TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

SALA CIVIL

Auto Supremo: 242/2012

Sucre: 13 de agosto de 2012

Expediente: SC-60-12-S

Partes: Jorge Gonzalo Nez del Prado Vaca c/ Gabriela Mara Imbert Gutirrez.

Proceso: Guarda legal

Distrito: Santa Cruz

VISTOS: El recurso de casacin interpuesto por Gabriela Mara Imbert Gutirrez de fs. 589 a 591
vlta., impugnando el Auto de Vista No. 137/12 de fecha 19 de abril de 2012, pronunciado por la
Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dentro del proceso de
Guarda Legal, los antecedentes del proceso y:

CONSIDERANDO I:

ANTECEDENTES DEL PROCESO:

Que, tramitada la causa, el Juez Primero de Partido de la Niez y Adolescencia, emiti la Sentencia
No. 08/2012 de fecha 13 de febrero de 2012 cursante de fojas 469 a 474, declarando IMPROBADA
la demanda de fs. 42 a 44 y complementada a fs. 47, disponiendo en consecuencia que el nio
Juan Pablo Nez del Prado Imbert y la nia Paulina Mara Nez del Prado Imbert queden bajo la
guarda de su progenitora.

Recurrida la Sentencia mediante apelacin por Jorge Gonzalo Nez del Prado Vaca por
intermedio de su apoderado Patricio Romn guila Tezanos Pinto por memorial de fs. 516 a 518
vlta., la Sala Civil Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Auto de
Vista No. 137/12 de fecha 19 de abril de 2012 cursante de fojas 569 a 570 vlta., revoca
parcialmente la Sentencia de fecha 13 de febrero de 2.012, consecuentemente concede la
tenencia y guarda del menor Juan Pablo Nez del Prado Imbert, a favor del padre Gonzalo Nez
del Prado Vaca, mantenindose el mismo rgimen de visitas establecidos en la sentencia apelada,
para ambos padres.

Resolucin que dio lugar al recurso de casacin en la forma y en el fondo interpuesta por parte de
Gabriela Mara Imbert Gutirrez, que se analiza.

CONSIDERANDO II:

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACION:

En la forma

Que conforme al Art. 254-4 del Cdigo de Procedimiento Civil, no se habra pronunciado sobre las
pretensiones deducidas en el proceso y reclamadas oportunamente, que el denunciante habra
retenido arbitrariamente al menor, que jams habra cumplido lo acordado, habiendo sido
exhortado por la Juez a quo a fin de que cumpla el rgimen de visitas, que habra denunciado
maltratos y retencin arbitraria y desobediencia a resolucin Judicial.

Que existira conminatoria al demandado por parte del Juez a cumplir el rgimen de visitas y que
pese a la existencia de rechazo de solicitud de autorizacin de viaje del menor, se habra llevado a
su hijo fuera del pas, existiendo la orden de restitucin, que sin embargo el Tribunal de alzada no
habra considerado y pide se considere que su hijo se encuentra retenido arbitrariamente.

En el fondo

Que en atencin al art. 253 numeral 1 y 2 del C.P.C., no se habra hecho una correcta aplicacin
del art. 145 del Cdigo de Familia y art. 6 del Cdigo Nio, Nia y Adolescente y art. 3 de la
Convencin Internacional de los derechos del nio, sobre la preferencia en aplicacin de las
disposiciones legales y la aplicacin preferente de leyes especiales por lo tanto de orden pblico y
de aplicacin preferente sin ningn tipo de discriminacin velando nica y exclusivamente por el

inters superior del nio, nia y adolescente, en la posibilidad de no separar al nio de corta edad
de su madre.

Que tambin habra errnea aplicacin de los arts. 1286 del C.C. y 397 del C.P.C. en lo que refiere
a la valoracin de la prueba por el a quo, que por la entrevista que tuvo con el menor de edad
pudo establecer que el nio de cierta forma estuviera siendo manipulado o condicionado por su
progenitor ante la utilizacin de trminos propios de un adulto. Y en ese sentido la juez a quo
fundara su sentencia en base a las pruebas aportadas y adoptando medidas de forma integral que
mejor convengan al inters superior de ambos nios y que posibiliten el fortalecimiento de los
vnculos filiales entre padres e hijos.

Y en lo que se refiere a la situacin de los hijos el Tribunal de alzada habra realizado una psima
interpretacin de los artculos 145 del Cdigo de Familia, art. 6 del Cdigo del Nio y la convencin
internacional sobre los derechos del nio, toda vez que el espritu de estas normas es precautelar
la unin de los hermanos considerando que se divorcian o se separan los padres no los hijos, por
lo que el inters superior fuera la unin de los hermanos no los caprichos de los padres, mas aun
cuando ambos tuvieran igualdad de medios para llevar adelante esa situacin.

