral
es un conjunto de reglas de conducta que dice a los hombres lo que deben o no deben hacer. Las
normas son ante todo, contenido esto es preceptos o principios materiales, puesto que cada una
de
ellas
determina
una
accin
como
permitida
o
prohibida.
Snchez Agesta, dice que el poder constituyente es una voluntad poltica creadora del orden, que

debe

tener

naturaleza

originaria,

eficacia

carcter

creador.

El fundamento del poder constituyente es trascendente al orden jurdico positivo, en un derecho

superior al positivo. El poder constituyente tambin se justifica a posteriori en cuanto es capaz de
hacer
viable
una
orden
y
establecerla.
El poder constituyente aparece en la historia del pensamiento poltico como un derecho
trascendente y no como una realidad histrica. El titular del poder constituyente no es quien quiere
o se considere legitimado sino quien puede, es decir el que es capaz de producir una decisin
eficaz
sobre
la
naturaleza
del
orden.
Para Snchez Agesta el poder constituyente propiamente dicho, tiene como caracterstica su
naturaleza
originaria,
su
eficacia
y
su
carcter
creador.
El poder constituyente es eficaz, tiene las condiciones necesarias de fuerza y autoridad de realizar
esa creacin del orden frente a otras fuerzas. Es una actividad creadora o transformadora del
orden.
El poder constituyente constituido, encuentra su legitimidad en la legislacin de su funcin reglada
en la constitucin, deriva de la misma constitucin del orden constitucional vigente.
Se encuentra en una posicin de subordinacin respecto al derecho establecido. Se funda en la
constitucin,
pero
la
domina,
ya
que
puede
reformarla
o
substituirla.
Para Maurice Hawriow las reglas para establecer la superlegalidad constitucional no difieren de
aquellos mediante los cuales se establece las dems reglas de derecho. Es una fundacin que
toma
el
nombre
de
Poder
Constituyente
con
los
siguientes
caracteres:
1)
Es
una
especie
de
Poder
Legislativo.
2)
Pertenece
a
la
nacin.
3) No se advierte diferencia entre el poder constituyente y el poder legislativo ordinario; pero si la
hay,
el
primero
es
constituyente
y
el
segundo
es
derivado.
Carre de Malberg seala que la doctrina se Sieyes sobre separacin de Poderes Constituyentes
Constituidos, se relaciona con el principio de separacin de poderes. El principio de la soberana
popular
es
un
complemento
de
la
teora
de
la
divisin
de
poderes.
Esta separacin entre poder constituyente y constituido es para proporcionar la garanta del
derecho individual. La organizacin de los poderes pblicos tiene ese objeto, la separacin del
poder constituyente es lo que sirve para estas ideas como corolario lgico.
Para Sieyes, estos son derechos naturales del hombre los que se estn asegurando, pero este
reconocimiento slo puede ser objeto del poder constituyente una obra suya. La Declaracin de los
Derechos del Hombre limita al poder constituyente pero a su vez lo establece. La separacin del
Poder Constituyente es una de las ms grandes salvaguardas a los derechos individuales, es una
medida de organizacin constitucional propia para asegurar la proteccin del derecho individual.
La constitucin puede obligar a las autoridades constituidas, pero no obliga a la nacin de la cual
es obra. El poder constituyente todo lo puede no est sometido a una constitucin dada.
Una constitucin puede ser hecha, no est dada, es una creacin, por ende el poder constituyente
es superior a la constitucin. El poder constituyente est fuera del Estado los poderes constituidos

existen

solo

en

el

Estado.

El Poder Constituyente es extra-estatal no solo cuando el Estado es creado sino que se mantiene
fuera
cuando
este
preside
los
destinos
de
la
colectividad.
Para Burdeau, un poder est siempre unido a una competencia su naturaleza extensin est
siempre determinado. El poder constituyente para unos actos puede ser insertado en el orden
jurdico para los dems pertenece al margen del orden jurdico. Est entre la poltica y el derecho.
El poder constituyente es inicial, autnomo e incondicionado; expresa por excelencia la voluntad
del
soberano.
El poder constituyente es autnomo por esta misma causa, ya que no depende de ningn otro
poder y es incondicionado porque no se encuentra subordinado a ningn poder; nada limita su
independencia.
El poder constituyente es un poder jurdico y no un poder de hecho en donde constituir al Estado
estableciendo
los
fundamentos
del
orden
jurdico
nuevo.
El establecimiento de una nueva constitucin no desnaturaliza el poder constituyente, por su
autonoma y libertad se opone a que pueda ser condicionado por un orden jurdico pre-existente, el
poder condicionado o instituido es una parodia del verdadero poder constituyente.
XXXX

