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A TUTELA ANTECIPATRIA NO DIREITO ITALIANO *


EDOARDO F. RICCI **
SUMRIO: 1. Introduo.- 2. O emergir de uma tutela antecipatria na
prtica, atravs de uma extenso das medidas cautelares inominadas (art.
700 do CPC).- 3. A introduo de normas sobre a tutela urgente em
hipteses setoriais: os provimentos antecipatrios de pagamento previstos
pelo art. 423 do CPC no processo do trabalho (graas Lei de reforma n
533/73).- 4. O debate precedente introduo da tutela antecipatria no
mbito do processo civil ordinrio. O provimento antecipatrio de
pagamento de somas no contestadas previsto pelo art. 186 bis do CPC
(introduzido pela Lei de reforma n 353/90).- 5. O provimento injuncional
previsto pelo art. 186 ter do CPC (tambm introduzido pela Lei de reforma
n 353/90).- 6. O ltimo instituto: o provimento antecipatrio sucessivo ao
encerramento da instruo, previsto pelo art. 186 quater do CPC
(introduzido pelo Decreto n 432/95, convertido na Lei n 534/95).- 7.
Observaes conclusivas.

1. Entre as recentes reformas do direito processual brasileiro,


particular interesse significa para mim aquela relativa introduo da tutela
antecipatria, devida s novas disposies previstas pelos artigos 273 e 461,
3, do Cdigo de Processo Civil. Mediante esta novidade o direito
processual brasileiro enfrenta em modo orgnico e sem reticncias um dos
mais graves problemas relativos tutela jurisdicional nos estados modernos:
aquele de atenuar, para o autor que tem razo, o custo nsito na demora do
processo; e o faz no modo melhor sob o perfil estrutural, inserindo a tutela
antecipatria no tecido do prprio processo ordinrio.
No era esta a nica soluo possvel, como demonstra a experincia
de outros pases. O problema de dar ao autor uma tutela urgente tem sido
algumas vezes resolvido tambm de outro modo: mediante institutos
colaterais ao processo ordinrio antes que mediante institutos capazes de
inserir-se organicamente no tecido deste processo. Dentro em pouco, falando
do direito italiano, deverei fornecer tambm o exemplo de uma tutela
antecipatria de qualquer modo extrada de procedimentos cautelares,
possveis tambm ante causam (infra n 2); e o mais clssico exemplo de

2
tutela urgente atuada mediante institutos colaterais ao processo ordinrio
oferecido pelos sistemas francs e belga, mediante o instituto do rfr: j
que o procedimento de rfr um autntico procedimento alternativo ao
ordinrio processo civil (tanto alternativo a esse, que j domina a grande
maioria das controvrsias)1.
Mas, no de hoje estar eu convencido que no seja este ltimo o
caminho justo; e no de hoje sustentar eu (tambm em polmica com
outros processualistas do meu pas) que somente mediante uma orgnica
insero da tutela antecipatria no processo civil ordinrio, o problema pode
ser resolvido em modo satisfatrio sob o duplo perfil prtico e terico2. Esta
a nica percepo, que consente salvar a centralizao sistemtica do
processo ordinrio como instrumento de justia. A soluo pr-escolhida
pelo legislador brasileiro , portanto, por mim considerada com particular
aprovao e pessoal simpatia.
Justificado est, portanto, o meu desejo em discutir este tema. Mas,
prudncia exige que, no sendo o direito brasileiro o direito do meu pas, eu
no entre no mrito das questes de regime positivo ou de carter
sistemtico, sobre os quais a doutrina brasileira est se sedimentando.
Tambm, se a doutrina brasileira para a doutrina italiana uma doutrina
irm (e j existe entre uma e outra um tal intercmbio, uma tal comunho de
conceitos e de linguagem, de fazer pensar a uma autntica unidade cultural),
fica, todavia, sempre para mim o obstculo insupervel de um defeito de
experincia.
Penso, ento, poder contribuir ao debate num modo certamente mais
modesto, mas certamente mais adequado minha tarefa: delineando um
breve esboo da tutela antecipatria no direito italiano, como experincia
pela qual as novidades brasileiras possam ser postas em confronto. este,
portanto, o objeto dos pargrafos seguintes.
2. Antes de mencionar os institutos, atravs dos quais o legislador
italiano entendeu introduzir no tecido do processo civil uma tutela
antecipatria, diga-se que na Itlia este particular tipo de tutela surgiu e por
* Conferncia pronunciada em 27.9.96, no Congresso Gnesis de Direito Processual Civil, realizado em
Foz do Iguau - PR. Traduo de Clayton Maranho, Professor da Pontifcia Universidade Catlica do
Paran, sob autorizao do autor.
** Professor Ordinrio da Universidade de Milo.
1
Em relao ao procedimento de rfr na Blgica veja-se, por exemplo, MARCHAL, Les rfrs,
Bruxelles, 1992, onde so estudadas numerosssimas hipteses aplicveis. Para um panorama dos
problemas relativos tutela provisria em vrios pases europeus, veja-se AA.VV. Les mesures provisoires
en procdure civile, Atti del colloquio internazionale, Milano, 12-13 ottobre 1984, a cura di G. TARZIA.
2
Permito-me em reenviar ao meu escrito Per una efficace tutela provvisoria ingiunzionale dei diritti di
obbligazione nellordinario processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1990, 1.021 ss.

