CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y NON BIS IN IDEM EN EL

PROCESO PENAL

Por
VICENTE GIMENO SENDRA
Catedrtico de Derecho Procesal
Universidad Nacional de Educacin a Distancia

SUMARIO: I. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIN PENAL: FUNDAMENTO HISTRICO:

1. Criterios materiales. 2. Criterios Orgnicos. 3. Criterios Procesales.- II. EL RGIMEN ACTUAL:
EL DESCUBRIMIENTO POR LA STC 30/1996 DE LAS CUESTIONES ADMINISTRATIVAS
DEVOLUTIVAS.- III. LA PRETENDIDA EXPANSIN DE LA DOCTRINA DE LA STC 30/1996 A
LOS TIPOS PENALES IMPERFECTOS.- IV. CUESTIONES PREJUDICIALES Y
CONSTITUCIN.- V. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y DERECHO A LA
TUTELA: 1. La identidad de la relacin heterognea de antijuricidad. 2. Los requisitos
complementarios. 3. El xito de la cuestin prejudicial y la indebida condena del acusado.- VI. LA
PREFERENCIA DE LA JURISDICCIN PENAL Y EL NON BIS IN IDEM: 1. Antecedentes y
relevancia. 2. La doctrina del T.C. 3. La doctrina del TEDH. 4. La necesidad de cohonestar la
doctrina del T.C. con la del TEDH.- VII. CONCLUSIN.

La lectura de la importante e interesantsima monografa de los Profesores Dres.

Manuel BALLB MALLOL y Carlos PADRS REIG sobre La prejudicialidad
administrativa me ha provocado muchos interrogantes sobre el actual rgimen legal de
la prejudicialidad administrativa en el proceso penal, contenido, como es sabido, en los
arts. 10 de la L.O. 6/1985 (LOPJ, en adelante) y 3 a 7 LECRIM, que, de conformidad con
la clsica regla que, tal y como demostr PARADA, importamos del Cdigo Procesal
Penal napolenico, segn la cual le criminelle tient le civil en tat, otorga una clara
preferencia a la jurisdiccin penal frente a la civil o la administrativa, tal y como lo
demuestra, tanto el art. 10.2 LOPJ, que obliga, como regla general, a suspender el
proceso civil o el administrativo cuando en ellos surja una cuestin penal determinante
del fallo a dictar en dichos procesos, como su reverso de la medalla, el art. 3 LECRIM,
que faculta a los Juzgados y Tribunales de lo Penal a conocer de las cuestiones
prejudiciales civiles o administrativas cuando tales cuestiones aparezcan tan
ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin.
Lo que no parece ya tan claro es, en primer lugar, si dicha preferencia, y con olvido
de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM (que, como es sabido, consagra la norma inversa,
cuando la cuestin prejudicial civil o administrativa fueren determinantes de la inocencia
o culpabilidad del acusado), ha de concebirse en cualquier caso como una regla absoluta

Vicente Gimeno Sendra

y, en segundo, si, en el momento actual, se justifica dicha preeminencia de los

Tribunales penales sobre los dems rdenes jurisdiccionales, lo que aconsejara, en el
supuesto de una respuesta negativa, su revisin legislativa.
Para realizar una adecuada respuesta a ambos interrogantes, habra que empezar,
aunque sea someramente, por examinar el fundamento histrico de esta prerrogativa de
la Jurisdiccin Penal.
I. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIN PENAL: FUNDAMENTO HISTRICO
En mi opinin, a esta situacin de hegemona, proclamada por las Leyes de
Enjuiciamiento Criminal de 1.881 y Civil de 1.882, de los Tribunales Penales sobre las
dems manifestaciones de la Jurisdiccin contribuyeron distintos factores, que pueden
ser sistematizados en materiales, orgnicos y procesales.
1. Criterios materiales
Desde un punto de vista material, la preferencia de la Jurisdiccin Penal encontraba y
encuentra su fundamento en la relevancia de los bienes e intereses protegidos por las
normas penales, que, al comprometer su violacin el inters pblico, aconsejan su
determinacin en un proceso, cual es el penal, que, informado por los principios de
legalidad y oficialidad de la accin penal, se encuentra ajeno a la autonoma de la
voluntad de las partes.
A lo anterior se una la escasa entidad y simplicidad de las cuestiones civiles y
administrativas, que podan suscitarse en el proceso penal y que, por lo tanto, podan ser
fcilmente determinadas por los Tribunales Penales e incluso por el Jurado. Tal y como
sealaba JIMNEZ DE ASA, los, por l denominados, tipos imperfectos, que
precisaban, para su integracin, de una valoracin, por el juzgador, independiente y
distinta a la del Derecho Penal, eran la excepcin en los Cdigos Penales del S. XIX,
quedando reducidos al depsito en la apropiacin indebida, a la ajenidad de la cosa en
los hurtos y robos, a las cuestiones de estado civil en los delitos de bigamia y suposicin
de parto y a la cualidad de funcionario o de autoridad en los delitos cometidos por
dichos servidores pblicos.
A esta escasa relevancia de las cuestiones prejudiciales en el proceso penal
contribua, de un lado, la ausencia prctica de protagonismo del Derecho Administrativo,
como consecuencia de la nula intervencin del Estado vigilante en la economa y en la
sociedad (regida por las mgicas reglas de la oferta y demanda, segn la concepcin
fisiocrtica imperante) y, de otro, la hegemona del positivismo jurdico, su ficcin de la
hermenutica y plenitud del ordenamiento jurdico y su peculiar (y envidiable hoy,

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diramos nosotros) concepcin de la tcnica jurdica en la elaboracin de Leyes, que

haban de ser, segn deca SILVELA, claras, precisas y concisas. En lo que al
ordenamiento penal se refiere, esta concepcin del positivismo se traduca en el ms
estricto cumplimiento del principio de legalidad, entendido como prohibicin de las
normas penales en blanco y, al contrario, como exigencia de promulgacin de tipos
perfectos que, como es el caso, del antiguo art. 407 del C.P. (el que matare a otro)
no requeran, para la integracin de la conducta, de valoracin alguna por parte del
Juzgador, debiendo el Juez ser un mero autmata de la subsuncin o, lo que es lo
mismo, como deca MONTESQUIEU, deba ser la boca que pronuncia las palabras de
la Ley, de tal suerte que el Juez, cuando se acreditara en el proceso el cumplimiento del
supuesto de hecho previsto en la norma penal, slo haba de limitarse a aplicar o incluso
a deletrear la Ley (FEUERBACH), es decir, condenar, si el tenor literal de la norma
condena o absolver, si, segn la diccin gramatical del precepto, dicha conducta no era
encuadrable en norma penal alguna.
2. Criterios Orgnicos
Por otra parte, y desde un punto de vista judicial orgnico, era natural que el
legislador desconfiara de la solucin que, de las cuestiones prejudiciales administrativas,
haban de dictar los tribunales administrativos, y ello, por la sencilla razn de que
(salvedad hecha del parntesis judicialista de la 1. Repblica espaola) no existan. En
el S. XIX, hay que recordar al lector que, en Europa y en materia de control judicial de los
actos administrativos, predominaba el sistema de la jurisdiccin retenida, encomendada
a los Consejos Reales o de Estado. En nuestro pas, hay que esperar a la Ley de
SANTAMARA DE PAREDES para alcanzar la Jurisdiccin delegada y a la LJCA de
1.956 para instaurar, por vez primera, un sistema judicialista.
As, pues, en un sistema procesal, en el que la solucin de las cuestiones
prejudiciales administrativas no llegaba siquiera a ser encomendada a una Jurisdiccin
especial (pues, como se ha indicado era el propio Poder Ejecutivo el encargado de
solventarlas), era natural que la Jurisdiccin Penal desconfiara de la Administracin y, en
tanto que (tras la promulgacin del Decreto de unificacin de fueros) los Tribunales
penales y civiles se erigan en la nica Jurisdiccin Ordinaria, fuera dicha Jurisdiccin la
nica legitimada para conocer, a los solos efectos de la represin, de las escasas
cuestiones civiles y administrativas que pudieran excepcionalmente plantearse en el
proceso penal.
3. Criterios Procesales