FALTA

LA

PGINA

15

XXXX

Para Snchez Viamonte el poder constituyente es la soberana originaria extraordinaria suprema y

directa.
Originaria, por ser su primera manifestacin, extraordinaria porque slo acta cuando se dicta una
constitucin suprema por ser superior a otra manifestacin de autoridad, directa porque requiere la
intervencin
directa
del
pueblo.
Sampay dice que el poder constituyente es una facultad originaria de la comunidad poltica
soberana destinada a proveerla en su origen o en sus transformaciones.
Es la facultad inherente a toda comunidad poltica soberana a dictarse su ordenamiento originario
por una constitucin y a reformar a esta totalmente. Decir que es unitaria e indivisible es un error,
ya que el poder constituyente no es lo mismo que la soberana, no es unitaria es mltiple y la
voluntad constituyente vara, no es indivisible, pues se puede clasificar o separa jerrquicamente,
en los estados federales, hay poder constituyente nacional y poder constituyente local y
subordinado
a
los
estados
miembros.
Natscheck distingue la teora pacfica y la teora revolucionaria es la historia de Norte Amrica, la
primera se refiere hasta los peregrinos y el pacto de 1620 en Mayflower, la otra se refiere a la
iniciada
en
la
revolucin
francesa.
El sistema de los gobernantes es el de Norte Amrica e implica la atribucin a la propia colectividad
por corresponder al pueblo y la exclusin de todo principio representativo.
El sistema francs opera por el contrario sobre la base de que para que se cumpla sus fines hay
que organizarlo y eso se denomina constitucin pero no obliga a la nacin sino que al gobierno ya
que
la
nacin
tiene
su
poder
constituyente.

Schmitt dice que la facultad de reformar la constitucin es una competencia legalmente regulada y
no puede sobrepasarlo, el poder constituyente no debe confundirse con la competencia legal
establecida por una constitucin para la reforma parcial, la facultad de reformar esta basado en el
derecho
constituido
y
est
limitada
y
regulada
por
este.
Para Mitre los poderes reformadores slo ejercan meros poderes legislativos no tiene derechos
soberanos. Una constitucin supone un poder constituyente que se ejercita cuando el pueblo se
constituye
originariamente.
Como cuando mediante los rganos y bajo las condiciones determinadas introduce enmiendas
totales
o
parciales
al
texto
constitucional.
El Derecho es siempre constituido por el poder constituyente pero no es un poder constituido. La
reforma constitucional tiene carcter extraordinario, es indispensable reconocer que es funcin
constituyente y que slo el poder constituyente puede ejercerla como titular; todo lo contenido en la
constitucin
tiene
carcter
constituyente.
Cuando se elabora una constitucin se da una labor de primigenidad, cuando se ejercita para
revisar
se
cumple
una
etapa
de
continuidad.
Una vez dictada la constitucin se entra con el poder constituyente en una etapa de reposo en los
cuales
adquiere
permanencia
en
estado
virtual
o
de
latencia.

PARTE

TERCERA

PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

La idea de la separacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos, es la piedra

angular del constitucionalismo. La idea de la constitucin aparece clara y el poder constituyente
adquiere toda la importancia desde que se crea un poder legislativo ordinario que dicta las leyes,
pero
est
obligado
a
respetar
la
constitucin.
Sieyes sostuvo que la nacin es el origen de toda su voluntad es la ley misma antes de ella solo
existe el derecho natural. La constitucin es obra del poder constituyente y no del poder
constituido.
En la separacin del poder constituyente y los poderes constituidos se funda el constitucionalismo
y gracias a esto se asegura los derechos del hombre y del ciudadano, esta separacin es un rasgo
esencial del Estado de Derecho, por eso la atacan los partidarios del absolutismo en cualquiera de
sus formas, es por ello que los seores del FMLN en sus recientes farsas de dilogo, han intentado
romper esta separacin y vulnerar el orden constitucional, apoyados por inescrupulosos que
nicamente buscan ventajas polticas, sin importar las consecuencias que esto trajera al orden
institucional
del
pas.
El poder constituyente opera a un nivel superior, no admite otro por encima y crea el orden jurdico