3
longo tempo vivido (como vive ainda hoje) tambm em virtude da
experincia aplicativa de uma norma, cujo escopo originrio era
provavelmente diverso. Refiro-me ao art. 700 do Cdigo de Processo Civil,
em tema dos chamados provvedimenti durgenza, onde se l que quem
tenha fundado motivo de temer que durante o tempo necessrio para fazer
valer um direito seu em via ordinria, este seja ameaado por um prejuzo
iminente e irreparvel, pode requerer com ricorso ao juiz os provimentos
urgentes, que apaream, segundo as circunstncias, mais idneos a
assegurar provisoriamente os efeitos da deciso sobre o mrito. Trata-se de
uma norma inserida no captulo III, do livro IV, do Cdigo de Processo
Civil, intitulado Dei procedimenti cautelari.
Assegurar os efeitos da deciso de mrito no quer dizer, a rigor,
antecipar tais efeitos. A expresso usada pelo legislador faz, portanto,
pensar, pelo menos a uma leitura rigorosa, que nos termos do art. 700 do
Cdigo de Processo Civil, no possam ser pronunciados provimentos
dirigidos a antecipar a tutela, cuja obteno se d mediante sentena. O fim
perseguido pelo legislador parece, antes, aquele de consentir provimentos de
carter lato sensu conservativos, tais a evitar que, uma vez prolatada a
sentena, nesse meio tempo a satisfao efetiva do direito seja tornada
impossvel; e neste sentido tem sido, de resto, a tese sustentada por uma
parte da doutrina3.
Mas a rigorosa interpretao dessa corrente doutrinria rapidamente
desencontrou-se com as tendncias da prtica, que tem aplicado o artigo 700
do CPC bem alm dos confins, dentro dos quais a norma devia ser contida
segundo o seu provvel fim originrio. Precisamente por esta razo, tornouse moda (se assim posso expressar-me) o confronto entre os provvedimenti
durgenza como so e os provvedimenti durgenza como deveriam ser4:
onde a diferena entre o escopo originrio da norma e a sua experincia
aplicativa tem sido posta a lume nos seus vrios aspectos; e uma certa
tendncia a empregar o art. 700 do CPC, como hiptese de tutela
antecipatria, faz parte da experincia em discurso5.

Cf. G. ARIETA, I provvedimento durgenza, 2 ed.,Padova, 1985, 68. Para um aprofundado exame destes
temas veja-se F. TOMMASEO, I provvedimenti durgenza, 1983, 7 ss. e recentemente L. DITTRICH, in
Il nuovo processo cautelare, a cura di G. TARZIA, Padova, 1993, 195.
4
G. VERDE, Considerazioni sul provvedimento durgenza (come e come s vorrebbe che fosse), in I
processi speciali, Studi offerti a Virgilio Andrioli dai suoi allievi, Napoli, 1979, 407.
5
Cf. sobre este ponto Trib. Milano, 23 dicembre 1993 (ord.), De Nitto c. Benedetto, in Giur. it., 1995, I,
2, 848, com nota de R. CONTE, Dalla tutela durgenza alla tutela sommaria (note minime de iure condito
e de iure condendo); e A. PROTO PISANI, Appunti sulla tutela sommaria (note de iure condito e de iure
condendo), in I processi speciali, cit., 311.