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Tambin desde un punto de vista estrictamente procesal se justificaba la preferencia

y exclusividad de la Jurisdiccin Penal en el conocimiento de las cuestiones prejudiciales
civiles y administrativas, pues no cabe desconocer que el proceso penal, informado por
los principios de legalidad, oficialidad, investigacin, oralidad, inmediacin, publicidad y
libre valoracin de la prueba, se manifestaba mucho ms adecuado para impartir, con
prontitud (el olvidado art. 324 LECRIM cifra en un mes el periodo de duracin de los
sumarios), una justicia material, que el proceso civil (o el entonces inexistente
procedimiento administrativo), que, regido por los principios dispositivo, de aportacin,
escritura, mediacin, secreto y de valoracin tasada de la prueba, era excesivamente
lento, oneroso y poco propicio para el descubrimiento de la verdad material.
Tratndose de la solucin de cuestiones prejudiciales, de las que poda depender la
aplicacin del ius puniendi del Estado, habra sido una temeridad por parte del
legislador otorgar a tales cuestiones un tratamiento devolutivo y excluyente, el cual
hubiera dejado, en ltima instancia, a la disposicin de las partes la determinacin de la
culpabilidad o inocencia del acusado. A esta solucin contribua, por otra parte, la
instauracin del Jurado, que otorgaba a los Tribunales penales un mayor grado de
legitimacin democrtica que los civiles, al propio tiempo que la necesidad de instaurar la
valoracin de los jurados en conciencia se manifest, en la prctica, como sistema ms
perfecto para el descubrimiento de la verdad material, que el complejo sistema de reglas
tasadas de valoracin de la prueba que aplicaban los Jueces-funcionarios civiles.
Pero, de esta regla general, no puede causar asombro alguno su excepcin prevista
en el art. 5 LECRIM, que excluye expresamente de la preferencia de la Jurisdiccin
Penal a las cuestiones referentes a la validez de un matrimonio o a la supresin de
estado civil y ello, por dos razones fundamentales: en primer lugar, porque, en estos
procesos sobre cuestiones de estado civil, haba de ser siempre parte el Ministerio
Fiscal, quien haba de defender el inters pblico y, en segundo, porque el art. 10 del R.
D. de 23 de noviembre de 1.872 consagr, en los procesos civiles de nulidad
matrimonial, el sistema de libre valoracin de la prueba. Tales prevenciones hicieron
que, en los referidos procesos civiles, calificados por la doctrina, como inquisitorios,
pudiera descubrirse la verdad material y, por tanto, las Sentencias, en ellos recadas,
podan servir de base o vincular prejudicialmente a los Tribunales de lo Penal.
II. EL RGIMEN ACTUAL: EL DESCUBRIMIENTO POR LA STC 30/1996 DE LAS
CUESTIONES ADMINISTRATIVAS DEVOLUTIVAS
Tal y como se ha adelantado, el rgimen procesal de las cuestiones prejudiciales no
ha cambiado sustancialmente desde el ao 1.882, limitndose, si acaso, el art. 10.2 de la
LOPJ de 1.985 a acentuar el carcter preferente de la Jurisdiccin Penal.

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Por lo tanto, y como regla general, las cuestiones prejudiciales que se susciten en el
proceso penal no son devolutivas (art. 3 LECRIM), debindose entender comprendidas
siempre entre ellas las relativas al derecho de propiedad y dems derechos reales sobre
inmuebles (art. 5).
Por el contrario, son cuestiones necesariamente devolutivas las relativas al estado
civil, contempladas en el art. 6. Junto a las mismas, el art. 4 LECRIM tambin obliga a
los rganos jurisdiccionales penales a deferir el conocimiento, a los tribunales del orden
jurisdiccional competente, de aquellas cuestiones que fuesen determinantes de la
culpabilidad o inocencia del acusado, en cuyo caso el Juez o Tribunal penal suspender
el procedimiento y conceder a las partes un plazo mximo de dos meses para que la
parte interesada ejercite la accin ante el juzgado civil o administrativo competente,
debiendo comparecer en este proceso el M. F. a fin de evitar el puro dominio del
principio dispositivo.
Pues bien, estas cuestiones prejudiciales devolutivas eran ignoradas por la prctica
forense hasta el punto de que el Tribunal Constitucional tuvo que desempolvar dicho
art. 4 LECRIM en su STC 30/1996, que ha sido objeto de un amplio comentario en la
referida obra de los Dres. Ballb y Padrs. As, afirma el T.C. en dicha Sentencia, de la
que fui ponente, lo siguiente:
ya desde la STC 77/1983, tuvimos ocasin de sostener que unos mismos hechos
no pueden existir y dejar de existir para los rganos del Estado, lo que sucede cuando la
contradiccin no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas
jurdicas diversas, sino que reside precisamente en que unos mismos hechos ocurrieron
o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulnerara, en
efecto, el principio de seguridad jurdica que, como una exigencia objetiva del
ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los rganos del Estado en el art.
9.3 de la C.E. Pero, en cuanto dicho principio integra tambin la expectativa legtima de
quienes son justiciables a obtener para una misma cuestin una respuesta inequvoca de
los rganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulnerara,
asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art.
24.1

de

la

C.E.

(SSTC

62/1984,

158/1985).

As

pues,

resulta

tambin

constitucionalmente legtimo que el ordenamiento jurdico establezca, en algunos

supuestos, a travs de la prejudicialidad devolutiva, la primaca o la competencia
especfica de una jurisdiccin sobre otra, para evitar que aquel efecto, indeseado desde
la perspectiva constitucional, llegue a producirse (STC 158/1985).
De esta forma, cuando el ordenamiento jurdico impone la necesidad de deferir al
conocimiento de otro orden jurisdiccional una cuestin prejudicial, mxime cuando del
conocimiento de esta cuestin por el Tribunal competente pueda derivarse la limitacin

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del derecho a la libertad, el apartamiento arbitrario de esta previsin legal del que resulte
una contradiccin entre dos resoluciones judiciales, de forma que unos mismos hechos
existan y dejen de existir respectivamente en cada una de ellas, incurre en vulneracin
del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto la resolucin judicial as
adoptada no puede considerarse como una resolucin razonada, fundada en Derecho y
no arbitraria, contenidos stos esenciales del derecho fundamental reconocido en el art.
24.1 C.E.
Dicha doctrina, que fue secundada por las SSTC 30, 50, 91, 102/1996 y 255/2000, la
ha aplicado reiterada y exclusivamente el Tribunal Constitucional en los procesos
penales por la comisin de un delito de intrusismo del art. 403 C.P. (que castiga la
realizacin de actos propios de una profesin sin poseer el correspondiente ttulo
acadmico expedido o reconocido en Espaa), en los que ha estimado la totalidad de
los recursos amparos, por cuanto, en ellos, el Tribunal Penal no suspendi su
procedimiento hasta tanto se resolviera el pertinente recurso contencioso-administrativo
e, ignorando la resolucin de dicho recurso por el que la Sala de lo ContenciosoAdministrativo declaraba al acusado estar habilitado para la realizacin de la profesin
concernida (normalmente se trataba de supuestos de Odontlogos que obtuvieron su
ttulo en la Repblica Dominicana), el rgano jurisdiccional penal conoci en todos ellos
incidenter tantum (art. 3 LECRIM) de la cuestin administrativa y pronunci la
correspondiente sentencia condenatoria, objeto de amparo, en la que las Audiencias
Provinciales incurran en contradiccin con la declarada por los tribunales administrativos
competentes, a los que, por imperativo de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM, deban
dichas Secciones de las Audiencias Provinciales haber deferido necesariamente el
conocimiento de la cuestin administrativa.
III. LA PRETENDIDA EXPANSIN DE LA DOCTRINA DE LA STC 30/1996 A LOS
TIPOS PENALES IMPERFECTOS
Tal y como agudamente plantean los Profesores BALLB y PADRS, sucede en la
actualidad que, en el nuevo Cdigo Penal de 1.995, los tipos penales imperfectos (en
los que el presupuesto de hecho de la norma penal contempla elementos tpicos de
valoracin jurdica independiente a travs de normas del Derecho Civil o Administrativo)
ya no constituyen, a diferencia del C. P. de 1.973, la excepcin, sino que, en l, abundan
las normas penales en blanco, que han de ser integradas a travs de estos sectores
del ordenamiento, lo que obligara, en virtud de la anterior doctrina sustentada por el T.C.
y siempre y cuando de la resolucin de la pertinente cuestin prejudicial derivara la
determinacin de la culpabilidad o inocencia del imputado, al Tribunal Penal a deferir
siempre y necesariamente el conocimiento de dicha cuestin al tribunal del orden

