Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
Adriana Ruiz-Restrepo
Bogot D.C, 2012
Citacin sugerida:
Ruiz-Restrepo, Adriana Documento de Propuesta de Reforma al Rgimen Tributario Especial Colombiano para el
fortalecimiento a las personas jurdicas con nimo de alteridad. Contratado por la DIAN, Ministerio de Hacienda,
Repblica de Colombia Bogot, Octubre de 2012
NOTA DE ARCHIVO
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
persona jurdica; (4) la posibilidad de graduar la alteridad por su alcance/intensidad en los grados de (a) junta,
(b) empoderamiento, (c) entreayuda y (d) servicio, y sus efectos subsecuentes de intersubjetividad en la
comunidad, que es lo que permite al Estado derivar utilidad pblica de las llamadas ESAL; y (5) la demostracin
de la pertinencia de esta teora como contribucin a la precisin jurdica de la naturaleza de las ESAL, la
definicin del Tercer Sector y su consiguiente tratamiento en materia de poltica fiscal al permitir, entre otros
aspectos, establecer elementos de teleologa y graduacin (Carmichael) para el regulador fiscal interesado en
fomentar el Tercer Sector. Adems, otros de sus innegables beneficios seran transparentar el sector, facilitar la
rendicin de cuentas de las llamadas ESAL ante el Estado, la comunidad y el mercado; contar con un referente
para medir el desempeo e impacto de las organizaciones de la sociedad civil, y comprender la lgica sistmica
del que se entiende y presenta como un ecosistema de organizaciones de desarrollo.
El documento -para facilitar su lectura analtica en el marco de una reforma tributaria estructural ya en cursofue preparado y entregado a la Dian en un formato que buscaba semejarse a una exposicin de motivos y a un
posible articulado de reforma al ordenamiento jurdico tributario.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
Modifquese el artculo 468-3 del Estatuto Tributario, el cual quedar as: ARTCULO 468-3. Servicios gravados
con la tarifa del cinco por ciento (5%). A partir del 1o de enero de 2013, los siguientes servicios quedan gravados
con la tarifa del cinco por ciento (5%): () 4. Los servicios de vigilancia, supervisin, conserjera, aseo y
temporales de empleo, prestados por personas jurdicas constituidas con nimo de alteridad ().
() Para efectos tributarios, los particulares, al momento de constituir la persona jurdica, proyectan en el
nuevo sujeto de derechos y obligaciones que crean, un nimo auto-referenciado o egotista o un nimo de
alteridad referido a los otros y lo otro. En consecuencia, se entiende que:
- Las personas jurdicas con nimo egotista se crean para lograr un beneficio de retorno propio y subjetivo y
por lo tanto, la generacin de ingresos y lucro que de su operacin resulte son utilidades. Estas se acumulan
y/o distribuyen entre los particulares que la crearon y/o son sus dueos y no son titulares del tratamiento del
beneficio que establece este artculo.
- Las personas jurdicas con nimo de alteridad se crean para lograr un beneficio de retorno orgnico y
estatutario, y por tanto, la generacin de ingresos y lucro que de su operacin resulte es un excedente. Este
no se acumula por ms de un ao y se debe reinvertir en su integridad en su objeto social para consolidar la
permanencia y proyeccin del propsito de alteridad. ()
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
*** Si bien la utilidad de la nocin de entidad con nimo de alteridad qued evidenciada con la decisin del
Ministerio de Hacienda- DIAN de recurrir a ella y del Congreso de la Republica al acogerla, ello ocurri de
manera aislada sin el contexto y justificacin de la propuesta de reforma a la diferenciacin de las Entidades
(Mal-llamadas) Sin Animo de Lucro. As, la problemtica base de la teora, es decir, la necesidad urgente de
diferenciar efectivamente entre las personas jurdicas como actores de desarrollo y sujetos de regulacin (para
el caso, tributaria) qued plenamente evidenciada y comprendida por el Estado Colombiano que luego acogi
tambin la respuesta terica o solucin a la problemtica al introducir la nocin de alteridad en el
ordenamiento. En consecuencia, en Colombia el tradicional pero ya caduco criterio de distincin de las personas
jurdicas por su intencin de lucrar o no-lucrar qued atrs a partir de la reforma tributaria del 2012.
La Ley dej sembrada la semilla de la reforma estructural y ha quedado pendiente informar y deliberar con la
comunidad de administrados sobre su pertinencia y utilidad y la continuacin de su desarrollo mediante
prximas reformas legales, tributarias o no. As mismo est pendiente dar cuenta de la gnesis y alcance de la
teora integral en que se basa la reforma propuesta y ya iniciada al interior del Estado con especial participacin
de todas las organizaciones de la sociedad civil concernidas.
Como es de esperarse, la introduccin de la diferenciacin y uso de la alteridad se registr por la comunidad
como un trmino y razn forneos a la materia tributaria y ello dio pie para que se elevaran voces crticas, del
todo justificables por la ausencia de contexto y explicacin al cambio operado. Uno que surge de una
problemtica terica, abordado para su solucin desde el derecho civil y constitucional, construido desde el
esfuerzo de la dogmtica jurdica y cuya solucin se inserta en el campo de la Teora de la Sociedad Civil en
general y del Tercer Sector en particular. Todo lo cual fue elevado ante el Estado Colombiano como iniciativa de
cambio para detener la corrupcin del espacio cvico-solidario, el empobrecimiento legal de los pobres, fomento
a la inversin privada en el desarrollo y mayor justicia tributaria.
Se espera que tanto el equipo tcnico de la DIAN que acompa la aplicacin terica a la materia tributaria, la
valid, admiti y avanz hasta su proposicin al Congreso, junto a la autora, como previsto originalmente,
avancen la razn y pedagoga del cambio mediante diversos foros y escenarios.
La admisin de la necesidad de remplazo del lucro, como criterio de distincin entre personas jurdicas, por el de
alteridad, y sobre todo su pertinencia como criterio de diferenciacin entre sujetos reales y aparentes, por
parte del Gobierno y el Congreso de la Republica, son un avance sustantivo hacia la reforma tanto regulatoria
como de definicin del tercer sector. Es de esperar que con posterioridad a la iniciativa y el cambio, ya
concretado siga abriendo una ruta hace la consolidacin razonada y sistmica de este universo de sujetos de
derecho. Ello permitir la garanta en el pas de un espacio cvico-solidario que ya es amplio (no-restringido) pero
necesita tambin ser seguro (no-corruptible). La iniciativa de la reforma elevada al Estado con urgencia justo
persigue como propsito ultimo que se pueda empezar a diferenciar entre s personas jurdicas instrumentales a
la corrupcin y el delito, la elusin/evasin fiscal y el abuso de poblacin vulnerable de las que son
genuinamente personas jurdicas cvicas y solidarias, legales en su funcionamiento y legtimas en su nimo de
alteridad. Y, por tanto, las nicas autorizadas al goce de las prerrogativas que para ellas ha consagrado el
legislador dada su utilidad a la democracia y el desarrollo de la nacin.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
Delegados de la misin del FMI para la Reforma Tributaria de Colombia 2012 expresaron inters en el cambio
introducido y luego de sostener una entrevista con la autora para comprender acerca de la urgencia del cambio
y la teora que lo facilita, estimaron la iniciativa como til y solicitaron plasmarla en recomendaciones.
http://bit.ly/1FA32iV
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
1. MOTIVACION GENERAL PARA PROPONER UNA REFORMA ESTRUCTURAL AL RGIMEN ESPECIAL TRIBUTARIO
VIGENTE ___________________________________________________________________________________________ 9
1.1. SOBRE LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LAS PERSONAS JURDICAS SIN NIMO DE LUCRO _______________________ 9
1.2. SOBRE LA IMPORTANCIA DE LAS PERSONAS JURDICAS SIN NIMO DE LUCRO ______________________________ 17
1.3. SOBRE LA NECESIDAD DE CERTIDUMBRE EN LO QUE RESPECTA A LAS PERSONAS JURDICAS SIN NIMO DE LUCRO 22
1.4. SOBRE LA URGENCIA DE IMPEDIR EL ABUSO OPORTUNISTA Y LA INSTRUMENTALIZACIN CRIMINAL DE LAS
PERSONAS JURDICAS SIN NIMO DE LUCRO ____________________________________________________________ 28
2. MOTIVACIN ESPECFICA Y CAMBIOS ESTRUCTURALES PROPUESTOS PARA UNA REFORMA AL TRATO TRIBUTARIO
ESPECIAL O PREFERENTE DE LAS ESAL ___________________________________________________________________ 36
2.1 LA ACCIN HUMANA NO LUCRATIVA Y EL NIMO DE ALTERIDAD: HACIA EL FIN DE LA AMBIGEDAD CAUSADA POR
UNA IDENTIFICACIN RESIDUAL Y NEGATIVA DE LO SIN NIMO DE LUCRO Y SU REEMPLAZO CONCEPTUAL POR UNA
DEFINICIN CIERTA Y POSITIVA DE LA ACCIN HUMANA DE ALTERIDAD QUE EST CONDICIONADA A LOS OTROS Y LO
OTRO. __________________________________________________________________________________________ 39
2.2 LA IMPORTANCIA FISCAL DE DETERMINAR CON CERTEZA EL NIMO DE ALTERIDAD COMO CAUSA-MOTIVO PARA
CONSTITUIR UNA PERSONA JURDICA _________________________________________________________________ 46
2.3 EL UNIVERSO VASTO, PERO EN ADELANTE CIERTO Y PRECISO, DE LAS PERSONAS JURIDCAS CON NIMO DE
ALTERIDAD (SUJETOS PASIVOS) ______________________________________________________________________ 51
2.4 EXISTIR Y OBRAR POR ALTERIDAD IMPLICA ACTIVIDAD ECONMICA, GENERACIN DE INGRESOS, LUCRO Y
REMUNERACIONES EN CONCORDANCIA CON UN NIMO CONSTITUTIVO QUE REFIERE HACIA LO OTRO Y LOS OTROS _ 57
2.5 GRADACIN: LA ALTERIDAD TIENE DIFERENTE INTENSIDAD Y POR TANTO RESULTA EN DIFERENTES GRADOS DE
INTERSUBJETIVIDAD EN LA COMUNIDAD (PROGRESIVIDAD - PROPORCIONALIDAD) _____________________________ 64
2.6 EL EFECTO DE LA INTERSUBJETIVIDAD DENTRO DE LA COMUNIDAD ES LO QUE DETERMINA LA UTILIDAD PBLICA
PARA EL ESTADO (TRATO DIFERENTE) _________________________________________________________________ 80
2.7. LA ELIGIBILIDAD A RECIBIR UN TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE ES LA CONFIRMACIN FISCAL DE QUE EL
COMPORTAMIENTO Y ACTIVIDAD ECONMICA DE UNA PERSONA JURDICA EST CONFORME CON SU NIMO DE
ALTERIDAD ENMARCADO EN UN ALCANCE DADO Y PROYECTADO (LA LEGITIMIDAD) ___________________________ 84
2.8 EL TAMAO DE LA ACTIVIDAD ECONMICA DE LA PERSONA JURDICA CON NIMO DE ALTERIDAD ES LO QUE
DETERMINA LA INTENSIDAD DEL ESCRUTINIO DE LA AUTORIDAD FISCAL (PROPORCIONALIDAD) ___________________ 89
3. EJEMPLIFICACIN, EN MODO DE ARTICULADO, DEL ALCANCE Y ESTRUCTURA DE LA REFORMA AL RGIMEN ESPECIAL
TRIBUTARIO COLOMBIANO ___________________________________________________________________________ 92
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
1- ARTCULO X1XXX. EL NIMO DE CREACIN DE UNA PERSONA JURDICA POR DECISIN PRIVADA DE PARTICULARES
TIENE UN ALCANCE FISCAL PRECISO __________________________________________________________________ 92
2- ARTCULO X2XXX. FISCALMENTE SOLO EXISTEN DOS NIMOS CONSTITUTIVOS DE PERSONAS JURDICAS QUE SON
MUTUAMENTE EXCLUYENTES _______________________________________________________________________ 92
3- ARTCULO X3XXX. MODO DE DETERMINACIN DEL EXCEDENTE __________________________________________ 93
4- ARTCULO X4XXX LA ELEGIBILIDAD A RECIBIR UN TRATO TRIBUTARIO DIFERENTE Y PREFERENTE ________________ 93
5- ARTCULO X5XXX EL TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE SE CIRCUNSCRIBE AL UNIVERSO DE PERSONAS JURDICAS CON
NIMO DE ALTERIDAD _____________________________________________________________________________ 93
6- ARTCULO X6XXX TARIFA DE RENTA ESPECIAL PARA EL UNIVERSO DE PERSONAS JURDICAS ELEGIBLES A LA
TRIBUTACIN PREFERENTE__________________________________________________________________________ 94
7- ARTCULO X7XXX. EL CRITERIO DE ELEGIBILIDAD DA ACCESO AL TRATO TRIBUTARIO PREFERENTE _______________ 95
8- ARTCULO X8XXX. EL NIMO DE ALTERIDAD Y LA INTERSUBJETIVIDAD QUE PRODUCE A LO LARGO DE LA ACTIVIDAD
SIRVE AL ESTADO Y LA COMUNIDAD __________________________________________________________________ 96
9- ARTCULO X9XXX. RECONOCIMIENTO DEL VALOR SOCIAL QUE CREAN LAS PERSONAS JURDICAS CONSTITUIDAS CON
NIMO EGOTISTA _________________________________________________________________________________ 96
10- ARTCULO X10XXX. PROYECCIN DEL NIMO DE ALTERIDAD A LA DECISIN DE PAGO A CARGOS DIRECTIVOS Y
GERENCIALES ____________________________________________________________________________________ 96
11- ARTCULO X11XXX. DEL NIMO DE ALTERIDAD, SU INTENSIDAD Y EFECTOS QUE PRODUCE EN LA COMUNIDAD
NACIONAL _______________________________________________________________________________________ 97
12- ARTCULO X12XXX PROPORCIONALIDAD EN EL SISTEMA DE VERIFICACIN DE ELIBIGIBILIDAD. _________________ 98
13- ARTCULO X13XXX.ACTIVIDAD ECONMICA REFERIDA A LA ALTERIDAD Y NEGOCIOS CONEXOS A LA NATURALEZA
CIVIL Y SU OBJETO SOCIAL __________________________________________________________________________ 99
14- ARTCULO X14XXX. AUTORIZACIN A GENERAR INGRESOS POR NEGOCIOS INCONEXOS ______________________ 99
16- ARTCULO X16XXX CREACIN DE LA DEPENDENCIA DE ANLISIS Y VERIFICACIN DE ELEGIBILIDAD ____________ 100
17- ARTCULO X17XXX. EL PROCESO DE VERIFICACIN DE ELEGIBILIDAD A GOZAR DE UN TRATO TRIBUTARIO DIFERENTE
Y PREFENTE _____________________________________________________________________________________ 101
18- ARTCULO X18XXX CONFIRMACIN DE ELEGIBILIDAD FISCAL ___________________________________________ 101
19- ARTCULO X19XXX LA CONTRADICCIN FRENTE A LA DECISION DE PRDIDA DE ELEGIBILIDAD ________________ 102
20- ARTCULO X20XXX. VISIBILIDAD, PUBLICIDAD Y TRANSPARENCIA DEL SECTOR DE ALTERIDAD EN EL PAS. _______ 103
21- ARTCULO X21XXX. COORDINACION Y ALINEAMIENTO DE LA AUTORIDAD FISCAL DEL ESTADO COLOMBIANO CON
OTRAS ENTIDADES CON FUNCIN PBLICA O COMPETENCIA ESTATAL EN LA MATERIA DE PERSONAS JURDICAS CON
NIMO DE ALTERIDAD ____________________________________________________________________________ 103
22- ARTCULO X22XXX. REGLAMENTACIN ____________________________________________________________ 103
23- ARTCULO X23XXXX. EFECTOS Y DEROGATORIAS_____________________________________________________ 104
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
Para este gobierno, cuyo Plan de Desarrollo tiene como prioridad la Prosperidad Democrtica, el tema
de las personas jurdicas sin nimo de lucro es capital para el logro de sus fines.
El gobierno colombiano y el pas entienden hoy, al igual que muchos pases democrticos del mundo,
que las entidades o personas jurdicas sin nimo de lucro, tambin conocidas por su abreviacin ESAL,
son los vehculos jurdicos sobre los que descansa y avanza la sociedad civil organizada de un pas.
Se trata de particulares que por iniciativa propia se proyectan y convierten en una persona jurdica
autnoma, sujeto de derechos y obligaciones no-humano, en una persona jurdica autnoma, separada
y distinta de quienes la crean o integran, para poder actuar en derecho y dentro de la comunidad de un
modo estructurado, estable y con vocacin de permanencia.
Este nuevo sujeto de derechos y obligaciones que crean las personas naturales, o mejor, en el que se
incorporan sus voluntades individuales, da forma a un nuevo corpus -una ficcin jurdica- que les
permite desarrollar actividades consideradas en la actualidad como sin nimo de lucro y que
contribuyen, cuando son reales y legtimas, a promover la inclusin de la comunidad en la prosperidad
y a facilitar su acceso a la justicia, as como a reafirmar la democracia y consolidar la paz en el
territorio, entre muchas otras dimensiones culturales, deportivas, artsticas o educativas- del bien
comn nacional.
De ah el inters de este gobierno por incluir tambin en esta reforma tributaria a este importante
subgrupo de personas jurdicas sin nimo de lucro, como vehculos tpicos de la ciudadana organizada
y activa. Desde una perspectiva tributaria, todas ellas comparten un origen civil, privado y la
caracterstica de no-lucro que reconoce el artculo 19 del Estatuto Tributario, o indirectamente por la
remisin que el mismo artculo 19 hace al artculo 23.
A este universo de personas jurdicas les ha correspondido un trato tributario preferente que, grosso
modo: (i) las exonera del impuesto de renta, (ii) les permite estar exentas del pago en caso de
reinvertir todos sus beneficios netos en el objeto social dentro del ao siguiente a aquel en que se
obtuvieron; o (iii) en caso de no haber querido o no haber podido reinvertir todo o parte de los
beneficios netos o excedentes en el objeto social de la persona jurdica dentro del ao siguiente al que
se obtuvieron, pagar impuesto de renta pero sobre una tarifa reducida del 20%.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
10
Pero todo esto est sujeto a que, adems, las personas jurdicas sin nimo de lucro acten en unos
mbitos de actividad precisa y taxativa y con alcance pblico. Esto ltimo la nbula difusa de sujetos
pasivos y cmo se determina su acceso a un trato especial o preferente (que no la mecnica de las
ventajas fiscales)- es lo que justamente esta reforma pretende esclarecer y establecer de un modo
realmente estructural, tal y como se justifica en esta primera parte de la exposicin de motivos, y como
se explicar en su segunda parte para, finalmente, en su tercera parte presentar el nuevo articulado
propuesto al honorable Congreso de la Repblica.
En la actualidad, la regulacin de las personas jurdicas sin nimo de lucro se encuentra dispersa en
artculos atomizados que no evidencian sistematizacin alguna y que, de manera harto confusa y no
racionalizada, establecen para ellas un trato tributario preferente que no est explicitado, y por tanto
no es posible para los administrados saber si ese privilegio que les otorga el Estado es justificado y
legtimo o si es injustificado y arbitrario.
Y sin embargo, tanto para el Estado como para la opinin pblica ese trato preferente a las ESAL se
entiende intuitivamente justificado1 por viejas razones de historia y costumbre con las que casi todo el
mundo concuerda y que llevan a presumir que las personas jurdicas que no tienen nimo de lucro son
por esta misma razn virtuosas, hasta el punto que sobre ellas descansa si no toda, casi toda la
actividad de la sociedad civil organizada del pas.
Hasta ahora el rgimen tributario de las personas jurdicas sin nimo de lucro es asistmico y no est
racionalizado, pero en todo caso consagra para ellas un trato especial. En opinin de este gobierno, tal
tratamiento especial, aunque importante, no refleja la relevancia, dimensin, diversidad y complejidad
que tienen las personas jurdicas sin nimo de lucro hoy en da en Colombia y en el mundo.
Para facilitar a las ESAL la obediencia de la ley tributaria, para destacar su significancia en Colombia y
para coadyuvar a la comprensin de la dogmtica jurdica que las rige y la lgica normativa que las
cobija, se propone que en adelante las normas relativas al rgimen tributario especial de las personas
1. Para el caso de Estados Unidos, la autoridad en la materia justamente explica que: [] la mayora de las leyes tributarias
estn basadas en alguna forma de justificacin inherente a la poltica fiscal. Sin embargo, la ley de organizaciones con trato
tributario privilegiado tiene muy poco que ver con una poltica fiscal subyacente. Este aspecto de la legislacin tributaria
est anclado en un cuerpo de razones bastante distante de la poltica tributaria: la filosofa poltica como construccin de
una sociedad democrtica []. Esta circunstancia refleja que el trato tributario privilegiado no es el resultado de un plan
cuidadosamente formulado. Al contrario, es ms bien una miscelnea de normas que ha ido evolucionando en ms de
ochenta aos, y al paso de un Congreso que le quita el trato privilegiado a ciertas organizaciones (con poca frecuencia) o
las adiciona (frecuentemente) al enlistamiento de exenciones, lo que ha llevado a un crecimiento impresionante de estas
organizaciones a lo largo de dcadas. Un observador experto en la materia deca que las varias categoras de organizaciones
con trato tributario privilegiado no son el resultado de un esquema legislativo planificado sino creacin de una variedad de
congresistas por una variedad de razones a lo largo del tiempo. De hecho, la razn no es clara en la medida en que ya
desde 1928 se justificaba el trato privilegiado porque, como se explic en tal ocasin en el Congreso, estas asociaciones
son comunes hoy y parece deseable proveerlas con exencin especfica del impuesto empresarial ordinario. Hopkins,
Bruce R. The law of Tax-Exempt Organization, seventh edition, John Wiley & Sons, p. 10.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
11
jurdicas sin nimo de lucro, como subgrupo objeto de un trato especial, estn consignadas en un
captulo integral. Este captulo es el que aqu se motiva y presenta.
Cabe iniciar declarando que la reforma en nada cambiar el trato tributario especial o preferente que
ya viene recibiendo este subgrupo de personas jurdicas sin nimo de lucro, pero s busca estructurarlo
y racionalizarlo a fin de asegurar que las ventajas o privilegios tributarios a los que se estn acogiendo
o estn prximas a acogerse, no sean intuidos y automticos sino plenamente comprendidos y
merecidos y, por tanto, justificados como excepcin al tratamiento tributario ordinario. En otras
palabras, el propsito de la presente reforma es que las razones que dan pie a la exoneracin,
exencin o reduccin del gravamen se sustenten en principios de legitimidad, proporcionalidad y
progresividad.
Por lo novedoso que resulta la materia jurdica de lo sin nimo de lucro en Colombia y en el mundo,
como estudio de una nueva actividad de la sociedad en aumento y proceso de consolidacin,2 esta
reforma se apoya en el diagnstico y anlisis de diversos colombianos estudiosos del tema. Algunos de
ellos son profesionales en filosofa, sociologa, economa, ciencia poltica o derecho. En cuanto a la
conceptualizacin terica o de dogmtica jurdica del Tercer Sector y su proyeccin a poltica pblica,
el Gobierno ha acogido3 -como se ver en la segunda parte de esta exposicin- un criterio doctrinal
que, aunque forjado en el derecho comn e internacional, surgi en Colombia y por tanto se proyecta
con especial utilidad en nuestro contexto.
Lo sin nimo de lucro es un asunto relevante no solo para las organizaciones sino para el Estado y el
actual Gobierno, porque, si bien es cierto que el pas empieza a ser percibido como una economa con
grandes expectativas de crecimiento, se tiene plena conciencia de que an persisten grandes retos
como el de consolidar la seguridad, disminuir el desempleo, eliminar la pobreza, y enfrentar los
desafos del cambio climtico.4 El camino hacia la prosperidad democrtica no es fcil, pero ahora al
menos se puede entrever con claridad. De ah que este sea el momento no slo para avanzar las
2. Sobre este punto el socilogo Villar explica que [] La existencia de entidades sin nimo de lucro no es un fenmeno
nuevo en Colombia, como tampoco lo es la diversidad de reas en que desarrollan sus actividades. Lo que s parece ser
nuevo como fenmeno social, es el creciente nmero de organizaciones y la pluralidad de las mismas que actan hoy en da
en el espacio pblico, as como el grado de autonoma, en relacin con el Estado y el sistema poltico, adquirido por algunas
de estas organizaciones. El grado de organizacin horizontal de las organizaciones civiles y la ampliacin de la cooperacin
de las organizaciones de la sociedad civil para el desarrollo de proyectos y agendas comunes, parece ser otro elemento
nuevo en el panorama reciente. Igualmente novedosa es la importancia que las organizaciones han adquirido en las
estrategias de desarrollo, as como en el discurso y en los programas de agencias nacionales e internacionales. Esto se ha
traducido en esquemas de alianzas para el diseo y gestin compartida de programas sociales entre el Estado y las
entidades sin nimo de lucro, as como en mayores niveles de contratacin de entidades sin nimo de lucro por parte del
Estado para la ejecucin de programas de beneficio pblico. Villar, Rodrigo, El Tercer Sector en Colombia, versin
electrnica disponible en http://bit.ly/RWImKG p.114
3. El proceso ha incluido reuniones tcnicas con el director de la Dian, asesores del Ministerio de Hacienda y la Direccin
Jurdica, abogados y contadores expertos en renta y rgimen especial tributario.
4. El Plan Nacional de Desarrollo est disponible en http://bit.ly/Rm6OlP
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
12
5. En ingls se identifican en igual sentido de no-lucratividad como Not-For-Profits y en francs Sans But Lucratif, entre
otros.
6. Villar, Rodrigo, Op. cit. p. 114.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
13
Estas personas jurdicas sin nimo de lucro, independientemente de si son exoneradas, potencialmente
exentas o con tarifa reducida del 20%, estn comprendidas, por el mbito de sus actividades o
enlistadas incluso por su objeto social concreto, en los artculos 19 y 23 del Estatuto Tributario, a saber:
1. Los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas, que PROPORCIONALIDAD-sean
entidades sin nimo de lucro.
2. Las asociaciones de padres de familia.
3. Las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal.
4. Las juntas de copropietarios de conjuntos residenciales.
5. Las asociaciones de ex-alumnos.
6. Las organizaciones de alcohlicos annimos.
7. Los hospitales que estn constituidos como personas jurdicas sin nimo de lucro.
8. Las personas jurdicas sin nimo de lucro que realicen actividades de salud, siempre y cuando
obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, y los beneficios o excedentes que
obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas de salud.
9. Las ligas de consumidores.
10. Los fondos de pensionados.
11. Los sindicatos.
12. Las juntas de accin comunal.
13. Las sociedades de mejoras pblicas.
14. Las juntas de defensa civil.
15. Los partidos o movimientos polticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral.
16. Las asociaciones de hogares comunitarios del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o
autorizados por ste.
17. Las asociaciones de hogares infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o
autorizadas por ste.
18. Las asociaciones de adultos mayores autorizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
14
19. Las Instituciones de Educacin Superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento
de la Educacin Superior, ICFES, que sean entidades sin nimo de lucro.
20. Los fondos mutuos de inversin y las asociaciones gremiales cuando no realicen actividades
industriales o de mercadeo.
21. Las asociaciones de salud sin nimo de lucro.
22. Las asociaciones de deporte sin nimo de lucro.
23. Las asociaciones de educacin formal sin nimo de lucro.
24. Las asociaciones de cultura sin nimo de lucro.
25. Las asociaciones de investigacin cientfica o tecnolgica sin nimo de lucro.
26. Las asociaciones de ecologa sin nimo de lucro.
27. Las asociaciones de proteccin ambiental sin nimo de lucro.
28. Las asociaciones de programas de desarrollo social sin nimo de lucro.
Y en tanto la persona jurdica tenga una de estas actividades como objeto social principal, destine sus
recursos a la actividad con alcance de inters general, y reinvierta en ella totalmente los mrgenes o
excedentes:
29. Las corporaciones que trabajan en salud sin nimo de lucro.
30. Las corporaciones de deporte sin nimo de lucro.
31. Las corporaciones de educacin formal sin nimo de lucro.
32. Las corporaciones de cultura sin nimo de lucro.
33. Las corporaciones de investigacin cientfica o tecnolgica sin nimo de lucro.
34. Las corporaciones de ecologa sin nimo de lucro.
35. Las corporaciones de proteccin ambiental sin nimo de lucro.
36. Las corporaciones de programas de desarrollo social sin nimo de lucro.
37. Las cooperativas.
38. Las asociaciones de cooperativas.
39. Las uniones de cooperativas.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
15
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
16
Adems de la gran variedad y dimensin de actividades que esta nebulosa de entidades realiza en el
mundo fsico, valga mencionar la que llevan a cabo en el mundo virtual. La dimensin digital, que
interconecta individuos y sociedades, y la firme voluntad de la comunidad internacional de priorizar el
desarrollo humano para corregir algunas falencias del crecimiento econmico intensivo de finales del
siglo pasado, explican el fenmeno creciente de las personas jurdicas sin nimo de lucro creadas por
particulares no slo para operar en el plano real sino y muy especialmente en el plano virtual,
inspiradas en los Derechos Humanos, en la Declaracin del Milenio y sus Objetivos, en los
sobrevinientes Objetivos de Desarrollo Post-2015, en la Agenda de Trabajo Decente y su espejo en el
mundo patronal: el Global Compact o Pacto Mundial de Responsabilidad Social Empresarial Todo
apunta a que en los prximos aos habr una sociedad civil cada vez ms diversificada en sus causas,
ms sofisticada en su modo de accin y de mayor exigencia respecto de la actividad que despliegan.
Valindose de la tecnologa, este tipo de personas jurdicas ha empezado ya a dotarse de una segunda
vida virtual que sirve a campaas de activismo y recaudo de donaciones, y apoyndose en el e-mail y
las redes sociales hacen un llamado a la generosidad pblica y a la empata con sus causas.
Este fenmeno reciente, creciente y mundial, si bien no est plenamente definido an ni siquiera en el
plano operativo y fsico, est estrechamente relacionado no slo con la expresin de una economa
social y solidaria, sino tambin con la gobernanza participativa, concretamente con la voz no
gubernamental7 en democracia.
La voz de la sociedad civil activa y organizada, descrita desde 1945 por la ONU como nogubernamental, se identific y reconoci como complemento de la voz tpicamente gubernamental
que elevan los Estados Parte de las Naciones Unidas en sus reuniones y con relacin al examen y
balance del cumplimiento de sus obligaciones internacionales adquiridas. La relevancia de este
creciente fenmeno societal, de origen civil y no gubernamental, fue sintetizada aos despus,
concretamente a finales de los setenta del siglo pasado, por Jacques Delors, entonces presidente de la
Comisin Europea, quien al referirse a la densificacin y al vigor de este mundo de lo privado sin nimo
de lucro o de lo pblico no gubernamental, lo comprendi como una suerte de reedicin del Tiers Etat
de la Revolucin Francesa, un tercer Estado llano, surgido de abajo-arriba para balancear el poder y la
influencia de la nobleza, el clero y el capital burgus.