y da vida a los poderes constituidos legislativo, ejecutivo y judicial a los cuales encausa y limita
teniendo su campo de accin inferior. La diferencia se da en el principio de supremaca
constitucional, todo el orden jurdico debe acomodarse a la constitucin. Este principio se aplic en
Estados Unidos antes que en la Revolucin Francesa, pero Sieyes fue el pensador original.
La diferencia entre poderes constituidos y constituyentes se encuentra en el pensamiento poltico
francs de la poca revolucionaria, pero es una simple afirmacin poltica que no encarna en el
Derecho
Positivo,
se
puso
en
prctica
en
Estados
Unidos
de
Amrica.

PARTE

CUARTA

TITULARIDAD DEL PODER CONSTITUYENTE

En las monarquas teocrticas de la antigedad, el monarca es el titular del Poder Constituyente.

En los regmenes despticos, esta autoridad es alentada por el individuo o grupo de individuos que
oprimen
al
pueblo.
En el Estado Constitucional el sujeto del poder constituyente es el pueblo y es el que decide sobre
la
organizacin
del
Estado.
La doctrina de la nacin como sujeto del poder constituyente, no es la nacin la que se constituye
sino su establecimiento poltico. La nacin es el conjunto de los asociados. El estado para su
organizacin necesita de una constitucin, es imposible que subsista sin ella.
Las leyes constitucionales son fundamentales porque los cuerpos que existen y actan por ellos no
pueden tocarlos. El sujeto del poder constituyente es el prncipe o del pueblo entendido este como
una
voluntad
capaz
de
decisin.
Poder Constituyente sera aquella voluntad que est en condiciones de determinar la existencia de
la
unidad
poltica.
El elemento normativo no se pude separar del elemento de autoridad, todo poder emana del
pueblo, el cual posee la facultad de organizar jurdicamente al Estado por medio de una
constitucin.
El poder constituyente corresponde al pueblo mediante este se fije el marco de su futura actividad
es
una
autolimitacin.
El ejercicio del poder constituyente es discontinuo, se encuentra condicionado por el mismo. En
caso de Golpe de Estado es necesario que se retrotraiga al poder constituyente a la etapa de
primigeneidad de lo contrario nicamente sirve para cambiar los gobernantes y se mantiene en la
continuidad y con mayor razn cuando se acata el orden jurdico vigente y las autoridades de facto
juran
cumplir
la
constitucin.

PARTE

QUINTA

LMITES DEL PODER CONSTITUYENTE

El poder constituyente originario es ilimitado no se encuentra condicionado por el orden positivo,

tiene poder de decisin discrecional para elegir el rgimen que ms le convenga y para la
organizacin del estado. Puede estructurar al Estado como quiera sin restriccin libre de respeto a
organizaciones
pretritas.
El poder constituyente no puede localizarse por el legislador ni formularse por el filsofo. El
ilimitado e inmediato es un poder amorfo pero formante, no tiene trabas ni obstculos, es potestad
suprema.
Las normas constitucionales son soberanas en el orden interno no son ni pueden ser limitadas
jurdicamente son todos poderosos, pero esto no significa que pueda existir una regla de derecho
inmutable, no se puede impedir la modificacin de una regla, sin embargo de no tener limitacin
jurdica, si la tiene en el campo de la moral poltica y otras metas jurdicas, valores naturales como
libertad, dignidad, deben ser respetados, ya que hay derechos como es el caso de estos que son
superiores y anteriores a toda constitucin y por ende no pueden en ningn momento ser dejados
de tomar en cuenta o relegarse a un segundo plano porque si se hace se estara entrando en un
plano
de
destruccin
del
hombre.
Las normas constitucionales son soberanas en el orden interno, el legislador constitucional es
jurdicamente soberano, est constreido a respetar ciertos valores como dignidad, libertad,
justicia, etc. No pueden menos cavarse estos valores por ejercicio del poder constituyente an que
fuera homologado unnimemente por un plebiscito. Hay pues limitaciones al poder constituyente
que
puedan
ser
Heternomos
o
autnomos.
Heternomos: vendran de procedencia exterior del derecho estatal y del derecho internacional.
Autnomos: que son jurdicos y de orden interno que presuponen una forma correcta para la
revisin
constitucional
y
absoluta
que
revisan
los
lmites
de
lo
jurdico.
No es pues, una soberana ilimitada, absoluta y discrecional la del poder constituyente es
soberana limitada por el derecho natural por las normas de la constitucin substancial y por la
autoridad del legislador supremo no es la voluntad popular criterio infalible del bien y del mal.
No puede incluir normas lesivas a los derechos fundamentales del hombre a su integridad fsica, a
su
libertad,
a
su
independencia,
etc.
El Poder Constituyente constituido ejercido por las convenciones reformadoras es esencialmente
limitado, puesto que est limitado a la constitucin originaria, y a procedimientos establecidos por
sta.
Algunas constituciones no permiten enmiendas a algunos de sus principios, estas con las clusulas
ptreas.
Algunos autores ponen en duda la coexistencia del poder constituyente originario y derivado, pero