4
Pode-se, em suma, dizer que em certa medida a tutela antecipatria
ingressou no direito italiano, antes ainda que o legislador se propusesse em
cri-la com institutos expressos; o quanto dito vale tambm como descrio
da atual disciplina, se - alm do tenor da norma - tenhamos em conta o
chamado direito vivente. A tutela antecipatria na Itlia, ainda hoje,
legada em parte aplicao do artigo 700 do CPC, com todas as
conseqncias do caso, seja em relao s suas formas, seja em relao sua
durao no tempo e s suas relaes com a definitiva tutela de mrito (ou
como se prefira: com os efeitos da sentena de mrito).
No que concerne s formas, falar do art. 700 do CPC significa evocar
integralmente a disciplina geral dos procedimentos cautelares que, aps a
Lei n 353, de 26 de novembro de 1990, em vigor nesta parte desde 01 de
janeiro de 1993, est caracterizada por vistosas novidades em relao ao
passado. As normas encontradas nos artigos 669 bis e seguintes (at o artigo
669 quaterdecies) do CPC, delineiam hoje um autntico modelo geral de
procedimento, aplicvel onde as disposies relativas aos simples
provimentos cautelares no derrogue aquelas normas, e os chamados
provvedimenti durgenza, previstos pelo art. 700 do CPC, recepcionem
esta disciplina por inteiro.
Delineia-se aqui um procedimento caracterizado pelo duplo grau
(graas possibilidade de recurso previsto pelo art. 669 terdecies do CPC)6;
e prev-se, outrossim, que o provimento no impugnado, como o provimento
confirmado pelo Tribunal, tenha um certo grau de estabilidade, podendo ser
revogado ou modificado somente com base em novas circunstncias: o que
induziu algum a propor em sede de sistematizao dogmtica o conceito de
coisa julgada cautelar, dando novo impulso categorias dogmticas como
aquelas de ao cautelar e de direito cautela7.
No que concerne relao com a definitiva tutela de mrito (e com a
sentena de mrito), o reenvio disciplina geral dos provimentos cautelares
conduz a algumas importantes conseqncias. De um lado, de fato, devem
ser aplicados os artigos 669 octies e 669 novies do CPC, em virtude dos
quais a eficcia do provimento cessa toda vez que a ao de mrito no
venha proposta dentro de um certo prazo, ou se aps a sua propositura

Com relao introduo do duplo grau de jurisdio em virtude do reclamo, vejam-se M. CIRULLI, La
nuova disciplina dei rimedi contro i provvedimenti cautelari, Padova, 1996, 77; F. TOMMASEO,
commento alla L. 26 novembre 1990, n. 353, in Corriere giuridico, 1991, 96.
7
No que se refere a chamada coisa julgada cautelar vejam-se por exemplo: Pret. Roma, 5 luglio 1993,
Salassa c. Federconsorzi, in Giur. lav. Lazio, 1994, 150; E. MERLIN, Il nuovo processo cautelare; a cura
di G. TARZIA, cit., 353; M. CIRULLI, La nuova disciplina ecc., cit., 102;

5
dentro do prazo estabelecido venha a se extinguir8. Por outro lado vale o
princpio (de sua vez estabelecido pelo art. 669 novies do CPC), segundo o
qual o provimento ... perde ... eficcia ... se com sentena, ainda que no
transitada em julgado, declarado inexistente o direito a cautela pelo qual
tenha sido concedido.
Estabelece-se, portanto, a subordinao da tutela em exame tutela de
mrito, ainda que desta ltima derive uma sentena no transitada em
julgado. No passado as coisas eram diferentes, porque antes da reforma
devida j recordada Lei n 353/90, a sentena de primeiro grau que
contivesse a declarao de inexistncia do direito, no era capaz de alterar a
eficcia do provimento cautelar ou urgente (ainda que este tivesse um
substancial contedo antecipatrio). A Lei n 353/90, todavia, potencializou
a eficcia da sentena de primeiro grau, sobre vrios perfis, inclusive no
concernente a sua atitude imediata cessao dos provimentos urgentes ou
cautelares.
Disto se deve levar em considerao, ao meu ver, tambm para
descrever em modo correto as relaes entre o provimento antecipatrio e a
sentena que acolhe a demanda do autor, reconhecendo a existncia do
direito, cuja tutela tambm o provimento antecipatrio tenha sido
pronunciado.
Antes da referida Lei n 353/90, a sentena de primeiro grau no era,
em linha de princpio, imediatamente executiva (embora podendo ser
declarada provisoriamente executiva em determinadas hipteses)9; e vigia
tambm neste caso o princpio da permanente eficcia dos provimentos
urgentes. Podia, portanto, ocorrer que o direito reconhecido existente na
sentena, embora no podendo receber atuao forada em virtude da
mesma sentena, pudesse receb-la em virtude do provimento urgente: caso
em que se devia reconhecer que - no obstante a superioridade das
valoraes contidas na sentena relativamente s valoraes sumrias no
provimento urgente - o provimento urgente era mais precioso que a prpria
sentena de mrito, do ponto de vista da completa satisfao do autor.
Mas com a Lei n 353/90, a sentena de primeiro grau tornou-se
imediatamente executiva, salvo a possibilidade que a executoriedade seja
8