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jurisdiccional competente.
De aplicar, pues, dicha doctrina al C. P. vigente nos encontraramos con que los
Juzgados de lo Penal y Audiencias Provinciales tendran que remitir, en no pocas
ocasiones, y con suspensin del proceso penal, el conocimiento de las cuestiones
prejudiciales a los tribunales del orden jurisdiccional competente, por cuanto, en el C.P.
de 1.995 abundan dichas cuestiones prejudiciales y no slo administrativas (as, estafas
o daos que recaigan sobre bienes de dominio pblico o integren el patrimonio pblico
especial protegido, los delitos contra la Hacienda Pblica, la ordenacin del territorio,
contra el patrimonio histrico, los delitos ecolgico, de proteccin de la fauna y flora, de
riesgo catastrfico, incendios en espacios naturales protegidos, determinados delitos
contra la salud pblica, tenencias de armas prohibidas y sin licencia, etc...), sino tambin
civiles (los delitos contra la propiedad intelectual), mercantiles (delitos contra la
propiedad industrial, delitos societarios de adopcin de acuerdos abusivos o de
infraccin de las normas que disciplinan el derecho al voto o el deber de informacin) e
incluso laborales (fraude a la Seguridad Social, contra los derechos de los trabajadores,
de promocin de la inmigracin clandestina, etc...).
A favor de la expansin de esta doctrina nacida con ocasin de la interpretacin del
art. 4 LECRIM militara adems la desaparicin de los principales obstculos que, en el
S. XIX, abonaban por la preferencia de la Jurisdiccin penal sobre los dems rdenes
jurisdiccionales y a los que nos hemos referido ms arriba (supra. 1). De este modo, y
desde un punto de vista judicial orgnico, cabe destacar que todos los tribunales que
integran los diversos rdenes jurisdiccionales, civiles, laborales o administrativos, no
constituyen hoy suerte de jurisdiccin especial alguna, sino que son tribunales ordinarios
y, al igual que los penales, ostentan el mismo grado de independencia. La existencia, por
otra parte, de unos buenos Cdigos Procesales, Laboral, Civil o Administrativo hacen
decaer el peso del argumento funcional, conforme al cual la Jurisdiccin Penal sera ms
rpida y propicia al descubrimiento de la verdad material que los dems rdenes
jurisdiccionales.
En lo que, en particular, al orden jurisdiccional administrativo se refiere, cabe destacar
los profundos cambios habidos en esta manifestacin de la Jurisdiccin, surgidos como
consecuencia de la instauracin por la L. O. 6/1998 de los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo, el incremento de los principios de inmediacin, eficacia y celeridad
efectuada por la LJCA 29/1998 y la reforma operada por la LEC 1/2000, de aplicacin
especial supletoria en materia probatoria (art. 60.4 y D. F. 1. LJCA, art, 4 LEC), que,
mediante la introduccin de la oralidad y el incremento del principio de investigacin,
posibilita el descubrimiento de la verdad material por parte de los Juzgados y Salas de lo
contencioso-administrativo.

Vicente Gimeno Sendra

IV. CUESTIONES PREJUDICIALES Y CONSTITUCIN

Ahora bien, con ser cierto lo anterior, tampoco lo es menos que el mecnico
planteamiento, a travs de las cuestiones previas o en cualquier estado del
procedimiento penal, de las referidas cuestiones prejudiciales, civiles o administrativas,
ocasionara no pocas dilaciones indebidas, al tener que, con suspensin del proceso
penal, deferir siempre el tribunal penal al rgano jurisdiccional competente el
conocimiento de la cuestin y esperar su firmeza, tras el transcurso de dos o tres
instancias.
Por otra parte, desde un punto de vista constitucional, ha de afirmarse que no existe
inconveniente alguno en que los Tribunales Penales puedan extender su competencia al
conocimiento de todas las cuestiones prejudiciales y ello, porque, en un sistema
judicialista, como el que consagra la Constitucin (art. 106.1 y 117.3), todos los
rganos jurisdiccionales, civiles, penales y administrativos, integran el Poder Judicial, se
rigen por un mismo sistema de autogobierno y sus titulares ostentan la misma
independencia judicial y estn sometidos a idntico estatuto jurdico. La naturaleza
devolutiva o no de las cuestiones prejudiciales integra, pues, una materia de legalidad
ordinaria, ya que son, en definitiva, meras razones de especializacin las que han
inducido al Legislador a crear los tribunales administrativos, sin que existiera obstculo
constitucional alguno a que, al igual como acontece en los regmenes anglosajones,
pudieran incluso suprimirse dichos tribunales administrativos y atribuir su competencia al
orden judicial civil (solucin que, sin embargo, de lege ferenda no postulamos, ante la
necesidad de dicha especializacin).
Por esta razn, el Tribunal Constitucional ha podido declarar que la infraccin de los
preceptos de la legalidad ordinaria relativos a las cuestiones prejudiciales no vulnera el
derecho al Juez legal o predeterminado por la Ley del art. 24.2 C.E. (STC 170/2002),
aunque pueda infringir el derecho a la tutela del art. 24.1. Por tanto, ni la vulneracin de
las normas que disciplinan las cuestiones prejudiciales es idnea para plantear conflicto
de jurisdiccin o de competencia alguno (STC 170/2002), ni cualquier parte puede
recurrir en amparo para denunciar la supuesta infraccin del derecho al Juez legal, sino
tan slo, como veremos, el condenado a una pena privativa de libertad y por violacin
del derecho a la tutela.
As, pues, desde la existencia en nuestra Constitucin de un Poder Judicial nico
(art. 117.5) y desde el principio de exclusividad de todos sus Juzgados y Tribunales (art.
117.3) no puede reclamarse el monopolio de la competencia de los tribunales
administrativos para el conocimiento de todas las cuestiones administrativas, pues, sin
perjuicio de la siempre deseable labor del C.G.P.J. de formacin de los Jueces y