otros dicen que este segundo est condicionado por las reglas establecidas en la constitucin.
El manejo de las normas constitucionales va variando paulatinamente e insensiblemente
atribuyndoles un sentido distinto al primitivo o formando una prctica contradictoria.
No se puede prefundir del principio de no contradiccin. El derecho est en constante evolucin en
relacin con las mutaciones sociales y esta prctica es seguida en los ordenamientos
constitucionales.

PARTE

SEXTA

LEGITIMIDAD DE LA CONSTITUCIN Y VALIDEZ DE LA MISMA

Este problema es de naturaleza poltica y se resuelve remontndose al acto constituyente que

deben ser la expresin genuina de la voluntad del pueblo, surgido de la libre determinacin
mayoritaria
y
no
tener
ningn
vicio
de
fraude,
soborno
o
violencia.
Se deben conjugar los aspectos de autoridad y representacin de modo que no se desborden, esto
es
ms
importante
cuando
se
va
a
constituir
la
comunidad.
El pueblo que se manifiesta no es el montn que se mueve como un rebao es la suma de seres
inteligentes
destinados
a
actuar
con
la
plena
conciencia.
Es necesario que las distintas corrientes polticas declaren sus programas y que estos sean
libremente
expuestos
a
la
ciudadana
para
que
esta
se
pueda
expresar.
La autoridad constituyente es un problema no fcil, pero se debe resolver en cada caso hay un
resultado
pero
siempre
se
reduce
al
Derecho
Natural.
La validez de la constitucin es un problema jurdico, se distinguen dos situaciones:
1) El ejercicio del poder constituyente originario que es ilimitado e incondicionado.
2) El poder constituido que depende del cumplimiento de las normas puestas al respecto por la
constitucin
vigente.
Siempre

hay

limitacin

de

respetar

valores

naturales

PARTE

DESTRUCCIN,
SUPRESIN,
REFORMA
QUEBRANTAMIENTO Y SUSPENSIN DE LA CONSTITUCIN

absolutos.

SPTIMA

REVISIN

Son

estos

Destruccin:

implica

la

conceptos

supresin

de

la

constitucin

diferentes:
y

del

poder

constituyente.

Supresin: indica supresin de la constitucin, pero conservacin del poder constituyente.

Reforma y revisin de la Constitucin: se refiere a las determinaciones legales constitucionales.
Quebrantamiento:

es

la

violacin

de

las

prescripciones

legal-constitucional.

Suspensin de la Constitucin: una o varias prescripciones legal-constitucionales, son

provisionalmente
puestos
fuera
de
vigor.
La competencia para reformar la constitucin no es normal, es una competencia limitada. Significa
que una o varias regulaciones legal-constitucional pueden ser sustituidas por otras, pero debe
quedar garantizada la identidad y la continuidad de la constitucin no implica dar una nueva
constitucin, no es destruccin de la constitucin.

PODER

CONSTITUYENTE.

El concepto de poder constituyente se encuentra unido al concepto de Constitucin. Sin poder

constituyente
no
puede
haber
Constitucin 35.
Segn

la

doctrina,

el

poder

constituyente

puede

ser

dividido

as:

a) Originario: Cuando se ejerce ya sea para fundar un Estado, para darle nacimiento o estructura
o cuando en un Estado ya constituido se va a dar un nuevo rgimen juridico. Es originario por que
sale
de
quien
es
el
titular, el
pueblo 36.
b) Derivado: Se considera as el poder constituyente, cuando se ejerce para reformar la
Constitucin, a este tambin se le conoce como Poder Constituyente Constituido o Instituido;
caracterizndose por que recibe sus facultades de la misma Constitucin, es decir, de un
ordenamiento jurdico previo al que se le conoce como Derecho Constituido 37.
35
Prez
Royo,
Javier.
Ob.
Cit.
Pg.
81
36 No es derivado de otro poder, caracterizndose por lo siguiente; es soberano, por que ningn otro poder se encuentra sobre l.
su misin es darle vida a la Constitucin que determinar la clase y organizacin del Estado; es extraordinario, porque opera
excepcionalmente, es decir que no tiene un carcter permanente; y el ilimitado porque no se encuentra subordinado a ninguna
forma de tipo jurdico, ya sea por que no hay norma jurdica preexistente y si las hay como sucede en el caso de cambio de rgimen,
estas ya no tienen vigencia, pero en dado caso la tuvieran su validez no deviene de algn ttulo antiguo, sino de la convalidacin
que se pudiere dar, la cual puede ser expresa o tcita de parte del poder constituyente. Bertrand Galindo, Francisco, Tinetti, Jos
Albino, Kuri de Mendoza, Silvia Lizette y Orellana, Mara Elena, Manual de Derecho Constitucional Tomo I, Centro de Investigacion y
Capacitacin,Proyecto
de
Reforma
Judicial,
la
Eidcin,
Talleres
Grficos
UCA,
1992.
Pg.
163.
37 Este tipo de poder se diferencia del Poder Constituyente es stricto sensu por ser limitado pues se ejerce de la forma prevista en
la Constitucin, pero sin embargo se dice que esta limitacin no le quita el carcter de ser un Poder Constituyente, porque en el
fondo detenta una facultad para introducir cambios en materia constitucional, es decir en ese mismo poder que le ha dado las
facultades.
Bertrand
Galindo,
y
otros,
Ibid,
pg.
164.

La constitucin, por una parte configura y ordena los poderes del Estado que han sido creados por
ella (poderes constituidos), pero por otra parte establece adems los lmites del ejercicio del poder
y el mbito de libertades y derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las
prestaciones que
el poder debe
cumplir en beneficio
de
la comunidad 38.
38 Garca de Enterria, Eduardo, La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional, 4a. Edicin, Editorial Civitas, S.A. Madrid,
Espaa,
1971,
pg.
49

Es importante destacar que al haberse hecho la distincin entre poder constituyente y poder
constituido, -entendido este ltimo como el que emana del poder constituyente o de la
Constitucin- se ha dado origen al constitucionalismo a travs del cual se encuentran hoy en da
garantizados los derechos fundamentales. Hacer una distincin entre ambos poderes es de vital
importancia
en
un
Estado
Constitucional
de
Derecho.
El poder constituyente tiene su razn de ser en dos puntos bsicos: el primero, es a travs de este
que se explica el origen de la Constitucin, pero no su origen fctico, sino el origen que
fundamenta su validez, por que emana de quien tiene el poder para darla y en segundo lugar, es
categrico al establecer que los poderes que la Constitucin regula se encuentran subordinados a
ella.
En ese sentido Javier Prez Royo dice: "El poder constituyente reside en el pueblo, el ejercicio
prctico de ese poder constituyente se traduce en la Constitucin; y la Constitucin en cuanto
producto del poder constituyente, tiene que estar por encima de los poderes constituidos". Tanto
desde el punto de vista lgico como histrico, el poder constituyente es una necesidad para la
Constitucin escrita. La Constitucin no puede ser pensada racionalmente sino a partir del poder
constituyente 39.
39

Prez

Royo,

Javier,

Op.

Cit.

pg.

81

82.

El poder constituyente es el que crea la Constitucin, y organiza jurdica e institucionalmente al

Estado. Entonces, resulta de vital importancia el analizar su legitimidad, es decir, de donde deviene
ese poder. Pues si el poder constituyente es anterior al ordenamiento jurdico, y si el derecho es el
que canaliza y ordena al poder, basndose en esta idea el poder constituyente no podra ser
explicado
jurdicamente,
por
no
pertenecer
al
mundo
del
Derecho.
Lo anterior, no quiere decir que desde el derecho Constitucional no se pueda hacer referencia a l.
Pues la Constitucin es el punto de integracin entre lo que es la poltica -a la que pertenecera el
poder
constituyentey
lo
que
es
el
derecho.
No obstante que el poder constituyente como tal no pueda ser sometido jurdicamente a un anlisis
de constitucionalidad o inconstitucionalidad o inconstitucionalidad, de legalidad o ilegalidad,
polticamente puede ser definido en trminos de legitimidad, es decir, que el poder constituyente
pueda ser explicado racionalmente y que sea aceptado por la misma sociedad. Esto en virtud que
la Constitucin, es la que crea y determina la clase y organizacin de un Estado.
Javier Prez Royo, sustenta que no todo poder que produce un ordenamiento jurdico estable para
un Estado es un poder constituyente; nicamente lo es aquel que est en el origen de una
Constitucin digna de tal nombre y para ello el poder tiene que ser legitimo. El poder constituyente,