La trascendencia de este sector, cada vez ms relevante para los Estados, fue analizada
posteriormente por Lester Salamon, autoridad mundial en la materia, quien afirm en los aos
noventa que este nuevo fenmeno de actividad sin nimo de lucro constitua un sector emergente
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
17
que se anunciaba como una revolucin que podra resultar tan significativa para el siglo XX como lo
fue en su momento el surgimiento del Estado-Nacin para el siglo XIX. 8
Las personas jurdicas sin nimo de lucro se destacan en la comunidad porque tradicionalmente han
gozado del aprecio de la sociedad y ocupan en ella un lugar de preeminencia, ya que en ellas se
concentra la accin humana no lucrativa9 de la sociedad. Este tipo de accin deliberada, que nada
tiene que ver con ganarse la vida o crear riqueza, existe desde los egipcios, griegos y romanos, y en un
inicio estuvo ligada a tareas de adoracin religiosa, asistencia caritativa o benfica y de
empoderamiento confraterno o de asociacin para incidir en el espacio pblico.10 En Colombia la
accin humana no lucrativa ha venido evolucionando desde la Colonia y el Real Patronato de Indias,
y ha terminado por convertirse en la actualidad en un universo ms o menos distinguible, como lo
explica el socilogo Rodrigo Villar:11
En un contexto de redefinicin de la poltica y en medio de un proceso creciente de
democratizacin y participacin de las organizaciones civiles en los asuntos pblicos, la funcin
sociopoltica de las organizaciones del sector ha tenido ms aceptacin. De un sector identificado
bsicamente con las funciones de asistencia social, la prestacin de servicios o de sus aportes
puntuales al desarrollo, se ha ido pasando al reconocimiento de un sector mltiple en sus funciones,
donde se combinan los servicios sociales y la accin poltica y donde se valora la importante labor en
la movilizacin de intereses y perspectivas sociales, la deliberacin en la arena pblica, la influencia
en la poltica pblica y en los asuntos de inters colectivo.12
Segn Ruiz-Restrepo, la conexin intuitiva que equipara la accin humana no-lucrativa con la accin
de inters general explica por qu la mayora de autores y ordenamientos jurdicos de buena parte del
mundo han terminado por presumir de hecho y de derecho la virtud de las personas jurdicas sin nimo
8. Salamon, Lester M. y Anheir, Helmut K. The Emerging Sector. The John Hopkins University: JHU Design and Publications,
USA, 1994.
9. La nocin de accin humana no lucrativa es el punto de partida e hilo conductor de la investigacin histrica y la
subsecuente elaboracin dogmtica del trabajo de teorizacin de las ESAL como sujetos positivamente definidos, de
Adriana Ruiz-Restrepo. Solo al rastrear la accin humana no lucrativa a lo largo de la historia de la humanidad podr
encontrarse su definicin positiva para proponer una solucin alternativa a la esquiva y ambigua identificacin residual de
una persona jurdica por lo que no se es: sin nimo de lucro.
10.Ruiz-Restrepo, Adriana. La nature juridique et le rle politique des personnes juridiques dites sans but lucratif. Document
de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
11. Villar, Rodrigo, Op. cit.
12. Idem, ibden, p. 122.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
18
de lucro, y a partir de esta presuncin han consagrado, mantenido y ampliado para ellas todo tipo de
prerrogativas o privilegios normativos, sin mayor escrutinio sobre su legitimidad e impacto.13
Este virtuosismo presunto y proyectado a nociones jurdicas es la romantizacin de lo general o lo
pblico, sobre lo que justamente alerta el economista Luis Jorge Garay:
() De ah el peligro que se corre con deidificar lo denominado como lo pblico sin tomar en
cuenta su legitimacin social mediante un estricto escrutinio del proceso de su definicin e
implantacin en la sociedad. En casos precarios extremos, lo pblico viene a constituir una esfera en
la que intereses privados excluyentes y privilegiados son impuestos sobre intereses colectivos, de
manera encubierta e inconsulta con la comunidad.14
Sobre el virtuosismo presunto, automtico y universal que Ruiz-Restrepo crtica y propone dejar atrs
con base en una determinacin cierta y positiva de la naturaleza jurdica de lo que se ha venido
designando como sin nimo de lucro, uno de los primeros trabajos acadmicos que sobre el tema se
hicieron en Estados Unidos demuestra justamente la amplitud y aceptacin de una virtud presunta. El
ttulo mismo del escrito, Propuesta de estudio de las instituciones independientes, hace ya directa
referencia a la virtud de independencia que automticamente se atribuye a todas y cada una de las
personas jurdicas sin nimo de lucro que hayan decidido denominarse as. En ese estudio, de
mediados de los aos setenta, el sector sin nimo de lucro se explica as:
Para la mayora de nuestros ciudadanos, el mundo sin nimo de lucro logra reflejar y avanzar varios
de nuestros valores ms preciosos. Este sector es visto como el lugar donde los propsitos pblicos
se persiguen como cmulos de iniciativas privadas. Es aqu donde la experimentacin social y
cultural puede ser conducida por una multitud de agentes libres en un proceso de ensayo anlogo a
los que se dan en la arena que es el mercado comercial o en la arena de ideas que resultan de la
primera enmienda. Es aqu tambin donde los ciudadanos pueden dar expresin a sus
preocupaciones por la humanidad y la belleza a travs de sus regalos de tiempo, energa y fondos. Al
juntarse para perseguir metas comunes, los millones de participantes de las organizaciones
voluntarias contribuyen a la integracin social, al anhelo de comunidad de la sociedad en su ms
amplio sentido. Como resultado de estas virtudes, el sector sin nimo de lucro contribuye
inconmensurablemente e incomparablemente a la calidad y vitalidad de la vida de los Estados
Unidos.15
En la era Reagan y con el inicio del neoliberalismo en los ochenta del anterior milenio, el sector
adquiri mayor importancia. La reduccin del Estado Central y la transicin de una accin pblica
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
19
estatal directa a una accin pblica indirecta y mediada por particulares, esto es, de privatizacin de
los servicios y agenda social y delegacin de funciones pblicas estatales a particulares, propici la
extensin de la accin humana no-lucrativa hacia aquellos espacios donde el Estado estaba
recortando, replegando su funcin o accin pblica.
Como respuesta a una crisis, la reforma fiscal de 1969 intensific la vigilancia sobre las personas
jurdicas sin nimo de lucro en Estados Unidos. Luego, en los aos ochenta, la tendencia imperante de
reducir el Estado condujo a disminuir el presupuesto pblico destinado a subvencionar a las entidades
sin nimo de lucro. Todo ello explica por qu las organizaciones de la sociedad civil o entidades sin
nimo de lucro debieron empezar a incursionar en la arena comercial y transaccional del mercado a
fin de asegurar su sostenibilidad, y con ello se dio inicio a su profesionalizacin en Estados Unidos hacia
finales de siglo XX, con el fin de poder cumplir con las obligaciones legales con experticia y no solo con
entusiasmo a-metdico. El resto del mundo empez, entonces, a seguir el camino de
profesionalizacin de las ESAL. En los aos noventa el sector haba emergido visiblemente y empezaba
a adquirir enorme relevancia a nivel mundial.
Justamente, y ya a inicios de este milenio, la revista The Economist registra con claridad el asomo de la
punta del iceberg del nuevo sector de lo no lucrativo, y denomina a los sujetos de este sector
emergente como ONG, que asimila a organizaciones de misioneros ya no religiosos sino seculares que,
creadas para la prestacin de ayuda y la realizacin de campaas, crecan, segn sus propias palabras,
a la velocidad de los championes. Este es un extracto del artculo de The Economist de hace doce
aos:16
Un reporte de Naciones Unidas de 1995 sugera que de nivel internacional existan ya veintinueve
mil ONG y que las ONG domsticas crecan aun ms rpido. Algunos estiman que en Estados Unidos
hay dos millones, la mayora creadas en los ltimos treinta aos. En Rusia, donde prcticamente no
exista ninguna antes de la cada del comunismo, ahora hay sesenta y cinco mil. Docenas son creadas
diariamente; solo en Kenia nacen algo as como doscientas cincuenta ONG al ao. Muchas son
pececillos; otras son ballenas con ingresos anuales de millones de dlares y operaciones de escala
mundial. Algunas son principalmente de asistencia y distribuyen ayuda donde se necesite; algunas
son creadoras de campaas para promover asuntos que sus miembros estiman importantes.
El pblico en general tiende a verlas uniformemente como altruistas, idealistas e independientes.
Pero tanto el trmino ONG como sus actividades requieren de un mayor escrutinio. [] La principal
razn para este reciente boom de ONG es que los gobiernos de Occidente las financian. Esto no es
un asunto de caridad, sino de privatizacin: muchos grupos no-gubernamentales estn
volvindose contratistas de gobiernos.
16. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigacin en Tercer Sector / Mercadizacion http://bit.ly/WDqHKS
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
20
Los gobiernos prefieren pasar su ayuda a travs de las ONG porque es ms barato, ms eficiente y
ms cmodo que la ayuda oficial directa. Los gobiernos tambin encuentran a las ONG interesantes
en aspectos que rebasan la mera distribucin de vveres y sbanas. Algunas traen de regreso
informacin til, y de hecho puede ser parte de su proyecto remitir reportes escritos detallados con
su opinin sobre zonas de guerra o de desastre.17
Si cuantitativamente han crecido estas organizaciones, lo lgico sera concluir, entonces, que esto se
debera reflejar en la sociedad en mayor bienestar y mayores beneficios sociales. Sin embargo, y por
las motivaciones de tipo mercantil y de fondeo que el artculo de The Economist ya haba detectado, la
calidad de dicha accin humana no lucrativa en crecimiento no puede darse por sentada. En efecto,
una mayor cantidad y presencia de personas jurdicas sin nimo de lucro, OSC u ONG, no
necesariamente resulta en un mayor desarrollo social, en cambios sociales sustanciales o en una gran
vitalidad democrtica. Villar explica que:
() La literatura reciente ha mostrado que la densidad organizacional en un pas no se correlaciona
necesariamente con cambios sociales positivos, como por ejemplo mayores niveles de desarrollo,
democracias ms avanzadas o con cantidades mayores de capital social. Robert Putnam, por
ejemplo, ha sealado que [] el anlisis del nmero de las organizaciones voluntarias no es por s
solo una gua confiable para captar el desarrollo del capital social. Ms que el nmero de
organizaciones, es el tipo de organizaciones y las relaciones que establecen con el pblico, los
gobiernos y el sistema poltico, lo que genera sinergias y posibilita potenciar el desarrollo social, la
profundizacin de la democracia y la ampliacin de la institucionalidad pblica.18
17. The Economist, Sins of the Secular Missionaries. January 27, 2000. p. 25.
18. Villar, Op. cit. p. 117.
19. Idem, ibden, p. 130.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
21
Y sin embargo, garantizar la existencia de un espacio cvico y solidario, una arena donde se debata lo
pblico ciudadano, y propugnar que sea utilizado por los individuos y las ESAL con una real y verdadera
conexin con la base de donde dicen surgir o a la que dicen beneficiar, esto es, personas naturales y
jurdicas legtimas en su propsito y modo de accin, es una aspiracin de muchos Estados, y en
particular de este Gobierno.
La administracin de Juan Manuel Santos necesita contar con una masiva y legtima colaboracin de
talento, esfuerzos e inversin privada para consolidar en el terreno el Estado Social de Derecho y
lograr las metas del Plan de Desarrollo que busca la Prosperidad para Todos. La importancia que tiene
este gnero de personas jurdicas en las que se renen, estructuran y potencian los ciudadanos
colombianos, la explica con gran precisin Bernardo Toro:
[] la construccin de la dignidad humana es el gran desafo del siglo XXI para todas las naciones.
Este ser el siglo de lo tico y de hacer posibles los derechos humanos o no ser posible.[] Si la
tica y la solidaridad no preceden y orientan el mercado, la ciencia, la tecnologa y el poder, nuestra
supervivencia social est amenazada. Ser ciudadano es ser sujeto social, tener la capacidad de
controlar el presente y definir futuros posibles en cooperacin con otros.
El Gobierno entiende que la pregunta relevante no es si se respeta o no el espacio cvico necesario para
la creacin y funcionamiento de las OSC u ONG, o el Tercer Sector que integran -garantizado por las
libertades que establece la Constitucin y amparado por diversos compromisos internacionales-, ni
tampoco definir si al Estado y a este gobierno en turno le conviene o no que sean muchas o pocas las
personas jurdicas sin nimo de lucro activas en el pas, o bien si prefiere que su actividad priorice un
tema especfico o se concentre en una regin ms necesitada. No. A este gobierno no le compete
entrar a decidir sobre la pertinencia y alcance de las iniciativas ciudadanas. Su tarea precisa es, en
cambio, determinar si las personas jurdicas sin nimo de lucro que se constituyen y operan en
Colombia -como sujetos de derechos y obligaciones que los particulares disean e incorporan al
mundo jurdico y a la comunidad nacional y el mercado- son fidedignas y no solo tinglados para velar
una intencin oportunista o delictiva de particulares. Esto significa, como lo propone Ruiz-Restrepo,
establecer si su actividad econmica como sujetos de derechos y obligaciones realmente se encauza y
mantiene ligada al nimo constitutivo y orientada hacia su objeto social estatutario para contribuir a
todos los fines nobles que describen sus clusulas, o si es tan solo un velo, una mera apariencia creada
para tener acceso a las prerrogativas consagradas por el legislador.
Esta preocupacin por lo cualitativo de las personas jurdicas sin nimo de lucro no pretende que ahora
el Estado y por su conducto el Gobierno haga una valoracin del desempeo y de los resultados de las
ESAL. No. Eso pertenece a la autonoma de la persona jurdica y sus directivos, donantes y
beneficiarios. La mirada del Estado, y para este caso la mirada fiscal que se propone en este
documento de reforma tributaria, se refiere a la legitimidad de la persona jurdica y su coherencia y
consistencia con lo sin nimo de lucro o la virtud pro-social presunta que dice tener desde que se
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
22
cre y registr pblicamente en Cmara de Comercio u otra entidad, y en tal sentido si puede acogerse
al trato tributario diferente y preferente que de ello se desprende.
Aunque el objetivo es claro y concreto, es enorme el desafo de desarrollar y desplegar tal mirada
estatal sin afectar la libertad de asociacin de los constituyentes colombianos. El quid de este complejo
asunto es, por tanto, determinar cmo hacerlo de una forma casi quirrgica que permita enfocar la
mirada y la accin del Estado nica y exclusivamente en donde concretamente se requiere. El
problema es que justo all, en el campo de las ESAL, no hay nada definido, nada preciso y cierto. Lo
sin nimo de lucro es una nebulosa de personas jurdicas que apenas si logran informar a la
comunidad, al mercado y al regulador sobre lo que no son, esto es, que son sujetos sin nimo de lucro
y no gubernamentales.
El problema para el regulador es, entonces: cmo se aborda lo que no es?; cmo se
incentiva/desincentiva un valor desconocido que apenas se reconoce por un ejercicio analtico
negativo y residual? En sntesis, cmo se hace seguimiento a la virtud de no lucrar? Un problema que
se agudiza cuando a tal ambigedad se suma el hecho de que las personas jurdicas dichas sin nimo
de lucro en realidad s lucran en la prctica y tienen, en muchas ocasiones, una intensa actividad
econmica e incluso de escala transnacional o global.
En sntesis, la creciente importancia de este sector emergente de lo no-gubernamental-no-lucrativo es
directamente proporcional a la ambigedad que lo caracteriza.
1.3. SOBRE LA NECESIDAD DE CERTIDUMBRE EN LO QUE RESPECTA A LAS PERSONAS JURDICAS SIN
NIMO DE LUCRO
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
23
Un problema adicional es que, en la prctica, en Colombia las formas jurdicas de las llamadas ESAL se
han venido usando de manera indistinta, sin que logren precisar su realidad sustantiva. Se ha llegado
incluso al punto de que, adems de que lo genrico no-gubernamental y sin nimo de lucro no dice
nada, las de estructuracin jurdica tampoco informan a terceros sobre el sujeto de tal forma que
fuere medianamente previsible su motivacin, su actividad y su modo de funcionamiento. As, existen
cooperativas que ms all del papel no tienen nada de solidaridad ni de colectividad sino que son de
un nico dueo, o un lnguido modo de tercerizacin laboral instrumentado por grandes empresas
lucrativas para eludir costos laborales; asociaciones de un solo individuo creadas apenas como trmite
para poder acceder a recursos de cooperacin internacional o del erario mediante contratos estatales;
sindicatos que son plataformas polticas de unos; iglesias que son negocios; clubes sociales que son en
realidad establecimientos pblicos nocturnos; asociaciones civiles que son campaas para movilizar a
la poblacin vulnerable contra un proyecto preciso; fundaciones sin dotacin patrimonial y nuevas
empresas sociales creadas como emprendimientos lucrativos y respetables de unos que descansan
sobre el trabajo indecente y abusivo de otros, a quienes se les trata de persuadir, da tras da, de que lo
que hacen lo hacen slo por su bien y como gesto de ayuda. Estos son solo algunos de los muchos
ejemplos que ilustran la necesidad de introducir un eje de certidumbre que permita, como lo
diagnostica y propone Ruiz-Restrepo, empezar a racionalizar el campo que se quiere abordar y el
sujeto a regular en lo pblico y a administrar en lo privado.
El desafo de comprender y abordar a este sector emergente -un desafo comn en buena parte del
mundo- dio origen a la investigacin de Ruiz-Restrepo, quien parti de la problemtica que comporta
estatal con el sector. Asimismo, este pas recientemente cre los fondos de dotacin como nuevos tipos de personas
jurdicas para fines de la sociedad civil organizada, separados de los fondos patrimoniales, mucho ms cercanos al tipo
fundacional.
21. Villar, Rodrigo y Prada, Alfonso, en Jaramillo, Juan Carlos, Entidades sin nimo de lucro, Editorial Legis, quinta edicin,
Bogot, 2010, p. 13.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
24
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
25
(iii) quien interprete que las no-Maras son las mujeres que no sean Mara, solo traer a Patricia y
dejar a Javier, Luis y el gato por fuera.
Esta incertidumbre estructural de lo no-lucrativo explica no solo la dificultad de su sectorizacin,
cohesin, interlocucin y regulacin, sino el poco o nulo desarrollo de un cuerpo de derecho
racionalizado y sistmico que abarque esta materia. Si a todo esto se suma, adems, que incluso la
negativa y residual denominacin de Sin nimo de Lucro es imprecisa porque este tipo de
personas jurdicas s lucran,22 la gravedad del problema para el derecho queda confirmada y
evidencia la urgente necesidad de una conceptualizacin positiva, si se incluye en el diagnstico el
imperativo de despejar las suspicacias que recaen sobre las OSC, ESAL, u ONG de extremo a extremo
del espectro poltico e ideolgico. Unos ven avanzar, a travs suyo, al terrorismo; otros, al
imperialismo. 23
El problema del lucro como criterio de distincin entre personas jurdicas lo aborda Alvaro Tafur Galvis
en su obra de 1990 en la que explica que el lucro puede comprenderse como objetivo o subjetivo24.
Tanto la Corte Constitucional de Colombia como el Consejo de Estado han recurrido tambin al
carcter subjetivo u objetivo del lucro para afinar la comprensin de personas jurdicas y diferenciarlas
entre s. En la cuarta edicin de la misma obra, Tafur Galvis explica la equivocidad de la denominacin
as:
La ausencia de una finalidad esencialmente lucrativa no significa que las personas jurdicas
consuman, de manera indefectible, su patrimonio; por el contrario, la consecucin y satisfaccin
cabales de las finalidades asignadas a la persona jurdica deben imponer una conducta de
conservacin, mejora e incremento de los bienes y rentas cuyo desarrollo bien pueden ejecutarse
actividades per se lucrativas, como las puramente mercantiles. Bien entendidos los conceptos, se
trata de entidades que actan no sin lucro sino sin nimo de lucro. 25
La dificultad del lucro como criterio y el gran conocimiento jurdico que exigira su correcta
comprensin es el mismo a travs de diferentes culturas y sistemas legales, han resultado no slo en
22. Sobre el punto del no-lucro, que en realidad no se refiere a la imposibilidad de lucrar subjetivamente sino de lucrar
objetiva u orgnicamente, la Corte Constitucional ha explicado que los civilistas consideraron el nimo de lucro como el
elemento propio de la sociedad comercial:[] aquella en que las partes convenan poner algo en comn para repartirse el
resultado de la especulacin. En sentido contrario, se entendi que cuando no hay reparto de utilidades no hay nimo de
lucro. Actualmente la teora distingue dos aproximaciones al concepto, una subjetiva y otra objetiva. Se entiende que el
nimo de lucro es subjetivo cuando hace relacin al reparto de utilidades, y objetivo cuando se pretende que la entidad, en
s misma, no tenga como finalidad principal la de obtener utilidades; lo que no le impide ejercer actividades para
obtenerlas, como lo ha reconocido el Consejo de Estado. Sentencia C-134-04.
23.Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rle politique des personnes juridiques dites sans but lucratif. Document
de recherche doctorale (sans publier). Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
24
Ruiz-Restrepo, Adriana, Tesis de Grado Estado y ONG: Estudio de una frmula jurdica para un real aprovechamiento del
capital humano Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, Bogot, 1995
25 Tafur Galvis, lvaro , Las Personas Jurdicas Privadas Sin nimo de Lucro y El Estado, Editorial Ibez, cuarta edicin,
Bogot, p.47
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
26
debates y estudios especializados en buena parte del mundo y esfuerzos mltiples de definicin en
varias culturas sino una idntica insistencia por los estudiosos del tema .En otros idiomas, como el
ingles por ejemplo, se hace similar recomendacin a la del Ex Magistrado Tafur Galvis al insistirse que
no es lo mismo decir nonprofit a not-for-profit. Alla como ac la partida la gano la prctica del lenguaje
que adopto la expresin de las sin-lucro en espaol y las nonprofits en ingls. Todo lo cual sirve para
confirmar la necesidad de expresar y comprender de manera positiva y cierta, inequvoca, la
naturaleza jurdicas de este subgrupo de personas jurdicas.
Sobre este punto y luego de expresar su preocupacin por la dispersin normativa, el abogado Juan
Carlos Jaramillo Daz expresa tambin su preocupacin por la ausencia de dogmtica jurdica del sector
que integran las ESAL. Al respecto anota:
[] en cuanto a la terminologa utilizada para describir el sector no lucrativo [] no han sido
muchos los estudios que se han preocupado por abordar este aspecto precisamente porque no
existe un cuerpo legal que agrupe disposiciones que permitan unificar criterios en este sector.26
Y precisamente, reflejando las graves consecuencias que esta indefinicin jurdica implica para el
sector, Diana Aviv declara:
[] el sector caritativo en los Estados Unidos ha experimentado un crecimiento sin
precedentes en los ltimos treinta aos. No obstante, tal crecimiento ha cobrado su precio en
la medida en que los gobiernos de los Estados y los legisladores en Capitol Hill no han podido
incluir en el presupuesto pblico las actividades de supervisin de la autoridad fiscal [el IRS] y
otras entidades encargadas de monitorear el sector. El resultado predecible ha sido una
avalancha de reportes de prensa sobre malas actuaciones y un velado inters personal
avanzado por va de fundaciones y entidades sin nimo de lucro, que ha conllevado la cada de
la confianza pblica en el sector.27
26. Jaramillo, Juan Carlos, Entidades sin nimo de lucro, Editorial Legis, quinta edicin, Bogot, p. 16.
27. Diana Aviv, presidenta de Independent Sector, la asociacin nacional de entidades sin nimo de lucro y filantropa de
Estados Unidos, citada por Gidron, Benjamin y Bar, Michal, Editors, en Policy Initiatives Towards the Third Sector in
International Perspective, Springer, 2010 p. 48.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
27
La armona entre nimo constitutivo, razn para obrar y tipo de persona jurdica a incorporar,
qued en pases como en Colombia totalmente libre y a la deriva entre un variado y cada vez
ms amplio men de vehculos jurdicos para escoger dnde incorporar el "animus" y el
"motus" de los particulares. Y entre ese men, todas las que vengan con la coletilla sin nimo
de lucro resulta ser un vehculo no solo ms barato fiscalmente sino ms rpido
contractualmente.28
Prada Gil y Ruiz-Restrepo explicaban en 1997 las implicaciones del Decreto de 1995 en estos
trminos:
El registro, as concebido y con los problemas que trae, desarticula, impide el conocimiento integral del
tercer sector en forma sistematizada; a manera de ejemplo, desconoce la inmensa posibilidad que se
desperdicia para efectos de contratacin o de convocatoria de sectores de la sociedad civil a los que les
interesara participar en la toma de una determinada decisin.
En Colombia, no existe una reglamentacin especial de registros pblicos para determinados sectores
de la sociedad civil. Lo que encontramos son procedimientos, requisitos especiales para el
reconocimiento de la personera jurdica, para el funcionamiento de una determinada entidad -como
para los sindicatos, por ejemplo-; pero un intento de registro pblico unificado no existe, lo cual impide
en buena parte el desarrollo institucional de las organizaciones civiles. 30
28. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigacin en Tercer Sector / Registro pblico (sin publicar)
http://bit.ly/WDqHKS
29. Torrente Bayona, Csar y Bustamante, Luis Eduardo, Las entidades sin nimo de lucro. Cmara de Comercio de Bogot,
tercera edicin, Bogot, 2000. En la misma obra y sobre el mismo punto los autores explican que [] Respecto al Decreto
2150 de 1995, la Ley 190 del mismo ao confiri al Gobierno precisas facultades extraordinarias para que expidiera normas
con fuerza de ley para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trmites innecesarios en la administracin
pblica, y reiter expresamente la restriccin constitucional de que en ejercicio de dichas facultades no podr modificar
cdigos, ni leyes estatuarias y orgnicas (artculo 83 de la Ley 190 de 1995). Por lo anterior, el decreto parece incurrir en
extralimitacin de dichas facultades, con violacin -como antes se anot- del numeral 10 del artculo 150 de la
Constitucin. No obstante esta apreciacin, compartida tambin por otros expertos en el tema, la Corte Constitucional de
Colombia declar la exequibilidad de las disposiciones en la Sentencia C-395 de 1996. Luego, y con ocasin de un fallo de
inhibicin, la Corte en Sentencia C-670/05 profundiz su anlisis al respecto.
30. Oliveira, Anna C., Editora Marco Regulador de las Organizaciones de la Sociedad Civil en Sudamrica PNUD, BID,
Washington, 1997
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
28
La consagracin de ventajas fiscales hace muy atractivas a las personas jurdicas sin nimo de lucro
como vehculos para canalizar la iniciativa de los particulares e incluso hasta derivaciones de las
entidades pblicas. Pagar una menor tarifa, ser exento o sencillamente no tener que pagar por estar
exonerado son prerrogativas que se ligan automticamente a las personas jurdicas sin nimo de
lucro, y explican la altsima popularidad que tanto en Colombia como en el mundo tienen estos
31. En su anlisis sobre Colombia Ruiz-Restrepo concluye que el Gobierno al eliminar en 1995 la necesidad de obtencin de
personalidad jurdica y reducirlo a un mero trmite de ventanilla, acab de tajo con un siglo y medio de tradicin civilista
republicana. Ocurre que desde inicios del siglo XIX, cuando se debata sobre la persona jurdica y su condicin de ficcin
jurdica, tanto Savigny como Bello entendan que los particulares creaban nuevos sujetos de derechos y obligaciones nohumanos, con voluntad y patrimonio propio y distinto de sus creadores, porque el derecho as lo autorizaba. El Cdigo Civil
colombiano acogi expresamente la tesis de la ficcin jurdica y sobre esta estructur el ordenamiento jurdico civil, tal y
como ocurri, y aun sigue ocurriendo, en Chile. El Gobierno olvid que, si bien las sociedades para negocios con fines
lucrativos claros, tributacin plena y precisa, vigilancia de superintendencias y contratacin sujeta a Ley 80 podan ser
agilizadas en trmite para hacer muchos y ms rpidos negocios, igual no poda ocurrir con las personas jurdicas sin nimo
de lucro, que tienen menor o nulo control y paradjicamente gozan de todo tipo de prerrogativas y preferencias como una
menor tributacin, contratacin directa y sin proceso de seleccin verdaderamente objetiva y pblica, capacidad de otorgar
deducciones de impuestos con ocasin de donaciones que las fondean, acceso a cooperacin internacional como inversin
extranjera liberal y gratuita en todo o cualquier tema, captacin de la generosidad pblica y acceso a comodatos de bienes
inmuebles, entre muchos otros privilegios ms. Adicionalmente, como el cambio en el modo de obtencin de la personalidad
jurdica o nacimiento a un nuevo sujeto de derechos y obligaciones en la comunidad se dio `por decreto y no por ley, resulta
imposible establecer con precisin las razones y deliberaciones que precedieron a la decisin que concluy como innecesaria
la que fue la tradicin latina y civilista introducida siglos atrs por Savigny y Bello. Hoy en da, entonces, no solo se pueden
crear automticamente tantas personas jurdicas como le sea materialmente posible y deseable a un individuo, adoptando
las formas jurdicas que prefiera y tan rpidamente como se pueda, sino que, adems, al obtener NIT automticamente el
sujeto recin constituido tambin puede abrirse tantas cuentas bancarias como desee para recibir donaciones, pagos por
convenios y cooperacin extranjera. As pues, es incorrecto concluir que el Tercer Sector de las OSC, las ONG o las ESAL sea
un sector opaco integrado por entidades turbias o menores. (Ver sentencia C-743-02 como respuesta judicial a un caso
estructurado para litigio de inters pblico y firmado por recicladores, en el cual Ruiz-Restrepo contribuy con su
argumentacin a la violacin del trato igual del legislador a las personas jurdicas sin-lucro y las con-lucro). Lo que ocurre en
realidad es que el sector es esencialmente desconocido por s mismo y por el regulador, y por tanto es poco atendido, mal
defendido y vive prcticamente a la deriva de todo tipo de abusos, triangulaciones y simulaciones, sin que medie derecho
capaz de protegerlo y fomentarlo, ni instituciones pblicas pensadas para enmarcar el intercambio con este sector que
representa la cristalizacin de lo pblico ciudadano que es la otra mitad de lo pblico oficial, que integra y ensambla lo que
hoy entendemos por un Estado contemporneo en democracia. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigacin en
Tercer Sector / Registro pblico. http://bit.ly/WDqHKS En un sentido similar ver Ruiz-Restrepo, Adriana, La defensa de la
sociedad civil en Colombia, World Movement for Democracy, ICNL, NED, Washington D.C. http://bit.ly/TL3eRL
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
29
vehculos jurdicos para particulares oportunistas e incluso criminales que se cubren con un velo de nolucratividad. Estas organizaciones aparecen enlistadas en los artculos 19 y 23 del Estatuto Tributario
colombiano.