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Magistrados penales en el Derecho Civil y Administrativo, el Tribunal Constitucional ha

reconocido reiteradamente la plena legitimidad constitucional que ostentan los tribunales
penales para el conocimiento incidental o no devolutivo de las cuestiones prejudiciales
civiles o administrativas (SSTC 147 y 278/2000).
V. CUESTIONES PREJUDICIALES DEVOLUTIVAS Y DERECHO A LA TUTELA
Ahora bien, que la infraccin de las normas que disciplinan las cuestiones
prejudiciales no pueda fundamentar un amparo por violacin del derecho al juez legal, no
significa, tal y como se ha avanzado, que pueda infringir el derecho a la tutela judicial
efectiva. Pero, para que ello suceda, es necesario, de un lado, que se haya producido
una violacin tan burda del art. 4 LECRIM, que, por resultar manifiestamente
contradictoria con otras resoluciones judiciales, convierta a la sentencia en
manifiestamente arbitraria y, de otro, que dicha resolucin infundada incida en el derecho
a la libertad del recurrente.
De conformidad, pues, con la doctrina anteriormente expuesta (supra. 2), no toda
cuestin civil o administrativa prejudicial ha de ser siempre deferida al tribunal del orden
jurisdiccional competente, sino que es necesaria la observancia de los siguientes
requisitos: a) en primer lugar, que cumpla con lo dispuesto en el art. 4 LECRIM, es decir,
que sea determinante de la culpabilidad o inocencia; b) en segundo, que, de dicha
cuestin, haya conocido o est conociendo, en el momento de dictar la sentencia penal,
otro tribunal del orden jurisdiccional competente para aplicar el Derecho material, con
arreglo al cual deba la cuestin ser enjuiciada; c) en tercero, que el tribunal de lo Penal
ignore la solucin dictada por el rgano del orden jurisdiccional competente para dirimir
la cuestin, y c) finalmente, que, como consecuencia de esta omisin, el tribunal penal
dicte una sentencia contradictoria con la emanada del orden jurisdiccional competente
para el conocimiento de la cuestin e infrinja adems el art. 17.1 C. E., al condenar
indebidamente al acusado a una pena privativa de libertad. Veamos un poco ms
detenidamente todos estos requisitos.
1. La identidad de la relacin heterognea de antijuricidad
De todos los requisitos enunciados, es claro que el menos pacfico para su
interpretacin es el material, que podramos denominar de relacin heterognea de
antijuricidad, el cual nos indica en qu supuestos, por ser determinante la cuestin de la
culpabilidad o inocencia, debe el tribunal penal, y en aplicacin de lo establecido por el
art. 4, deferir su conocimiento al tribunal civil o administrativo competente.
En nuestra opinin, debiera desecharse el carcter devolutivo de la cuestin en los

Vicente Gimeno Sendra

siguientes casos: a) cuando la solucin de la cuestin prejudicial no sea imprescindible o

necesaria para la determinacin de la conducta penalmente tpica, lo que puede
acontecer en todos los supuestos de su no integracin, pero s de la agravacin o
minoracin de la pena (as, por ejemplo, en los delitos de estafa o daos cualificados de
los arts. 250.5 y 264.4 por recaer la accin delictuosa en bienes de dominio pblico o
especialmente protegidos, en los de incendios del art. 353.3 que afecten a espacios
naturales protegidos, etc.); b) cuando se trate de una mera conexin instrumental de
normas, de tal suerte que, de la valoracin de la cuestin prejudicial, pueda depender la
integracin de la conducta penal, por poseer la cuestin una clara naturaleza de
incidente de previo pronunciamiento para la integracin de la conducta; a estas
cuestiones se refiere el art. 3 LECRIM con la expresin de que aparezcan tan
ntimamente ligadas al hecho punible que sea racionalmente imposible su separacin,
constituyendo el art. 6 un claro ejemplo (as la determinacin de la ajenidad de la cosa
en los delitos contra la propiedad o la relacin de depsito en la apropiacin indebida),
y c) cuando la jurisprudencia penal haya elaborado una doctrina propia y distinta sobre
las cuestiones prejudiciales civiles o administrativas, cuya traslacin al orden
jurisdiccional competente no sera til para la integracin de la conducta (ste es el caso,
por ejemplo, de los conceptos de funcionario o de autoridad, que no tienen
necesariamente por qu coincidir con los del Derecho Administrativo).
En los supuestos, pues, de cuestiones prejudiciales civiles o administrativas
referentes a circunstancias modificativas de la culpabilidad o de la penalidad, los de
resolucin de cuestiones incidentales y de aquellas cuestiones prejudiciales sobre las
que exista una depurada doctrina por parte de los Tribunales penales, deben extender
sobre ellas dichos tribunales su competencia incidenter tantum y por la va del art. 3
LECRIM.
Por el contrario, debieran ser objeto de tratamiento devolutivo y excluyente las
acciones susceptibles de ser subsumidas en un concurso aparente de Leyes, tanto
penales, como civiles o administrativas, es decir, cuando una determinada accin recibe
simultneo reproche y de la misma naturaleza por el Derecho Penal y por el Civil o
Administrativo, lo que acontece en todos aquellos casos, con respecto a los cuales el C.
P. de 1.995 procedi, de la noche a la maana, a convertir en ilcitos penales lo que
hasta la fecha eran meros ilcitos administrativos o, incluso, civiles. En estos supuestos,
no es que una determinada relacin jurdica nsita en la accin deba ser enjuiciada por
un ordenamiento distinto al Derecho Penal, sino que el propio hecho punible puede ser al
mismo tiempo enjuiciado, tanto por este sector del ordenamiento, como por el Derecho
Civil o Administrativo, existiendo un mismo juicio de reproche desde el bien jurdico
protegido y una misma identidad del hecho objeto de valoracin jurdica, bien sea como

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delito, bien como ilcito civil o administrativo.

De este modo, y sin ningn nimo exhaustivo debieran ser tratadas como cuestiones
prejudiciales devolutivas y excluyentes del art. 3 LECRIM los delitos de adopcin de
acuerdos sociales abusivos o de infraccin del derecho a la informacin o de voto de
los arts. 291-293 (que, todo sea dicho de paso, han convertido al oficio de administrador
en una profesin de alto riesgo), el delito de plagio del art. 270, el de usurpacin de
patente o de modelo de utilidad o marcas de los arts. 273 y ss., el de desvo de
subvenciones pblicas del art. 308.2, el delito de trfico ilegal de mano de obra de los
arts. 312 y 313.1, los delitos de construcciones no autorizadas o no autorizables en
suelos protegidos o no urbanizables del art. 319, los delitos contra el patrimonio histrico
del art. 321, los delitos ecolgicos de los arts. 325 y s.s., los delitos contra la fauna y flora
especialmente protegida de los arts. 332 y s.s., determinados delitos de riesgo y contra
la salud pblica, el delito de usurpacin de funciones del art. 403 y el de tenencia de
armas prohibidas o sin licencia de los arts. 563 y 564 C. P.
En todos estos casos, si se hubiera incoado el pertinente proceso civil o
administrativo, debiera, en aplicacin de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM y de la doctrina
de la STC 30/1996, suspenderse el proceso penal hasta tanto el Tribunal del orden
jurisdiccional competente determine la correspondiente cuestin prejudicial.
2. Los requisitos complementarios
Junto al mencionado requisito material de identidad de la relacin heterognea de
antijuricidad, faculta el art. 4 LECRIM al Tribunal a conceder a las partes un plazo no
superior a dos meses, para el ejercicio, por la parte interesada, del derecho de accin
ante el tribunal del orden jurisdiccional competente, finalizado el cual sin haber
promovido el oportuno proceso civil o administrativo, podr el Tribunal extender su
conocimiento a la cuestin prejudicial.
Naturalmente, y aunque la norma no lo diga de modo expreso, la posibilidad de
ejercicio del derecho de accin queda supeditada a la ausencia de prescripcin del
derecho subjetivo material o de caducidad del propio derecho de accin. Si, por el
transcurso del tiempo, el particular no reaccion contra el acto del que se deriva la
cuestin y ya no pudiera ser revisado por la Jurisdiccin civil o administrativa, huelga que
el tribunal penal conceda a las partes siquiera dicho plazo. Habr de extender
necesariamente a ella su conocimiento para el solo efecto de la represin (art. 3
LECRIM).
Esta exigencia de vigencia del derecho subjetivo en pie de guerra (WINSCHEID)
adquiere singular relevancia en las cuestiones prejudiciales que nos ocupan, pues la
inmensa mayora de las mismas encierran pretensiones constitutivas de anulacin y, en