Concluye con la peticin de que el Tribunal Supremo, advertido de las fallas del Tribunal de alzada
violentando las normas especiales sustantivas de Familia, Niez y Adolescencia y la Convencin
Internacional de los Derechos del Nio, deje sin efecto el auto de vista y en atencin al art. 274-4
del C.P.C., deliberando en el fondo confirme la Sentencia de fecha 13 de febrero del ao 2012.

CONSIDERANDO III:

FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIN:

Que, en funcin a los fundamentos expuestos, corresponde analizar la impugnacin, tenindose al

respecto que en el caso en anlisis existe el planteamiento del recurso tanto en la forma como en
el fondo, de manera que a fin de no entrar en alguna confusin, este Tribunal considerar primero
el recurso de casacin en la forma, en el entendido que si se encontrasen fundamentos en el
mismo, el fallo seria anulatorio sin posibilidad de ingresar al anlisis del fondo.

En ese antecedente, de la revisin de los fundamentos del recurso de casacin en la forma, el

planteamiento del recurso no cumple en lo mnimo con los requisitos exigidos por el art. 258 -2)
del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que solo se limita a referir actuados procesales en los que no
se habra cumplido con rdenes judiciales y la presunta desobediencia del demandado de restituir

a su hijo al seno materno, sin especificar la violacin de formas esenciales del proceso y que le
hubiera causado indefensin o perjuicio. Adems de no tener una pretensin el recurso, pues
luego de detallar fojas del proceso concluye en no pedir nada. De manera que este Tribunal
encuentra que el mismo debe ser declarado conforme establece el art. 271-1) y 272 del Cdigo de
Procedimiento Civil.

Por otro lado con relacin al recurso de casacin en el fondo ante la acusacin de una incorrecta
aplicacin del art. 145 del Cdigo de Familia referida a la situacin de los hijos, el art. 6 del Cdigo
Nia Nio y Adolescente referida a la interpretacin de la norma velando el inters superior del
nio, nia y adolescente, y art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio; debemos llegar al
entendimiento de que los administradores de justicia, estamos obligados a precautelar los
derechos y garantas fundamentales de los menores, precisamente en previsin de ello est
determinado por ley la existencia de jueces especializados en la materia, a los fines de resolver
conflictos suscitados en las que se ven involucrados los derechos de los menores, en este caso,
nios, nias y adolescentes, jueces que obligados por su experiencia, especialidad y sensibilidad
deben proteger la salud integral de los menores, es decir, tanto fsica, emocional, social y
psicolgica, a fin de que la ruptura de la unin de los padres les afecte lo menos posible. Para el
efecto anterior, los tribunales de instancia, tienen la obligacin de resguardar el mejor inters de
los menores, cuando ste es producto de presiones, manipulaciones u otro tipo de agresin
externa o interna por parte de los actores, y adoptar determinaciones para resguardar los
intereses del menor, determinacin que se adoptar en sujecin a los informes especializados que
se hayan producido y que en definitiva reflejan el estado emocional de los menores, pudiendo en
todo caso variar esta situacin a futuro si las condiciones de la guarda y custodia confiada a uno de
los padres cambiase en perjuicio de los intereses precautelados, siendo necesario para verificar
esta situacin, la concurrencia de informes peridicos para adoptar un correcto criterio, siendo
pertinente por lo mismo que para este cometido -guarda por uno de los padres-, los informes
especializados sean no solamente orientados a los menores, sino tambin en forma especial y
prioritarioa para quien ejerce la guarda.

Con esa fundamentacin verificamos que la sentencia dictada en primera instancia reflexionando
que ambos padres estaban en la posibilidad de ejercer la guarda de los nios, empero que por
razones de mayor disponibilidad de tiempo de la madre, y que por el contrario no haberse podido
determinar la disponibilidad de tiempo del padre, adems en proteccin integral de los derechos
de los nios, en consideracin a que antes de la separacin de los progenitores siempre vivieron
juntos, existiendo fuertes vnculos afectivos entre ellos, y de persistir esta situacin de separar a
los hermanos, el dao emocional seria irreparable, es que se tom la determinacin de que ambos
estn juntos otorgando la guarda a favor de la madre, en atencin adems que la nia ahora de
cinco aos de edad requera de cuidados que solo la madre poda prodigarle con mayor empeo.
Sin embargo el Auto de Vista recurrido con un argumento algo contradictorio, y pese a la reflexin
del art. 145 del Cdigo de Familia y simplemente por la "decisin" del menor Juan Pablo Nez del
Prado Imbert y la conclusin arribada en sentido que viviera muy bien junto a su padre y que la
menor viviera de la misma forma con su madre, toma la determinacin de revocar parcialmente la