acta en un vaco de legalidad pero no de legitimidad. Argumenta adems que la legitimidad del
Poder Constituyente est relacionada a la titularidad de este poder y al proceso a travs del cual
dicho
poder
se
va
a
expresar 40.
40 Prez Royo, Javier, Ob. Cit., pg. 84 y sig. As tambin sobre este tema puede verse a Vanossi A. Jorge Reinaldo, Teora
Constitucional I, Teora Constituyente, Ediciones Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1975, Pgs. 277 y Sig.

Este proceso segn Luis Lpez Guerra, es de vital importancia, ya que en este debe de privar lo
que es el consenso constitucional, es decir, consenso en relacin al contenido de la Constitucin, lo
cual estar basado, en la amplitud de las materias objeto de la regulacin constitucional. En el
consenso de las diferentes fuerzas, respecto de estas materias a regularse y deber de precisarse
las frmulas de integracin e interpretacin de esos aspectos a normarse constitucionalmente 41.
41 Lpez Guerra, Luis, Derecho Constitucional, Vol. I, Eidtorial Tirant lo Blanch, Valencia, Espaa, 1991, pg. 24 y sig.

2.1

TITULARIDAD

DEL

PODER

CONSTITUYENTE.

Como anteriormente se expres, el origen de la Constitucin es el poder constituyente. Es este el

que le hace surgir como persona jurdica al Estado. Pues el Estado nace de la organizacin
realizada por la colectividad, en ese sentido se llega a establecer que la Constitucin que origina a
un Estado, no puede ser obra de sus rganos, sino que procede de una fuente fuera del mismo.
Existiendo en la base de este una voluntad y una potestad que slo puede ser la de los individuos
como voluntad generadora del Estado, a la que se le llama tambin voluntad constituyente y al
producto
de
esta
la voluntad
constituida 42.
42 Carr de Mailberg. R, Teora General del Estado (Versin espaola), Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1948, pg. 1162 y
sig.

En este orden de ideas sostiene, Prez Royo, que el poder constituyente debe tener un titular que
le legitime. Por lo que resulta de vital importancia establecer quin es el titular de ese poder. Para
el autor en referencia, el poder constituyente est indisolublemente unido a una determinada
concepcin de soberana sin la cual no puede existir, trtese ya sea de una concepcin de
soberana nacional o de soberana popular, lo cierto es que si se aparta de estas concepciones el
poder constituyente desaparece 43. En ese sentido, son dos los modelos que tratan de explicar la
titularidad del poder constituyente dentro de un Estado, -los cuales son de pocas y lugares
determinadossiendo
estos 44:
A) El Modelo Americano: llamado as por que tienen su origen en los Estados Unidos de Amrica,
para el cual dicho poder presenta las siguientes caractersticas: a) El poder constituyente
corresponde al pueblo (soberana popular) b) Este poder no puede ejercerse por representantes,
ya que cuando esto sucede, las convenciones que elaboran la Constitucin, estn compuestas por
simples delegados del pueblo y este tiene que ratificar el proyecto de la Constitucin 45.
43
Prez
Royo
Javier,
Ob.
Cit.
Pg
86
y
87.
44 Bertrand Galindo, Francisco y otros, Ob. Cit. pg. 171 Vase adems, Garca de Enterra, Eduardo, Ob Cit. Pg. 50 y sig.
45 El modelo americano tambin se caracteriza por ser el creador de la tcnica de atribuir a la Constitucin el valor normativo
superior, inmune a las leyes ordinarias y mas bien determinante de la validez de esta. La Constitucin es cierta y fija, contiene la
voluntad permanente del pueblo y es el derecho supremo de la tierra, es superior al poder del legislativo con lo cual se ha forjado la
doctrina de la supremaca de la Constitucin, segn lo manifiesta el jurista Eduardo Garca de Enterria, en su obra "La Constitucin
como Norma y el Tribunal Constitucional" Garca de Enterra, Eduardo, Ob. Cit. pg. 50 y sig.