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Vicente Gimeno Sendra

cuanto tales, estn sometidas al cumplimiento de estrictos plazos de caducidad,

finalizados los cuales no puede obtenerse su revisin jurisdiccional, excepto por causa
de delito y, como se ha dicho, a los nicos efectos de la represin.
Ello es lo que sucede, por ejemplo, con el tipo de delitos societarios por adopcin de
acuerdos abusivos del art. 291 C.P., que ha elevado a rango penal el clsico supuesto
de adopcin de acuerdos sociales contra el inters social. Pues, bien, tales acuerdos,
para que puedan ser vlidamente anulados precisan de su impugnacin ante el Juzgado
de 1. Instancia competente dentro del plazo de caducidad de cuarenta das, si se tratara
de un acuerdo adoptado por la Junta General (arts. 116.2 LSA, D. Leg. 1564/1989, 31.3
L. 27/1999 de Cooperativas), o de treinta, si hubiera emanado del Consejo de
Administracin (art. 143.1 LSA). De no ser as, el acuerdo habr adquirido firmeza y no
podr ser trasladado a la Jurisdiccin civil.
Lo mismo acontece con todas las cuestiones prejudiciales administrativas, con
respecto a las cuales la LECRIM de 1.882 no pudo prever la exigencia del agotamiento
de la va administrativa previa y de la interposicin, dentro de plazo, del pertinente
recurso contencioso- administrativo, por lo que, como es sabido, para obtener la
anulacin jurisdiccional de un acto administrativo es necesario interponer, bien el recurso
de reposicin, bien el de alzada en los plazos de 1 o 3 meses, segn el acto sea expreso
o tcito (arts. 115 y 116 LRJAPAC) e impugnar la resolucin ante los tribunales de lo
contencioso-administrativo en los plazos de dos o seis meses, segn dicha naturaleza
del acto (art. 46.1 LJCA). As, pues, en los supuestos de los delitos contemplados en el
art. 319.1 y 2 C. P. habr que impugnar la denegacin de licencia en los suelos
supuestamente protegidos o no urbanizables de dentro de los referidos plazos. Lo mismo
ocurrir con los delitos contra el patrimonio histrico, ecolgico, etc., y, en general,
contra todos los tipos penales que hemos descrito en el epgrafe anterior, ya que, de lo
contrario, los respectivos actos denegatorios habrn adquirido firmeza (a salvo, claro
est, que no exista acto, en cuyo caso podra el particular provocarlo).
En todos estos supuestos, si el tribunal penal ex art. 4.1 LECRIM sugiriera a las
partes la interposicin de un recurso contencioso administrativo extemporneo,
devendra intil el planteamiento de la cuestin devolutiva, pues el Juzgado o Tribunal
habra de inadmitirlo por haber caducado el plazo para la interposicin del recurso (art.
51.1.d LJCA).
De lo que se ha expuesto se infiere, de un lado, la necesidad de actualizar el art. 4
LECRIM y, de otro, que, en el momento actual, el xito de la devolucin y suspensin del
procedimiento penal depender de la diligencia de la parte interesada (normalmente, la
defensa), consistente en suscitar el pertinente proceso civil o administrativo dentro de los
plazos de prescripcin o de caducidad. En cualquier otro caso, y ante la imposibilidad de

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Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem..., iustel.com, RGDPR, n. 1, junio 2003

deferir la cuestin al orden jurisdiccional competente, habr el tribunal penal de conocer

incidenter tantum de la cuestin prejudicial al amparo de lo dispuesto en el art. 3
LECRIM.
Como podr observarse, la solucin legal no puede ser ms defectuosa, pues, desde
un punto de vista material el tratamiento de estas cuestiones administrativas podra
repugnar al principio de igualdad, ya que, como ponen de relieve los Profesores BALLB
y PEDRS, buena parte de los delitos urbansticos o de proteccin del medio ambiente
versan sobre materias de la competencia exclusiva de las Comunidades Autnomas (por
lo que un mismo hecho puede ser, por ejemplo, constitutivo de delito en Madrid e inocuo
en la Comunidad Valenciana), y, desde el procesal penal, condenar a un procesado, que
pudo haber obtenido la conformidad del acuerdo social o del acto administrativo al
ordenamiento jurdico ante la jurisdiccin civil o administrativa competente, puede
tambin atentar al sentimiento de justicia de todo Magistrado, razones todas ellas que
abonan por una revisin despenalizadora de todas estas conductas.
3. El xito de la cuestin prejudicial y la indebida condena del acusado
Finalmente, y como requisito previo para poder acudir, a travs del recurso de
amparo, ante el Tribunal Constitucional, ser necesario que la cuestin prejudicial,
interpuesta dentro de los plazos de prescripcin o de caducidad, sea resuelta
satisfactoriamente para el acusado (es decir, que el tribunal civil no haya declarado
contrario al inters social el supuesto acuerdo abusivo o que el administrativo haya
anulado el acto denegatorio y condenado a la Administracin a otorgar la pertinente
licencia) y, ello no obstante, el Tribunal penal, ignorando los efectos prejudiciales de la
sentencia civil o administrativa, haya conocido tambin y resuelto contradictoriamente la
cuestin prejudicial, habiendo impuesto, como consecuencia de ello, una sentencia
privativa de libertad al acusado.
Si el proceso civil o administrativo transcurriera en paralelo al proceso penal, debe la
parte interesada provocar su suspensin al amparo de lo dispuesto en el art. 4 LECRIM.
Tratndose, la falta de jurisdiccin para el conocimiento de la cuestin prejudicial, de un
presupuesto procesal, su ausencia puede ser denunciada por la parte interesada en
cualquier estadio del procedimiento, pues la ausencia de Jurisdiccin o de competencia
del Juez de Instruccin, de lo Penal o de la Audiencia Provincial producira un acto nulo
por exceso de Jurisdiccin (art. 238.1. LOPJ) y, en cuanto tal, examinable de oficio en
cualquier estadio procesal (art. 240.2 LOPJ). As, pues, podr invocarse la cuestin
dentro de la instruccin, en la fase intermedia del sumario ordinario por el cauce del art.
666.1 LECRIM y en calidad de artculo de previo y especial pronunciamiento (Memoria
FTS, 1.888), como cuestin previa, en la comparecencia preliminar del art. 786.2 (en

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Vicente Gimeno Sendra

este sentido, STC 2/2003) y, en todo caso, como cuestin de fondo en el juicio oral.
Una vez denunciada ante el rgano penal su incompetencia para conocer de la
cuestin devolutiva, deber ex art. 4 LECRIM suspender el procedimiento penal hasta
tanto recaiga sentencia firme en el proceso civil o administrativo. Si no lo hiciera as o si,
suspendiendo el procedimiento, dictara sentencia de condena por haber resuelto la
cuestin en sentido desfavorable al acusado y contradictorio con el pronunciamiento del
rgano civil o administrativo, es nicamente entonces cuando podr el condenado
recurrir en amparo. Pero, para ello, es necesario que la condena lo sea a una pena
privativa de libertad o, lo que es lo mismo, incida en el derecho fundamental a la libertad
del art. 17.1 C.E., pues, en cualquier otro caso, el Tribunal Constitucional se convertira,
al revisar la aplicacin del Derecho efectuada por los Tribunales penales, en una tercera
instancia y el recurso de amparo, mediante la sola invocacin del derecho a la tutela por
el carcter irrazonable de la resolucin, en una supercasacin. Sin embargo, si la
condena incide en el derecho a la libertad, la legitimacin del T.C. para estimar el
amparo es indiscutible, pues dicho Tribunal no puede permanecer ajeno a todo lo que
afecte a los derechos fundamentales y, en especial, al derecho a la libertad (STC
245/1991).
VI. LA PREFERENCIA DE LA JURISDICCIN PENAL Y EL NON BIS IN IDEM
Un fenmeno especial de prejudicialidad penal lo constituye la comisin en un mismo
hecho (integrado por una o varias acciones) de un ilcito penal y otro administrativo. En
tal supuesto, como es sabido, puede incoarse, de un lado, un procedimiento
administrativo sancionador para aplicar la pertinente sancin y, de otro, un procedimiento
penal para determinar ese mismo hecho desde el ngulo del Derecho Penal sustantivo.
1. Antecedentes y relevancia
Esta posibilidad se increment notablemente, durante y a partir de la dcada de los
aos 1.980-1.990, como consecuencia de la sobrecarga de trabajo de la Jurisdiccin
Penal, la cual aconsej al Consejo de Europa a dictar la Recomendacin 18/1987 de su
Consejo de Ministros sobre medidas de simplificacin de la Justicia Penal. De entre
todas las medidas orgnicas, materiales y procesales, que aconsej adoptar a los
Parlamentos europeos la referida Recomendacin, el legislador espaol secund
fundamentalmente las materiales y, as, dentro de esta poltica merece destacarse la Ley
3/1989 de descriminalizacin del Cdigo Penal, en cuya virtud no pocas infracciones
penales pasaron a convertirse, sobre todo tras la promulgacin de la Ley 339/1990 de
Seguridad vial, en ilcitos administrativos.