Sobre este ponto veja-se, por todos, E. MERLIN in, Il nuovo processo cautelare, a cura di G. TARZIA,
cir., 299 ss.
9
O art. 282 do c.p.c., antes da lei n. 353/90 assim recitava : [pargrafo 1] A requerimento de parte, a
sentena apelvel pode ser declarada provisoriamente executiva entre a partes com ou sem cauo, se a
demanda for fundada sobre ato pblico, escritura particular reconhecida ou sentena transitada em
julgado, ou se h perigo na demora. [pargrafo 2] A execuo provisria deve ser concedida, sempre a
requerimento de parte, no caso de sentenas que pronunciem condenao ao pagamento de provisionais
ou de prestaes alimentares, exceto quando ocorram particulares motivos para rejeit-la.

6
suspensa pelo juiz da apelao, ocorrendo certas condies10. A hiptese em
que o provimento urgente possa conservar a sua eficcia, tambm depois da
prolao da sentena, parece portanto limitar-se aos casos nos quais tal
provimento - pelo fato de ter um contedo no antecipatrio - no seja
absorvido pela deciso; e o provimento de carter antecipatrio parece
precisamente aquele destinado absoro. Em suma: aps a prolao da
sentena imediatamente executiva, o problema deve ser somente o de
executar tal sentena; e se iniciada a execuo com base no provimento
urgente, pode-se prosseguir com base na sentena com substituio do ttulo
no mbito do mesmo processo executivo.
Exprimo, todavia, sobre este ponto somente uma opinio pessoal. que
no posso apresentar como pacfica11 : tanto mais que, toda vez que a
executividade da sentena de primeiro grau for suspensa pelo juiz da
apelao, precisamente a permanente eficcia do provimento urgente poderia
consentir a atuao forada do direito (com uma soluo que pessoalmente
no gosto, mas pode agradar a outros).
Se for interessante, a experincia da tutela antecipatria mediante
provimento de urgncia, nos termos do art. 700 do CPC, no deve todavia
ser supervalorizada num discurso de conjunto sobre o vigente direito
italiano.
Trata-se de fato de uma experincia muito limitada no que concerne s
situaes jurdicas tutelveis. Sublinhando a exigncia da irreparabilidade do
dano (sobre este ponto, tambm, os juzes foram sempre fiis letra da lei),
a jurisprudncia constantemente excluiu, de fato, a possibilidade de ordenar,
aos termos do art. 700 do CPC, o adimplemento de obrigaes pecunirias,
ou de obrigaes cujo adimplemento pode ser reparado mediante
ressarcimento do dano12. Deste modo exclui-se, de fato, o setor mais
importante (ou se preferir: mais relevante do ponto de vista quantitativo) dos
direitos tutelveis; e somente nos ltimos tempos, esta viso restritiva,
comeou a atenuar-se nos casos particulares, nos quais o direito tutelado,

10

Cf. art. 283 cpc.


Veja-se C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, 10. ed., III, Torino, 1995, 199; ID.,
Caducazione dei cosidetti accertamenti anticipati per efetto della pronuncia della sentenza di primo grado
ancorch non esecutivi, in Riv. dir. civ., 1961, 518 ss.; E. GARBAGNATI, I procedimenti dingiunzione e
di convalida di sfratto, 5 ed., Milano, 1979, 234.
12
No sentido do texto, por exemplo: Pret. Roma, 14 de dezembro de 1989, Sosti c. Esatt. Roma, in Giur.
merito, 1991, 261; Pret. Roma, 27 de janeiro de 1989, Soc. Mobiliare immobiliare Scorpione, in Temi
romana, 1989, 410; sobre este ponto veja-se outrossim Pret. Anagni, 24 de maro de 1988, Pepsico c Pepsi
Italia, in Giur. it., 1989, I, 2, c. 402, com nota de M.A. LIVI, Tutela del credito e provvedimenti
durgenza.
11