Adems de poder abaratar, por va fiscal, los costos de produccin de servicios, las personas jurdicas
sin nimo de lucro no estn en Colombia sujetas a procesos de seleccin y contratacin competitivos,
con lo cual acceden tambin muy fcilmente a los recursos de las arcas del Estado que egresan por
medio de convenios o contratacin pblica directa.
Ventajas que, adems, dan pie a una competencia injusta y desleal con las entidades que s tienen
nimo de lucro, pagan impuestos plenos y compiten por contratos estatales. Lo realmente
preocupante no son tanto las prerrogativas fiscales o contractuales establecidas, sino el oportunismo
que suscitan y que incluso en ocasiones no es siquiera malintencionado, sino que resulta del
desconocimiento y desinformacin que hay en esta materia y que lleva a los particulares a
incorporarse muy naturalmente en aquella forma jurdica que les da mayor facilidad de operacin, sin
saber que estn abusando de las formas, que estn informando errneamente a terceros al ostentar
una realidad jurdico-econmica que en realidad no tienen y por tanto acceden a prerrogativas que no
merecen. Sencillamente, el tipo de personalidad jurdica que muchos eligen para incorporar al mundo
jurdico-econmico un nuevo sujeto de derechos y obligaciones es aquel que implique un menor pago
de impuestos y mayor celeridad en la contratacin, facilidad de contratar y acceder a la cooperacin
internacional.
Por ignorancia e inadecuada regulacin, por ejemplo, se present a finales de los noventa la
migracin de las asociaciones mutuales hacia las asociaciones cooperativas, y ms recientemente,
con la astringente normatividad de las cooperativas, los trabajadores asociados han empezado a
migrar a fundaciones y asociaciones.32
Otros particulares, en cambio, s se constituyen deliberadamente en sujetos sin nimo de lucro con el
propsito de competir deslealmente en el mercado con compaas de carcter mercantil. Esta
preocupacin por la competencia entre las personas jurdicas con nimo de lucro y las sin nimo de
lucro la explica con detalle el profesor Sami Castro en el marco de la doctrina francesa:
[] la competencia en el sector privado entre organizaciones sin nimo de lucro y empresas de tipo
tradicional presenta dos problemas: aquel de la realidad del comportamiento tico del organismo
no lucrativo, y aquel de una eventual competencia desleal en razn de las ventajas fiscales
acordadas a la organizacin sin nimo de lucro. En un plano tico, hasta dnde se puede generar
lucro sin alterar la naturaleza misma de la organizacin y as sus ganancias no sean objeto de
distribucin? Hay un margen aceptable ms all del cual la organizacin pierde su alma? Ninguna
norma resuelve estas preguntas.
32. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigacin en Tercer Sector / Taxonoma http://bit.ly/WDqHKS
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
30
Algunos textos oficiales han buscado responder al problema de la competencia desleal, en tanto
que la ley de 1901 guarda silencio sobre este punto. Entre estos textos, usualmente publicados bajo
la presin del sector de negocios, retendremos particularmente la circular del primer ministro del
10 de marzo de 1979 relativa a la lucha contra las prcticas de una competencia desleal en el mbito
del comercio y la distribucin [] y finalmente la circular del 12 de agosto de 1987 del Ministro de
la Economa, Finanzas y la Privatizacin relativa a la lucha contra las prcticas paracomerciales.
En algunos casos se ha encontrado una solucin por va de la construccin de filiales de naturaleza
comercial encargadas de gerenciar las actividades comerciales de estas entidades. Si desde un punto
de vista jurdico esta solucin es aceptable, ella hace difcil determinar el estatuto fiscal de la
entidad-madre []. Para aquellas entidades que ejercen permanentemente actividades comerciales,
algunos juristas preconizan una inscripcin voluntaria sobre una lista especial en el Registro Pblico
de Comercio y Sociedades. Ello les permitira [en Francia] poder eventualmente tener propiedad
comercial, lo que hasta ahora solo es accesible a las personas jurdicas inscritas en el Registro de
Comercio y Sociedades. []
As, las actividades econmicas o comerciales parecen hoy en da una necesidad inevitable para la
mayora de estas entidades, sea porque son inducidas por su objeto, sea porque son indispensables
a su subsistencia. Ni la ley ni los jueces las prohben. El equilibrio entre tica y negocios, entre
objetivo de inters general y objetivo privado es difcil de asegurar.33
Si se tiene en cuenta que en Colombia, adems del trato tributario especial o preferente a las personas
jurdicas sin nimo de lucro existe tambin el de acceso a la contratacin estatal de las ESAL de seis
meses de constituidas y previa la valoracin de su reconocida idoneidad y experiencia hecha por el
funcionario pblico de la entidad contratante, el mundo de lo no-lucrativo y lo no-gubernamental se
vuelve an ms atractivo para actores oportunistas en plan de competencia desleal e incluso con fines
de corrupcin pblica o actividad criminal.
A diferencia de buena parte de los pases del mundo democrtico occidental que, desde Estados
Unidos hasta Francia y varios otros en Latinoamrica, mantienen el esquema de contratos de
subvenciones34 o para dar financiacin pblica del Estado a la actividad de las personas jurdicas sin
nimo de lucro que se alinean con su misin de inters general, Colombia con la Constitucin de 1991
termin con una figura similar: los auxilios, que llevan a bloquear cualquier figura parecida o
equivalente. Antes del 91 no mediaba contrato conmutativo alguno entre Estado y Sociedad Civil sino
que era una liberalidad, dinero gratuito o una donacin del Estado a los particulares. El artculo 355 de
33. Castro, Sami, Le Tiers Secteur Face au Droit en Archambault, Edith Le Secteur Sans But Lucratif. Ed. Econmica, Pars,
1996, p. 80.
34. Segn la Fundacin BBVA - Fundacin Espaol Urgente, los trminos subvencin y subsidio no son equivalentes:
aunque en ambos casos se trata de ayudas econmicas, la subvencin contribuye a costear los gastos de algo (una obra, un
proyecto) y el subsidio trata de satisfacer de forma extraordinaria una necesidad concreta en un momento determinado
(subsidio familiar, subsidio de desempleo).
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
31
la Constitucin de 1991 prohibi toda donacin o auxilio35 y termin por reenviar al Tercer Sector a
acceder a recursos pblicos, pero por va del mercado de contratos llamados convenios, que ligan al
Estado con la entrega de los resultados y no la alineacin y gasto de fondos pblicos. Nunca se
entendi lo que buscaba el constituyente, al menos segn consta en el registro histrico recogido por
las autoras Iziar y Maricel Sarmiento Torres del ex constituyente Luis Guillermo Nieto Roa, pues lo que
aparentemente persegua era un contrato de subvencin en vez de la donacin, pero que tampoco era
de servicios. En todo caso, el artculo 355 condujo a disparar la oferta y demanda de personas jurdicas
sin nimo de lucro.
En el prlogo de la obra de las hermanas Sarmiento Torres, el Ex-constituyente rememoraba que todos los
constituyentes saban que los auxilios iban a parar a bolsillos de particulares y no cumplan su destino de bien
comn y por tanto tenan el deber de impedirlo. (Gaceta Constituyente N. 50 A, pgina 21).36 Nieto Roa
recuerda que:
[] el temor a sacrificar las fundaciones y corporaciones que efectivamente trabajan con
dedicacin por causas nobles me oblig a pensar cul debera ser el tratamiento de esas
organizaciones que muchas veces dependen del apoyo oficial para cumplir sus objetivos y es
necesario y loable que el Estado las apoye, pues de otra manera las personas por ellas atendidas se
quedaban sin proteccin alguna. [] Averig un poco por las experiencias en otros pases. En casi
todos encontr que apoyaban tales entidades con recursos que no entregaban como donacin
incondicional, que era la prctica hasta ahora utilizada entre nosotros, sino mediante una relacin
contractual que tena precisas obligaciones para la persona contratante. Por ejemplo, si se trataba
de una organizacin dedicada al cuidado de los ancianos desvalidos o la rehabilitacin de menores,
el Gobierno se comprometa a pagarle una cantidad de dinero por cada anciano o nio atendido, de
modo que solo en la medida en que de verdad se cumpliera su objeto social reciba el apoyo oficial.
Este sistema serva para cualquier actividad. [] [y podra] desarrollarse mediante contrato con el
nico requisito de precisar las obligaciones que adquira la persona privada. De esa manera era
posible y hasta fcil para el ente pblico que contrataba y para los organismos de control verificar
el cumplimiento de la razn y las condiciones por las cuales se otorgaban los apoyos. Propuse
entonces prohibir totalmente las donaciones a personas naturales o jurdicas de derecho privado
no sujetas a condicin ni reciprocidad y permitir que mediante contratos el Estado continuara su
labor de apoyo a empresas dedicadas a tareas de utilidad pblica o beneficio comn. Ah fue
Troya! Algunos delegatarios [] solo aceptaban que se prohibieran los auxilios, como si ellos fueran
el nico y exclusivo mal, y pusieron el grito en el cielo cuando oyeron hablar de contratos. Se
pretende revivir con una mano lo que se extirpa con la otra [decan]. Pero luego, hacia el final de la
35. El artculo 355 de la Constitucin Poltica de Colombia establece: Ninguna de las ramas u rganos del Poder Pblico
podr decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurdicas de derecho privado. El Gobierno, en los
niveles nacional, departamental, distrital y municipal podr, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar
contratos con entidades privadas sin nimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y
actividades de inters pblico acordes con el Plan Nacional y con los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno
Nacional reglamentar la materia.
36. Citado por Sarmiento Torres, Iziar Elisa y Maricel, Contratacin de las entidades privadas sin nimo de lucro, Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez, 1997, Bogot, p. 18.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
32
Asamblea Constituyente [] se transa por un texto que, por tratar de volver eficiente en este punto
la labor del Estado, confundi las cosas en un grado tal que [] al atar los contratos con personas
jurdicas sin nimo de lucro a los planes de desarrollo econmico y social solamente se logra una de
dos cosas: o se da un tratamiento muy amplio a las diversas actividades como para decidir que
todas estn incluidas en los grandes enunciados del plan, o se excluyen algunas, muy importantes
para determinados sectores sociales, econmicos o regionales, porque no se menciona
expresamente en los planes que cada cuatro aos aprueba el Congreso. [] Esto por una elemental
razn: en ningn plan de desarrollo se incluyen propsitos tan obvios e inevitables como, por
ejemplo, atender a los afectados por una desgracia natural imprevisible. [] Sin embargo, la
confusin qued plasmada en la norma constitucional. Y para remate, el gobierno de entonces al
dictar el reglamento autnomo que el artculo 355 exiga, enred aun ms la situacin al punto de
convertir a las entidades sin nimo de lucro en una especie de incapaces que no podan celebrar los
contratos que cualquiera otra persona natural o jurdica puede realizar.
Las autoras Sarmiento Torres explican que las contrataciones derivadas del artculo 355 de la
Constitucin Poltica de Colombia, adems de ser aptas para concretar una generalidad de propsitos,
no se sujetan a ningn proceso de seleccin para su celebracin, sino que se rigen por las normas
entre particulares; por el contrario, los contratos sujetos a la Ley 80 de 1993 implican por regla general
un proceso de seleccin;37 pero que esa no era la intencin original. Sobre el 355, Nieto Roa insista en
que:
[] el espritu de la norma es que sea preciso, mensurable y por lo mismo de fcil control su
cumplimiento. De otra manera se cae nuevamente en el vicio que la Asamblea Constituyente
pretendi erradicar, o sea el de permitir que, con la disculpa de atender cualquier generalidad,
se asignen partidas a personas jurdicas que no son sino la fachada tras de la cual se camuflan
lo apetitos desordenados de las clases polticas. El ideal debe ser que cada contrato precise
qu tareas y en beneficio preciso de cuntas y de qu clase de personas debe realizar la
entidad contratista. Cuando cada uno de los funcionarios tome conciencia de esta condicin
imprescindible, nuestro Estado podr apoyar a todas las personas jurdicas sin nimo de lucro
que verdaderamente trabajen por el bien comn, sin estar siempre a la expectativa de cules
son de verdad y cules son simples mamparas para esconder la voracidad clientelista de una
clase poltica que olvida que la verdadera razn de su existencia es la comunidad, en particular
la gente con menores condiciones relativas.38, 39
Adems del oportunismo para competir deslealmente y de la corrupcin40 para acceder a recursos del
Estado organizaciones que se camuflan como personas jurdicas sin nimo de lucro, hay particulares
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
33
que van mucho ms lejos y las cooptan e instrumentalizan con fines criminales de talla transnacional
como, por ejemplo, el lavado de activos y el terrorismo. La urgencia de contar con certidumbre jurdica
para distinguir las verdaderas personas jurdicas sin nimo de lucro de las que son entidades sin nimo
de lucro aparentes o simuladas se hace entonces ms imperativa y urgente.
Las operaciones del crimen nacional y transnacional organizado, que bajo el velo de contrataciones y
donaciones intervivos (y hasta deducibles de impuestos), blanquea capitales producto del delito y
hasta accede a financiacin internacional lcita camuflndose entre el flujo legtimo y variado de la
cooperacin internacional, entre muchas otras formas abusivas de las ESAL, como, por ejemplo, el
contrabando de mercancas, evidencian la necesidad de escrutar con mayor atencin las intenciones
de los particulares que constituyen personas jurdicas sin nimo de lucro. Mirada de escrutinio que
debe centrarse en lo referente a su actividad econmica, que es precisamente aquello que atrae a las
personas que buscan su propio inters, a veces ilcito y hasta criminal, tras el velo de las ESAL.
La urgencia de abordar el Tercer Sector desde una perspectiva jurdica cierta y exigible es, entonces, no
solo para encauzar y fortalecer la verdadera promocin a la prosperidad y la democracia, sino tambin
una razn de justicia tributaria, orden pblico y seguridad jurdica. Y esta ltima preocupacin es
mucho ms que una percepcin actual de este Gobierno;41 de hecho, ha sido incluso objeto de
recomendacin de la Agencia de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD), tambin
conocida como UNODC42 por su sigla en ingls, y muy especialmente y para el caso de Colombia, por
Gafisud. Esta organizacin intergubernamental de base regional que agrupa a los pases de Amrica del
Sur para combatir el lavado de dinero y la financiacin del terrorismo, ha recomendado a Colombia
crear un marco legal cierto y claro para las personas jurdicas sin nimo de lucro, en los siguientes
trminos:
[] 1. Recomendacin no cumplida.
1.1. Recomendacin Especial VIII: Organizaciones sin fines de lucro.
Recomendaciones y comentarios de Gafisud:
-Promover el establecimiento de un sistema normativo que regule y supervise de manera uniforme
las personas jurdicas sin fines de lucro y que entregue al sector directrices claras que las alerten de
los riesgos de financiamiento de terrorismo.
-Centralizar el registro de los distintos tipos de personas jurdicas sin fines de lucro, que permita
centralizar la informacin para obtener un control uniforme y efectivo en materia de financiacin
del terrorismo.
41. Ver entre otros: http://bit.ly/S7E2aF http://bit.ly/wBRs7z; http://bit.ly/T9YDfh
http://bit.ly/TLa8qd http://bit.ly/T6bf2B http://bit.ly/Rg2gOI http://bit.ly/GQxzhy
42. Ver: http://bit.ly/RVuh07
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
http://bit.ly/fAOYWc
34
A manera informativa, algunas noticias que dan cuenta de los muchos problemas que hacen urgente la
reforma estructural del rgimen fiscal a las personas jurdicas sin nimo de lucro se puede ver en el url:
http://bit.ly/WzUlAp
Luego de plantearle al honorable Congreso de la Repblica la relevancia e importancia que tiene este
tema y la gravedad que implica la dispersin normativa, y de perfilar los riesgos de competencia
desleal, corrupcin y crimen que se ciernen sobre estas personas jurdicas, para este Gobierno es claro
que este es el momento y que la reforma tributaria estructural es la coyuntura idnea para hacer un
revolcn en este tema y empezar a introducir algo de racionalizacin, vectores de claridad y certeza en
esta nebulosa de sujetos dichos no gubernamentales y sin nimo de lucro. Como en Colombia, en
el mundo el tema es tambin nuevo, el sector de la sociedad civil organizada es emergente, el derecho
que se ocupa de ello apenas si est vislumbrado y por tanto es inexistente su conceptualizacin y
dogmtica jurdica, salvo por trabajos innovadores como en el que se basa esta propuesta de reforma.
Una teorizacin que se acoge en la medida que los daos y riesgos causados por abuso de las llamadas
ESAL son actuales y urgentes, y la promesa de un motor ciudadano para jalonar el desarrollo por la
democracia una realidad presente susceptible de mejorarse y fomentarse, todo lo cual explica que este
gobierno haya decidido abordar de una buena vez este complejo asunto.
Porque el problema no son las tarifas reducidas, la exencin o la exoneracin, la cuanta y el costo
fiscal que implica el trato tributario diferente y preferente que reciben ciertas personas jurdicas, sino
el tipo de personas jurdicas, verdaderas o no en su conexin con la base popular o no, independientes
de polticos o no, y realmente abiertas y generales hacia lo colectivo y lo pblico y no solo un cmulo
de intereses particulares y egostas velados, esta reforma estructural no tocar los privilegios fiscales,
su forma de clculo ni su alcance, sino que introducir un conjunto de criterios que sirvan como
sistema para verificar la legitimidad de las personas jurdicas en cuestin. Un sistema que tal vez
permitir en el futuro incluso buscar que los privilegios fiscales resulten proporcionales y progresivos
con el compromiso, confianza y capital social que generan para el pas.
Como se mencion, para abordar este tema nuevo a nivel mundial el Gobierno ha acogido la
conceptualizacin jurdica y su proyeccin a poltica pblica tributaria de la colombiana Adriana RuizRestrepo, luego de que diversos funcionarios del Estado colombiano, del Ministerio de Hacienda y la
Dian hayan hecho una intensa evaluacin sobre su solidez, pertinencia y utilidad. El sistema que
propone la Teora de la Alteridad (2011) es una matriz que permite reorganizar estructuralmente el
43. Informe de Avances Recomendaciones GAFI, Bogot julio 2 de 2009 http://bit.ly/TracAS
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
35
campo del Tercer Sector para que, sin limitar su libertad de asociacin o atentar contra ella, el Estado
pueda posar su mirada sobre la actividad econmica de estos entes jurdicos y determinar su
merecimiento o no a los privilegios fiscales. As que se trata de una reforma estructural que busca dar
una mirada fiscal a un universo que por primera vez se delimita explcitamente y para empezar a
introducir, de manera razonada y razonable, claridad, certeza y apoyo direccionado del Estado a todas
las personas jurdicas que dinamizan y ejecutan en el terreno buena parte de lo social que tiene el
Estado Social de Derecho colombiano.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
36
son de rpida y fcil creacin y activacin y, como las organizaciones lucrativas, se pueden
constituir tambin en nmero ilimitado y para desplegar todo tipo de actividades y celebrar
toda clase de combinaciones y alianzas.
tienen trato preferente y automtico en materia tributaria por su sola adopcin -para efectos
de su incorporacin jurdica- de un arquetipo o tipo de persona jurdica que histrica y
universalmente ha sido denominada como sin nimo de lucro.
permiten contratar directamente con el Estado sin que medie proceso de seleccin.
tienen una dispersa, endeble y, en algunos casos, incluso nula inspeccin y vigilancia pblica
tanto en lo relativo al cumplimiento estatutario como a la calidad de su abordaje a la poblacin
vulnerable, entre otros servicios a grupos sociales, a bienes colectivos o en asuntos de inters
general.
Por todas estas razones, este gobierno entiende que es no solo necesario sino urgente reformar
estructuralmente el rgimen de las personas jurdicas sin nimo de lucro.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
37
El rgimen de renta de las ESAL se concreta en: (1) la exencin y/o reduccin de la tarifa de renta con
base en lo que se conoce como Rgimen Especial Tributario, incorporado en el Ttulo VI del Estatuto, al
que se llega por remisin directa del artculo 19 del mismo Cdigo; y (2) por estar tambin fuera de
dicho Rgimen Especial, dado que son personas exoneradas de obligaciones tributarias y declaradas
por el legislador como no contribuyentes en razn de su exclusin del artculo 19 y su remisin al
artculo 23.
Esta reforma busca, entonces, que la razn del merecimiento de privilegios especiales como renta
exenta, tarifa reducida o exoneracin de impuestos de que gozan las ESAL, se sustente en una lgica
razonada, sistmica y explcita. Para ello se requiere dotar al Estado de la capacidad de verificar las
ESAL en cuanto a su actividad econmica para constatar que sta guarda conformidad con el nimo
constitutivo de la organizacin y con ello garantiza su legitimidad para gozar del trato diferente
consagrado para la persona jurdica dicha sin nimo de lucro, una mirada estatal que se concreta a la
luz de los principios de transparencia y equidad necesarios para la vigencia de un orden justo.
Se trata, por lo tanto, de introducir una nueva lgica en materia tributaria que permita leer y abordar
esta nebulosa de personas jurdicas para en el futuro poder incluso orientar idnticos principios
orientadores de legitimidad, proporcionalidad y progresividad en asuntos de determinacin de tarifa.
Es decir, asegurar que la excusa estatal a pagar impuestos, o de pagarlos en una menor cuanta, est
claramente correlacionada con la utilidad pblica que dichas personas jurdicas representan para la
comunidad y el Estado. Esta nueva lgica, o mejor, la introduccin de pensamiento sistmico en el
llamado Tercer Sector, sobre el que se basa esta reforma, resulta del largo trabajo de investigacin,
produccin intelectual y esfuerzo de teorizacin acerca de las personas jurdicas sin nimo de lucro
realizado por una experta colombiana en esta materia. Ella, por encargo de este gobierno, hizo la
aplicacin prctica en materia tributaria de su Teora de la Alteridad (Ruiz-Restrepo, 2011),44 con la que
44. Adriana Ruiz-Restrepo es una abogada y politloga colombiana con veinticinco aos de experiencia en organizaciones
de la sociedad civil y ms de quince aos de investigacin en derecho y poltica pblica del Tercer Sector en Colombia y el
mundo. En 1995 se gradu de la Universidad de los Andes en Bogot con la tesis Estado y ONG: Estudio de una frmula
jurdica para un real aprovechamiento del capital humano http://bit.ly/TaD2U Con base en las inquietudes planteadas por
Ciro Angarita Barn, uno de los jurados de su tesis, as como el campo de aplicacin que se empezaba a configurar en torno
a la Confederacin Colombiana de ONG, y particularmente por su experiencia prctica con la organizacin Asentir
Colombia, Ruiz-Restrepo continu su investigacin sobre el derecho y las OSC. En Francia inscribi tesis doctoral en derecho
administrativo y contratacin pblica comparada del Tercer Sector. Al regresar a Colombia y luego de trabajar en la Corte
Constitucional, Ruiz-Restrepo, a la par de su investigacin, concibi y dirigi un tanque de pensamiento de naturaleza
mixta acogido y respaldado por el gobierno nacional, representado por Dansocial, la autoridad de fomento de la economa
solidaria en Colombia, auspiciado entonces por la Coomeva, Fundacin Social y Juriscoop entre otros. Desde este
escenario, Ruiz-Restrepo empez a concretar esfuerzos definitorios que llevaran la poltica pblica hacia un lenguaje comn
comprendido y compartido por el sector, entre otras tareas de anlisis experto y recomendaciones sobre normatividad
subsectorial en voluntariado, fundaciones, mutuales, juntas de accin comunal, empresas comunitarias, organizaciones
populares de vivienda y sociedades agrcolas de transformacin, al igual que asuntos transversales al sector como el
rgimen especial tributario, y la entonces propuesta de una ley de derecho solidario http://bit.ly/Pcck9S que contribuy a
frenar por anti tcnica. En el marco de su trabajo en el tanque de pensamiento comparti su definicin de un sector que
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
38
ha querido contribuir al fortalecimiento de las ESAL que integran el Tercer Sector de modo tal que no
solo se evite la restriccin del espacio cvico democrtico sino que se prevenga y resguarde de
contaminacin o corrupcin.
Antes de llevar Ruiz-Restrepo a la prctica la Teora de la Alteridad la expuso detalladamente, y una vez
admitida y tenida como til y necesaria -en los trminos que fueron explicitados en la primera seccin
de este documento-, se dio paso a una contratacin intuitu personae. El pre-producto, a su vez, fue
supervisado paso a paso por expertos de la Dian y finalmente sometido a control y ajustes por parte
del equipo tcnico de esta autoridad fiscal y del Ministerio de Hacienda, quienes finalmente lo
aprobaron como base til para proyectar una reforma tributaria para un sector especfico de actividad
social respecto del cual Colombia no dispone an de informacin y cuya necesidad de estudio y
medicin apenas empieza a concretarse en el mundo en los ltimos aos.
crea poda ser mejor explicado como un universo integrado por organizaciones solidarias (2004) http://bit.ly/NGTVoJ.
Finalmente, la investigacin doctoral (2005) no pudo encontrar la respuesta a la pregunta que fue su punto de partida. Pero
con los hallazgos previos en derecho administrativo y tributario gir enteramente la investigacin hacia derecho
constitucional, civil y romano en un esfuerzo de contribuir a la construccin de la dogmtica jurdica de las entidades sin
nimo de lucro; investigacin enmarcada tambin en la escuela de derecho pblico de Pars 2 http://bit.ly/X0EqKd. En esta
etapa inicia ya el intercambio con la comunidad acadmica y de practicantes en torno a la problemtica de las ESAL y de un
legislador/regulador que apenas si pueden comunicar y comunicarse valindose de trminos negativos y residuales (sujetos
no gubernamentales y sin nimo de lucro) para tratar de identificar al sujeto, lo cual explica tambin los recurrentes y
universales problemas de transparencia, corrupcin y abuso y la tentacin constante a restringir el espacio cvico-solidario.
De ah que los siguientes cinco aos su investigacin apuntara a desgajar de la realidad normativa y operativa la naturaleza
jurdica de las personas jurdicas del Tercer Sector, la cual culmin con su conclusin (2011) de que es la alteridad la
naturaleza subyacente en las mal llamadas entidades sin nimo de lucro. Ruiz-Restrepo es conferencista internacional en
derecho y poltica pblica del Tercer Sector y las personas jurdicas con nimo de alteridad; profesora e investigadora y
litigante en defensa de la sociedad civil y la economa solidaria; miembro del CIVICUS con sede en Johannesburgo, del ISTR,
con sede en la Universidad Johns Hopkins en Baltimore, y desde el 2004 miembro de la junta asesora del ICNL con sede en
Washington. Desde el tanque de pensamiento de la firma RRA, mantiene su esfuerzo de anlisis e intercambio en torno al
derecho y la poltica pblica del sector de alteridad. En la actualidad Adriana investiga la realidad que denomina como
Organizaciones de la Sociedad Civil Vulnerable (OSC-V), que detecta como invisible y en riesgo de desconfigurarse por la
tensin que sobre ellas ejercen las fuerzas del mercado y del proselitismo y el peso creciente del filantrocapitalismo
(trmino acuado por Matthew Bishop) y la marketizacin o comercializacin del sector ciudadano y de los derechos
humanos en general. Un sector crucial para la repblica, pues cuando es real y legtimo resulta fundamental para la
reduccin de la pobreza urbana y rural, la construccin de la paz profunda en el territorio, el empoderamiento democrtico
como nacin y la formalizacin en el desarrollo econmico del pas. La construccin de conocimiento desde la base del
tejido social hacia las instituciones la realiza a travs del instituto Civisol que se ocupa del estudio del civismo y la
solidaridad como motor de cambio en la democracia, la justicia y el desarrollo.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
39
La teorizacin sobre la que se basa esta propuesta de reforma parte de la pregunta central sobre la
no-lucratividad como nocin jurdica escogida para designar un cierto tipo de actividad humana45;
esa sobre la que hoy pivota el Tercer Sector de la sociedad civil organizada. La problemtica de partida
inquiere, entonces, el porqu en el lenguaje y en la cultura universal -o al menos en cinco idiomas y
tres culturas y sistemas jurdicos del mundo- hay coincidencia en la indefinicin jurdica de las ESAL.
Para ello su autora debi constatar el vaco comn y uniforme que existe en torno a la definicin
jurdica de este tipo de personas jurdicas; vaco que se ha suplido apelando a una denominacin
residual y negativa basada en una de las caractersticas de las ESAL: aquella que considera que el sujeto
ya constituido y su funcionamiento obedecen a un nimo de no-lucratividad. Esta problemtica se
resolvi finalmente por un ejercicio de bsqueda histrica de lo que constituye la esencia y ncleo de
este sector.
Ello implic, primero, determinar el objeto de bsqueda, el cual se centr en lo que se denomina la
accin humana no-lucrativa, para luego remontarse al inicio de la historia conocida de Occidente y
desde ah analizar su evolucin concretada en iniciativas, agrupamientos y organizaciones a lo largo del
tiempo hasta nuestros das. Los patrones desgajados de su devenir histrico fueron el eje del anlisis
terico que luego, y complementado con la historia de la nocin de personalidad jurdica, sirvi para
emprender el ejercicio de re-conceptualizacin de las personas jurdicas dichas sin nimo de lucro y
perfilarlas ya no como entes de un fenmeno nebuloso sino como sujetos ciertos de naturaleza jurdica
positiva e integrantes de un universo definido y regido por leyes ciertas o al menos objetivamente
intercontrolables, capaz de explicarse con un pensamiento sistmico til a la racionalizacin normativa.
De manera sinttica se puede decir que en su trabajo Ruiz-Restrepo encontr que la lnea de evolucin
de la accin humana de emprendimiento lucrativo que liga a dos o ms individuos o personas fsicas,
desde los tiempos griegos del nautikon dancion, pasando por la societas unius negotiationis romana
hasta las asociaciones de negocios y expediciones comerciales que derivaran luego en las compaas
mercantiles del siglo XVII y ya dotadas tanto de razn social como de registro pblico, es un tipo de
accin humana que termin incorporndose en la ficcin de una persona jurdica tardamente en la
historia. En efecto, la que por mucho tiempo fue una accin humana concretada en un simple pacto o
contrato para hacer negocios, se mantuvo en su forma convencional de voluntades durante siglos y
solo en el siglo XVII, debido a la enorme escala, dimensin y complejidad que fueron adquiriendo los
45. De estos, cuatro son lenguas romances y otra es de origen germnico.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
40
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
41
en la civilizacin humana y, como lo expres un estudioso europeo del tema, la persona jurdica es
el ave fnix del derecho.47
En la investigacin que soporta la teora sobre la que se basa esta propuesta de reforma, se encontr
que la evolucin de la lnea accin humana no-lucrativa a lo largo de la historia se desplegaba, a su
vez, a travs de cuatro patrones identificables, o mejor, sub-lneas de accin humana no-lucrativa que
se han mantenido inclumes desde su surgimiento en los inicios de la historia humana hasta nuestros
tiempos. Estas sub-lneas de evolucin de la accin humana no-lucrativa son:
-(i) la accin no-lucrativa que evidencia una simple congregacin o junta de personas con
intereses o preferencias similares relativas a su vida personal o domstica y que se agrupan
para estabilizar o hacer mejoras en su domus o alrededor de l, esto es, su residencia y vida
personal.