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Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem..., iustel.com, RGDPR, n. 1, junio 2003

De poco sirvi que el art. 133 de la Ley 30/1992 (LRJPAC) proclamara la prohibicin
del non bis in idem (no podrn sancionarse los hechos que hayan sido sancionados
penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho
y fundamento), que el art. 7 del R. D. 1398/1993 estableciera el principio de preferencia
de la Jurisdiccin penal sobre el procedimiento administrativo (establecindose la
obligacin de la Administracin, cuando el hecho fuere constitutivo de delito, de
denunciar el hecho ante la Jurisdiccin Penal y de suspender el procedimiento
sancionador hasta tanto recayera sentencia penal) o que el art. 5 del mismo Decreto
impidiera la irrogacin de una sancin administrativa por un hecho cubierto por la cosa
juzgada penal. Lo cierto es que, en la prctica, han sido muchos los amparos,
principalmente en temas de contravenciones a la seguridad vial y de comisin de delitos
por funcionarios, en los que se ha invocado la infraccin del non bis in idem, acerca del
cual el Tribunal Constitucional guarda ya una copiosa, aunque no siempre unnime,
jurisprudencia (SSTC 2/1981, 77/1983, 66/1986, 159/1987, 154/1990, 234/1991,
279/1994, 204/1996, 177/1999, 152/2001, 2/2003).
2. La doctrina del T.C.
El punto de partida de la doctrina del T. C. coincide con la del TEDH en la exigencia
de que las principales garantas del Derecho Penal (el principio de legalidad) y del
Derecho Procesal Penal son asimismo reclamables en el procedimiento administrativo
sancionador. As, es cuestin pacfica en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, desde la STEDH de 21 de febrero de 1984, dictada en el caso
ztrk contra la RFA, la de que, si bien cada Estado es libre de despenalizar o no los
delitos y convertirlos en ilcitos administrativos, el procedimiento administrativo
sancionador ha de respetar todas las garantas, materiales y procesales, contenidas en
el CEDH, de entre las que se encuentra la prohibicin del non bis in idem, efectuada
por el art. 4 del Protocolo nm. 7 a dicho Convenio (firmado, pero todava no suscrito por
el Reino de Espaa). Asimismo, ha declarado que, a los efectos de la prohibicin del
non bis in idem, dicho principio ha de estar presente tambin en los supuestos de
aplicacin, a los mismos hechos, de una sancin penal y otra administrativa (SSTEDH
de 23 de octubre de 1995, caso Gradinger c. Austria; de 29 de mayo de 2001, caso
Franz Fischer c. Austria; de 30 de mayo de 2002, caso W. F. c. Austria; de 6 de junio
de 2002, caso Sallen c. Austria).
Tambin el Tribunal Constitucional ha suscrito, en este extremo, desde la STC
18/1981 similar doctrina, llegando a proclamar que, bajo ciertas modulaciones, las
principales garantas de los arts. 24 y 25 han de estar presentes en el procedimiento
administrativo sancionador (SSTC 18/1981, 197/1995, 14/1999).

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Vicente Gimeno Sendra

En lo que al non bis in idem se refiere, nuestro T. C. ha reconocido que se

encuentra recogido en el principio de legalidad del art. 25 C.E. (y en el referido art. 4 del
Protocolo nm. 7 al CEDH, as como en el art. 14. 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos), el cual veda la imposicin de una dualidad de sanciones en los
casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento (STC 2/1981, FJ 4;
reiterado entre muchas en las SSTC 66/1986, de 26 de mayo, FJ 2; 154/1990, de 15 de
octubre, FJ 3; 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre, FJ 5; y
204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2). Asimismo, desde la STC 77/1983, el T. C. ha
declarado la preferencia de la Jurisdiccin Penal sobre la Administrativa, debiendo
suspender esta ltima las actuaciones hasta tanto recaiga sentencia penal firme. Dicha
dualidad sancionadora proscrita, que, en un principio el T. C. limitaba a los supuestos de
imposicin de sanciones penales (STC 159/1985, 154/1990, 204/1996) o administrativas
entre s, pero no a la concurrencia mixta de sanciones penales y administrativas (STC
154/1990), ha sido extendida, a partir de la excelente la STC 177/1999 (cuya tesis en
este extremo ha sido ratificada por la STC del Pleno 2/2003), al concurso aparente de
Leyes, penales y administrativas, sobre un mismo hecho.
Pero las diferencias con la doctrina del TEDH siguen permaneciendo notables, pues,
como reconoce la STC 2/2003, hasta esa fecha, el T. C. slo ha reconocido de manera
expresa autonoma al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento sancionador
cuando se trata de un doble proceso penal (STC 159/1987, de 26 de octubre; ATC
1001/1987, de 16 de septiembre), de modo que la mera coexistencia de procedimientos
sancionadores administrativo y penal que no ocasiona una doble sancin no ha
adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de
junio; AATC 600/1987, de 20 de mayo; 413/1990, de 26 de noviembre).
Tambin ha permitido y legitimado en este extremo la legislacin de funcionarios, que
suele autorizar, con posterioridad a la condena penal de un funcionario, a la
Administracin irrogarle una sancin administrativa ms grave por el solo motivo de
haber cometido un delito doloso (STC 2/1981, 30/1990, 234/1991). Esta solucin, si
bien pudo estar justificada durante la vigencia del C.P. de 1.973, el cual se caracterizaba
por la lenidad de las penas de los delitos cometidos por funcionarios, lo que oblig a la
Administracin a reforzar su estatuto funcionarial, a prever como sancin muy grave
cualquier conducta constitutiva de delito doloso (as, el art. 206 del Reglamento de
Disciplina de la Polica Gubernativa de 1.975) y a establecer sanciones administrativas
ms graves que las contenidas en el C.P. para los delitos cometidos por funcionarios
pblicos, no parece que se justifique, el momento actual, tras la promulgacin del C.P.
de 1.995 y el notable incremento de las penas de los delitos cometidos por funcionarios.
Asimismo, y separndose de la doctrina del TEDH, el T. C. ha propugnado la