7
embora tendo contedo pecunirio, aparecia muito importante sobre o perfil
da sensibilidade social de ser qualificado como fundamental13.
No se trata, em suma, somente de uma experincia, mediante a qual
as normas foram aplicadas de modo disforme (e mais amplo) daquele que
deveria ser prprio sua originria funo. Trata-se, tambm, de uma
experincia muito setorial: tanto que, se este fosse o nico tema a considerar,
deveramos colocar o direito italiano entre aqueles tendencialmente
contrrios (e talvez, muito contrrios) tutela antecipatria.
3. A introduo das primeiras normas objetivando instituir a tutela
antecipatria no direito italiano no pertine generalidade dos casos, mas ao
processo que tem por objeto determinadas matrias; e a mais importante
destas hipteses concerne ao processo do trabalho, a qual o CPC dedica o
art. 409 e seguintes. Refiro-me ao atual artigo 423 CPC, como posto pela Lei
n 533, de 11 de agosto de 1973. Esta norma prev no pargrafo 1 que, o
juiz, a requerimento de parte, em qualquer fase do processo, dispe com
ordinanza o pagamento de somas no contestadas; e acrescenta no
pargrafo 2 que igualmente, em qualquer fase do processo, o juiz pode, a
requerimento do trabalhador, dispor com ordinanza ao pagamento de uma
soma a ttulo provisrio quando entenda o direito declarado e nos limites da
quantia pela qual entenda j provada. So previstas, portanto, uma ordem
de pagamento de somas no contestadas (pargrafo primeiro) e uma ordem
de pagamento de somas tidas como provadas (pargrafo segundo); e ambas
(nos termos do pargrafo 3, da mesma disposio) so ttulo executivo.
Enquanto a colocao, no mbito da tutela antecipatria, no
controversa no que concerne ordem de pagamento de somas tidas como
provadas (pargrafo 2), as coisas se do diversamente no que concerne
ordem de pagamento de somas no contestadas (pargrafo 1). Segundo
alguns, de fato, a ordinanza para o pagamento de somas no contestadas

13

No sentido do texto, Pret. Roma, 14 de fevereiro de 1983, Soc. coop. ed. Il Manifesto c. Presid. Cons.
Ministri, in Foro it., 1983, I, 446; Pret. Roma, 6 de julho de 1987 (ord.), Zappal c. Rossi d Albizzate,
in Giur. it., 1991, I, 2, 467, com nota di L. A. SCARANO, Pregiudizio irreparabile del credito e tutela
atipica durgenza; Trib. Milano, 23 de dezembro de 1993 (ord.), cit; Trib. Roma, 6 de julho de 1995 (ord.),
Soc. Catering Food Service c. Soc. Videotime, in Foro it., 1996, I, 708, com nota de F. MACARIO,
Determinazione giudiziale del corrispettivo nei contratti di durata e tutela cautelare atipica; Trib. Milano,
(ord.), 11 de outubro de 1994, Longobardi c. Banca fideuram, in Gius., 1995, 1429. Recentemente
divergiu de tal orientao a ordinanza do Trib. Milano, 14 de agosto de 1995, Fall. Selezione Garda s.r.l.
c. Venezia 59 e Lampugnani, in Giur. it., 1996, I, 2, 354, com nota de R. CONTE, La tutela del diritto di
credito tra provvedimento durgenza e ordinanza ex art. 186 quater.