-(ii) la accin no-lucrativa que evidencia la iniciativa de una o ms personas de obtener
relevancia y glorificar a uno o varios dioses o expresiones divinas que mediante ofrendas y
contribuciones logran elevar y alabar en el seno de una comunidad, como ocurri desde los
griegos y romanos, quienes glorificaban pblicamente sus deidades haciendo el bien en su
nombre mediante obras piadosas o de benevolencia pblica, como el acto de ofrendar y
distribuir comida a los necesitados o cuidar a los enfermos. Una accin que luego, en el
medioevo, se consolid con la labor de sacerdotes, frailes, monjas y monjes dedicados a
obras de piedad y misericordia con pobres y enfermos, que buenos cristianos de la nobleza
de la parroquia apoyaron y extendieron a su vez con su generosidad y patronato a obras de
caridad. Con el ascenso del Estado-Nacin y la consolidacin de la idea de Repblica en
Francia, la accin que se conoca como misericordia y caridad transmut hacia un
concepto ms laico, conocido en la actualidad como beneficencia o filantropa.
-(ii) la accin no-lucrativa que evidencia agrupamientos humanos que, como las sodalitas
o los collegiae romanos; las confraternidades, cofradas de oficios o gremios germanos
del medioevo; las corporaciones de artesanos y otros oficios menestrales del Renacimiento,
y ms tarde los crculos y clubes de pensadores activos y comprometidos de la primera
Revolucin Industrial y la Revolucin Francesa, surgieron para darse visibilidad y relevancia,
para empoderarse conjuntamente y como colectivo dentro de la arena comn, social y
pblica en que se deliberan y toman decisiones de alcance colectivo o general,
-(iv) la accin no-lucrativa que surge para entreayudarse, para cooperarse entreindividuos
concentrando en un colectivo esfuerzos, contribuciones y cuidados a fin de recprocamente
aminorar el impacto de vacos, carencias y falencias individuales que impediran alcanzar
47. Ruiz-Restrepo, Adriana, Op. cit.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
42
Esto explica por qu intuitivamente la accin sin nimo de lucro es percibida como virtuosa por la
opinin comn y presunta en los textos normativos de diferentes culturas del mundo. Ruiz-Restrepo
expresa que esta virtud presunta que subyace a estas organizaciones se debe a que intuitivamente
se las presume como alter-intencionadas y por tanto distantes o ajenas a ella- de la actividad
egocentrada es decir egotista y auto-referenciada a la busqueda exclusiva del beneficio propio, esto es,
el retorno incrementado con respecto a lo ya invertido, intencin tpica de toda actividad empresarial,
mercantil, artesanal o industrial (nada tienen que ver el modo o el alcance), orientada a la
maximizacin del lucro como expresin de la bsqueda del bienestar propio de cada persona.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
43
Esta explicacin positiva de lo que hasta ahora, en Colombia y el mundo, se ha venido designando
como personas jurdicas sin nimo de lucro, es la tesis que ha acogido este gobierno y que se
propone al Congreso como eje de ordenacin racional de las ESAL en el Cdigo Tributario. Esta
conceptualizacin permite dejar atrs la nebulosa de lo no-gubernamental y lo sin nimo de lucro,
dejar de adivinar qu es aquello virtuoso que subyace en la no-lucratividad, una caracterstica que
adems de negativa y residual en nominativo, es falsa en lo operativo pues en la prctica estas
entidades s tienen nimo de lucro para asegurar su permanencia y/o expansin de o profundizacin
en su propsito estatutario. Por tales razones la alteridad es el eje que se propone para empezar a
racionalizar esta materia.
Para ilustrar la utilidad de la teora que infiere y vuelve positiva la naturaleza jurdica de las ESAL,
pinsese en una norma en la que finalmente se quisiera autorizar formal y explcitamente a las ESAL a
generar ingresos y lucro en transacciones comerciales del mercado. Esta sera ms o menos del
siguiente y bastante confuso tenor: Autorizase a todas las personas jurdicas sin nimo de lucro para
que en adelante s lucren, pero solo para beneficiar a la organizacin y no a sus gestores, trabajadores
o dirigentes. Estas organizaciones quedan facultadas para ejercer actividades mercantiles sin ser
comerciantes ni establecimientos de comercio, ni tener matricula mercantil.
Ejemplos como estos corroboran la utilidad del criterio acogido, que deja atrs la incierta identificacin
de las organizaciones sin nimo de lucro, que nada informa a terceros sobre la realidad del
funcionamiento de la entidad, su mbito, origen y propsito, ni facilita tampoco comprender la
actividad econmica de estas organizaciones mal nominadas. As que, para fines fiscales, se opta por
entender la nocin de alteridad como la naturaleza jurdica subyacente en estas personas jurdicas y
por tanto en todo el subgrupo de personas jurdicas de que trata el artculo 19 del Estatuto Tributario
directamente, o bien por remisin al artculo 23; normas stas que dan acceso al disfrute de un
Rgimen Especial Tributario e inclusive hasta su exoneracin.
La reforma propuesta empieza, entonces, por facilitar la conceptualizacin fiscal de este universo de lo
supuestamente no-lucrativo para poder introducir lgica y orden a lo que hasta ahora se percibe como
un espacio atomizado, inarmnico y nebuloso; tanto, que varios gobiernos, valindose de tal
incertidumbre vuelta sospecha, terminan -por verdad o por pretexto- introduciendo restricciones al
espacio cvico y solidario de un pas. 49 Bien vale reiterar que un sistema basado en la alteridad como
naturaleza jurdica de las mal llamadas entidades sin nimo de lucro, sirve para abordar a las
organizaciones de la sociedad civil (OSC) que son ESAL sin riesgo de restringir la clusula de libertad de
la sociedad civil en democracia. En efecto, esencialmente sirve para que el Estado logre constate la
virtud de la organizacin en el despliegue de su operacin economica, esa que, dado el trato
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
44
preferente que recibe, debe corroborarse para poder garantizar la vigencia de un orden justo en
sociedad.
La virtud presunta, intuitiva, automtica, uniforme y perpetua que, como explica Ruiz-Restrepo, se
predicaba de todo lo que se auto-designara como sin nimo de lucro, desaparece con la introduccin
de la alteridad como virtud cierta y demostrable. As que la reforma no solo propone contar con un
criterio de elegibilidad para gozar o no de la exoneracin, exencin o reduccin de la carga tributaria,
sino que asegura que dicha decisin de elegibilidad quede circunscrita nica y exclusivamente a su
consistencia como persona jurdica verdaderamente alter-intencionada; su fidedignidad. Esta reforma
propone, por tanto, que en adelante la virtud que justifique un trato tributario especial no dependa
del nombre de la forma jurdica que adopte, sino la alteridad que permea y orienta el comportamiento
econmico de la organizacin.
Para puntualizar, las personas jurdicas llamadas sin nimo de lucro y con nimo de alteridad se
pueden distinguir claramente de (a) las personas jurdicas sin nimo de lucro de derecho pblico y en
las que se concreta el poder del Estado, ejecutan la accin pblica y obran por inters general de la
poblacin a fin de asegurar la administracin pblica de la Nacin y sus municipios; y de (b) las
personas jurdicas sin nimo de lucro de derecho privado que los particulares crean slo como
instrumento de gestin y organizacin para asuntos privados s, pero de tipo personal y familiar, por lo
que son organizaciones eminentemente identitarias, esto es, auto-referenciadas y contenidas en lo
propio exclusivo en vez de alter-intencionadas, intersubjetivas y volcadas hacia los otros y lo dems.
A partir de esto el regulador podr ya definir y afinar con total claridad instrumentos de poltica fiscal
dirigidos hacia (1) sujetos de derechos y obligaciones que son personas humanas; (2) sujetos de
derechos y obligaciones que son personas ficticias que, a su vez, pueden haberse constituido (2a) para
asegurar la bsqueda del inters general de la Repblica; (2b) por un nimo ego-intencionado, como
las compaas mercantiles de inversin o los entes constituidos para la gestin de asuntos particulares,
que slo atienden un bienestar propio exclusivo y subjetivo, personal, domstico o familiar, o (2c) por
un nimo alter-intencionado orientado a beneficiar lo otro y a los otros.
Justamente, el Estatuto Tributario, aunque sin justificarlo ni explicitarlo, evidencia la preocupacin del
legislador por la bsqueda de algn criterio de certeza, de algn criterio de distincin que permita
tambin la diferenciacin entre subgrupos de contribuyentes.
De ah que del cuerpo del Estatuto se entrevea cmo el legislador tambin va descartando y
distinguiendo entre organizaciones. As, separa tanto a las entidades pblicas del Estado que
naturalmente son sin nimo de lucro dada su misin poltico-administrativa enfocada al inters
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
45
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
46
impliquen usufructo personal 53 (lo que ahora y a la luz de la teora en comento se podra explicar
como donaciones desprovistas de alteridad) sean trasladadas como obligacin tributaria hacia el
particular, es decir, precepta que la persona deber ser gravada como si se estuviere generando una
renta personal; descarta la presuncin de donacin y grava el provecho personal y subjetivo de la
donacin o asignacin realizada. Esta disposicin explica la pertinencia de la teora de la alteridad y
permite ver la preocupacin del legislador tributario de impedir que lo no-virtuoso goce de las mismas
prerrogativa establecidas para lo que s lo es.
La preocupacin por distinguir normativamente entre aquellas personas jurdicas que se constituyen
con intencin de alteridad y las que no, no es solo del legislador tributario. El Cdigo Civil colombiano
establece en el artculo 365, Ttulo XXXVI, De las personas jurdicas civiles, que las sociedades
industriales no estn comprendidas en ste pues sus derechos y obligaciones son reglados, segn su
naturaleza, por otros ttulos de este Cdigo, y por el Cdigo de Comercio, y establece que tampoco se
pueden incluir las corporaciones o fundaciones de derecho pblico, como los establecimientos que se
costean con fondos del tesoro nacional.
2.2 LA IMPORTANCIA FISCAL DE DETERMINAR CON CERTEZA EL NIMO DE ALTERIDAD COMO
CAUSA-MOTIVO PARA CONSTITUIR UNA PERSONA JURDICA
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
47
ellas al momento de un resultado econmico positivo respecto del cual debiere determinarse su
destinacin. De ser posible esto, ello equivaldra a decir que una persona jurdica solo puede
tener su identidad cierta y definida hacia el final de su ao contable, cuando verdaderamente
puede ya (i) contar prdidas y ganancias, (2) en el caso de que arroje ganancias, (3) entrar a
decidir si se reinvierten o no en el objeto social. El resultado contable y la destinacin
financiera del lucro no pueden ser el momento definitorio y estructurador de una persona
jurdica que lleva para ese momento funcionando once meses. El resultado que arroje un sujeto,
su conclusin, no puede ser simultneamente la definicin misma de su gnesis.
Con la introduccin de la alteridad como definicin de la naturaleza de la persona jurdica, la
bsqueda de identidad del sujeto se retrotrae, se adelanta en la lnea de tiempo de vida y
funcionamiento de la persona jurdica, hasta un momento mucho ms temprano de su
existencia como organizacin y persona jurdica; ese momento en el que la intencin de los
particulares, las personas fsicas, queda improntado como nimo constitutivo de la nueva
persona jurdica, es decir, la causa54civil por la que se decidi disearla, crearla e incorporarla
en el mundo jurdico y operar real y concretamente en el mercado y la comunidad nacional.
As, el animus como elemento subjetivo, responde al para qu un ser humano dado decide
invertir tiempo y esfuerza en constituir un nuevo ente jurdico. Se trata de la intencin personal
con que estructura y orienta al sujeto jurdico creado; el alma que le imprime al ente. En el caso
de la alteridad, el animus que refiere a los otros y lo otro permite concluir tempranamente,
esto es, desde el inicio mismo de la persona jurdica recin constituida, que su accin no es
egotista, que su actividad no est orientada a obtener beneficios auto-referidos como el lucro
que un individuo busca para s, sea gestionado de modo individual o plural.55
El nimo que Ruiz-Restrepo propone recuperar y potenciar para poder dar identidad, identificacin y
reconocimiento a las personas jurdicas en cuestin, es un elemento que ya estaba presente en su
designacin original de este tipo de personas jurdicas pero en una funcin excluyente que indica que
el ente carece, funciona sin un nimo de lucrar. Este elemento se mantiene pero para soportar, en su
54. Artculo 1524. Causa de las obligaciones. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa
de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o
de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
55. El criterio de nimo propuesto es tan slido que en penal, por ejemplo, se le reconoce en el determinador de la idea
criminal, y es lo suficientemente vinculante como para involucrar penalmente. La proyeccin de la accin es tambien lo
suficientemente vlida como para que sin concretarse pueda desde un momento anticipado al dao conjurarse la tentativa
del delito. En idntico sentido el animus en civil, como el nimo de seor y dueo del poseedor o el nimo de permanencia
en la residencia que constituye el domicilio, es un criterio lo suficientemente slido como para poder tomarlo prestado para
distinguir entre personas jurdicas segn el nimo que los particulares hayan tenido para su creacin y posterior
constitucin, registro pblico, activacin econmica, operacin y, ah s, creacin de ingresos y determinacin acerca de la
destinacin del lucro. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rle politique des Personnes Juridiques dites Sans
But Lucratif ; document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
48
lugar, una identificacin positiva de su funcionamiento con nimo de alteridad. Explica que se trata de
una revitalizacin y potenciacin de las nociones de animus y motus en las personas jurdicas segn el
derecho romano y civil; nocin que poco a poco se fue olvidando con la normalizacin, banalizacin y
multiplicacin de las personas jurdicas, sobre las que tanto reflexionaron los juristas de principios del
siglo XIX, estudiosos romanistas cuya obra, creada en Alemania y Francia, se extendi luego hasta
Latinoamrica por va de las comisiones codificadoras creadas por Santander y Bolvar y
particularmente por el trabajo de Andrs Bello.
Sobre este punto Ruiz-Restrepo explica que, siguiendo a Saleilles, es posible entender que el animus
constitutivo de la persona jurdica no podra ser nada diferente que la proyeccin psicolgica, la idea
de la mente humana que pasa a improntarse en su creacin jurdica. Un animus que queda impreso
en aquella persona jurdica que seres fsicos hacen nacer al mundo abstracto de lo jurdico con una
intencin precisa y con una estructura y funcionamiento que dejan diseado luego en sus estatutos; un
ente nuevo que de ah en adelante queda activo y funcionando en la comunidad y en medio del
mercado. El animus de alteridad que sostengo es la naturaleza jurdica de las mal llamadas ESAL,
hace eco del pensamiento de Saleilles, quien explicaba que la personalidad moral es una realidad a la
vez jurdica y social, que es imposible desconocer, y que la idea de personalidad es una razn
demasiado antigua, muy profundamente anclada en nuestra mentalidad jurdica como para que se
pudiere en adelante descartarla del mbito jurdico. Para el autor, el elemento psicolgico tiene una
gran importancia en la formacin del derecho. En efecto, Saleilles utiliza deliberadamente la expresin
mentalidad jurdica56 para enfatizar que todo lo que pertenece al mbito psicolgico no se construye
en un da. Para seguir la evolucin de un concepto jurdico, es entonces necesario apegarse a la
evolucin de los hechos
Esto explica por qu la teora de la alteridad, como cualquier esfuerzo de dogmtica jurdica, recurre a
estudios interdisciplinarios como la psicologa, disciplina que desde el siglo XX permite comprender que
la mente humana puede seguir determinaciones orientadas ms por la intencin desde lo ego que
desde lo alter, o viceversa.
[] sin necesidad de adentrarse en la disciplina de la psicologa, y para simples efectos jurdicos,
se tiene que el nimo puede manifestar una tendencia, es decir, estar preponderantemente
orientado, hacia el amor propio, a crear beneficios de retorno propio, hacia lo que es singular y
exclusivo, lo eminentemente auto-referenciado, un estrecho inters en s y para s -la ipseidad
en filosofa-, lo que en una acepcin ms moderna y coloquial equivaldra a una tendencia al
egotismo propio del sujeto que solo piensa en s y todo lo que hace lo refiere a s. En un sentido
diametralmente opuesto, el nimo podra tener una mayor tendencia o estar
56. Mancini, Anna, La personnalit juridique dans luvre de Raymond Saleilles citado por Ruiz-Restrepo, Adriana en La
nature juridique et le rle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif, document de recherche doctorale (sans
publier), Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
49
Aunque hubo un tiempo -y seguramente an hoy esto se puede predicar de muchos pases- en que el
arquetipo y tipo de la persona jurdica (sociedad, fundacin o corporacin) constituan la nica forma
til e inequvoca para anunciar erga omnes el nimo preciso con el que se quera constituir una
persona jurdica, orientar su funcionamiento y determinar el alcance de su comportamiento y
patrimonio, en Colombia los arquetipos y tipos de personas jurdicas, como ya se explic en la primera
seccin de esta propuesta de reforma, anuncian muy poco, por no decir que no transmiten
informacin veraz y exigible al pblico en general y menos an al Estado para efectos de control fiscal.
El Gobierno entiende que el arquetipo o tipo de persona jurdica que los particulares adoptan al
momento de constituir y registrar una persona jurdica distinta y separada de ellos, tal como una
fundacin, asociacin, junta, comit, cooperativa, fondo, caja, instituto, corporacin, colegio, crculo,
sindicato, club, entre otros, debera ser suficiente para anunciar el nimo de alteridad que subyace en
ellas. Sin embargo, ello no ocurre as, como consecuencia de la inconsistencia y descoordinacin del
ordenamiento normativo de las ESAL, o bien de la flexibilidad y facilidad que el Estado ha querido dar a
57.Ruiz-Restrepo, Op. Cit.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
50
las personas jurdicas sin nimo de lucro en materia de constitucin y registro, o ambas. Sin embargo,
esa misma situacin explica en parte por qu en la actualidad se constituyen fundaciones sin
patrimonio, asociaciones multimillonarias y cooperativas de nico dueo. Y esta es una explicacin
parcial, porque es justo anotar que una parte de la dislocacin entre la designacin y el
funcionamiento de las ESAL es tambin atribuible a la rpida y creciente evolucin del Tercer Sector en
el mundo, es decir, a la privatizacin o desconcentracin de la agenda social del Estado en los actores
privados, por innovacin social y adaptacin a nuevas actividades contemporneas de emprendimiento
social, la inversin adaptable del capital virtuoso o la creciente, espontnea y descontrolada
hibridacin de las llamadas ESAL en modos propios de compaas inversionistas y sociedades de
mercado. Todo lo cual, en todo caso, lleva a que la realidad sustantiva de las organizaciones exceda de
lejos la forma jurdica que el sujeto adopta y registra pblicamente.
En este orden de ideas, en materia tributaria atenerse a lo que mnimamente anuncie el arquetipo o
tipo de persona jurdica escogido por los particulares para incorporarse como nuevo sujeto de derecho
y obligaciones con voluntad y patrimonio propio, separado y distinto de ellas, resulta insuficiente para
el Estado representado en su autoridad fiscal. Tal y como se presenta en la actualidad esta nbula de
ESAL, para la Dian no es posible establecer si tienen un verdadero merecimiento para ser acreedoras o
no al trato especial que les otorga privilegios con respecto al pago de impuestos ordinario que en
cuanta plena estn cumplen los dems contribuyentes.
En consecuencia, esta reforma estructural busca dotar al Estado, autoridad tributaria, de conceptos y
herramientas, y sobre todo de un sistema analtico que le permita a la Dian tener claridad y certeza
sobre la estructuracin y funcionamiento del Tercer Sector. Para no afectar la libertad de asociacin y
el espacio democrtico de la ciudadana organizada o sociedad civil, el Gobierno propone que el Estado
se circunscriba a examinar nicamente la conformidad del nimo declarado a terceros, al Estado, a la
comunidad y al Mercado con la actividad econmica desplegada. As el Estado, atenindose a la
reiteracin o confirmacin que del nimo de alteridad se haga ante la Dian, podr entrar
legtimamente a verificar que tal nimo alter-intencionado permanezca en el tiempo y permee la toma
de decisiones econmicas de la organizacin.
El Gobierno propone que el nimo de alteridad sea manifestado expresamente y mediante un sencillo
formato escrito -fsico o electrnico- ante la Dian y por una nica vez. Confirmacin de nimo
constitutivo que le permitir en adelante al Estado contar con este punto fijo como referente cierto y
exigible para determinar si el comportamiento econmico de dicha persona jurdica se ajusta
coherentemente al nimo constitutivo de alteridad, a la intencin que dio desde el inicio al ente
jurdico y por tanto puede continuar gozando de privilegios tributarios por un cierto periodo, es decir,
hasta que transcurrido un tiempo se deba constatar/demostrar nuevamente la conformidad de la
operacin con el nimo.
.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
51
2.3 EL UNIVERSO VASTO, PERO EN ADELANTE CIERTO Y PRECISO, DE LAS PERSONAS JURIDCAS CON
NIMO DE ALTERIDAD (SUJETOS PASIVOS)
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
52
As, la exoneracin, exencin o reduccin de gravamen de la reforma que este documento propone se
mantiene tal y como lo ha establecido el legislador colombiano, aplicable exclusivamente a personas
jurdicas privadas, civiles que son constituidas con un nimo de alteridad y adoptan formas jurdicas del
arquetipo fundacional y corporativo sin nimo de lucro (o asociaciones), lo cual incluye a todas las
personas jurdicas que el Estatuto Tributario ha venido ya taxativamente enlistando a lo largo del
tiempo en los artculos 19 y 23 del Estatuto Tributario. (No se incluye a las entidades de los artculos
23-1 y 23-2, que tratan de patrimonios convertidos en personas jurdicas para efectos de gestin y no
por nimo de alteridad, sin perjuicio de que sigan, en todo caso, gozando tambin del trato especial
que les ha dado el legislador tributario, sin que por ello se entiendan como integrantes del Tercer
Sector o sector de alteridad).
Con una reforma como esta, el Estado colombiano queda dotado de una nueva mirada fiscal -tcnica y
sistmica- sobre la actividad econmica sobre todo el universo de personas jurdicas que reiteren (si
son previas a la reforma) o manifiesten (si se crean con posterioridad a su entrada en vigencia) que
han sido jurdicamente incorporadas por particulares con nimo de alteridad, lo cual hace que para el
Estado y la comunidad sea razonable suponer que, en consecuencia, la actividad econmica que
despliega la organizacin est tambin orientada hacia los otros y lo otro.
La alteridad en tanto naturaleza jurdica, es una especie de ncleo duro de cada organizacin antes
conocida slo como ESAL. Es su alter-intencin lo que permite identificarlas y reconocerlas para
poder sacarlas de la nebulosa difusa en que estaban y proponer agruparlas por su lgica de
alteridad compartida como un universo estructurado, o mejor, como el ecosistema de
organizaciones de desarrollo de un pas dado y sin que importe la forma jurdica arquetpica o tipo
de persona jurdica que haya adoptado la organizacin, ni la actividad temtica de la que se ocupe,
el objeto social o propsito que enderece su funcionamiento, el motus que impulsa su existencia,
ni tampoco el tamao de su operacin o modo de produccin de bienes y servicios, de haberlos.
Esto porque no deber olvidarse que las organizaciones alter-intencionadas son quinta
esencialmente entidades para reducir la barbarie y aumentar la civilidad, elevar la empata,
expresar la compasin, incrementar el civismo y la deliberacin, empoderarse jurdicamente,
facilitar la concordia, arraigar la solidaridad, cuidar, apoyar, auxiliar, orientar, proteger, apalancar,
servir y defender.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
53
En este orden de ideas, debe quedar claro que, sin perjuicio del trato exonerado, exento o de tarifa
reducida de renta que ya estn recibiendo las llamadas ESAL, nada en su situacin o tarifa cambia
con la entrada en vigencia de esta reforma. Es solo a partir del momento en que la Dian as se lo
solicite a la persona jurdica prxima a ingresar a su sistema de verificacin de alteridad, que esta
organizacin deber proceder a reiterar expresamente a la autoridad fiscal tal vocacin o nimo
constitutivo de alteridad, para recalificarse como entidad tpicamente mercantil y por tanto
orientada a la creacin y acumulacin de capital para sus dueos.
En consecuencia, se prev que todas las personas jurdicas enlistadas en los artculos 23, 19, 19-2 y
19-3 se reputarn como sujetos pasivos de impuesto y debern tributar, independientemente de la
ventaja o privilegio fiscal de que ya estn gozando y quieran seguir gozando, de manera diferente y
preferente al resto de los constituyentes colombianos (exencin/reduccin).
As, la virtud no se presumir ya ms de forma automtica y uniforme de todas las personas jurdicas
que a bien tengan auto-designarse y presentarse como entidades sin nimo de lucro (ESAL), y
consecuentemente con derecho a gozar perpetuamente de las prerrogativas tributarias que la ley
les otorga, sino que se verificar peridicamente para determinar si son o no elegibles a mantener
su rgimen especial. El Gobierno reglamentar la periodicidad, anual o bianual, por ejemplo, con
que deba realizarse el chequeo de elegibilidad.
En caso de que la Dian verifique que no hay consistencia entre el nimo de alteridad reiterado y la
actividad econmica desplegada por las personas jurdicas en cuestin, no confirmar su elegibilidad
a seguir recibiendo del Estado un trato tributario preferente, y en consecuencia la organizacin (i)
perder el trato exonerado y se la tratar como contribuyente de renta de rgimen especial; (ii)
perder el trato exento y deber pagar la tarifa reducida; o (iii) perder la tarifa reducida y pagar
renta a la tarifa plena e igual a la de los dems sujetos pasivos del gravamen en el pas. En aquellos
casos en los que la Dian encuentre indicios de abuso de la personalidad jurdica o falsedad material
o ideolgica en documento pblico, o cualquier otra desviacin de trascendencia penal o
disciplinaria que detecte en su anlisis, deber compulsar copias a las autoridades encargadas de
investigar y sancionar.
La nueva mirada fiscal que esta reforma introduce debe posarse sobre todas las personas jurdicas
que compartan la misma naturaleza jurdica de alteridad, sin distinguir entre tipos de actividades
que tambin se han presumido como benficas, caritativas o de utilidad pblica. Las motivaciones o
actividades a las que se dediquen las llamadas ESAL, como medio ambiente, alcohlicos annimos,
bibliotecas, organizaciones de fe o culto, gremios y salud, entre muchas otras ms, dejarn de ser
criterio de distincin para efectos de trato fiscal, y todas las entidades con nimo de alteridad se
entendern como integrantes de un mismo universo de organizaciones.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
54
La distincin no razonada ni explicitada que ha existido entre personas jurdicas que adquieren
Nmero de Identificacin Tributaria (NIT) como una autorizacin tcita y automtica al constituirse
en Cmara de Comercio o cualquier otro registro pblico equivalente y que se entiende, por tanto,
son sujetos pasivos de impuesto de renta y complementarios, estarn acompaadas en adelante por
aquellas otras que el legislador, con un criterio no razonado ni explicitado, ha venido enlistando
taxativamente en el artculo 23 como no contribuyentes. Esta calificacin, que les da a algunas un
trato mucho ms ventajoso que incluso el de la exencin, dejar de existir y todas estarn en pie de
igualdad como sujetos pasivos de la tributacin. Aunque no explicitado, se infiere que a este
subgrupo de personas jurdicas el Estado, a travs del legislador tributario, les haba dado este trato
especialsimo de exoneradas porque pareciera presumirse de ellas una total ausencia de actividad
econmica o bien una automtica, absoluta e incuestionable condicin de utilidad pblica respecto
de otras organizaciones que solo son exentas.
No existir para el fisco, no tener que considerar siquiera y a la par del resto de los sujetos pasivosla posibilidad de contribuir con informacin o con los gastos e inversiones de toda una nacin, ha
dado pie a un trato preferente y especial que cesar de existir para nivelar el campo y punto de
partida de todas las organizaciones colombianas que son persona jurdica.
A fin, entonces, de introducir un elemento de justicia tributaria, un punto de partida nivelado e igual
para todos, el Gobierno propone que en adelante todas las personas jurdicas con nimo de alteridad,
esto es, todas las personas jurdicas que hasta ahora se han venido identificando residual y
negativamente como sin nimo de lucro, sean sujetos pasivos de obligaciones tributarias. El trato
especial de exoneracin, exencin o reduccin de renta que vengan ya recibiendo se les mantendr
hasta cuando, llegado su turno, y caso por caso, deban reiterar a la Dian, por una nica vez, su nimo
constitutivo de alteridad a fin de que la organizacin peridicamente pueda rendir cuentas sobre la
alteridad, que se evidencia en el desarrollo de su actividad econmica.
Para efectos de claridad, precisin y dimensionamiento del sector sobre el que se posar la mirada
fiscal de elegibilidad a recibir un trato tributario diferente y preferente, este universo lo integrarn,
con base en lo ya previsto por el Cdigo, las siguientes personas jurdicas:
1. los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas
2. las asociaciones de padres de familia
3. las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad
horizontal
4. las juntas de copropietarios de conjuntos residenciales
5. las asociaciones de ex-alumnos
6. las organizaciones de alcohlicos annimos
7. los hospitales
8. las personas jurdicas que realicen actividades de salud
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
55
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
32.
33.
34.
35.
36.
37.
38.
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
56
Se reitera que este universo de alteridad excluye naturalmente a cualquiera de los anteriores tipos o
arquetipos de personas jurdicas que se hayan constituido con nimo egotista, as estn registradas y
pblicamente se denominen y presenten como fundacin, corporacin, club, sociedad o cualquier otro
arquetipo o tipo de persona jurdica que en realidad tenga nimo auto-referenciado o egointencionado. Caso en el cual se entienden automticamente excluidas de este universo y trato
tributario preferente.58
En punto a la generacin de lucro de las llamadas ESAL, cabe destacar que, por la expansin de la
lgica del mercado a casi todas las actividades humanas de la sociedad contempornea y la necesidad
de sostenibilidad de cualquier organizacin, hoy en da cualquier persona jurdica con nimo de
alteridad o sin l necesita generar ingresos o lucro para su operacin y proyeccin. A manera de
ejemplo:
Una junta de copropietarios de un edificio puede alquilar espacio de fachada, local de entrada o
piso de la torre para antenas de comunicaciones;
Las congregaciones, de cualquier fe o culto, pueden recibir o conseguir legados y herencias con
gran facilidad por va de la admiracin, la influencia o el temor reverencial que generan en sus
seguidores, quienes entienden la liberalidad econmica como expresin de su creencia
trascendental.