B) El Modelo Europeo: se inicia con Sieyes justamente al producirse la revolucin francesa. Este,
parte de la idea de que al no existir una Constitucin no se debe acudir a los notables, sino que por
el contrario hay que acudir a la Nacin como tal, ya que es la Nacin la nica que tiene el derecho
de crear una Constitucin. Consideraba adems que la Nacin era el origen de todo, pues existe
ante todo, con lo cual cambia la concepcin de soberana popular que haba planteado el modelo
americano, por la concepcin de soberana popular que haba planteado el modelo americano, por
la concepcin de soberana de la nacin. Deca que la nacin era un ente abstracto y por lo tanto
su voluntad slo la poda expresar a travs de sus representantes y por consiguiente este modelo
caracteriza al poder constituyente as: a) La Nacin tiene un poder constituyente distinto de los
poderes fundados en la Constitucin. b) La Nacin solo puede ejercer su poder constituyente a
travs de sus representantes extraordinarios c) Los representantes no estn vinculados a un
compromiso, y d) Quienes ejercen el poder constituyente no pueden ocuparse de poderes
constituidos, ya que slo pueden dar la Constitucin. Para este modelo, es en el Parlamento en
quien radica el poder constituyente, ya que es trascendente y no tiene lmites por poseer la
representacin
de
la
nacin.
2.2

PODER

CONSTITUIDO

Se entiende por ste, el que emana del poder constituyente o de la misma Constitucin, la que a su
vez resulta ser poder constituido, al igual que lo son todos aquellos poderes que emanan de ella.
Se concibe al poder constituido como un poder de naturaleza jurdica, en la medida que su
formacin y el ejercicio de sus competencias estn definidos por la constitucin 46, que es la fuente
y principio positivo de todas las ulteriores normaciones legales del Estado 47.
46
Prez
Royo,
Javier,
Ob.
Cit.
pg.
83
47 Bidart, Campos, seala que la Constitucin es fundamental, pues funda, sustenta, apoya y cimienta todo el orden positivo del
Estado, que se valida por el vinculo de subordinacin que lo une a aquella; la validacin de ese orden positivo, se imputa a la norma
constitucional
originaria.

Se trata de distinguir y separar por una parte el poder que crea la Constitucin y por otra los
poderes creados por ella, caracterizndose estos por estar dominados y limitados por la misma
Constitucin: Ejemplo de estos poderes resultan ser el legislativo, judicial y ejecutivo, todos los
cuales se deben a ese ordenamiento supremo cumpliendo a su vez con funciones que se les han
conferido
por
ese
ordenamiento.
Siguiendo la idea sobre las funciones y competencias dadas a los poderes pblicos, se puede decir
que la celebracin de un tratado de Derecho Internacional por parte de un Estado, es una funcin o
facultad que la misma Constitucin ha previsto. Ese poder pblico que celebra un tratado est
subordinado a ese ordenamiento jurdico supremo -la Constitucin- por lo que el producto de ste
no puede ni alterarla ni modificarla. En ese orden la Constitucin dispone del tratado pero nunca el
tratado
dispondr
de
ella 48.
Por lo anterior el tratado que da origen a un nuevo ente jurdico distinto de los Estados no puede
ser llamado Tratado Constitucin, por que sus competencias y voluntades se encuentran limitadas
por la Constitucin de los Estados. La nica excepcin comnmente aceptada es la que proclama
la existencia de una organizacin en este caso supranacional, creadora de un autntico
ordenamiento jurdico obligatorio que se impone a los Estados miembros y a sus ciudadanos,
caracterizndose a su vez en que cada uno de los individuos de estos Estados pueden hacer uso

de

ese

ordenamiento

jurdico

que

ha

surgido

de

un

ente

distinto

al

Estado

49

48 Artculos de Bernhardt, Rudolf, Las Fuentes del Derecho Comunitario: La Constitucin de la Comunidad y de Dagtogiou D.
Prodomos, Naturaleza Jurdica de la Comunidad Europea, en la obra colectiva denominada 30 aos de Derechos COmunitario,
Coleccin
Perspectivas
Europeas,
Bruselas,
Lexemburgo,
1981,
Pgs.
38,
73
y
sig.