sentencia y conceder la tenencia y guarda del menor Juan Pablo a favor del padre, aspecto que no
condice para nada con la argumentacin de proteccin integral de los derechos del menor y su
proteccin integral, toda vez que no se encuentra justificacin alguna para la decisin adoptada en
sentido de separar a los hermanos menores de edad, resolucin que es contraria a la orientacin
del art. 145 del Cdigo de Familia, en sentido de que todos los hijos menores de edad queden en
poder del padre o de la madre que presta buenas garantas para su cuidado, debiendo entenderse
que nicamente en casos excepcionales el Juez debe asumir la decisin de separar a los hermanos
menores de edad y que por el contrario la regla general orienta a mantener a los hermanos
unidos, porque de esa forma se garantiza su desarrollo integral y el vnculo afectivo que
necesariamente debe existir y fortalecerse entre hermanos. De lo anterior podemos colegir
entonces que ciertamente el fallo dictado por el Ad quem, va contra el espritu del Art. 145 del
Cdigo de Familia, porque aun de considerar la no posibilidad de no separar a los nios,
contrariamente dispone aquello. Asimismo, lo establecido por el art. 6 del Cdigo Nia Nio y
Adolescente en dar interpretacin de la norma velando el inters superior de los nombrados en
concordancia con la Constitucin Poltica del Estado, las Convenciones, los Tratados
Internacionales y las Leyes; dentro de ese contexto deber considerarse asimismo como vulnerado
el art. 3 de la Convencin sobre los Derechos del nio que textualmente seala: "1. En todas las
medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio." Y de manera complementaria
debemos sealar que el Art. 6 de la Declaracin de los Derechos del Nio, aprobada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, refiere sobre la no
posibilidad de separacin de un nio de corta edad de su madre.

Bajo la perspectiva sealada, evidentemente el Auto de Vista recurrido, ha vulnerado la esencia de

las disposiciones legales contenidas en el Cdigo de Familia, Cdigo del Nio, Nia y Adolescente
as como la Convencin y Declaracin de los Derechos del Menor, acusadas como tales en el
recurso de casacin; de la misma forma el art. 1286 del Cdigo Civil y el Art. 397 de su
procedimiento, en consideracin a que la base para adoptar la decisin de primera instancia es la
reflexin pormenorizada de las pruebas producidas en el proceso, valorando segn el prudente
criterio y velando por el inters superior de los menores, que en el caso del Auto de Vista de
manera contraria a esta integralidad de ese inters superior de los nios, toma como referencia
para adoptar su fallo casi de manera exclusiva lo vertido por el menor Juan Pablo Nez del Prado
Imbert, pues en el caso en cuestin no se discute solo la tenencia y guarda del menor nombrado
sino tambin de su hermana menor.

En ese contexto, estaremos de acuerdo que el inters superior de los nios, ser el hecho de que
ambos permanezcan juntos y en este caso bajo la guarda y custodia de la madre, como
correctamente lo dispuso la Juez de primera instancia, correspondiendo a este Tribunal fallar en
sujecin a lo determinado por el Art. 271-4), 274, del Cdigo de Procedimiento Civil y Art. 41 de la
Ley 025 Ley del rgano Judicial adoptando el fallo por mayora absoluta de sus miembros.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia,
conforme dispone la atribucin prevista en el art. 42 num. 1) de la Ley del rgano Judicial N 025
Falla:

1.- Declarando IMPROCEDENTE el recurso de casacin en la forma, en sujecin a lo previsto por el

art. 271-1) y 272-2) del Cdigo de Procedimiento Civil.

2.- En aplicacin a lo estipulado en el art. 271-4) 274 del Cdigo de Procedimiento Civil y art. 41 de
la Ley del rgano Judicial, CASA el Auto de Vista 137/12 de fs. 569 a 570 vlta de fecha 19 de abril
de 2012, mantenindose firme y subsistente la Sentencia No. 08/2012 de fecha trece de febrero
del dos mil doce cursante de fs. 469 a 474, debiendo darse su estricto cumplimiento,
complementando la misma, se dispone el seguimiento de la guarda de los menores a travs de las
instancias tcnicas departamentales (SEDEGES o Defensoria Municipal), a efectos de que en forma
peridica se realice la evaluacin correspondiente, debiendo remitirse al juez los informes psicosociales respectivos.

No siendo excusable el error, se impone multa de un da de haber mensual del Tribunal de Alzada.
A tal efecto comunquese a la Direccin General Administrativa y Financiera.

Regstrese, comunquese y devulvase.

RELATOR: Mgdo. Rmulo Calle Mamani