Estos ejemplos no apuntan a descalificar la actividad econmica de las personas jurdicas con nimo de
alteridad sino, por el contrario, a demostrar que en la actualidad ni en Colombia ni en otros pases se
puede presumir per se la ausencia de actividad econmica, ni tampoco podra presumirse de alguna
organizacin un perpetuo nimo de no-lucratividad.
En esta reforma el Gobierno acepta la realidad de la expansin del mercado, el incremento y la
diversificacin de emprendimientos en la sociedad contempornea, y por tanto se focaliza solamente
en determinar, a travs de la Dian, si tal actividad econmica, ingresos o lucro estn siendo
direccionados, gastados o reinvertidos en la alteridad que anima a dicha persona jurdica, y ello solo
58. Pinsese, por ejemplo, en los clubes de entretenimiento adulto, las clnicas, consultoras, congregaciones religiosas o
universidades que directa o indirectamente generan beneficios auto-referenciados para sus creadores y/o dueos de
manera directa o de indirecta por va de un holding nacional o internacional.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
57
para efectos de comprobar y confirmar su elegibilidad a seguir gozando del privilegio estatal de no
tener que pagar impuestos, o pagar menos impuestos que los dems.
Para tal efecto, y ya sobre la certeza de la naturaleza jurdica comn y un campo de aplicacin cierto y
delimitado, la reforma tributaria que aqu se propone y explica busca introducir un sistema o conjunto
de criterios de verificacin que sirvan para determinar con certidumbre si hay conformidad o no el
nimo de alteridad en la prctica de la organizacin.
2.4 EXISTIR Y OBRAR POR ALTERIDAD IMPLICA ACTIVIDAD ECONMICA, GENERACIN DE INGRESOS,
LUCRO Y REMUNERACIONES EN CONCORDANCIA CON UN NIMO CONSTITUTIVO QUE REFIERE
HACIA LO OTRO Y LOS OTROS
Al tener claro que lo definitorio de la persona jurdica llamada ESAL no es su carcter de no-lucratividad
sino su nimo y vocacin de alteridad, el Estado, en cabeza del legislador y del Gobierno, puede en el
marco de la reforma estructural que aqu se propone- empezar a abordar, ya sin ambigedad ni
confusiones, la realidad que muestra que las personas jurdicas dichas sin nimo de lucro buscan y
generan lucro como prctica necesaria, corriente y comn. Incluso, se puede reconocer y fomentar la
generacin de lucro en estas organizaciones, en la medida en que el lucro que eventualmente
produzca la organizacin se revierta enteramente en una actividad que en todo caso est -y ello ahora
es demostrable/comprobable- volcada hacia el bienestar de los otros y lo otro.
A partir de esta reforma se reconoce, entonces, que las personas jurdicas hasta ahora llamadas sin
nimo de lucro, en realidad s son con nimo de lucro y siempre lo han tenido. Ocurre que, como se
explic en la primera parte de esta exposicin de motivos, lo nico que debe asegurarse es que el
mayor lucro resulte en una mayor alteridad y no que termine capturado por intereses egointencionados de particulares que buscarn cualquier pretexto o modo para beneficiarse singular y
exclusivamente de lo producido por la organizacin, a travs de reparticiones, retornos, prebendas de
cargos directivos, compensaciones, retribuciones o devoluciones. En las alter-intencionadas la
generacin de un mayor beneficio que lo que demanda su sostenibilidad es aprovechado por la
organizacin y no por los individuos que trabajan en ella o le dieron origen; por eso no se habla de
utilidad sino de excedentes y no hay distribucin sino gasto, inversin y reinversin.
[] Justamente, la intencin de rebasar la escala de los intereses particulares propios, singulares y
exclusivos de personas fsicas explica que se haya creado e incorporado como una persona jurdica
diferente de las que son idneas para negocios de enriquecimiento personal.
El lucro que logre crear la persona jurdica queda en el nivel de la organizacin y condicionado por
su objeto social estatutario. El lucro no puede permear el nivel sub-organizacional, donde reinan los
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
58
intereses de los particulares ligados a ella, sea porque la crearon, la administran, la financian o
integran su rgano de direccin. Sera un contrasentido crear lucro para particulares, pues el nimo
de creacin de la organizacin, su causa de existir y vocacin es la alteridad, los otros y lo otro. Tal
es la economa que surge del nimo de alteridad, una que descarta -por naturaleza- cualquier
creacin y acumulacin de riqueza ego-intencionada y auto-referenciada a manera de retorno o
utilidad para los individuos que le dieron o dan vida.
Los ingresos y el lucro generados no deben permear la membrana jurdica del ente ficticio sino
quedarse en este plano orgnico y objetivo de un ente que no tiene dueos, que no tiene ms
partes que la propia clula. As, la riqueza que eventualmente logre crear se reabsorbe por
reinversin y queda siempre en el nivel orgnico estatutario. Tal es la programacin jurdica que se
ha dado a este ente o clula jurdica desde el que fue su acto privado de nacimiento y creacin y
diseo civil de los particulares; individuos que quedan inmediatamente separados de la nueva
entidad (a diferencia de las entidades que son para inversin y rentabilidad, en las que los
particulares se mantienen como parte integral de la estructura, pues son los dueos de todo o parte
del patrimonio mismo de la organizacin que crearon o compraron).
Al reinvertirse el lucro, la persona jurdica lo reabsorbe para crear nueva y ms actividad alterintencionada, es decir, irradiar ms o mejor intersubjetividad dentro de su comunidad. El lucro,
concebido como fuente de energa para la alteridad y la intersubjetividad que de la alteridad deriva,
no es ni remotamente similar al lucro como retorno a la inversin o utilidad de un individuo obrando
solo o incluso en pluralidad, como los accionistas de una sociedad annima o limitada.
Tal es, entonces, la importancia de esta definicin cierta y positiva de la naturaleza jurdica de las
ESAL: poder tener certeza de su nimo constitutivo como persona jurdica, la intencin con la que
las personas fsicas dieron vida, forma y capacidad a este nuevo sujeto de derechos y obligaciones.
Un principio de alteridad que, en tanto nimo organizacional, informa y orienta el objeto social con
que los individuos programaron al ente jurdico y que es tambin la base de la buena fe, la
informacin y la transparencia que conlleva el acto de registro pblico de un sujeto recin creado y
su subsecuente registro tributario con el que, por autorizacin del Estado, el ente queda activado
para desplegar cualquiera que sea su actividad econmica. Una que est enderezada, como la de
cualquier otra persona jurdica, a asegurar su propia existencia o sostenibilidad, y de ser posible y
mediante la generacin de lucro, asegurar tambin su crecimiento y consolidacin como
organizacin alter-intencionada y motivada por cualquiera que sea la actividad que impulse su
objeto social.
La reforma propone tambin que, para que exista consistencia entre las personas jurdicas con nimo
de alteridad y los cargos directivos y gerenciales de tales personas jurdicas alter-intencionadas, la
organizacin no gaste/invierta ms del treinta por ciento (30%) de su presupuesto anual en el pago del
trabajo de sus directivos.
Para el Gobierno parece razonable suponer que los directivos de personas jurdicas cuya nimo apunta
hacia la alteridad no habrn de ser justa y precisamente la primera y mayor causa de contradiccin
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
59
con el nimo de alteridad declarado y reiterado por la organizacin ante la Dian, mxime si
precisamente quienes las dirigen deben velar que la organizacin sea sostenible y direccionarla en tal
sentido para poder expresar su nimo de alteridad en la actividad e intencin que motiva su existencia.
Poco sentido tendra que los sueldos de los directivos de las alter-intencionadas sean tan asimtricos y
desproporcionados respecto de la organizacin misma de la que se ocupan, que pudieren comprometer
su sostenibilidad orgnica y la expresin misma de su intencin o nimo de alteridad hasta dejarla
apenas meramente funcional; un cascarn vaco, capaz apenas de producir para los sueldos, un asomo
de vehculo jurdico para producir nada ms que auto-empleo. En tal caso, lo tributariamente justo sera
que el directivo y el personal auto-empleado asuman su emprendimiento como trabajadores
independientes, o bien que la organizacin haga una transformacin heterognea que la migre hacia el
rgimen ordinario y pague impuestos en pie de igualdad con el resto del pas que busca tambin, legal y
legtimamente, ocuparse de su bienestar propio o ego-referenciado. No debera ser admisible abusar de
las prerrogativas que el legislador ha consagrado slo para quienes asumen voluntariamente actividades
alter-intencionadas y con ello contribuyen directamente con su solidaridad y civismo al bienestar comn
de un pas.
Con una limitacin como la propuesta, nada le impedira a una organizacin tener, por ejemplo, un
solo directivo que consuma el 30% de su presupuesto si tal es el justiprecio de su tiempo,
conocimiento y experiencia, y el resto del personal est vinculado a modo de voluntariado. En todo
caso, los directivos deben dejar un 70% para el funcionamiento mismo de la persona jurdica, esto es,
el resto de la remuneracin del personal de la organizacin, de haberla, as como para la realizacin de
actividades referidas a los otros y lo otro, que es la causa misma por la que existe la entidad.
Pensar en que la direccin de la organizacin consume un porcentaje superior al 30% en uno o varios
directivos, implicara aspiraciones econmicas inconsistentes, o mejor, inadecuadas para dirigir un
organismo -y velar por su subsistencia- que estructuralmente est destinado a servir, prioritariamente,
a los otros y lo otro y descarta todo retorno o beneficio auto-refererido, incluso hasta para aquellos
particulares que la crearon e incorporaron jurdicamente sin aspirar a ser sus dueos.
El pago a cargos directivos -sean o no sus titulares los creadores de la persona jurdica-, cuando
resulten superiores al 30%, dar a entender a la comunidad, al mercado y al Estado representado por
la Dian, que ms que una organizacin real sin nimo de alteridad, estn ante un instrumento de
gestin, un vehculo para la generacin de renta personal que busca eludir el pago ordinario de
impuestos. El autoempleo o emprendimiento personal canalizado por va de personas jurdicas con
nimo de alteridad, revelara la existencia verdadera del nimo auto-referenciado de los individuos
ligados a ella; nimo que no puede coexistir y se contradice- con los sujetos que se constituyen
jurdicamente para favorecer a lo otro y los otros y generar efectos de intersubjetividad en la
comunidad nacional.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
60
Si el grueso de los ingresos y de la riqueza creados por la organizacin termina distribuido en sueldos
y/o honorarios y/o comisiones y/o porcentajes y/o incentivos y/o bonificaciones y/o gratificaciones o
cualquier otro tipo de emolumento o beneficio en capital o especie, el nimo de alteridad de dicha
organizacin no ser sino publicidad, la informacin de su registro pblico una falacia y la exencin o
reduccin justificada en razn a una virtud, una simple ilusin. Al haber sido registrada pblicamente
ante el Estado y puesta en conocimiento ante terceros como organizacin con una naturaleza que no
tiene y una vocacin que no existe, se abusa de la buena fe del Estado, la comunidad y el mercado y da
pie a que surja la sospecha de elusin de impuestos, a la competencia desleal en el mercado y al abuso
de la buena fe pblica, cuando menos.
En el mismo orden de ideas el Gobierno propone tambin que se autorice el crecimiento de las
personas jurdicas llamadas sin nimo de lucro en el mercado y por negocios inconexos con su
naturaleza civil y alter-intencionada hasta un techo de cuarenta por ciento (40%) del total de sus
ingresos. Tal porcentaje se propone como tope a la produccin y comercializacin de bienes y servicios
de personas jurdicas de rgimen especial tributario como fuente de ingresos adicional para el lucro de
reinversin. Esta determinacin viene a formalizar lo que ya ocurre, pero de manera desordenada e
incontrolada, desde hace mucho aos en Colombia y en otras partes del mundo.59
Dejar de evadir el asunto espinoso del lucro es urgente. Pero necesario es tambin racionalizar y
organizar la realidad sobre el lucro de las sin-lucro. Ello le permitir al Estado asegurar no solo que tal
lucro redunde en la alteridad y por ende en la creacin de intersubjetividad, confianza, convivencia
pacfica y capital social en la comunidad, sino que evita que se desnaturalice el universo de personas
jurdicas en que se incorpora, soporta y potencia la ciudadana organizada y la solidaridad activa de un
pas en democracia.
La desnaturalizacin de las organizaciones de la sociedad civil (OSC) por la presin que sobre ellas
ejercen las fuerzas del proselitismo poltico y del mercado que busca retorno a la inversin, no solo
afecta la fidedignidad del factor humano y soberano de la organizacin misma, esto es, el factor civil
de la sociedad civil, sino que constituye un cometido del Estado asegurarle a la comunidad en general
59. Justamente, y a manera de ilustracin sobre este punto, la comunidad de investigacin y acadmica internacional e
interdisciplinaria del Tercer Sector, recientemente reunida en Siena, tuvo por tema central la Democratizacin y
comercializacin de las personas jurdicas sin nimo de lucro, provocando la reflexin en los siguientes trminos: En esta
poca de cambios profundos en la forma en que las sociedades se organizan, el Tercer Sector est jugando un papel
fundamental y ha adquirido una importancia significativa en muchos pases. La democratizacin y el papel de la sociedad
civil en la integracin social y la participacin son el centro de atencin con movilizaciones recientes, en particular en el
Oriente Medio, y la represin constante de la sociedad civil bajo regmenes autoritarios en algunas partes del mundo. Los
nuevos medios, redes sociales y otras innovaciones tecnolgicas hacen surgir nuevas oportunidades y desafos para la
organizacin de la accin colectiva y la diversidad de la sociedad civil. La mercadizacin y su impacto en el Tercer Sector
estn atrayendo el inters renovado de investigacin, ya que los presupuestos pblicos de bienestar social se estn
recortando y el rol de las organizaciones no lucrativas se pone en duda tan pronto llegan tiempos de dificultad fiscal a
muchos pases. Un segundo tipo de mercadizacin tambin est generando atencin, particularmente el crecimiento de la
responsabilidad social empresarial (RSE), la aparicin de empresas sociales y el cambio de paradigmas filantrpicos. La
investigacin internacional hacia una mejor comprensin de las implicaciones de estos cambios sigue ganando impulso.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
61
la vigencia de un orden justo. Y ello parte al menos por ocuparse de garantizar y velar por un mnimo de
integridad y veracidad de aquello que ingresa a la esfera de lo pblico y la arena de lo social. Contar con
buena fe y seguridad jurdica en una sociedad dada permite tener confianza en su entorno, que lo que
se dice que se es, sea, y no que solo exista como lenguaje de publicidad y simulacin, ideas sueltas,
atractivas y sonoras pero vacas de contenido, que no guardan conexidad alguna con la realidad de su
fondo.
Evitar la desnaturalizacin de personas jurdicas que se presentan como diferentes por lo virtuosas, sin
serlo, es un asunto de seguridad jurdica que adems afecta con particular intensidad a la poblacin
vulnerable. Esa que ante su escasez de recursos para asegurar su subsistencia y proteccin tiende a
creer y confiar en toda y cualquier oportunidad que est disponible o se le ofrezca. Por ello justamente
terminan siendo presa fcil de las redes criminales y los emprendimientos explotadores de seres
humanos, muchos de los cuales hbilmente se velan bajo organizaciones supuestamente sociales,
entidades que abusivamente les hacen creer que son sin nimo de lucro, alter-intencionadas y por tanto
concebidas y destinadas especficamente para incluirlos, empoderarlos, cooperarles o servirles.
En el desarrollo y motivacin de la teora de la alteridad sostengo que la restriccin al espacio cvico, que
tanta inversin y posicionamiento tiene en la agenda mundial y el dilogo de poltica pblica, debe
acompaarse tambin de la preocupacin por la salvaguarda de lo civil de la sociedad civil, es decir, que
la preocupacin no debe ser solo por la restriccin del espacio cvico y solidario sino tambin por su
corrupcin e instrumentalizacin.
Dado que para las llamadas ESAL entrar a comercializar bienes y servicios en el mercado es un asunto
que se supone completamente contrario a su naturaleza civil y no mercantil, (razn por la cual carecen
de matrcula mercantil), todos sus negocios se han entendido como inconexos con su objeto social o
actividad, cuando en realidad y como lo explica Ruiz-Restrepo, la inconexidad se presenta con su
naturaleza civil y no con su objeto social. Al respecto afirma:
La valiosa doctrina de los negocios inconexos, que en pases angloamericanos (que no son de la
tradicin del derecho civil sino del derecho comn) se conocen como unrelated business,60 sostengo, no
resulta tanto de la dislocacin del negocio realizado con el tpico o actividad establecida como objeto
social que tiene la organizacin (que bien podra estratgicamente dejarse amplsimo y suficiente para
habilitarse a emprender en todo y por todo), sino de la naturaleza civil o ciudadana de la organizacin.
El negocio es inconexo entonces, no con el objeto social estatuido sino con el origen civil y no-mercantil
de la entidad, sin perjuicio de entender que, en todo caso, ese capital civil y solidario de la organizacin
ha quedado circunscrito, adems, en el marco de una actividad precisa y enfocado a la consecucin de
un objetivo concreto en sociedad.
60. La nocin jurdica de negocio inconexo en materia fiscal, unrelated business income tax, surgi en 1950 como una
autorizacin que se estrech por los excesos en que se incurri. El cambio se oper concretamente con ocasin de una
universidad que adquiri una empresa de spaghetti y sta estaba exenta tambin de impuestos (C.F. Mueller Co. v.
Commissioner).
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
62
Solo las personas jurdicas de naturaleza mercantil pueden crecer ilimitadamente y sin restricciones en
el mercado sin correr el riesgo de una desnaturalizacin jurdica. Un crecimiento mercantil ilimitado,
adems de generar la desnaturalizacin jurdica del factor civil de la sociedad civil (que no mercantil ni
estatal) significara un asentimiento tcito del Estado a la competencia desleal. De ah que la reforma
que el Gobierno propone busque asegurar que el crecimiento por va de negocios inconexos con el
origen civil de la organizacin y guardando concordancia con su objeto social, no supere el 40%. Todo
lo que exceda este tope se propone guardar como reserva para una donacin a un fondo pblico para
la consolidacin y fomento de la asociatividad de sujetos de especial proteccin constitucional o
poblacin vulnerable y para la promocin del estudio y fortalecimiento del sector de alteridad y su
institucionalidad en el pas.
Se prev condicionar la autorizacin de generar lucro por negocios inconexos con su naturaleza civil en
el mercado hasta un tope de 40%, a que la entidad cuente con facturacin electrnica que facilite la
mirada fiscal del Estado sobre su actividad econmica.
Esta reforma y el lmite propuesto significan, entonces, que las personas jurdicas con nimo de
alteridad debern cuidar que sus energas y esfuerzos de crecimiento no se centren enteramente en
competir en el mercado, sino en impactar en los otros y lo otro en concordancia con su nimo
constitutivo de alteridad. As se busca evitar que sus ingresos brutos alcancen un tamao tal que se
desvirte la naturaleza de lo que es una persona jurdica ciudadana, civil y solidaria y termine por
parecerle a la autoridad fiscal ms una persona jurdica mercantil como las sujetas al rgimen
tributario ordinario. Matemticamente, tal desnaturalizacin operara cuando por negocios
mercantiles inconexos lleguen a obtener un cincuenta por ciento (50%) o ms de ingresos brutos. De
hecho, y de ah la necesidad de este tope, la naturaleza misma de la persona jurdica con nimo de
alteridad empieza a peligrar cuando rebase el cuarenta por ciento (40%) de ingresos por negocios
inconexos. As, y en caso de que tal naturaleza jurdica entre en peligro (re. 50%), el Estado, a travs de
la Dian, la advertir de tal riesgo y la persona jurdica deber reencauzar su comportamiento
economico hacia la alteridad o bien
[] hacer una transformacin heterognea61 de la organizacin, es decir, proceder a cambiar su origen
civil y nimo alter-intencionado por una razn mercantil y nimo ego-intencionado. En otras palabras,
obrar de buena fe y ajustar su organizacin y operacin a aquella parte del sector privado en donde los
individuos hacen ilimitada, constante e indiscriminadamente negocios que apuntan al retorno de su
inversin, al aumento de su capital. Y esto independientemente de que, dado el caso, una persona
jurdica con nimo de alteridad se mantenga o no como duea de la que fue transformada.
En todo caso, los ingresos brutos que provienen de negocios inconexos tributarn a tarifa plena de
renta, con miras a asegurar la justicia tributaria y garantizar la competencia leal en el mercado entre
61. En Italia, la nocin jurdica que permite este cambio se denomina transformacin heterognea http://bit.ly/UrLbFw
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
63
62. El artculo 13 establece en sus incisos segundo y tercero: El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea
real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados [] El Estado proteger especialmente a
aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta
y sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
64
2.5
Porque no todas las formas como se relacionan los particulares con los dems y con su entorno y como
expresan su inters o generosidad en esa interrelacin son las mismas, esto es, nicas y uniformes, la
teorizacin de Ruiz-Restrepo prev tambin graduar la alteridad basada en el alcance que tiene el
involucramiento de lo uno con lo otro, es decir, los nexos y efectos que resultan de involucrarse un
individuo con los otros y lo dems. Es decir, la teora de la alteridad termina inclusive graduando la
potencialidad que esta tiene de crear diferentes intersubjetividades con el entorno del ser humano.
La graduacin de la alteridad deriva de las cuatro formas de accin humana no-lucrativa detectadas en
la investigacin histrica que dio pie a la teora y su posterior categorizacin analtica ligada a
universales lingsticos, que es la escala con la cual la autora evala cmo un individuo se involucra con
su entorno, y de ello infiere, incluso, un sentido ascendente.
[] la escala de involucramiento, que evidencia la regla de pronombres personales a partir de los
cuales todo individuo de la especie humana conjuga los verbos de su accin personal respecto de su
entorno compuesto por los otros y lo otro, sirve para graduar ms o menos universalmente la
alteridad que anima al individuo y cuya impronta que este puede reflejar en las persona ficticias
que crea. Es una escala que se desprende de la existencia de pronombres de conjugacin de la
accin propia en la gran mayora de lenguas y culturas humanas; universales lingsticos del
individuo hablante.
Esta escala o regla de graduacin propuesta tiene el propsito de permitir un ejercicio de
comprobacin propia o verificacin externalizable y externalizada de la alteridad con que se
despliega una persona jurdica, con el propsito de que al momento de su uso y aplicacin prctica
pueda la teora ofrecer la mayor objetividad posible, es decir, que sea capaz de permitir el
intercontrol objetivo de terceros. Esta graduacin conviene particularmente a la disciplina del
derecho y la regulacin, pues sirve para reducir la arbitrariedad e incluso la discrecionalidad (y en
consecuencia ofrecer mayor certidumbre y exigibilidad) y de paso facilita tambin la contradiccin.
Todo lo cual sirve para empezar a erradicar prcticas abusivas, instrumentales, corruptas o
criminales de algunos particulares y autoridades en varios pases del mundo, a los cuales se les
dificultar enormemente la justificacin de la restriccin del espacio cvico-solidario o velar su
corrupcin bajo el ropaje de las ESAL. La alteridad, entonces, no solo es demostrable sino tambin
graduable. Dotar la alteridad de una escala de intensidad completa busca introducir algo de
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
65
La graduacin de la alteridad constituye para el Gobierno una importante herramienta para verificar
concretamente la consistencia interna del comportamiento econmico de la organizacin con su
nimo constitutivo. Incluso esta graduacin podra usarse en el futuro para focalizar incentivos en la
regulacin o destacar y promocionar la mayor alteridad requerida en un rea o necesidad
determinada. Por ahora la reforma se conforma solo con introducirla como parte integral de un
sistema de verificacin de la elegibilidad a seguir gozando de un trato fiscal diferente y preferente.
Exigir que se declare expresamente el nimo de alteridad -especificando el grado de intensidad
previsto para sus efectos en la comunidad- en nada compromete tampoco la libertad de asociacin64 ni
su autonoma. Tal declaracin solamente se exige para poder asegurar que la persona jurdica se
mantiene cierta, es decir, conforme y consistente con lo anunciado erga omnes. En efecto, y siguiendo
la explicacin doctrinal acogida como base de la reforma propuesta:
[] la graduacin de intensidad de la alteridad surge de la correlacin de (A) los cuatro rangos o
escalas de alteridad de las cuatro sub-lneas de evolucin de la accin humana no lucrativa
detectadas a lo largo de la historia, con (B) la proyeccin de la mente humana en la conjugacin de
verbos de accin humana, esto es, pronombres personales que ilustran de manera estable y
universal cmo lo que es puramente ego o singular y exclusivo, empieza a involucrarse, a interactuar
63. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif,
document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
64. El Artculo 38 establece la libertad de asociacin en los siguientes trminos: Se garantiza el derecho de libre asociacin
para el desarrollo de las distintas actividades que las personas realizan en sociedad.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
66
con lo otro, a ingresar en una dimensin de alteridad en donde lo uno empieza a hacerse plural y
hasta colectivo.
As, y tomando prestada la lgica escalonada de los pronombres personales, y en el mismo sentido
que va de la estrechez del ego hacia la amplitud de lo otro que los pronombres reflejan, se entiende
que el individuo parte del yo puro que es estrecho en lo que tiene de singular, propio y exclusivo,
y progresivamente se ensancha por interactuar e involucrarse con el otro (tu/l/ella) y los otros
hasta un punto en que ya lo uno se funde en la pluralidad (nosotros) y sigue incluso hasta su propia
exclusin, porque su nimo volcado hacia los otros y lo dems termina por rebasarlo y trascenderlo
del todo en su preocupacin por lo otro y lo dems (vosotros/ellos/ellas y ello).
En este orden de ideas, sostengo que la mente humana que crea el nimo en el individuo y de paso
orienta todo su comportamiento de acciones e iniciativas- deja su impronta incluso en las
organizaciones que crea, y por tanto puede reflejar una total ausencia de alteridad que es lo mismo
que la concentracin absoluta y total del ego, o estar intencionada hacia lo otro y los otros.
En el primer caso, ello equivaldra a conjugar la accin humana para, desde y hacia el pronombre
yo, de campo singular y exclusivo, que todo lo proyecta bajo lo egotista y subjetivo (como que
toda reputacin, riqueza y provecho susceptible de crearse revierta hacia lo propio subjetivo). En la
evolucin histrica de la accin humana lucrativa y no lucrativa, por obvias razones de
supervivencia, el nimo del yo circunscrito y contenido en s y para s se concreta en el trabajo
necesario para ganarse la vida y mejorar sus condiciones, en los pactos y contratos para lograr un
beneficio personal que no podra obtener de otra manera, y ya luego, elevado, o mejor, improntado
en un plano organizacional, se traduce en la creacin de sociedades y compaas que se constituyen
para emprender negocios de provecho propio.
Cuando el nimo deja de ser ego-intencionado, sea que se concrete de manera individual o
mediante un agrupamiento plural de personas, el nimo incluye tambin la realidad de lo otro. El
yo del hablante se va desconcentrando a lo largo de la escala de pronombres personales desde un
campo singular y excluyente hasta expandirse hacia su entorno por medio de su interaccin con la
realidad de lo otro y los otros.
A partir de ah, y siguiendo la marca de los pronombres personales en que se conjuga la accin
humana, el yo empieza a interactuar y generar una intersubjetividad deliberada y creciente que,
argumento, corresponde -y refleja- las cuatro formas de alteridad detectadas en la historia con gran
correspondencia, como si estas fueran cristalizaciones sociales de los modos en que lo uno conjuga
su accin con lo otro.
As, la escala de lo alter inicia con un yo unido, un simple yo congregado a los otros y a lo otro,
un nivel bsico de junta que luego se ensancha aun ms hasta ascender a un yo organizado, un
yo colectivizado junto a otros y a lo otro, para luego pasar a fundirse dentro del agrupamiento o
colectividad de un nosotros que se vuelve recproco y comn, para por ltimo disolverse y
transcender a travs de los dems, as como cuando lo uno se conjuga respecto de ellas, ellos
y ello, que es todo lo otro y lo dems que ya no refiere a lo uno; un nivel final en el cual el inters
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
67
del individuo, del yo, deja de existir en el campo de la accin humana que este individuo despliega
y direcciona hacia lo otro y los dems.
Poder valerse de los pronombres como criterio para observar y determinar la concentracin del ego
en la actividad de una persona jurdica y su proceso progresivo de disolucin mediante la
intersubjetividad producida con los otros y lo otro, es la alteridad graduada por intensidad que se
crea y propone como instrumento de anlisis para poder comprender el menor o mayor grado de
alteridad de una persona jurdica en su direccionamiento y comportamiento.
Esta teorizacin tiene un doble inters deliberado: el de introducir objetividad y universalidad en la
materia, pues prcticamente todas las lenguas distinguen al menos las tres formas de pronombre
personal para la conjugacin de la actuacin individual a travs de verbos. Tal neutralidad y
universalidad es exactamente el criterio que se quera encontrar en la parte final de la investigacin
para cerrar el paso a la discrecionalidad en la determinacin de la alteridad. Un criterio objetivo
capaz de vencer preconcepciones y prejuicios que podran contaminar la valoracin de la alteridad
segn la ideologa poltica del regulador, entre muchos otros tipos de prejuicios. Al inferir la
alteridad como virtud subyacente en la accin humana no lucrativa y luego ceirla a una escala
prestada de los pronombres como universal lingstico, se ha querido unir la aspiracin de la certeza
con la de la objetividad para reducir los mrgenes de abuso y manipulacin. As, en caso de resultar
interesante y til, la teora de la alteridad permitir a los Estados y la comunidad orientarse para
verificar de una manera objetivamente intercontrolable la alteridad que supuestamente tiene una
persona jurdica.
Poder comprender la alteridad como graduable o intensificable implica una mayor precisin en la
utilidad pblica que una organizacin privada y civil representa. En efecto, el Estado podra llegar a
dar tratos especiales o privilegiados y disear polticas focalizadas segn la utilidad pblica, de una
manera razonada y no arbitraria o caprichosa. A modo de ejemplo podra, y de manera semejante
en su propsito, como ocurre en Francia, introducir rangos de capacidad jurdica para la persona
jurdica.65
El criterio que permite graduar la alteridad sirve para abandonar la ambigedad de lo sin nimo de
lucro y reducir el riesgo de arbitrariedad estatal al valorar el nimo de alteridad en la actividad
econmica desplegada por la persona. Aunque establecer la alteridad en grado de junta, en grado
de empoderamiento, en grado de entreayuda o en grado de servicio se explica por s sola y se
presenta en la parte final de este documento, en el articulado propuesto a manera de
ejemplificacin de reforma normativa, es til explicar con mayor detalle el origen conceptual de esta
escala:
65. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif.