8
uma verdadeira e prpria deciso definitiva, fundada no acordo das partes14;
em suma, algo prximo de uma autntica sentena do ponto de vista
substancial, ainda que a forma do provimento seja uma ordinanza; e nascem
desta concesso conseqncias relevantes sobre o perfil prtico e terico.
Por um lado, abre-se deste modo o caminho possibilidade de uma
impugnao mediante recurso de cassazione, nos termos do art. 111,
pargrafo 2, da Constituio; e por outro, pensa-se que o provimento no
impugnado ou confirmado pela Corte de Cassao consiga a autoridade da
coisa julgada semelhana de todas as sentenas15.
No creio, todavia, que esta orientao seja correta. A minha
preferncia pelas diversas concepes que vem, tambm no pargrafo 1
do art. 423, do CPC, um caso de antecipao provisria da tutela,
estabelecendo que a deciso definitiva dever derivar da sentena16; e penso,
portanto, que s na sentena se possa estatuir sobre a relao existente entre
as partes, ainda que de modo diverso do previsto na ordinanza, em razo de
uma contestao sucessiva ao provimento17; e creio que o juiz possa julgar a
favor da parte requerida, como ao contrrio no poderia se a ordinanza
tivesse substancial natureza de sentena definitiva, em relao ao seu objeto
especfico18. Descendem tambm destas premissas, as devidas
conseqncias acerca das relaes entre a ordinanza e a sentena.
O pargrafo 4, do art. 423, dispe expressamente que revogvel
com a sentena a ordinanza de pagamento das somas tidas como provadas,
enquanto nada dispe em relao a ordinanza de pagamento de somas no
contestadas. No creio todavia que esta aparente lacuna tenha relevncia. A
meu ver, a revogao deve ser admitida, atravs da sentena de mrito, seja
quanto a ordinanza de pagamento de somas tidas como provadas, seja
quanto a ordinanza de pagamento de somas no contestadas19; em relao a
ambas as hipteses creio que se deva falar de uma revogao implcita, todas
14

G. TARZIA, Manuale del processo del lavoro, 3 ed., Milano, 1987, 182; V. DENTI, G. SIMONESCHI,
Il nuovo processo del lavoro, Milano, 1974, 136-137; C. VOCINO, G. VERDE, Appunti sul processo del
lavoro, 3 ed., Napoli, 1979, 76.
15
Sobre a recorribilidade Corte de Cassao, confira-se em C. VOCINO, G. VERDE, Appunti, cit., 76.
16
Assim, G. FABBRINI, A proposito delle ordinanze di condanna al pagamento di somme non contestate,
in Riv. dir. proc., 1975, 151 ss.; A. PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro, 2 ed. Roma Bologna, 1987, 745 ss; L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale di diritto processuale del lavoro,
3 ed., Napoli, 1996, 223; C. MANDRIOLI, Corso, cit., III, 487;
17
G. FABBRINI, A proposito delle ordinanze di condanna, cit., 154; A. PROTO PISANI, in V.
ANDRIOLI, C.A. BARONE, G. PEZZANO, A. PROTO PISANI, Le controversie in materia di lavoro,
cit., 758 ss.; Cass., sez. un., 12 de abril de 1980, n. 2321, in Foro it., 1980, I, 1919.
18
Cass., 11 de julho de 1989, n. 3269, in Mass. Foro it., 1989.
19
Assim, C. MANDRIOLI, Corso, III, cit., 458; G. FABBRINI, Diritto processuale del lavoro, Milano,
1975, 198; A. PROTO PISANI, in V. ANDRIOLI, C. A. BARONE, G. PEZZANO, A. PROTO PISANI,
Le controversie., cit., 758, Cass., sez. Un., 12 de abril de 1980, n. 2321, in Foro it., 1980, I, 1919.

9
a vezes cuja sentena - ainda que no contenha uma declarao expressa
sobre a revogao - declare a inexistncia do direito a tutela do qual a
ordinanza tenha sido concedida.
A sentena de primeiro grau favorvel ao autor, que obteve a
pronncia da ordinanza, imediatamente executiva, salvo a possibilidade
da suspenso da executividade (ocorrendo certos pressupostos) da parte do
juiz de apelao20; e, ao meu ver, de admitir-se que tal sentena absorva
todo o provimento antecipatrio, privando-o de eficcia.
Penso, portanto, que aps a prolao da sentena, deva-se executar
somente este ltimo provimento, e no mais a ordinanza antecipatria.
Conseqentemente, se a executoriedade da sentena de primeiro grau
suspensa, no se pode (sempre sob minha tica pessoal) pretender iniciar ou
continuar a execuo forada com base s ordinanze previstas no artigo 423
do CPC. Nem surgem problemas, quando a execuo forada for iniciada
com base na ordinanza e a prolao da sentena tiver lugar durante o
processo executivo : como j dito admite-se, de fato, que nos casos de
substituio do ttulo executivo por um ttulo executivo novo, este possa
pretender o lugar do precedente no mbito da execuo forada em curso21.
Resta ver a que conseqncias se submetem as ordinanze previstas
pelo art. 423 do CPC, toda vez que o processo seja extinto aps a sua
emanao. respeito a lei silencia, mas a necessria ligao sistemtica com
os provimentos antecipatrios sucessivamente introduzidos no mbito do
procedimento ordinrio (dos quais falar-se- nos prximos pargrafos),
induz-me a compartilhar a opinio segundo a qual a eficcia executiva do
provimento se conserva22.
Naturalmente, uma vez que a extino do processo no impede a
repropositura da demanda (por regra geral aplicvel tambm ao processo do
trabalho: art. 310 do CPC), no exclui que a sentena de mrito venha
prolatada no futuro; e tal sentena sobre o mrito ter em relao a eficcia
das ordinanze antecipatrias, os mesmos efeitos que teriam sido prprios da
sentena de mrito prolatada no curso do mesmo processo.
Este ltimo aspecto do direito positivo, torna as ordinanze previstas
no art. 423 do CPC, muito mais preciosas e teis do que os provimentos
antecipatrios que a prtica conhece na aplicao do art. 700 do CPC (sobre
os quais falou-se no pargrafo anterior). diferena dos provimentos
antecipatrios pronunciados na aplicao do art. 700 do CPC (cuja eficcia
20