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Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem..., iustel.com, RGDPR, n. 1, junio 2003

compensacin de condenas administrativas y penales, de tal suerte que en la STC

105/2001 desestim un recurso de amparo, en el que la Administracin no respet el
principio de preferencia de la Jurisdiccin penal y dict una sancin administrativa, pero
posteriormente el Tribunal Penal tom en cuenta el cumplimiento de esta sancin para
determinar la cuanta de la pena, doctrina que, como solucin superadora del non bis in
idem, ha recibido su refrendo por la STC 2/2003 (F.J. 6) al afirmar que, en tal caso, no
existe infraccin del non bis in idem, pues no basta la mera declaracin de imposicin
de la sancin, si se procede a su descuento.
Hasta tal punto de divisin y de confusin ha llegado la nada pacfica jurisprudencia
del T. C. que, mediante el avocamiento de un amparo al Pleno, ha tenido ocasin de
rectificar y fijar su doctrina en la STC 2/2003, de 16 de Enero, de la que destacamos sus
aspectos ms positivos o sobresalientes: a) en primer lugar, la afirmacin de que el non
bis in idem es aplicable a la concurrencia, sobre un mismo, de sanciones administrativas
y penales, llegando a reclamar la existencia de la necesaria identidad del hecho entre el
delito del art. 379 C.P. (conduccin bajo la influencia de la ingestin de bebidas
alcohlicas) y el art. 12.1 del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 25 de julio, que
aprueba el texto articulado de la Ley sobre trfico, circulacin de vehculos a motor y
seguridad vial (prohibicin de conduccin bajo determinada tasa de alcohol; b) y, en
segundo, la reafirmacin de la preferencia de la Jurisdiccin Penal y el levantamiento de
la carga (que la STC 152/2001 haba impuesto como motivo de inadmisin) del particular
de denunciar el derecho fundamental vulnerado en el procedimiento administrativo previo
al penal, de tal suerte que, en lo sucesivo, integra una obligacin de la Administracin la
suspensin del procedimiento hasta que recaiga sentencia penal (F.J.4).
En el otro lado de la balanza, pueden situarse el sostenimiento de las siguientes
cuestionables doctrinas: a) el mantenimiento de la compensacin por el Tribunal Penal
de la sancin administrativa en el cmputo de la pena, llegando a proponer al legislador
que establezca normas de concurso que obliguen a dicho Tribunal a subsumir y
computar la sancin administrativa en la condena penal (F.J. 6); b) la afirmacin de que
los actos administrativos firmes, no impugnados ante la Jurisdiccin contenciosoadministrativo no poseen fuerza de cosa juzgada (F.J.7) y, por tanto, no son
equiparables a las Sentencias, a los efectos del non bis in idem (la cual tan slo resulta
cierta en su aspecto formal e incluso en el material de los efectos prejudiciales, pero no
en el de su inmutabilidad y ejecutoriedad, que, en nada sustancial, diferencia al acto
administrativo de la sentencia); c) la polmica tesis -despus de reconocer que la doble
incriminacin atenta a la seguridad jurdica (art. 9.1) y a la libertad (art. 17)-, segn la
cual, a un procedimiento sancionador sencillo no le es de aplicacin la interdiccin del
non bis in idem, porque no le son equiparables las garantas del proceso penal (F.J. 8);

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Vicente Gimeno Sendra

c) la imposibilidad del T.C. de anular la segunda sancin, si sta emanara de un Tribunal

Penal, conclusin a la que llega con manifiesta revisin de la doctrina sustentada en la
STC 177/1999 (F.J. 5), tanto desde la preferencia de la Jurisdiccin Penal y su
monopolio de imposicin de penas privativas de libertad (art. 25 y 117.3 C.E.), como de
la existencia de superiores garantas en el proceso penal que en el administrativo
sancionador.
3. La doctrina del TEDH
Del examen de las notas esenciales de la doctrina constitucional sobre el non bis in
idem cabe destacar que se adecua a la misma en todo lo referente a la supremaca de
la Jurisdiccin Penal sobre el procedimiento administrativo y en la reciente inclusin de
los ilcitos administrativos en concurrencia con los penales a los efectos de dicha regla
de prohibicin. Pero se distancia notablemente de ella, cuando permite la compensacin
de sanciones administrativas en la condena penal y, sobre todo, cuando prohbe la
anulacin de una condena penal, posterior a la sancin administrativa, si en la
individualizacin de la pena tuvo en cuenta dicho descuento del quantum de sancin
administrativa.
As, en la STEDH Franz Fischer contra Austria, de 29 de Mayo de 2.001 [TEDH
2001\352] -en el que se trataba de un recurrente que, por haber conducido ebrio caus
un accidente con una vctima, siendo sancionado por el ilcito de alcoholemia por la
Autoridad administrativa y por el homicidio imprudente por un Tribunal Penal- el TEDH
estim la vulneracin del non bis in idem (art. 4 del Protocolo 7 al CEDH), porque
existen casos en los que un acto, a primera vista, parece constituir ms de un delito,
mientras que un examen ms atento muestra que nicamente debe ser perseguido un
delito porque abarca todos los ilcitos contenidos en los otros; cuando diferentes
delitos basados en un acto son perseguidos consecutivamente, uno despus de la
resolucin firme sobre otro, el Tribunal debe examinar si dichos delitos tienen o no los
mismos elementos esenciales. Idntica doctrina se reproduce en las SSTEDH, W.F. c.
Austria (STEDH, de 30 de Mayo de 2.002), Sailer c. Austria, de 6 de Junio de 2.002
(concurso entre conduccin bajo estado etlico y lesiones por imprudencia) y Gradinger
c. Austria, de 23 de Octubre de 1.995 (en el que igualmente se trataba de un homicidio
por imprudencia en estado de embriaguez).
Por el contrario, en los concursos ideales de delitos en los que, bien dos
Jurisdicciones, penal y administrativa, bien la propia Jurisdiccin Penal aplican normas
heterogneas, el TEDH no ha estimado la violacin del non bis in idem. Ello es lo que
sucede ante la doble incriminacin, que puede suceder, por ejemplo, como consecuencia
de la comisin de un delito contra la salud pblica por tenencia, para su venta, de droga,

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Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem..., iustel.com, RGDPR, n. 1, junio 2003

importada del extranjero, y un delito de contrabando, supuestos contemplados en el caso

Ponsetti y Chesnel c. Francia (DTEDH, de 14 de Septiembre de 1.997) y Gktan c.
Francia (STEDH, de 2 de Julio de 2.002) o de la comisin de un delito de conduccin sin
el pertinente permiso y la de un delito de lesiones, supuesto contemplado en el asunto
Oliveira c. Suiza (STEDH, de 30 de Julio de 1.998).
As, pues, desde este somero examen de la jurisprudencia del TEDH sobre la materia
cabe inferir las siguientes conclusiones: 1) La infraccin de la prohibicin del non bis in
idem sucede, tanto cuando un mismo hecho recibe una duplicidad de sanciones penales
o administrativas entre s, como cuando ese mismo hecho es objeto de una sancin
administrativa y de una condena penal; 2) Por identidad del hecho hay que entender, no
solo el supuesto de concurso de Leyes, que acontece cuando el hecho merece un
mismo juicio de reproche, tanto por la Administracin, como por la Jurisdiccin Penal
(as, por ejemplo, la conduccin bajo estado de embriaguez), sino tambin ha de
reputarse extensivo al concurso real, en el que, dentro de una misma unidad del hecho,
el autor realiza varias acciones distintas susceptibles de ser calificadas como delitos
independientes (por ejemplo, cuando la conduccin bajo el estado de embriaguez
provoca un accidente con resultado de lesiones o muerte); 3) Por el contrario, no ha de
ser extensible la prohibicin que nos ocupa en los supuestos de concurso ideal, en el
que el concurso de normas es heterogneo (as, el concurso entre delito contra la salud
pblica y el de contrabando o la conduccin sin permiso y los delitos contra la vida o
integridad fsica), y 4) En todos los supuestos de infraccin del non bis in idem es
indiferente que se haya efectuado la compensacin de sanciones o que la sancin penal
sea anterior o posterior a la administrativa, debiendo el Tribunal superior anular siempre
la ltima, incluida la sentencia penal posterior a la administrativa.
Esta doctrina, por lo dems, se nos manifiesta coherente con la naturaleza del objeto
del proceso penal, el cual no puede diferir del administrativo sancionador. El objeto de
ambos procedimientos ha de ser, sobre todo, el hecho histrico o natural (SCHMIDT,
ROXIN, KLEICHNECHT,), entendido, tal y como afirma ROXN, como una unidad
segn el concepto de la vida (nach der Lebenauffassung). Por esta razn, los
concursos de Leyes y reales de delitos o de ilcitos administrativos han de quedar
cubiertos por la unidad del hecho y por el ne bis in idem, pero no puede suceder otro
tanto con los ilcitos o delitos continuados (as, por ejemplo, el de una empresa que, no
obstante las reiteradas sanciones administrativas sigue efectuando vertidos txicos a un
ro, supuesto contemplado por la STS, 2., 7/2002, de 19 de Enero).
El hecho histrico, en cuanto a su fundamento, ha de complementarse con la
naturaleza del bien jurdico. Y as, en los concursos ideales, si el bien jurdico es
homogneo.