Document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
68
1. ALTERIDAD EN GRADO DE JUNTA: Se presume que la persona jurdica constituida con un nimo
de alteridad por unin, junta o congregacin genera efectos civilizantes (en tanto opuestos a la
barbarie y el salvajismo) y/o de civilidad (en tanto urbanidad y sociabilidad) en los seres humanos.
Este nivel comprende, entonces, a las personas jurdicas cuyo nimo de alteridad es
preponderantemente de junta, entendida como unin simple de quienes se unen por o para algo
con vocacin de permanencia y no solo de reunin. Consiste, pues, en congregarse con otros para
arbitrar o resolver problemas que afectan la esfera de lo personal y domstico. En esta graduacin,
el yo unido a los otros y/o lo otro junta intereses, actividades, preferencias o necesidades
compartidas para buscar una mejora para su vida personal, domstica y local. En este nivel, y si el
nimo de alteridad es el mismo que anuncia el arquetipo de la persona jurdica, se incluiran las
juntas de vecinos, las asociaciones de exalumnos, las congregaciones por preferencias cvicas o
incluso las congregaciones por fe, culto, prctica espiritual o religin compartida, como ocurre con
las iglesias, entre otras manifestaciones de congregacin humana. As mismo, en este nivel de junta
se comprenden las asociaciones polticas en torno a un candidato, programa o movimiento poltico
de preferencia personal y compartida con que se aspira a la conquista del poder poltico del Estado,
o bien los clubes sociales y deportivos, en donde se comparten preferencias personales por
actividades deportivas, de esparcimiento o recreacin.
2. ALTERIDAD EN GRADO DE EMPODERAMIENTO: Se presume que la persona jurdica constituida
con un nimo de alteridad para la consolidacin de una voz o identidad colectiva o
empoderamiento grupal genera efectos de impacto cvico (en tanto civiliter o miembro activo
de la civitas) en la arena social y poltica comn y disponible para efectos de deliberar en el
campo de la localidad o barrio, municipio, ciudad, provincia, pas, regin o incluso en la arena de
la sociedad civil global, que aspira a pensar agendas que afectan a todo el planeta).
La intersubjetividad en este nivel resulta de la alteridad que busca dotar de organizacin
estructurada con identidad unificada y voz colectiva. Esta alteridad usualmente se origina por la
necesidad de poder incidir en la toma de decisiones tanto privadas como pblicas que afectan un
modo de vida y contexto comn. A esta graduacin se la identifica en sus efectos de
intersubjetividad en un modo simplificado de civismo porque evidencia en el interior de la esfera
pblica o la arena comn de deliberacin y opinin de la sociedad, un esfuerzo de construccin de
identidad y voz con capacidad de representacin a fin de participar e incidir en las decisiones que
afectan a este agrupamiento humano. Esto incluira, por ejemplo, desde sindicatos de
trabajadores de una empresa o sector, pasando por gremios de empresarios e industrias de
produccin por regin o sector, hasta asociaciones de vctimas de una zona o grupo delincuencial.
En este nivel de graduacin, si bien se sigue evidenciando un inters personal e individual que se
liga a lo otro y los otros, este inters se viabiliza mediante un yo organizado, por lo que implica
y crea una intersubjetividad con los dems. Un alteridad que excede el nivel de junta y sale ya del
mbito del domos a la civis para lograr darse y asegurarse un nivel de poder capaz de influir
en la toma de decisiones; una participacin que suele ser ms efectiva cuando proviene del
agrupamiento de personas que de un individuo solo y aislado.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
69
Es importante notar que, a diferencia del primer y segundo grado de alteridad, que por sus efectos
sirven a la civilizacin de la comunidad o a la deliberacin y pluralidad de la civis, el tercer y cuarto
66. Ruiz-Restrepo, Adriana, La nature juridique et le rle politique des Personnes Juridiques dites Sans But Lucratif,
document de recherche doctorale (sans publier), Ecole de Droit Public, Universit Panthon Assas, Pars.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
70
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
71
Por ello la gran utilidad pblica de la intersubjetividad que resulta de la entreayuda; una solidaridad cerrada que
asocia esfuerzos, ideas y trabajo de quienes no tienen cmo asociarse por capital, y que sirve para acelerar y
potenciar el acceso a la prosperidad en democracia a escala comunal y desde la base misma del tejido social.67
Siguiendo la teorizacin de la alteridad y su graduacin por intensidad que esta propuesta de reforma
acoge y proyecta, el Gobierno plantea que el nimo de alteridad, que normalmente se deducira de los
estatutos y el registro pblico, sea explcitamente reiterado ante la autoridad fiscal, especificando
tambin la persona jurdica el grado en que proyecta su alteridad, para facilitar aun ms la mirada
fiscal del Estado a las decisiones que sobre ingresos y lucro adopte la actividad econmica de las
llamadas ESAL.
Se prev, entonces, que el representante legal de la organizacin, con la aprobacin de su asamblea o
consejo fundador, reitere ante la Dian y por una sola vez su nimo constitutivo de alteridad, y autoclasifique el grado de alteridad que mejor explique su actividad y propsito organizacional.
La graduacin de la alteridad sirve a la formulacin de la poltica fiscal porque, tal y como se deduce
del texto actual del Estatuto Tributario colombiano, para el legislador tampoco todas las sin nimo de
lucro son iguales ni merecen trato idntico. A unas las incluy en el artculo 23 y las exoner de plano
del deber de pagar impuesto de renta; a otras, en cambio, les impuso el deber de pagar impuestos
pero con la posibilidad de resultar exentas si, adems de ser sin nimo de lucro, se ocupan de una
actividad o tipo de actividad en particular o tienen un objeto social especfico. Con ello se evidencia si
no un intento de graduacin, al menos un enfoque de diferenciacin intuitivo y no explicitado por el
legislador tributario. Este, como muchos otros en el mundo, intuitivamente buscaba dar algo de
legitimidad y proporcionalidad al trato impositivo:
A las siguientes personas jurdicas sin nimo de lucro que estn taxativamente enlistadas en el
artculo 23 (que no en el 23-1 ni en el 23 -2) les concede el privilegio fiscal de exoneracin
tributaria:
Artculo 23. Otras entidades que no son contribuyentes.
No son contribuyentes del impuesto sobre la renta:
1. los sindicatos
2. las asociaciones de padres de familia
3. las sociedades de mejoras pblicas
67. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigacin en Empoderamiento, Pobreza y Regulacin / Derecho a la
organizacin jurdica. http://bit.ly/WDqHKS
En idntico sentido
http://bit.ly/xdLurF, http://bit.ly/MiL0V4,
http://bit.ly/TClTPa
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
72
4. las instituciones de educacin superior aprobadas por el Instituto Colombiano para el Fomento de
la Educacin Superior (ICFES) que sean entidades sin nimo de lucro
5. los hospitales que estn constituidos como personas jurdicas sin nimo de lucro
6. las organizaciones de alcohlicos annimos
7. las juntas de accin comunal
8. las juntas de defensa civil
9. las juntas de copropietarios administradoras de edificios organizados en propiedad horizontal
10. o de copropietarios de conjuntos residenciales,
11. las asociaciones de exalumnos
12. los partidos o movimientos polticos aprobados por el Consejo Nacional Electoral
13. las ligas de consumidores
14. los fondos de pensionados
15. as como los movimientos, asociaciones y congregaciones religiosas que sean entidades sin nimo
de lucro
16. Los fondos mutuos de inversin y las asociaciones gremiales, que son las entidades contempladas
en el numeral 3 del artculo 19, cuando no realicen actividades industriales o de mercadeo
17. Tampoco son contribuyentes las personas jurdicas sin nimo de lucro que realicen actividades de
salud, siempre y cuando obtengan permiso de funcionamiento del Ministerio de Salud, y los
beneficios o excedentes que obtengan se destinen en su totalidad al desarrollo de los programas
de salud
18. No son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios las asociaciones de
hogares comunitarios
19. y hogares infantiles del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar o autorizados por ste
20. y las asociaciones de adultos mayores autorizadas por el Instituto Colombiano de Bienestar
Familiar
A las siguientes personas jurdicas sin nimo de lucro no las exonera, pero les concede el privilegio
fiscal de pagar renta con tarifa reducida o hasta una exencin total de pago. Estas son:
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
73
Artculo 19. Contribuyentes del rgimen tributario especial. Los contribuyentes que se enumeran a
continuacin se someten al impuesto sobre la renta y complementarios, conforme al rgimen
tributario especial contemplado en el Ttulo VI del presente Libro:
1.
-Las corporaciones,
-fundaciones
-y asociaciones sin nimo de lucro
() [Que cumplan] las siguientes condiciones:
a)
-Que el objeto social principal
- y los recursos estn destinados a actividades de:
-salud,
-deporte,
- educacin formal,
- cultura,
- investigacin cientfica o tecnolgica
- ecolgica
-proteccin ambiental,
-o a programas de desarrollo social;
b)
-Que dichas actividades sean de inters general, y
c)
-Que sus excedentes sean reinvertidos totalmente en la actividad de su objeto social.
2.
-Las personas jurdicas sin nimo de lucro que realizan actividades de captacin y colocacin de
recursos financieros y se encuentren sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
3.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
74
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
75
-Fogafn
-Fogacoop
Los ingresos y egresos provenientes de los recursos que administran Fogafn y Fogacoop en las
cuentas fiduciarias, no sern considerados para la determinacin de su renta. El mismo tratamiento
tendrn los recursos transferidos por la Nacin a Fogafn provenientes del Presupuesto General de
la Nacin destinados al saneamiento de la banca pblica, los gastos que se causen con cargo a estos
recursos y las transferencias que realice la Nacin a estos entes con destino al fortalecimiento de
que trata la Ley 510 de 1999 y Decreto 2206 de 1998. El patrimonio resultante tanto de las cuentas
fiduciarias administradas por Fogafn y Fogacoop, como de las transferencias anteriormente
sealadas, no ser considerado en la determinacin del patrimonio de estos entes. El aumento de la
reserva tcnica que se constituya conforme a la dinmica contable establecida por la
Superintendencia Bancaria ser deducible en la determinacin de la renta gravable.
[]
Los contribuyentes a que se refiere el artculo 19, estn sometidos al impuesto de renta y
complementarios sobre el beneficio neto o excedente a la tarifa nica del veinte por ciento (20%).
[]
Artculo 359. Objeto social. El objeto social que hace procedente la deduccin y exencin de que
tratan los artculos anteriores, deber corresponder a actividades de
-salud,
-educacin,
-cultura,
-deporte aficionado,
-investigacin cientfica y tecnolgica o
-a programas de desarrollo social,
siempre y cuando las mismas sean de inters general y que a ellas tenga acceso la comunidad.
En este punto cabe anotar que los pargrafos 1., 2., 3. y 4. del artculo 19, y a su vez el artculo 19-1
y su respectivo pargrafo, se refieren a asuntos de la mecnica y el alcance del clculo68 del rgimen
68. Pargrafo 1o. Sin perjuicio de lo previsto en los numerales 2) y 3) del presente artculo y en los artculos 22 y 23 del
Estatuto Tributario, las corporaciones, fundaciones y asociaciones constituidas como entidades sin nimo de lucro, que no
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
76
especial que se establece en los artculos comprendidos bajo el Titulo VI,69 y que nada dicen de los
arquetipos o tipos de persona jurdica, actividad concreta, tipo de actividad u objeto social especfico
cumplan las condiciones sealadas en el numeral 1) de este artculo, son contribuyentes del impuesto sobre la renta, para
cuyo efecto se asimilan a sociedades limitadas.
Pargrafo 2. Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto, efectuados en forma directa o indirecta, en dinero o en
especie, por las corporaciones, fundaciones y asociaciones sin nimo de lucro, a favor de las personas que de alguna
manera participen en la direccin o administracin de la entidad, o a favor de sus cnyuges, o sus parientes dentro del
segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o nico civil, constituyen renta gravable para las respectivas
personas naturales vinculadas con la administracin o direccin de la entidad y estn sujetos a retencin en la fuente a la
misma tarifa vigente para los honorarios.
Esta medida no es aplicable a los pagos originados en la relacin laboral, sometidos a retencin en la fuente de acuerdo con
las disposiciones vigentes al respecto.
Pargrafo 3. Las entidades cooperativas a las que se refiere el numeral cuarto de este artculo, solo estarn sujetas a
retencin en la fuente por concepto de rendimientos financieros, en los trminos que seale el reglamento, sin perjuicio de
las obligaciones que les correspondan como agentes retenedores, cuando el Gobierno Nacional as lo disponga.
Pargrafo 4. Para gozar de la exencin del impuesto sobre la renta, los contribuyentes contemplados en el numeral 1 de
este artculo debern cumplir, adems de las condiciones aqu sealadas, las previstas en los artculos 358 y 359 de este
Estatuto.
Artculo 19-1. Retencin en la fuente sobre rendimientos financieros a cargo de contribuyentes del rgimen tributario
especial. Los contribuyentes del Rgimen Tributario Especial de que trata el artculo 19 del presente Estatuto, estn sujetos
a retencin en la fuente de acuerdo con las normas vigentes, sobre los ingresos por rendimientos financieros que perciban
durante el respectivo ejercicio gravable.
Pargrafo. Cuando las entidades del rgimen especial resulten gravadas sobre su beneficio neto o excedente, en la forma
prevista en el artculo 356 del Estatuto Tributario, podrn descontar del impuesto a cargo la retencin que les haya sido
efectuada en el respectivo ejercicio, de acuerdo con lo sealado en el presente artculo. Cuando resulten saldos a favor por
exceso en las retenciones practicadas, podrn solicitar la devolucin de dichas retenciones, conforme al procedimiento
especial que, mediante reglamento, establezca el Gobierno Nacional.
69.Ttulo VI. Rgimen tributario especial :
-Artculo 357. Determinacin del beneficio neto o excedente. Para determinar el beneficio neto o excedente se tomar la
totalidad de los ingresos, cualquiera sea su naturaleza, y se restar el valor de los egresos de cualquier naturaleza, que
tengan relacin de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento de su objeto social de conformidad con lo dispuesto
en este Ttulo, incluyendo en los egresos las inversiones que hagan en cumplimiento del mismo.
-Artculo 358. Exencin sobre el beneficio neto o excedente. El beneficio neto o excedente determinado de conformidad
con el artculo anterior, tendr el carcter de exento cuando se destine directa o indirectamente, en el ao siguiente a
aquel en el cual se obtuvo, a programas que desarrollen dicho objeto social. El beneficio neto o excedente generado en la
no procedencia de los egresos, no ser objeto del beneficio de que trata este artculo. La parte del beneficio neto o
excedente que no se invierta en los programas que desarrollen su objeto social, tendr el carcter de gravable en el ao en
que esto ocurra.
-Artculo 360. Autorizacin para utilizar plazos adicionales para invertir. Cuando se trate de programas cuya ejecucin
requiera plazos adicionales al contemplado en el artculo 358, o se trate de asignaciones permanentes, la entidad deber
contar con la aprobacin de su Asamblea General o del rgano directivo que haga sus veces.
-Artculo 361. Excepciones al tratamiento especial. Lo dispuesto en las artculos anteriores no es aplicable a las entidades
taxativamente enumeradas como no contribuyentes en los artculos 22 y 23.
-Articulo 362. Comit de calificaciones. El comit de entidades sin nimo de lucro estar integrado por el Ministro de
Hacienda y Crdito Pblico o su delegado, quien lo presidir; el Director de Aduanas o su delegado y el Director de
Impuestos o su delegado, quien actuar como secretario del mismo.
-Artculo 363. Funciones del Comit. Son funciones del Comit previsto en el artculo anterior, las siguientes:
a. Calificar las importaciones de bienes a que se refiere el artculo 480 para efecto de la exencin del impuesto sobre las
ventas a dichas importaciones.
b. Literal derogado por el artculo 154 de la Ley 488 de 1998.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
77
como los que taxativamente se han privilegiado para efectos fiscales. En otros trminos, estas
disposiciones no tienen implicaciones en cuanto a la delimitacin y contenido del universo de personas
jurdicas en tantos sujetos pasivos de impuesto.
La distincin entre las sin nimo de lucro que no deben ser siquiera contribuyentes y aquellas que s
deben ser contribuyentes pero exentas de pago del gravamen o, en su defecto, contribuyentes pero
sobre la base de una tarifa reducida, no est justificada ni explicitada en la ley, lo cual, entre muchos
otros problemas ms, dificulta a los ciudadanos la comprensin, aplicacin y obediencia de la norma
legal.
[] en los ordenamientos tributarios, usualmente se logra entrever que el legislador ha querido
distinguir el alcance de la no-lucratividad para favorecer a aquellas que, como el Estatuto Tributario
colombiano trata de hacer ver, son de acceso pblico, inters general o dems alusiones a la mayor
amplitud de una accin humana no lucrativa, que, a la luz de la conceptualizacin propuesta,
corresponderan a las de alteridad por servicio.
En el rgimen tributario de Inglaterra estos mbitos de actividad podran entenderse como una
actividad de caridad o "charity". As que no es extico que Colombia haya enlistado taxativa y
discrecionalmente los mbitos de actividad que merecen un trato tributario diferente y preferente.
De hecho y desde hace siglos lo no-lucrativo fue recubriendo lo que en su origen fue actividad
religiosa, virtud caritativa y luego asociatividad social. As que, ac como all, al no poderse definir
positivamente la que fue una identificacin por lo negativo y residual, debi drsele, para tener
algn sentido positivo, cierto poder informador de lo que s era y haca como organizacin. Es as
como se debi ligar lo caritativo, lo no-lucrativo, lo no gubernamental, lo social a una serie de
actividades concretas que no fueran en nada mercantiles. Estructuracin toda que se cae y deja de
tener sentido en esta sociedad globalizada por el mercado, en donde todo es susceptible de entrar a
negociarse y transarse si no a mercadizarse por parte de individuos y organizaciones sin importar
su naturaleza jurdica o forma que adopten.70
En cuanto a las actividades de las llamadas ESAL que son, en Colombia y otros pases, taxativamente
enlistadas por presumirlas como virtuosas (por lo tiles, benficas o caritativas), un anlisis del
profesor Carmichael recientemente publicado, resulta iluminador. Explica que en varios pases del
Commonwealth el uso jurdico recurrente a un listado de actividades de caridad71 carece de sentido en
Pargrafo. Las entidades del rgimen tributario especial no requieren de la calificacin del comit para gozar de los
beneficios consagrados en este Ttulo. Para el efecto, debern presentar la declaracin de renta dentro de los plazos que el
Gobierno establezca.
-Articulo 364. Las entidades sin nimo de lucro estn obligadas a llevar libros de contabilidad registrados. Las entidades
sin nimo de lucro debern llevar libros de contabilidad, en la forma que indique el Gobierno Nacional.
70. Alteritas Lab, RRA Think-tank, Apuntes de investigacin en Tercer Sector / Tributario. http://bit.ly/WDqHKS.
71. Desde el ao 2006 esta es la lista de actividades de caridad: la prevencin o el alivio de la pobreza; el avance de la
educacin; el avance de la religin; la promocin de la salud o la salvacin de vidas; la promocin de la ciudadana o del
desarrollo comunitario; la promocin de las artes, la cultura, el patrimonio o la ciencia; la promocin del deporte
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
78
la actualidad porque tal enunciacin taxativa de las actividades que se presumen virtuosas por lo
caritativas tiene cuatrocientos siglos de antigedad. En este punto explica que fue la reina Isabel, en el
siglo XVI, quien determin cules actividades eran caridades, con ocasin de una ley con la que
buscaba establecer en su reino una jurisdiccin especial capaz de controlar las actividades caritativas
para poder reprimir y sancionar el creciente abuso, instrumentacin y desvo de los fondos seculares
que, por generosidad y compasin, los nobles y burgueses destinaban a obras de caridad. (En lo que
respecta a fondos para obras de misericordia o caridad eclesistica, quedan bajo control cannico y
obispal y por tanto no tienen utilidad como nocin jurdica fiscal.) El profesor Carmichael
evidentemente detect tambin el problema que resulta de un sujeto desconocido pero en todo caso
regulado, y que fue punto de partida para el diagnstico de las mal llamadas ESAL y su propuesta de
solucin por va de la teora de la alteridad. El profesor Carmichael explica que:
Al decidir los medios, niveles y objetivos de imposicin fiscal [y gasto en aquellos pases en que hay
subvenciones o financiacin pblica equivalente] para las organizaciones del Tercer Sector, los
gobiernos que aspiran a aumentar el bienestar social deben utilizar conceptos e indicadores fiscales
que puedan detectar y graduar las consecuencias de sus decisiones sobre el bienestar. En este orden
de ideas, la caridad segn ha surgido en el derecho comn anglosajn es un concepto fiscal
deficiente. No es teleolgico ni gradual y por ende no puede ofrecer ninguna orientacin sobre
cmo disear y diferenciar el tratamiento fiscal de las organizaciones del Tercer Sector de modo que
puedan aumentar el bienestar social. []72
La diversidad de organizaciones que componen el Tercer Sector hace improbable que un incremento
del gasto gubernamental [o el otorgamiento de excusas fiscales o contractuales equivalentes] a cada
una de estas organizaciones tenga igual efecto sobre el bienestar social. Por tanto, los gobiernos que
apuntan a incrementar el bienestar social deberan decidir al respecto y entrar a diferenciar los
medios, niveles y objetivos de tributacin y otorgamiento de acceso a fondos pblicos entre
organizaciones del Tercer Sector. Y deberan hacerlo con referencia a conceptos fiscales e
indicadores que les permitieran detectar y graduar las consecuencias de bienestar que generan sus
decisiones.
Por esto el significado legal de actividades o mbitos de caridad o beneficencia [charity] resulta
siendo un concepto fiscal deficiente. Su origen y remota evolucin en el derecho comn anglosajn
aficionado; la promocin de los derechos humanos, la resolucin de conflictos y reconciliacin o la promocin de la armona
religiosa o racial o la igualdad y la diversidad; la promocin de la proteccin del medio ambiente o su mejora; el alivio de los
necesitados, por razn de la juventud, la edad, la desventaja, la mala salud, la discapacidad, las dificultades financieras o de
otro tipo; la promocin del bienestar animal; la promocin de la eficiencia de las fuerzas armadas de la Corona o de los
servicios de polica, bomberos y rescate o servicios de ambulancia; otros propsitos actualmente reconocidos como
caritativos y cualquier otro nuevo propsito que sea similar a otro propsito caritativo. Una actividad de caridad debe
proveer tambin un beneficio pblico.
72.Carmichael, Calum M, Dispensing Charity: the deficiencies of an all or nothing fiscal concept. Voluntas International
Journal of Voluntary and Nonprofit Organizations, Vol. 23 N. 2, June 2012, Springer, p. 393.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
79
Con la confirmacin de que una teora como la de la alteridad, que incluso propone niveles de
graduacin como los que claramente extraa Carmichael en su reflexin de poltica fiscal, llena un
vaco en los trminos ah expuestos, se evidencia la necesidad de avanzar en Colombia hacia una
reforma estructural. Una que, a travs del Estatuto Tributario y su rgimen especial, responda con
mayor fidelidad a los postulados del Estado Social de Derecho consagrado en la Constitucin de 1991 y
contribuya eficazmente a orientar e impulsar el mayor bienestar de la comunidad nacional.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
80
Justo en este sentido la Corte Constitucional ha reiterado que en materia de formulacin de poltica
pblica el Estado debe abstenerse de crear pobreza76 y en cambio aprovechar este mecanismo para
corregirla o, lo que es lo mismo, fomentar el bienestar socioeconmico de los colombianos. En criterio
de este gobierno, la poltica fiscal no debe ser la excepcin, y tanto la imposicin de gravamen con la
excusa total o parcial o reducida de su pago deben reflejar tal mandato constitucional. Mal podra este
gobierno dejar pasar una oportunidad como esta reforma estructural para introducir desde ahora y
para un futuro uso de poltica fiscal, una teora y sistema de anlisis que le permiten al Estado
fomentar, por va de trato fiscal diferente y preferente, las contribuciones de talento, inversin y
esfuerzos privados de colombianos y extranjeros al desarrollo, la justicia y la democracia del pas y
hacer la tarea pendiente, desde hace ya muchos aos, de organizar el marco normativo de las
llamadas ESAL. Y de hacerlo, como aqu se propone, por va tributaria para asegurar, con un abordaje
concreto y remitido solo a la actividad econmica, prevenir la erosin fiscal y detectar incluso abusos y
delitos que resultan de simulaciones y distorsiones operadas por actores inescrupulosos dentro del
Tercer Sector.
2.6 EL EFECTO DE LA INTERSUBJETIVIDAD DENTRO DE LA COMUNIDAD ES LO QUE DETERMINA LA
UTILIDAD PBLICA PARA EL ESTADO (TRATO DIFERENTE)
La teorizacin del alcance de la alteridad en una graduacin ascendente de un menor hasta un mayor
involucramiento de lo uno con los otros y lo otro (yo en unin, yo en organizacin, nosotros en
entreayuda o en servicio para ellos/ello) le permite al Estado entender los efectos de intersubjetividad
que resultan de las personas jurdicas con nimo de alteridad.
La intersubjetividad, como lo explica la teora, no es consecuencia de la asociatividad, sino el resultado
del nimo deliberado (que no instrumental) que tiene un individuo de involucrarse con los otros y lo
otro.
() aun en los casos en que la persona jurdica est constituida por un solo individuo, como puede ocurrir en
caso de fundaciones, el nimo de alteridad proyectado del yo hacia el vosotros/ello es causa de intersubjetividad
en la comunidad. Esta es la razn por la que los Estados con frecuencia han denominado a las fundaciones como
actos de institucin, instituciones de utilidad comn y por contraste con las asociaciones de personas propia a las
corporaciones.77
La virtud de la alteridad, que es capaz de variar en alcance hacia lo otro o en intensidad del
involucramiento de lo uno, resulta en intersubjetividades tambin diferenciables, lo cual sirve para
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
81
dejar atrs un trato tributario uniforme y preferente por razones apenas de tpico o actividad de la
organizacin, es decir, diferenciar apenas por una variable temtica. En la actualidad, por ejemplo, el
privilegio tributario se reserva para todas las sin nimo de lucro que incluyan dentro de su objeto
social los tpicos que en criterio del legislador ameritan apalancamiento fiscal, a saber: salud, deporte,
educacin formal, cultural, investigacin cientfica o tecnolgica, ecolgica, proteccin ambiental, o
programas de desarrollo social. Esto significara, entonces, que para el Estado colombiano podra haber
unas temticas de actividad humana ms valiosas que otras. Concederles ventajas fiscales a unas
actividades s y a otras no, es una accin pblica que no se justifica continuar. Por el contrario, este
gobierno quiere asegurar mediante esta reforma que en la decisin de imponer o no una carga
tributaria prevalezca un trato transparente y equitativo entre los administrados, lo cual har por
primera vez justo, razonado y razonable el trato tributario que da el Estado colombiano al Tercer
Sector.
Bajo la nueva mirada fiscal que aqu se propone, la actividad de la persona jurdica no ser ms la causa
eficiente para gozar de un privilegio tributario y, por tanto, se abandona como criterio de anlisis y
merecimiento. En adelante toda la actividad humana del pas, desde la educacin, la sexualidad, la
cultura y la artesana, pasando por la exploracin espacial, la gentica, el emprendimiento empresarial,
la fonoaudiologa, la epidemiologia, la espiritualidad humana, la tecnologa, hasta la gentica, la
atencin de la tercera edad y de las vctimas, el ejercicio de la ciudadana, la higiene, el diseo
arquitectnico, la situacin de infancia, la lucha contra el alcoholismo y la drogadiccin, el trabajo
artesanal, la pesca y las artes escnicas, entre muchas otras, son igualmente importantes para el
Estado y el legislador colombiano. Ahora bien, y si como se explica en la base terica en que se apoya
esta propuesta de reforma tributaria, tales actividades surgen y se despliegan como consecuencia del
nimo de alteridad de un particular y por lo tanto repercuten deliberadamente en el bienestar de los
otros y lo otro, y no circunscritas a la dimensin identitaria singular y exclusiva que es la suya propia,
entonces el Estado con toda legitimidad habr de reconocer que tal nimo de alteridad sirve a la
comunidad y en consecuencia genera utilidad pblica. Alter-intencin en la actuacin y la actividad
humana que justifica conceder de manera razonada, cierta y transparente un trato tributario
preferente respecto de los dems que actan enderezados a asegurar su bienestar personal.
La dificultad que implica la regulacin por actividades la ilustra el hecho de que el legislador
colombiano, posiblemente considerando lo inapropiado de dar ventaja a unas actividades respecto de
otras, decidi introducir como ltima actividad taxativamente enlistada para trato especial el
desarrollo social, con lo cual, vista su amplitud, se esfuma cualquier intencin de filtro o contencin
que el legislador colombiano hubiere querido crear para el rgimen especial.
En sntesis, la alteridad y su intensidad clasificable en cuatro grados es la matriz de anlisis que
permite entender los efectos de intersubjetividad que se crean y la utilidad pblica que de ah se
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
82
deriva. Con lo cual la mirada fiscal del Estado puede contar ya con una rejilla de criterios para poder
ver a travs de las organizaciones y analizar la actividad econmica de las diferentes personas jurdicas.
[] la intersubjetividad que resulta de la alteridad es lo que logra que la accin humana de alteridad
genere una utilidad pblica para el Estado y los colombianos: la alteridad crea una intersubjetividad en
la comunidad y de ello surgen ms o mejores expresiones de civi-solidaridad, esto es, de civilidad,
civismo, cooperacin y filantropa. Todo lo cual repercute en mixidad y movilidad social, capital social,
confianza en la comunidad, creacin de propiedad colectiva, mayor tolerancia, reconciliacin y
convivencia pacfica, mejor deliberacin democrtica e inclusin socioeconmica y formal del pas, un
mayor y mejor auxilio y asistencia a los miembros de la comunidad nacional en desventaja, e, incluso,
de colaboracin con la justicia del pas.
Para reforzar la utilidad de la nueva mirada fiscal como herramienta de verificacin e ilustrar su
pertinencia para evidenciar la virtud subyacente en la accin no-lucrativa ahora patente y
puntualizada hasta poder proyectarse en grados, pinsese, por ejemplo, en la temtica o actividad
de la salud, actualmente privilegiada con trato fiscal deferente o exonerado cuando es sin nimo de
lucro, pero analizada ahora bajo el sistema propuesto. Para el ejercicio, pinsese en:
-Una ventaja fiscal para una persona jurdica constituida con el objeto de llevar salud a pueblos
indgenas apartados mediante hospitales mviles, o para investigar cientficamente una
enfermedad, o para la divulgacin preventiva de riesgos epidmicos o prevencin en salud sexual.
(Re. nimo de alteridad en grado de servicio).
-Idntica ventaja fiscal para una persona jurdica constituida en una comunidad especfica para
que sus miembros, cuando as lo requieran, puedan auxiliarse mutuamente en quebrantos de
salud costosos, puedan proveerse los mejores tratamientos de salud disponibles o puedan lograr
auxiliarse al momento de incurrir en los costos funerarios para sus seres queridos. (Re. nimo de
alteridad en grado de entreayuda).
-Idntica ventaja fiscal para una persona jurdica constituida para organizar y dar voz a sus
miembros, esto es, enfermeras y paramdicos unidos para reclamar mejores ambulancias e
instalaciones mdicas, para exigir una mejor remuneracin, o bien el gremio o colegio de mdicos
que quiere incidir en la definicin jurdica de lo que debe entenderse como muerte causada por
mala administracin de anestesia. (Re. nimo de alteridad en grado de empoderamiento).
-Idntica ventaja fiscal para una persona jurdica constituida para juntar a los copropietarios de un
conjunto residencial multifamiliar o a los vecinos de cuadra para asegurar que cuenten en su
conjunto residencial o barrio con un botiqun plenamente abastecido o un puesto de emergencias
mdicas con camilla y silla de ruedas. (Re. nimo alteridad en grado de junta).
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
83
La salud, un aspecto que incluso puede ser abordado por una organizacin mercantil o estatal, sirve
para mostrar cmo, en la desagregacin anterior, la alteridad, aunque valiosa o virtuosa siempre,
tiene una utilidad pblica diferenciable por el alcance/intensidad de la alteridad y los efectos de
intersubjetividad que produce en el entorno. A la luz de este ejemplo, puede decirse que la utilidad
que se desprende de cada una de estas personas jurdicas con nimo de alteridad, para los
colombianos y las instituciones del pas en general, es igual y uniforme? Merecen un trato nico y
sin distincin?
La reforma se propone explicitar que la repercusin que tiene el universo de personas jurdicas con
nimo de alteridad en el pas y la produccin de intersubjetividad entre sus habitantes y en
diferentes niveles, es lo que le da utilidad pblica al Estado colombiano y que, aunque diferenciable
-para efectos de constatar la consistencia entre actuacin-intencin-, el trato tributario se reserva
solo a este subgrupo de personas jurdicas.
Sin desconocer el valor e impacto social que para el pas representan las compaas mercantiles
respetuosas de la ley y, adems, socialmente responsables, a la par de su actividad de explotacin
econmica y la bsqueda de maximizacin del lucro de sus dueos, comprender la naturaleza jurdica
de las organizaciones alter-intencionadas permite justificar el rgimen especial tributario como un
apalancamiento a la construccin de intersubjetividades en el seno de la comunidad local o nacional
por parte de una persona jurdica privada, civil y de manera voluntaria.
En este orden de ideas, quedara ya justificado un trato diferente y preferente por parte del Estado
para las personas jurdicas que per se aportan civismo y solidaridad a la nacin. Un trato tributario
diferente y preferente con el cual el Estado reconoce su contribucin voluntaria y directa en
solidaridad con la repblica, lo que explica la menor exigencia de que gozan estos sujetos de derecho a
contribuir con los gastos e inversiones que demanda el desarrollo de la nacin. Es un trato especial que
se depara a aquellas personas jurdicas o sujetos de regulacin que no se crean por un nimo egotista y
auto-referenciado, que no existen para primordialmente generar ingresos y crear riqueza para gestores
y/o dueos, sino para involucrarse con lo otro y los otros, expresin de solidaridad que justifica una
reduccin de la carga impositiva.
El conjunto de criterios que se introducen en esta reforma estructural constituye, pues, la herramienta
con la que se podrn valorar y promover de manera focalizada, justa y merecida los diversos esfuerzos
de talento e inversin social privada que los particulares hacen en el mbito de lo social y pblico. Un
motor de sociedad civil que necesita este pas para construir confianza, respeto y convivencia pacfica,
as como para acelerar la superacin de la pobreza, profundizar la cultura ciudadana y con ello
asegurar la construccin de condiciones de prosperidad democrtica para todos.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
84
Por las razones ya expuestas, el acto de creacin y registro pblico de la persona jurdica en Cmara de
Comercio no resulta suficiente para fines tributarios. En consecuencia, el nimo de alteridad deber
reiterarse ante la autoridad fiscal del pas y clasificarse en uno de los cuatro niveles de alcance o
intensidad proyectados y segn el formato que para el efecto determine y provea la Dian. Tal
constituye el nico referente para el anlisis fiscal sobre la actividad de la persona jurdica y el nico
criterio que la har elegible o no para gozar de un trato tributario especial o preferente.
Con el fin de concretar la importancia que tiene este sector para el Gobierno y poder fomentar
verdaderamente su actividad voluntaria, as como para conjurar los riesgos de abuso, corrupcin,
tercerizacin e incluso instrumentalizacin criminal que recaen con enorme frecuencia sobre este tipo
de personas jurdicas, o, lo que es peor, permitir que se continen hasta financiando por el erario a
travs de convenios con ESAL o contratacin estatal directa,78 el Gobierno propone al Congreso de la
Republica que en adelante la legitimidad de la persona jurdica con nimo de alteridad se reitere y
grade por una nica vez ante la autoridad fiscal y luego empiece a entregar la informacin solicitada
por la Dian en otro formato que se habr de llenar peridicamente con la informacin de la actividad
econmica de la persona jurdica. El formato de verificacin de elegibilidad, por ejemplo, se podr
exigir anual o bianualmente segn lo reglamente el Gobierno.
Justamente para determinar el alcance y tipo de informacin a recabar, el Gobierno ha previsto
intercambiar conocimientos y experiencia en esta materia con otros reguladores y autoridades fiscales
del mundo que como Colombia estn pensando en regular el sector que recin acaba de emerger.
En cuanto a la elegibilidad de las personas jurdicas con nimo de alteridad que sea peridicamente
confirmada por la Dian, se propone tambin que la Dian deje una constancia en internet para fines de
conocimiento pblico y entregue, adems, un certificado o constancia de elegibilidad al representante
legal de la persona jurdica para su uso o exhibicin en espacios virtuales y no fsicos, de modo que
todos los interesados, tengan o no acceso a internet, puedan saber que media visto bueno estatal
sobre el comportamiento de la organizacin para ese periodo dado.
Para evitar traumatismos en la entidad y la comunidad, se prev que la puesta en marcha del sistema
de verificacin de la elegibilidad se haga de manera progresiva en el tiempo. Esto quiere decir que el
78. Ver listado parcial, como documento de trabajo del RRA Think-tank y para la elaboracin de tipologas de
disfuncionamientos en http://bit.ly/WzUlAp
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
85
trato especial tributario que en forma de exoneracin, exencin y/o tarifa reducida ya exista, se
mantenga vigente tal y como est para cada organizacin, hasta que a sta le llegue el turno de
demostrar su elegibilidad a un trato especial del Estado.
Slo cuando esta normatividad produzca plenos efectos vinculantes, lo que se prev ocurrir tan solo
tres aos despus de la promulgacin de esta reforma, y se haya realizado ya una primera verificacin
econmica, se habr de entender que el sujeto pasivo ha quedado ya iniciado y activo en el nuevo
sistema de verificacin hacia el futuro y deber peridicamente rendir cuentas para verificacin fiscal
por el resto de su duracin como persona jurdica.
As las cosas, el sistema propuesto depende solo de dos formatos o formularios:
1. Uno que se llena por una nica vez, y que contiene solo el espacio para la reiteracin de su
nimo constitutivo y auto-graduacin en uno de los cuatros grados de alteridad previstos, y
2. El formato peridico, que est destinado a recoger toda la informacin econmica que se
estime necesaria (cfr. formato 990 en Estados Unidos y entre otros pases) para poder
contrastar eficazmente el nimo e intensidad de la alteridad original y constitutiva de la
persona jurdica con la actividad econmica que de esta se deriva.
El listado de las personas jurdicas que la Dian vaya incluyendo en el sistema de verificacin por va de
declaracin de nimo constitutivo, y luego verificando que sean elegibles a gozar de un rgimen
especial o trato preferente, se ir subiendo a la web para efectos de publicidad, transparencia y
rendicin de cuentas.
Aunque el trato preferente se entiende que es una gracia o excusa tributaria que concede un trato
diferente a una persona jurdica respecto de las dems, en todo caso -y para asegurar el derecho
constitucional al debido proceso- el Gobierno prev crear un procedimiento de contradiccin de la
decisin de elegibilidad negada.
En este caso, la participacin de los administrados prevista en el nuevo sistema se guiara por los
siguientes pasos: (i) el formato de iniciacin que cada persona jurdica autnomamente complete y
entregue a la Dian; (ii) la entrega de informacin peridica para la decisin administrativa de
elegibilidad o no al rgimen especial; (iii) la decisin de la Dian sobre elegibilidad. En caso de
elegibilidad denegada, lo cual equivale a una advertencia fiscal de inconsistencia entre nimo
constitutivo y actividad econmica, proceder entonces, dado el caso, (iv) una oportunidad de
aclaracin de la persona jurdica ante la Dian a manera de solicitud de reconsideracin de la decisin
desfavorable que da pie a (v) una nueva decisin de la Dian. En caso de que el disenso se mantenga, la
persona jurdica podr pedir una revisin por parte de una Junta Tripartita asesora del director de la
dependencia que para administrar el sistema de verificacin se cree en la entidad, y con el fin de
asegurar que la decisin definitiva sea colegiada, justificada y objetiva.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
86
Dicha dependencia de anlisis y verificacin al trato tributario especial que el Gobierno propone crear
en esta reforma para operar el nuevo sistema, tendr una direccin que ser asesorada, en la materia
sustantiva de fiscalidad y economa de las personas jurdicas con nimo de alteridad, por una Junta
Asesora Tripartita, la misma que en ltima instancia define sobre la prdida o no de elegibilidad.
Se prev que la direccin de esta dependencia sea tambin responsable de coordinar y orientar al
personal profesional y de judicatura o en prctica profesional que el Gobierno aspira se integre a la
operacin de esta dependencia y al esfuerzo de innovacin en el desarrollo social.
La Junta Asesora Tripartita buscar entender no solo en teora, sino ajustndose a la realidad, la
perspectiva fiscal, presupuestal, financiera y contable del sector con nimo de alteridad en Colombia y
consolidar su conocimiento.
La Junta estar integrada, entonces, por el director de la Dian o su delegado (que no ser el mismo
director de la dependencia que opera el sistema), la Contralora General de la Nacin y la UIAF,
entidades conocedoras y competentes en asuntos de manejo de dineros de las personas jurdicas con
nimo de alteridad. Con ello se busca asegurar que el sistema de verificacin de elegibilidad y la
informacin pedida y suministrada tengan la capacidad de detectar si verdaderamente la actividad
econmica de la persona jurdica refleja un nimo de alteridad que pretende alcanzar la intensidad
prevista, o si bien se evidencia abuso, cooptacin, instrumentalizacin o la fabricacin de un velo de
alteridad para ocultar fines oportunistas, corruptos o criminales.
Con la creacin de una dependencia especializada y la Junta Asesora Tripartita, el gobierno colombiano
busca reflejar su compromiso con (i) la imparcialidad y el debido proceso; (ii) la equidad tributaria y la
lucha contra la evasin; (iii) la lucha contra la corrupcin y el detrimento econmico del Estado
vehiculado por contrataciones estatales fingidas y en distorsin del artculo 355 de la Constitucin
Poltica; (iii) el acatamiento a las recomendaciones formuladas por GAFISUD 79; (iv) la promocin de la
transparencia y la divulgacin de informacin de inters pblico tanto estatal como ciudadano; y (v) la
proteccin y fomento -por va de verificacin- de la actividad de las personas jurdicas con nimo de
alteridad que verdaderamente contribuyen al Estado Social de Derecho y sobre las que este gobierno
aspira a sentar las bases para lograr la prosperidad para todos en el pas.
En lo que respecta a la publicidad de la informacin de la persona jurdica -que no viole la privacidad
domestica ni la intimidad personal de los particulares que las crean dirigen o integran- se busca
compartir conocimiento que ayude a conocer y reconocer el vasto y complejo universo de las
organizaciones alter-intencionadas (OALIS) del pas, poder distinguirlas netamente de aquellas que son
organizaciones ego-intencionadas (OEGIS) para facilitar y con ello fomentar la generosidad, la inversin
social privada y la cooperacin internacional real y efectiva en el pas.
79. Ver informe en : http://bit.ly/TracAS
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
87
La divulgacin de la elegibilidad como informacin de inters pblico se prev que servir tambin a la
lucha contra la corrupcin, a fomentar una cultura de legalidad, de transparencia y de rendicin de
cuentas en el sector privado y de empoderamiento en el control ciudadano a la gestin pblica que
cada vez se liga ms y depende ms de este subgrupo de personas jurdicas en la ejecucin de la
agenda social del pas. Tal esfuerzo de publicidad ha empezado a darse en varios pases del mundo,
entre los cuales se cuentan Estado Unidos, Mxico e Inglaterra.80 Por tanto, el Gobierno tambin ha
previsto que la confirmacin de elegibilidad de la Dian sirva tambin como:
-Criterio de elegibilidad para solicitar y recibir la generosidad pblica y certificar la donacin inter vivos
para efectos de deduccin de impuestos (lo que previene riesgos por abuso de confianza, financiacin
con fines ilcitos, la evasin fiscal por deducciones y el lavado de activos por donaciones o
cooperacin);
-Modo de denotar idoneidad fiscal y decencia econmica; til para las ocasiones en que los
funcionarios pblicos deban entrar a valorar la reconocida idoneidad que, junto a la experiencia,
permite contratar directamente con personas jurdicas con nimo de alteridad, en desarrollo del
artculo 355 de la Constitucin Poltica y los decretos subsiguientes;
-criterio de elegibilidad para ser donatarias aptas, esto es, recibir bienes donados excluidos del
impuesto sobre las ventas (IVA) de que trata el artculo 480 del Estatuto Tributario. Ello facilitar el
proceso del comit responsable de autorizar la importacin en la Dian y segn lo reglamente el
gobierno. Velando por que quede y se mantenga en inventario por el tiempo que se reglamente y que
no reporte beneficio econmico por usufructo de persona jurdica distinta a la donataria importadora;
-criterio de elegibilidad para que personas jurdicas con nimo de alteridad en grado de servicio y
dotadas de sistema de facturacin electrnica puedan ser incluidas dentro del conjunto de donatarias
de bienes de consumo que hagan contribuyentes declarantes. Estos a su vez podrn deducir de los
impuestos el porcentaje que en la actualidad prev el Estatuto Tributario. Esta autorizacin a la
donacin en especie y de bienes de consumo como alimentos y bebidas busca evitar el desperdicio de
comida en un pas en donde todava se sufre y enferma por hambre. Solo tres pases -Estados Unidos,
Mxico e Italia- tienen esquemas de bancos de alimentos como el que aqu busca fomentar el
Gobierno.
Para asegurar que por buscar donaciones deducibles los contribuyentes declarantes inescrupulosos no
hagan donaciones de bienes de mala calidad, ni permitir tampoco que esta iniciativa se ponga en
peligro por personas jurdicas con nimo de alteridad o algunos beneficiarios con intenciones
oportunistas y de litigio temerario o frvolo, buscando fabricarse indemnizaciones o daar la
80. Ver para Mxico
http://bit.ly/frHbvl
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
88
reputacin de una marca comercial, el Gobierno con este sistema puede contar con una cmara de
intermediacin entre donantes y donatarios que pueda mediar la recepcin-entrega de tales bienes de
consumo ajustada a la reglamentacin de plazos previos a la expiracin del producto del donante y
tiempos de recogida de las donatarias, y sirva adems como mecanismo de supervisin de trato igual a
las donatarias que sean habilitadas para recepcin, entre otros aspectos de estricta reglamentacin.
Para dar funcionalidad a esta norma que busca el aprovechamiento social de bienes de consumo
cercanos a expirar, se propone al legislador presumir explcitamente la buena fe de donantes y
donatarios que queden registrados en la cmara de intermediacin en uno u otro extremo, de forma
tal que estos respondan civilmente slo en el caso de que se les probare dolo o culpa imputable a ellos.
Este sistema y/o cmara propiciar la generosidad empresarial de personas jurdicas con nimo de
lucro, organizaciones ego-intencionadas, que cuando se acerca la fecha de vencimiento de sus
productos perecederos harn un clculo econmico para definir si les conviene ms esperar a agotar
existencias o bien donar los artculos a quienes ms lo necesitan.
Como se evidencia a esta altura de la propuesta de reforma, contar con naturaleza jurdica positiva y
un sistema de verificacin capaz de constatarla sirve para focalizar y disear nuevas formas de
promocin de la sociedad civil. Sin embargo, toda esta reforma solo podr implementarse y operarse
continuamente a travs de una Dependencia de Anlisis y Verificacin de Elegibilidad como la
propuesta. Dependencia que habr de liderar la coordinacin de informacin y la alineacin de
criterios tcnicos con las dems entidades y funcionarios del Estado con competencias pblicas
conexas.
En particular, se prev una coordinacin concreta con la Confederacin de Cmaras de Comercio
(Confecmaras) en su funcin de registro pblico de personas jurdicas sin nimo de lucro, que para
efectos fiscales en adelante de denominan con nimo de alteridad, as como las superintendencias de
sociedades, de industrias, financiera y solidaria. As mismo, se prev que esta dependencia estreche
lazos con la funcin de inspeccin y vigilancia residual que recae en las gobernaciones
departamentales y en la Alcalda Mayor de Bogot, sin perjuicio de la inspeccin y vigilancia que de
manera especializada y temtica corresponde a ministerios u otras entidades pblicas equivalentes.
As mismo, el Gobierno propone que la Dian comparta la informacin pertinente con el Dane para
efectos de construccin estadstica. Para este propsito y justamente para poder empezar a
dimensionar el peso econmico de este sector en el pas, el Gobierno propone en esta reforma la
creacin de una cuenta satelital como la que para estos efectos ha recomendado la Organizacin de las
Naciones Unidas.81
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
89
El Gobierno prev tambin, y en esfuerzo conjunto con quien tenga a cargo direccionar la funcin
pblica de registro de personas jurdicas sin nimo de lucro o con nimo de alteridad en Confecmaras
y la Superintendencia de Industria y Comercio, que el pas acoja, en lo posible, las actividades de
clasificacin internacional de actividades especialmente reconocidas como mbitos de actividad del
Tercer Sector o personas jurdicas con nimo de alteridad (ICNPO), para complementar el anlisis
sectorial y estadstico del sector. Cabe reiterar que el esfuerzo de estandarizar las actividades
prototpicas de las personas jurdicas con nimo de alteridad no sirve en nada para presumir utilidad
pblica alguna, ni para descartar tampoco la necesidad de probarse como elegible al rgimen especial
tributario que esta propuesta de reforma busca crear. La clasificacin internacional de actividades
tpicamente relacionadas como las personas jurdicas con nimo de alteridad solo se propone en esta
reforma para fines de conocimiento, organizacin sectorial y estructuracin estadstica en Colombia.
Finalmente, el Gobierno, con el fin de no atosigar de trmites ni afectar con una carga de informacin
excesiva a personas jurdicas que por el tamao de su operacin no lo justifican, propone que la
informacin solicitada y proveda sea proporcional a su tamao econmico.
As, y de manera similar a como ocurre desde hace unos aos en Estados Unidos, las personas jurdicas
con nimo de alteridad y actividad econmica menor, es decir, por debajo de 2.250 UVT o activos no
mayores de 4.500 UVT, una vez hayan reiterado su alteridad y auto-graduacin de intensidad ante la
Dian, solo debern desde esa primera vez y en adelante, suministrar peridicamente informacin
econmica simple y bsica bajo la gravedad de juramento, y mientras no superen el umbral de UVT
propuesto.
Se buscar tambin que allegar su informacin a la Dian se haga de la manera ms simple y expedita
posible, habida cuenta de los costos transaccionales que ello implicara para pequeas personas
jurdicas ubicadas, por ejemplo, en zona rural y selvtica del pas, as como para las personas atrapadas
en pobreza en los centros urbanos. El Gobierno prestar especial atencin a esta materia al momento
de reglamentar la ley.
Con lo anterior, el Estado entiende que, por encima del tope sealado, y en cualquiera de los cuatro
niveles de alteridad, se est ante una persona jurdica con actividad econmica mayor y por tanto
presume que tiene la capacidad de proveer informacin ms completa y detallada al Estado. As, la
informacin pedida, suministrada y analizada respecto de personas jurdicas con nimo de alteridad y
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
90
pequea actividad econmica, ser menos exigente que la solicitada a personas jurdicas con gran
actividad econmica, que quedarn sujetas a una carga mayor en la informacin y el escrutinio.
En consecuencia, la mirada fiscal que se crea en esta reforma tributaria -con fines de determinar la
elegibilidad o no a mantener el trato tributario diferente y preferente- resulta tambin proporcional en
su escrutinio al tamao de la actividad econmica del sujeto pasivo en cuestin. Esto le permitir a la
Dian posar su mirada de anlisis fiscal sobre, por ejemplo, personas jurdicas con reiterado nimo de
alteridad en el grado de unin o congregacin, indistintamente de si se han denominado fundacin,
sindicato, junta, cooperativa, asociacin, corporacin, e indistintamente de si se ocupan de aspectos
de salud, culto religioso, deporte, poltica, educacin, propiedad horizontal, cultura o cualquier otro.
Todas estas organizaciones recibirn una mirada fiscal igual, cuya intensidad solo variar en funcin de
su tamao econmico. De esta forma, la carga de informacin solicitada a una pequea fundacin de
acompaamiento a vctimas, una pequea asociacin ambiental o corporacin de deporte, un pequeo
gremio o sindicato, una pequea cooperativa de pescadores, ser siempre menos intensa que la de
una gran fundacin de acompaamiento a procesos de vctimas, de apoyo al emprendimiento y la
generacin de ingresos, una gran asociacin ambiental o corporacin de deporte, un gran gremio o
sindicato o una gran cooperativa de pesca, oro, minera o caf, por ejemplo, y consecuentemente,
menos minucioso y menos detallado su anlisis.
Finalmente, se reitera que esta reforma estructural al trato tributario diferente y preferente a las
personas jurdicas con nimo de alteridad solo busca introducir los criterios y el sistema de verificacin
a la elegibilidad y en nada se propone derogar los privilegios fiscales que ya se han concedido por va
de rgimen especial del artculo 19 o exoneracin del artculo 23, como se explic anteriormente. Esto
significa, entonces, que el trato tributario preferente que esta reforma propone subsume al rgimen
especial y a la exoneracin de renta de personas jurdicas y en nada cambia el modo de clculo del
excedente o beneficio neto.
En todo caso, y por la implicacin presupuestal, operativa y cultural que esta reforma conlleva, el
Gobierno propone dar un amplio margen de tiempo para su ajuste. Desde que este captulo propuesto
para ley de reforma entre en vigencia, el Gobierno tendr un ao para proceder a su reglamentacin. A
partir de dicha reglamentacin adoptada por decreto y desde tal fecha, se contar con un ao para
efectos de divulgacin y pedagoga sobre este nuevo sistema de verificacin de elegibilidad, enseando
no solo sobre su funcionamiento sino tambin explicando detalladamente su razn y propsito para
evitar zozobras innecesarias o tergiversaciones malintencionadas.
Transcurrido y agotado ese ao pedaggico, entrar ya en plena operacin el sistema, pero en todo
caso sin que produzca efectos vinculantes de prdida de elegibilidad a las personas jurdicas que se
vayan iniciando y verificando en el sistema, las cuales harn ajustes para que una vez agotado este ao
de prueba piloto del sistema, ellas y todas puedan ir ingresando paulatinamente al sistema y
asumiendo ya decisiones con efectos vinculantes por aquel periodo que el Gobierno haya decidido.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
91
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
92
Para efectos fiscales, el nimo constitutivo de una persona jurdica creada por particulares
constituye la causa para la cual se crea un nuevo sujeto de derechos y obligaciones. Se presume
que el nimo constitutivo orienta su razn de obrar y operar y subyace siempre en la voluntad de la
persona ficticia en todas sus actuaciones, incluidas las decisiones econmicas en general, y de
gasto e inversin en particular.
El nimo es uno y el mismo desde el acto de creacin y constitucin de la persona jurdica, su
registro pblico ante terceros, su activacin para funcionamiento econmico mediante obtencin
de Nmero de Identificacin Tributaria (NIT) y subsiste hasta la disolucin y liquidacin con la que
da por finalizada su existencia jurdica.
Para efectos fiscales, los particulares, al momento de constituir una persona jurdica, proyectan
en el nuevo sujeto de derecho y obligaciones que crean un nimo auto-referenciado o egotista o un
nimo de alteridad referido a los otros y lo otro. En consecuencia, para efectos de lo anterior se
entiende que:
-Las personas jurdicas con nimo egotista se crean para lograr un beneficio de retorno propio y
subjetivo, y por tanto, la generacin de ingresos y lucro que de su operacin resulte son utilidades.
Estas se acumulan y/o distribuyen entre los particulares que la crearon y/o son sus dueos.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
93
-Las personas jurdicas con nimo de alteridad se crean para lograr un beneficio de retorno
orgnico y estatutario, y por tanto, la generacin de ingresos y lucro que de su operacin resulte
es un excedente. Este no se acumula por ms de un ao y se debe reinvertir en su objeto social
para consolidar la permanencia y proyeccin del propsito de alteridad.
Para determinar el excedente o beneficio neto de la personas jurdicas con nimo de alteridad se
tomar la totalidad de los ingresos, cualquiera sea su naturaleza, y se restar el valor de los egresos
de cualquier naturaleza que tengan relacin de causalidad con los ingresos o con el cumplimiento
de su objeto social, de conformidad con lo dispuesto en este captulo, incluyendo en los egresos las
inversiones que hagan en cumplimiento del mismo.
4- ARTCULO X4XXX
PREFERENTE
Para efectos fiscales, el nimo de alteridad de las personas jurdicas respecto de los otros y lo otro,
esto es, respecto de los miembros de la sociedad y su bien comn, su medio ambiente o marco
institucional democrtico, constituye el nico criterio de elegibilidad para acceder a un tratamiento
fiscal diferente y preferente al de los dems sujetos de derechos y obligaciones en el pas.
En adelante, y para efectos fiscales, las personas jurdicas que al 31 de diciembre de 2012 se han
identificado negativa y residualmente como entidades sin nimo de lucro o ESAL, se definen
fiscalmente como personas jurdicas con nimo de alteridad.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
94
Los privilegios tributarios de exoneracin, exencin, reduccin o de cualquier otro tipo que estn
recibiendo las personas jurdicas con nimo de alteridad se presumen legtimos y se mantendrn
vigentes hasta el momento en que la Dian verifique su elegibilidad y proceda a confirmarla o no. En
caso de no resultar elegibles al trato diferente y preferente que les ha presumido y concedido el
Estado colombiano, aquellas personas jurdicas perdern sus privilegios hasta cuando la Dian haga
su siguiente verificacin peridica de elegibilidad. El Gobierno reglamentar la materia.
El trato tributario diferente y preferente, que comprende el Rgimen Especial Tributario
consagrado en el Ttulo VI, se presume aplicable a todas las personas jurdicas que el Estatuto
Tributario menciona en los artculos 19 y 23.
Cualquier consideracin al mbito de actividad, naturaleza de sta o especificidad en el objeto
social es irrelevante al trato igual que en adelante recibirn del Estado todas las personas jurdicas
con nimo de alteridad. La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian), en el ejercicio de
su deber pblico de verificar el merecimiento a recibir ventajas tributarias diferentes y preferentes,
confirmar o no la elegibilidad de la persona jurdica a gozar de tales privilegios segn halle o no
conformidad entre el nimo constitutivo de la persona jurdica y la actividad econmica desplegada
por ella.
Pargrafo. Nada en este artculo impide el otorgamiento de exoneracin, exencin o reduccin
impositiva a personas jurdicas con nimo egotista. Sin embargo, no por ello se las puede
considerar como personas jurdicas con nimo de alteridad o asimilarlas a ellas, pues el nimo
de alteridad es eminentemente referido a los otros y lo otro, ni podr inclurseles dentro del
gnero de sujetos pasivos que este captulo regula.
Para efectos fiscales, todas las personas jurdicas con nimo de alteridad, esto es, que han sido
creadas, constituidas y registradas por particulares con nimo y razn de obrar referido a los otros
y lo otro, deben, en consecuencia con su naturaleza jurdica, no tener actividad econmica alguna
para mantener su exoneracin, o de tenerla deben reinvertir el excedente o beneficio neto de su
operacin en el objeto social para el que fueron creadas, dentro del ao siguiente al que se obtuvo.
La reinversin se har ajustndose al plan de utilizacin de excedentes que haya sido consignado
en el libro de actas.
El excedente o beneficio neto de cualquier persona jurdica con nimo de alteridad que no sea
reinvertido en su integridad en el objeto estatutario, queda sometido al impuesto sobre la renta y
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
95
complementarios a la tarifa del veinte por ciento (20%). Esta tarifa especial se aplica a las personas
jurdicas que, una vez incluidas en el sistema de verificacin, resulten confirmadas en su
elegibilidad.
Sin perjuicio del nimo constitutivo de alteridad, que en principio anuncia a los terceros los
arquetipos o tipos de persona jurdica que escogen los particulares al momento de crear y
constituir una persona jurdica, y solo para efectos fiscales, el representante legal de la persona
jurdica en cuestin deber reiterar el nimo constitutivo de alteridad ante la Dian y declarar por la
auto-clasificacin la intensidad de la alteridad de la persona en uno de los cuatro grados que prev
el artculo XXX (11) de este Estatuto.
Tanto la reiteracin como la declaracin por auto-clasificacin estarn contenidas en el formato o
formulario que para el efecto cree la Dian y con el que se iniciar a la persona jurdica dentro del
sistema de verificacin de elegibilidad. El formato de iniciacin al sistema se diligenciar por una
nica vez.
Una vez la persona jurdica es iniciada en el sistema de verificacin, deber peridicamente
demostrar que su actuacin econmica corresponde al nimo de alteridad que fue reiterado y que
la intensidad de su alteridad es consistente con lo ya declarado. Esta demostracin se dar a travs
de la informacin que consigne en el formato de verificacin peridica de elegibilidad que para el
efecto cree la Dian.
El Gobierno reglamentar la materia y solicitar la informacin en el formato o formulario de
verificacin de elegibilidad, con las especificaciones tcnicas, medios, condiciones, requisitos,
tiempos, contenido y lugares que reglamentariamente se establezcan, a fin de verificar
peridicamente el merecimiento del trato especial y preferente en materia tributaria.
Los contadores y revisores fiscales contribuirn a este propsito por medio de la fe pblica que
certifican, respecto de lo cual, cuando a ello haya lugar, se aplicar el rgimen sancionatorio
previsto en este Estatuto, sin perjuicio de las acciones penales pertinentes.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
96
Para efectos fiscales, se entiende que las personas jurdicas con nimo de alteridad, esto es, con un
nimo constitutivo referido a los otros y lo otro, producen diversos tipos de intersubjetividades en
la comunidad nacional que resultan ser, en menor o mayor grado, de utilidad pblica para el pas.