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Vicente Gimeno Sendra

habr de regir la prohibicin del non bis in idem, pero, si fuera heterogneo (por
ejemplo, concurso de delitos de trfico de estupefacientes y contrabando), no debiera
estimarse esta infraccin, por cuanto la antijuricidad o juicio de reproche no es el mismo.
Por consiguiente, y a los efectos de la determinacin de la triple identidad del hecho,
a la que se refiere el art. 133 LERJPAC (identidad del sujeto, del hecho y del
fundamento) y que ha sido asumido por la STC 2/2003, debiera entenderse el hecho
histrico cometido por una persona determinada y subsumible en tipos penales o
administrativos de carcter homogneo.
4. La necesidad de cohonestar la doctrina del T.C. con la del TEDH
Tal y como el lector habr podido observar, la doctrina del T. C. sobre el non bis in
idem no se manifiesta totalmente coherente con la del TEDH, por lo que debiera ser
revisada por nuestro Tribunal Constitucional, sin que pueda servir de pretexto la
ausencia de ratificacin del Protocolo nm. 7 del CEDH, y ello, porque, aun cuando dicha
circunstancia pudiera provocar la inadmisin de la correspondiente demanda ante el
TEDH contra la STC desestimatoria del amparo, la doctrina del TEDH permanece de
obligado cumplimiento por todos nuestros Juzgados y Tribunales, en virtud de lo
dispuesto en el art. 10.2 de la C.E.
De aqu la conveniencia de dicha revisin jurisprudencial, que debiera circunscribirse
a la tesis de la compensacin o absorcin de la sancin administrativa por la penal y a la
de la imposibilidad de anular la sentencia penal, que ha castigado por segunda vez al
ciudadano que haya podido sufrir ya una sancin administrativa.
En particular, la tesis de la compensacin en la Sentencia Penal de la sancin
administrativa, que el T.C. llega a propugnar como solucin de lege ferenda, no me
parece satisfactoria, por cuanto tan slo podra encontrar su justificacin en el mbito de
las relaciones especiales de sujecin. De aqu que esta tesis se encuentre ya vigente en
el mbito de la Jurisdiccin Militar (arts. 27 del C.P.M. L.O. 13/1985, y 85.5 de la L.O.
2/1989 o Ley Procesal Militar) y haya recibido su refrendo por la jurisprudencia del T.S.
(6., 9 de Mayo de 1.990, 17 de Noviembre de 1.992, 1 de Diciembre de 1.994, 30 de
Enero de 1.995, 14 de Abril y 6 de Julio de 1.997). La necesidad de garantizar la
disciplina militar mediante sanciones administrativas sumarias o de plano, sin perjuicio
de la ulterior sentencia penal podran justificar constitucionalmente esta solucin de
absorcin de la sancin administrativa por la condena penal (STS, Sala de lo Militar,
2001/5271, de 16 de Abril.
Pero, tratndose de la comisin por un ciudadano de un mismo ilcito, penal y
administrativo, esta solucin le obliga a mantener, frente al mismo hecho, dos frentes
procesales, el contencioso-administrativo y el penal con los consiguientes gastos

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Cuestiones prejudiciales devolutivas y non bis in idem..., iustel.com, RGDPR, n. 1, junio 2003

econmicos y personales. En particular, no le evita la doble incriminacin con las

molestias que le supone permanecer sometido a un proceso penal por la comisin de un
ilcito, del que puede haber ya cumplido la pertinente sancin administrativa, a la vez que
estimula a la Administracin a incumplir su obligacin de respetar la preferencia de la
Jurisdiccin Penal y de suspender el expediente sancionador hasta tanto recaiga
sentencia penal sobre ese mismo hecho.
En especial, el argumento de la STC 2/2003, segn el cual el proceso penal ofrece
mayores garantas que el administrativo, no parece convincente, pues, con
independencia de que, como afirma NARVEZ, puede atentar a la seguridad jurdica, la
mejor garanta para el ciudadano ha de ser siempre la de la ausencia de un innecesario
proceso penal, es decir, que el ciudadano no quede sometido injustificadamente a esa
grave tragedia (utilizando palabras de ALONSO MARTNEZ en su clebre Exposicin
de Motivos de la LECRIM) que le supone ser imputado en una instruccin penal, cuando
ha podido adems haber cumplido ya la sancin que le depara el ordenamiento.
Somos de la opinin, en definitiva, de que el Estado es dueo de despenalizar
conductas y trasladarlas al mbito del Derecho Administrativo sancionador. Pero, si
adopta esta solucin, su procedimiento ha de ser plenamente respetuoso y contener
todas las garantas de los arts. 24 y 25 C. E. Como tambin podra incluso instaurar un
proceso, penal o administrativo, monitorio, que permitiera al particular impugnar
jurisdiccionalmente la sancin, impuesta de plano por los agentes de la Administracin,
bien ante los tribunales administrativos, bien ante los penales, pero nunca con doble
incriminacin, ni vulneracin, material o formal, del non bis in idem.
VII. CONCLUSIN
De lo expuesto anteriormente la principal conclusin que cabra extraer es la de que,
si se quiere evitar el planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas en el proceso
penal y las consiguientes dilaciones que generan y, sobre todo, si se quiere evitar la
infraccin del non bis in idem, la mejor poltica legislativa ha de ser la preventiva,
consistente en evitar los concursos de Leyes, de tal suerte que no se produzca lo que ha
venido a denominarse la invasin del Derecho Administrativo (y Civil y Mercantil,
aadiramos nosotros) por el Derecho Penal.
Se hace necesario, pues, acometer una despenalizacin de determinados tipos
penales en blanco, que remiten in toto para la integracin de la conducta a otros
sectores del ordenamiento, fundamentalmente al Derecho Administrativo. Y es que, aun
cuando la Administracin no pueda irrogar penas privativas de libertad (art. 25.3), la
posibilidad de imposicin de sanciones econmicas y privativas de derechos puede
reputarse suficiente para garantizar los fines de prevencin de las penas, mxime,

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Vicente Gimeno Sendra

cuando se trata de delitos que, como es el caso de la conduccin bajo la influencia del
alcohol o de drogas (art. 379 C.P.), no suele su autor ser condenado a una pena
privativa de libertad (lo mismo cabra afirmar con respecto a los delitos contra la
ordenacin del territorio- arts. 319 y 320-, contra el patrimonio histrico art. 321-, la
proteccin de la fauna y flora arts. 322 y s.s.- o la usurpacin de funciones del art. 402,
etc.).
En tales casos, la existencia de un procedimiento sancionador que (diga lo que diga
la STC 2/2003) cumple con las garantas del art. 24 C. E. y la existencia de un orden
jurisdiccional administrativo que, sobre todo, tras la creacin de los Juzgados de lo
contencioso administrativo, controla, con independencia, eficacia e incluso con superior
rapidez a la justicia penal, la legalidad de los actos administrativos, debiera ser suficiente
para evitar la doble tipificacin y consiguiente doble incriminacin de las conductas.

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