El nimo de alteridad que este tipo de personas jurdicas tienen y la intersubjetividad que generan
en la comunidad nacional, se presume como una expresin de solidaridad concreta, directa y real
con la suerte de la nacin colombiana y por tanto razn suficiente para justificar tributariamente
un trato diferente y preferente al que el Estado da a las personas jurdicas de nimo
eminentemente egotista o auto-referenciado.
9- ARTCULO X9XXX. RECONOCIMIENTO DEL VALOR SOCIAL QUE CREAN LAS PERSONAS
JURDICAS CONSTITUIDAS CON NIMO EGOTISTA
Las personas jurdicas constituidas para beneficiar y/o lucrar subjetivamente para sus creadores y/o
dueos crean valor social a travs del respeto a los derechos humanos y al ordenamiento legal de
la sociedad, la generacin de trabajo decente y la intensificada responsabilidad social y ambiental
en el giro ordinario de sus negocios. No obstante lo anterior, no hacen parte del universo de
personas jurdicas que regula este captulo en la medida en que su relacionamiento con los otros y
lo otro es funcional y subsidiario y no un nimo constitutivo y preeminente de alteridad.
Aunque su propsito ulterior y razn de obrar es el enriquecimiento individual de sus creadores y/o
dueos, nada en este artculo impide que el legislador consagre para ellas incentivos fiscales que
fomenten la mayor creacin de valor social en el empresariado, sin perjuicio de la iniciativa
gubernamental.
Para efectos fiscales, todas las decisiones econmicas de una persona jurdica con nimo de
alteridad son susceptibles de materializar y reflejar o no dicho nimo.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
97
11- ARTCULO X11XXX. DEL NIMO DE ALTERIDAD, SU INTENSIDAD Y EFECTOS QUE PRODUCE EN
LA COMUNIDAD NACIONAL
La alteridad constitutiva y razn de obrar de una persona jurdica hacia los otros y lo otro es
graduable segn su intensidad.
Para efectos de orden y racionalidad tributaria, se reconocen en las personas jurdicas con nimo
de alteridad cuatro niveles progresivos de intensidad en la alteridad que, a su vez y a lo largo del
desarrollo de la actividad de la persona jurdica, producen diferentes tipos de intersubjetividad en
la comunidad. Estos son:
1. ALTERIDAD EN GRADO DE JUNTA: Es el nimo de alteridad subyacente en los
particulares y en la persona jurdica que estos crean para unirse, juntarse o
congregarse con una pluralidad de personas. Usualmente ocurre con el fin de
congregarse en torno a necesidades o preferencias compartidas en su vida
personal, domstica o de vecinazgo y por tanto logra producir efectos civilizantes o
de civilidad en la comunidad nacional.
2. ALTERIDAD EN GRADO DE EMPODERAMIENTO: Es el nimo de alteridad
subyacente en los particulares y en la persona jurdica que estos crean para
organizarse operativamente, compartir una identidad y unificar su voz con una
pluralidad de personas. Usualmente ocurre con el fin de influenciar o incidir en
decisiones que los afectan como agrupamiento humano y por tanto logra crear
efectos de tipo cvico en la comunidad nacional.
3. ALTERIDAD EN GRADO DE ENTREAYUDA: Es el nimo de alteridad subyacente en
los particulares y en la persona jurdica que estos crean para entreayuda,
cooperacin y auxilio mutuo de una pluralidad de personas. Usualmente ocurre
con el fin de potenciar su capacidad de darse bienestar socioeconmico, y por
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
98
Para efectos fiscales, las personas jurdicas con nimo de alteridad que perciban en el desarrollo de
su actividad econmica ingresos totales anuales que no excedan dos mil doscientas cincuenta
(2.250) UVT y cuyos activos totales no excedan cuatro mil quinientas (4.500) UVT, se estiman como
personas jurdicas con nimo de alteridad y pequea actividad econmica. Las que excedan tales
montos son personas jurdicas con nimo de alteridad y gran actividad econmica.
La informacin que la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales solicite mediante el formato o
formulario de verificacin de elegibilidad tendr dos versiones, que proporcionalmente
demandarn un nivel menor o mayor de detalle.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
99
Para efectos fiscales y como consecuencia del nimo de alteridad reiterado por la persona jurdica
ante la Dian, se presume que todos los negocios que ella realice en el trascurso de su operacin
econmica sirven a tal alteridad segn su naturaleza civil y los trminos contenidos en su objeto
social estatuario y en la intensidad declarada. Se presume, igualmente, que todos los negocios que
realice, sin importar la cuanta, tienen conexin con este objeto social. Las personas jurdicas con
nimo de alteridad estn obligadas a expedir factura por las operaciones de enajenacin de bienes
y prestacin servicios que realicen.
La Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales verificar que toda la actividad econmica de las
personas jurdicas con nimo de alteridad refleje beneficios conforme al nimo de alteridad
reiterado y consistente con el grado de intensidad que la persona jurdica se haya auto-graduado.
Las personas jurdicas civiles de las que trata este captulo que facturen electrnicamente sus
operaciones, pueden producir, ofrecer y enajenar productos y servicios en el mercado con el fin de
lograr un mejor o mayor desarrollo de su objeto social con nimo de alteridad. Estos negocios
inconexos con su naturaleza civil no podrn exceder un 40% del total de sus ingresos brutos
anuales.
Las rentas relativas a ingresos anuales por negocios inconexos que entren al presupuesto de la
persona jurdica, generan la obligacin de pagar un impuesto de renta a la misma tarifa general
aplicable a las personas jurdicas de nimo egotista. Lo anterior con el fin de impedir que la
autorizacin de acceso al mercado conduzca a una competencia injusta o desleal.
Pargrafo. Cuando en el respectivo periodo fiscal se supere el 40% de generacin de ingresos por
negocios inconexos, se advertir fiscalmente la necesidad de transformar la naturaleza jurdica de
alteridad por una egotista, o bien la posibilidad de crear una nueva persona jurdica con tal
naturaleza y sobre la cual se podr mantener la propiedad. En todo caso, el lucro que esta genere
seguir afecto y sujeto al nimo constitutivo de alteridad de su propietaria.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
100
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
101
Para efectos fiscales, los tratamientos tributarios diferentes y preferentes se mantienen hasta que
la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales efecte la primera verificacin de elegibilidad.
Desde entonces y de manera peridica la Dian efectuar la verificacin del nimo de alteridad
originalmente declarado y constatar la conformidad de la actuacin econmica con la intensidad
de alteridad ya reiterada y declarada en el formato o formulario de iniciacin al sistema.
Cuando la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales no pueda verificar la conformidad entre la
actuacin econmica y el nimo de alteridad reiterado y/o la consistencia entre la intensidad de
alteridad declarada y el uso y destinacin presupuestal o su actividad econmica en general, la
Dependencia de Anlisis y Verificacin de Elegibilidad a la Tributacin Especial de la Dian enviar
una advertencia fiscal. Esta advertencia la podr responder el contribuyente explicando sus razones
por escrito y dentro del trmino que se conceda para el efecto, el cual no podr ser inferior a
quince das calendario.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
102
donados, pero en ningn caso podr ser superior al treinta por ciento (30%) de la renta lquida del
contribuyente donante determinada antes de restar el valor de la donacin.
Se crear una cmara de intermediacin entre donantes y donatarios para validar la entrega y
recepcin de bienes de consumo a que se refiere este artculo, asegurando con parmetros
tcnicos las condiciones necesarias de calidad e higiene de los bienes. Se presume que las
donaciones entregadas y recibidas en la cmara de intermediacin son de buena fe, y por tanto la
ley presume la buena fe de donantes y donatarios, quienes respondern civilmente slo en el caso
que se probare dolo o culpa a ellos imputable.
La confirmacin de elegibilidad presta mrito de certificacin de idoneidad fiscal para los
funcionarios que deban evaluar la reconocida idoneidad de una persona jurdica con nimo de
alteridad en el marco de la contratacin administrativa del artculo 355 de la Constitucin y
decretos reglamentarios.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
103
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
104
El gobierno nacional reglamentar las disposiciones de este captulo dentro del ao siguiente al de
vigencia de la ley mediante la cual se lo adiciona a este Estatuto. A partir de la fecha de expedicin
del decreto reglamentario, la administracin tributaria dispondr de un ao para fines de
pedagoga a los administrados y de ajustes de capacidad operativa en la Dian.
A partir del tercer ao siguiente a la vigencia de la ley mediante la cual se adiciona al Estatuto
Tributario este captulo, se adelantarn las actuaciones de fiscalizacin encaminadas a la puesta en
marcha del sistema de verificacin de elegibilidad con plenos efectos.
Nada en este nuevo captulo deroga la forma como se determina el beneficio neto o excedente, ni
las formas en que se configuran las preferencias tributarias.
El trato especial que las personas jurdicas con nimo de alteridad vengan recibiendo, o las que
estando por constituirse puedan empezar a recibir, permanece inalterado hasta que
progresivamente y a partir del tercer ao a que se refiere el artculo anterior, con plenos efectos, y
caso por caso, se verifique la elegibilidad al trato tributario diferente y preferente de que trata este
Captulo.
Al finalizar el tercer ao, todo trato preferente basado en una actividad especfica queda derogado
por inutilidad fiscal.
El rgimen especial tributario se entiende subsumido en este captulo como forma de clculo para
acceder a una exencin y/o tarifa de renta reducida.
El nico criterio para poder seguir accediendo y gozando de un trato tributario preferente ser la
confirmacin o no de elegibilidad a ello.
En todo caso, la gradacin o intensidad de la alteridad, que repercute a su vez en los niveles de
utilidad pblica que de este universo de personas jurdicas obtienen el Estado y sus constituyentes,
se deber en adelante respetar, mantener o usar como referente para determinar cualquier tipo de
trato preferente tributario. Lo anterior para asegurar que se mantengan los criterios de legitimidad,
progresividad y proporcionalidad que se introducen en esta ley, para asegurar la justicia y la
equidad en este sector de la actividad colombiana.
@ 2012, R uiz -R e s tr e po
rra
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
I. LA FIRMA
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
II.ENTENDIMIENTO DE LA SITUACION ACTUAL
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
ci erto que a l a par de su rel evancia y creci mi ento c uanti tati vo, no es posi bl e
aun determi nar si el aspecto c ualitati vo de las OSCs ha teni do i gual
desarroll o. Esto explica que haya una preoc upaci n c reci ente por la
transparencia, la rendici n de cuentas y su exi gi bilidad, as como el
i mpacto social de las organizaci ones ac reedoras a prerrogati vas estatal es,
de mercado y deposi tarias de l a confi anza de l a c omuni dad y en partic ul ar
de sectores vul nerabl es y temas sensi bl es.
En efecto, alrededor del mundo se ha venido detec tando desde hac e unos
aos el uso abusi vo a l as personas jur di cas que c onsti tuyen enti dades si n
nimo de l ucro y l a di versi fi caci n de actos i rregul ares li gados a su
acti vi dad o proyectad os desde esta . De ah el surgimi ento de una refl exi n
acadmica puntual sobre el nuev o sec tor de enti dades si n nimo de l uc ro y
su rel aci onami ento con el Estado hac e un par de dc adas. En c uanto a la
refl exi n jur dica de las ESAL , l o que en RRA l l amamos el De recho del Te rce r
Sector y por el que propendemos desde el Tanque de Pensami ento de RRA
dedicado a ell o, este es apenas un tema naci ente. Si n embargo la fundadora
de l a firma primero y l a fi rma despus ha i mpul sado junto a un pu ado de
abogados ms en el mundo , la refl exi n jur dic a en torno a este sec tor
emergente.
Hoy en da exi sten en Col ombi a, c on una ampli a y c reci ente presenc i a,
di versas entidades si n ni mo de luc ro, que an se soportan jur di camente
sobre i nsti tuci ones que datan del si gl o XIX, entre muc has otras normas
creadas de manera i nconexa y asi stmic a .
Hay desde asociaciones de
despl azados
o de v ctimas, fundaci ones empresari al es, c ooperati vas
campesi nas o de reci cladores,
fundaci ones uni versi tari as, fondos de
empl eados y mutual es de empl eadas domsti cas as c omo organi zaci ones
popul ares de vi vi enda, asoci aci ones gremi al es, c ongregaci ones reli gi osas,
corporaci ones cul tural es si n ni mo de l uc ro y cl ubes soc i al es, entre muchas
otras ms.
A l a par del desarroll o que busc an l as Enti dades Si n nimo de Luc ro
l egal es y l eg timas, se desarroll an tambi n formas nuevas y ms sofi stic adas
de abusar de l as ESAL y de c ooptar , tergi versar o di storsi onar el fin por el
que se crean y se i ncorporan jurdicamente c omo una persona jurdi ca
autnoma. Mil es de notici as en los medi os dan c uenta de la variedad y
frecuencia con l a que en el pa s se abusa de l as ESAL y medi ante estas se
l ogran concretar actos de evasi n, c orrupci n, defraudaci n, lavado de
acti vos e i ncl uso fi nanci aci n al c onfli c to o al terrori smo.
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
Idnti ca preocupaci n ti enen otros pa ses y organi smos mul til aterales en l a
actualidad que r ecomi endan o demandan el ajuste de marc os regul atori os
para este sector de acti vi dad c ompl ementari o del Estado y el Mercado.
Es por ell o que en l a prxi ma reforma tri butari a, una que se aspi ra sea
estructural , el Gobi erno Santos y c onc retamente la DIAN enti enden que e s
esta l a oportunidad de traer l gica y utili dad a las normas del sec tor para
asegurar que haci a el futuro l as ESAL , no sol o goc en de una mayor c erteza
jurdi ca tri butaria , si no que sigan li bre y autnomamente esc ogi endo c omo
contri buir ms y mejor al desarroll o del pa s y el fortal eci mi ento de la
naci n y su soci edad ci vil .
Para ell o en RRA entendemos que l a
raci onali zaci n tri butaria para las ESAL debe apuntar a d esi nc enti var el
abuso a l as ESAL al paso que se c rean mec ani smos expedi tos para detec tar y
sanci onar l as irregul ari dades que se c amufl an bajo supu estas ac ti vidades no
l ucrati vas si n con ell o afectar l as li bertades c onsti tuci onal es propias a la
organizaci n de l os ci udadanos.
RRA enti ende que es necesari o contar c on una mi rada experta c apaz de
arti cular las ESAL com o un uni verso c on l gi ca propia a la l uz del derec ho
tri butari o, desmarcarlas como sector y entre s , a fi n de c ontar con una
estructur aci n si stmi ca expli ci ta que si rva para soportar y vel ar por l a
di stri buci n equi ta ti va de c argas tri butarias espec ial es. Esto es, una
defi ni ci n i nequ voca de derec hos y deberes de l as ESAL, de forma que
sean claros, razonabl es y justi fi cados dentro del gran marc o tri butari o del
pa s.
Porque el experti ci o en esta materi a est asoci ado personal mente a la soci a
directora de l a fi rma, se enti ende que RRA proveer todo el soporte
admi ni strati vo y tcni co que sea nec esari o para su c onsul tora a la DIAN
pero se enti ende que l a contratacin ser i ntui tu person . Esto si n perjui ci o
de que post eri ormente , y como parte del Equi po de RRA , su experi enci a se
trasl ade a la fi rma para efectos c omerci al es de posici onami ento de marc a y
reputaci n de la fi rma de l a que es parte y fundadora.
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
III. OBJETIVO
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
V. ALCANCE
Con base en el experti ci o de l a c onsul tora el produc to deber ser espec fi c o
al contexto col ombiano pero tambi n en l nea c on l as tendenci as de
refl exi n y practica i nternaci onal en la materi a.
Si el ti empo l o permite, la Consultora c on el apoyo de la fi rma RRA y/o su
Tanque de Pensami ento en Tercer Sec tor , podr -en aras a facili tar l a
i nformaci n, refl exi n y agenda - c ompl ementar l os produc tos c on
i nfograf as, estrategias de pedagog a, free press y otras for mas de
i nnovaci n en debate pblico . As mi smo y de manera optati va tambi n, la
Consul tora podr convocar, c on el apoyo previ o y expreso de la DIAN para
facili tar l a gesti n, reuni ones, di scusi ones o grupos foc al es c on partic ulares
o autori dades pbli cas naci onal es o i nternaci onal es c on el fi n absol ver
dudas puntual es en temas conexos a l as ESAL .
En caso de que est e e sfuerzo de raci onali zaci n tri butari a se esc ale y sea
necesari o estructurar estudi os paral el os, foros c ompl ementari os,
y
ampli arse, profundizarse o extenderse en c ualqui er forma, l a DIAN en c aso
de no di sponer de recursos para tal es fi nes, y buscando mantener la
cohesi n y el propsi to de l a c onsul tor a, dar autorizaci n para que l a
Consul tora con el apoyo de l a fi rma i nvi te a l a c ooperaci n i nternaci onal y
en su defecto l a cooperaci n nacional. A parti r del i nici o del c ontrato la
DIAN en ni ngn caso auspi ciar o autori zar i nici ati vas que bi fur quen,
di sl oquen, o creen esfuerzos paral el o para evi tar l a atomizaci n de
refl exi n y l a competenci a de i ntereses de l obby o l a desi nformaci n d e l os
medi os.
En consi deraci n a que el trabajo que se c ontrata, resul ta y se apoya en el
estudi o previ o, experi enci as y expertici o de la c onsul tora en el pa s y el
exteri or por ms de dos dcadas , l a DIAN y por su i ntermedi o el Gobi erno
Naci onal asegura n el respeto y protec ci n a la i nversi n y propi edad
i ntel ectual de l a consul tora en l os produc tos origi nal es y deri vados de su
consul tora .
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
VI. ENFOQUE Y METODOLOGIA
La consul tor a tendr una duraci n de tres (3) mese s c ontados a parti r de l a
fi rma del contrato . El pl an de trabajo tentati vo es el si gui ente :
-Fi rma del contrato
-Reuni n con el di rector para explic ar y exponer el estado del arte y rec oger
pri nci pal es i nqui etudes y proyec ciones.
-Introducci n con el responsabl e o punto foc al del tema para rec oger y
compil ar i nformaci n y dejar relaci n de i ntercambi o establ eci da
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
-Revi si n de hi ptesi s i ni cial , doctri na i nternaci onal
proyecci n en Col ombi a
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
tecnol og as de i nformaci n y c omunic aci n que mantengan y facili ten el
fl ujo trabajo articulado de manera vi rtual .
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
rra
entender que s e ha del gado o c edido el c ontrato en todo o en parte, ni que
el contratante ha gener ado un v ncul o c ontrac tual o laboral c on alguien ms
o di ferente a ella.
X. INVERSION
Para el desarroll o de este trabajo se ha previ sto que l a abogada c onsul tora
preste su s servi ci os de consul tor a jurdi ca a la DIAN por un peri odo de (3)
tres meses cal endari o dentro de los que deber alc anzar l os dos objeti vos
propuestos. Para efectos de cl c ul o de ti empo e i nversi n se ha esti mado
que l a i nversi n de 100 mill ones de pesos est repres entada en 200 horas
facturabl es por val or de 500.000 pesos hora fac turabl e.
Por tratarse de un contrato de prestac i n de servici os y no de fac turaci n
i ndetermi nada de horas, l a supervi si n del c ontrato se reali zar por
evol uci n, avance y l ogro de l os objeti vos planteados y no por l a
di scri mi naci n detallada del uso de horas que, para esta propuesta, es
apenas un i ndicati vo del ti empo -val or de l os servi ci os ofrecid os.
Las observ aci ones, comentari os y modi fic aci ones a l a presente propuesta
ser n bi envenidas en el mail aruizrestrepo@rra-law-innovation.com
2012, RRA
consult@rra-law-innovation.com
78
77
2012 Arab Organisation for Human Rights -AOHR y Organizacin de las Naciones
Unidas para los Estados rabes UNDP-RCC
La Primavera rabe y el Empoderamiento Jurdico de los Constituyentes en
Pobreza
Cairo, Egipto
76
75
74
73
2011 Organizacin de las Naciones Unidas para los Estados rabes , UNDP- RCC
Foro Regional Sobre Nuevas Constituciones rabes
DESC: entre el empoderamiento jurdico y la justicia social para los rabes en
pobreza y exclusin
Tnez, Tnez
72
2011 Presidencia de Brasil Planalto, Comisin Federal para la reforma del Marco
Regulatorio del Tercer Sector,
Invitada Internacional El principio de solidaridad en el Tercer Sector como referente
de transparencia, regulacin y control,
Brasilia, Brasil
71
70
69
68
http://bit.ly/NbngSv
67
66
65
2010
64
Colombia
63
2009 UNDP, Naciones Unidas de los Estados rabes, Centro Regional en el Cairo
Foro Explorando una Iniciativa Regional para el Empoderamiento Jurdico de los
Pobres
El Empoderamiento Jurdico de los sectores pobres latinoamericanos: experiencias
sobre la aplicacin de la teora a la prctica
Cairo, Egipto
62
http://bit.ly/LllIIM
61
60
59
58
57
http://bit.ly/Mi82O8
56
http://bit.ly/Kw8V6G
http://scr.bi/CIwUJx
Fundadora y Directora de esta organizacin sin nimo de lucro ni filiacin poltica que
pretende fortalecer la democracia y contribuir al desarrollo a travs de mejoramiento
de normas jurdicas y culturales para lograr as cambios sistmicos. Orientada hacia
este propsito la organizacin trabaja en la promocin del civismo y la solidaridad as
como el fortalecimiento del espacio cvico y de las organizaciones del tercer sector.
En la prctica desarrolla iniciativas concretas que materialicen cambios sistmicos. En
la actualidad CIVISOL desarrolla una iniciativa dirigida a impedir el empobrecimiento
legal de los recicladores, a combatir la cosificacin, la trata y la explotacin de seres
humanos, a revitalizar el rol social del derecho y a educar sobre la imagen de Colombia
en el exterior.
Nueva York, E.U.A ; Cali y Bogot DC, Colombia
55
54
53
2007
http://bit.ly/LwS4ys
http://bit.ly/KNYqsh
52
http://bit.ly/KXzcWz
51
http://bit.ly/KfEb59
Colombia
50
http://bit.ly/LdMAMH
Presentacin del Manual Hacia una justicia efectiva para los nios en
pobreza vctimas de mercados de explotacin criminal
Bogot DC, Colombia
49
48
http://bit.ly/LspLV1
http://bit.ly/M5MQLZ
47
Colombia
46
http://bit.ly/M4NsRK
45
44
43
42 A
42
Colombia
41
Estambul, Turqua
40
39
http://bit.ly/LVSvTq
38
Desde 2005,
Miembro
Baltimore, EUA
37
http://bit.ly/L8Oi1R
36
35
2004 Organizacin de Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos
http://bit.ly/LwNjF9
34
http://bit.ly/LdMAMH
33
32
31
30
29
28
27
http://bit.ly/Pcchev
http://bit.ly/NGTVoJ
http://bit.ly/LzfcPU
http://bit.ly/MBdb3L
26
http://bit.ly/M6WUS3
25
http://bit.ly/MejZoP
24
(Stand-By)
http://bit.ly/MlyqF7
http://bit.ly/M6WUS3
http://bit.ly/M4dyob
http://bit.ly/MlyqF7
Pars, Francia.
23
http://bit.ly/KjlJsh
22
http://bit.ly/M6XZsQ
http://bit.ly/M0Uvfd
Tnez, Tnez
21
1998-1999
http://bit.ly/Kfs08k
20
http://bit.ly/L2JkNz
19
http://bit.ly/KNLSAZ
18
http://bit.ly/KNLSAZ
Asesora jurdica
Responsable jurdica dentro del grupo encargado de la racionalizacin del manejo
de la deuda externa del sector pblico colombiano-Mercado de derivados / hedging.
Parte del equipo del departamento jurdico de crdito pblico para proyectos
especiales de infraestructura
Bogot DC, Colombia
17
16
http://bit.ly/NP3KB7
15
http://bit.ly/M1Tp0B
14
http://bit.ly/LVSvTq
13
http://bit.ly/Mrvu9Q
12
11
http://bit.ly/KycoBK
10
http://scr.bi/N5E9hi
Tesis de Grado de Derecho: Estado y ONGs: estudio de una frmula jurdica para
el aprovechamiento del capital social
Bogot DC, Colombia
09
http://bit.ly/L9cUYj
http://bit.ly/KYbQA1
08
http://bit.ly/M1GttP
07
http://bit.ly/KXdP7H
06
http://bit.ly/LCCnEo
05
http://bit.ly/KS3PhV
04
http://bit.ly/KYbQA1
http://bit.ly/KHmIJ2
http://bit.ly/PcvnBc
http://bit.ly/LWXwuZ
03
http://bit.ly/KNLSAZ
Abogada
Bogot DC, Colombia
02
http://bit.ly/M0SUGr
http://bit.ly/M0Uvfd
01
http://bit.ly/KYqLua
http://bit.ly/PdAFfA
http://bit.ly/N0WZpI
http://bit.ly/MoldsJ
ADIAN
Prosperidad
www.dlan.gov.co
NUMERO DE CONTRATO
CLASE DE CONTRATO
PRESTAClON DE SERVICIOS PROFESIONALES
100202208-16 -0-2012
CONTRATISTA
ADRIANA PATRICIA RUIZ RESTREPO
IDENTIFICACI6N
C.C.66.836.163
DIRECCION:
Av calle 19 No. 3-50 oficina 1802 torre A
TELEFONO:
7539160
UNIDAD ADMINISTRATE ESPECIAL DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
ENTIDAD:
800.197.2684
IDENTIFICACION:
ANDRES ALBERTO AVILA AVILA
Facullado por la Ley 80 de 1993, encargado mediante Resolution No. 006684 del 03 de septiembre de 2012 y facultado para contrafar
ORDENADOR DEL GASTO:
segun Resoluci6n 014 del 4 de novlembre de 2008.
DIRECCI6N:
Carrera 8 No. 6-64 Piso4.
TELEFONO:
607 99 99 Ext. 10720-10721
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
1)OBJETO
Prestar servicios profesionales especializados de asesoria juridica para establecer el marco legal de las Empresa
Animo de Lucro en la reforma tributaria.
2) VALOR TOTAL DEL CONTRATO
CIEN MILLONES DE PESOS (100.000.000) M/CTE IVAINCLUIDO
3) FORMA DE PAGO
La Unidad Administrativa Especial Direccion de Impuestos y Aduanas Nacionales, efectuara los pagos en pesos
Colombianos una vez se encuentre aprobado el P.A.C. (Plan Mensualizado de Caja). El pago de los honorarios se
efectuara por mensualidades vencidas, segun las horas 0 fracci6n de horas efectivamente ejecutadas y aprobadas por el
supervisor del contrato a raz6n de QUINIENTOS MIL PESOS ($500,000) M/CTE IVA INCLUIDO, hasta un monto maximo
de CIEN MILLONES DE PESOS ($100,000,000) previa presentation de los siguientes documentos: a) Certificaci6n de
cumplimiento a satisfacci6n del objeto y obligaciones, expedida por el Supervisor del Contrato. b)lnforme que contenga las
obligaciones desempenadas durante el respectivo periodo c) Recibos de pago por concepto de aportes al Sistema de
Seguridad Social Integral en Salud y Pension. Los pagos se efectuaran por intermedio de la Coordinaci6n de Tesoreria de
la Subdirecci6n de Gestibn de Recursos Financieros, mediante consignaci6n en la cuenta corriente No. 03009066261 de
Bancolombia, a nombre de ADRIANA PATRICIA RUIZ RESTREPO (Informacibn suministrada por el Contratista). Sin
perjuicio de lo anterior, queda entendido que la forma de pago supone la prestaci6n real y efectiva de la contraprestaci6n
pactada.
4) PLAZO DE EJECUClON
El plazo de ejecucion sera hasta el 31 de de diciembre de 2012 0 hasta el agotamiento del presupuesto, contados a partir de
la suscripcion del acta de inicio firmada por el Contratista y el Supervisor designado por la DIAN, previa aprobacion de la
garantia y expedicion del registro presupuestal.
Se entiende como el plazo de ejecucion del contrato.
A-1-0-2-12
No. C.D.P 54712 del 07 de septiembre de 2012
El presente contrato es de TRACTQ SUCESIVO
Procede la Liquidaci6n | SI
La supervisi6n del contrato sera ejercida por la Directora de Gesti6n Juridica 0 el funcionario que esta designe.
ESTIPULACIONES
Se aplican y hacen parte del presente contrato, las estipulaciones consignadas en el anverso de este documento con excepci6n
del numeral 23 del presente contrato en consideracibn a su naturaleza y regimen legal.
CONTRACTUALES
ADICIONALES
10) DOCUMENTOS INTEGRANTES DEL CONTRATO: Hacen parte del presente contrato todos los documentos expedidos en las etapas precontractual, contractual
y en la Iiquidaci6n del mismo cuando haya lugar a ella,
En constancia, sefirnA en la ciudadde Bogota, D.C., a los
| 1 $T.
2012
Desea i filiarse al
- Siste
' ria-Genefa de Riesgos Profesionales (articulo 3 del Decreto 2800 de 2003)
r>:
UbertcdyOnfci
#DIAN
www.dian.gov.co
10 L
Senores
Ciudad
Asunto: Instrucciones para legalization del Contrato N.
Apreciado (a) Senor (a)
ft
Adjunto al presente le hago entrega de una copia del contrato suscrito con usted, con el fin de obtener los documentos necesarios
para le legalization del compromiso.
Por tal razon usted debera constituir la garantia.
Le solicito observar las siguientes instrucciones en el momento de adquirir la garantia:
A(
1v
GARANTIA
La garantia debe constituirse con sujecion a la respectiva clausula del contrato.
SENIOR CONTRATISTA ESIMPORTANTE QUE USTED VERIFIQUE LO SIGUIENTE:
La vigencia de la garantia debe contarse a partir de la fecha de expedicion NO ACEPTE UNA GARANTIA CUYA FECHA
DE VIGENCIA INICIAL ES ANTERIOR AL DIA EN QUE USTED LA ESTA ADQUIRIENDO.
Como beneficiario debe figurar Direction de Impuestos y Aduanas Nacionales NIT 800197268-4
Firme la garantia en la casilla "Tomador". "Contratista o "Afianzado" y constate que el Representante Legal de la
Aseguradora tambien haya firmado.
Solicite que le amparen 10 DiAS ADICIONALES al tiempo establecido en la clausula con el fin de cubrir los dias de
aprobacion y comunicaci6n del contrato.
Si su poliza no cumple con los anteriores requisitos, sera devuelta, lo que implica que su contrato no se podra iniciar, de usted
depende la agilidad en el tramite
RECIBIDO
NOMBRE Y FECHA
w&2