Art. 431, c.p.c.


A. PROTO PISANI, in V. ANDRIOLI, C. A. BARONE, G. PEZZANO, A. PROTO PISANI, Le
controversie, cit., 759;
22
Assim P. F. LUISO, Il processo ecc., cit., 228.
21

10
no sobrevive extino sobre o processo de mrito, em virtude do previsto
no j recordado art. 669 novies do CPC), os provimentos aqui considerados
so dotados, em relao ao processo extinto, de uma ultra-atividade que
consente configur-los (embora dentro de certos prazos) como uma forma
autnoma de tutela do direito subjetivo: sobre o que deveremos retornar em
breve (infra n 7).
4. At a promulgao da j recordada Lei de reforma n 353/90, o
processo ordinrio italiano no conhecia nada de similar aos institutos
tpicos do processo em matria trabalhista, descritos no pargrafo anterior.
Mas com tal lei a situao mudou, graas introduo de duas novas
normas: o art. 186 bis e o art. 186 ter, do CPC.
Estas novidades legislativas foram precedidas por um fecundo debate
doutrinrio e por um considervel nmero de propostas. A partir do incio
dos anos 80, de fato, as hipteses de introduo da tutela antecipatria no
tecido do processo de conhecimento concretizaram-se numa sucesso de
importantes projetos de lei23: projetos que, embora no sendo traduzidos em
direito positivo, impuseram o tema ateno de prticos e estudiosos24,
preparando o terreno s novidades de 1990. Sem a obra criativa dos autores
desses projetos, e sem o debate cultural que lhe conseqente, as novidades
introduzidas pela Lei n 353/90 no teriam, provavelmente, sido
esclarecidas; e provavelmente as discusses, que estimuladas pelos projetos
23

Recordam-se a tal propsito as Proposte per una riforma del processo di cognizione da Comisso
Liebman, que podem ser lidas na Riv. dir. proc. 1977, 454 ss.; as Proposte di riforma urgenti del processo
civile, de G. FABBRINI, A. PROTO PISANI, G. VERDE, em seguida modificadas por G. FABBRINI e A.
PROTO PISANI, e publicadas no Foro it., 1986, V, 511 ss.; o Texto provvisorio di una proposta di riforme
urgenti del c.p.c., elaborado pela Magistratura Democratica, que se pode ler no Foro it., 1987, V, 74 ss.; o
denominado progetto Rognoni (d.d.l. 2214/S/IX), aprovado pelo Conselho dos Ministros, em 6 de
fevereiro de 1987, in Quadrimestre, 1987, 42 ss.; o denominado progetto Vassalli (d.d.l. n. 1288/S/X),
apresentado s Cmaras do Conselho dos Ministros, em 18 de agosto de 1988, publicado no Foro it., 1988,
V, 330 ss.;
24
Entre tantos, vejam-se, por exemplo, A. CERINO CANOVA, In tema di riforma del codice di procedura
civile, in Riv. dir. proc., 1982, 316 ss.; V. DENTI. Lidea del codice e la riforma del processo civile, in
Riv. dir. proc., 1982, 316 ss.; G. TARZIA, Sul procedimento di primo grado, in Riv. dir. proc., 1979, 241;
ID., Una proposta di riforma parziale del processo civile, in Giur. it., 1988, IV, 257 ss.; ID, Sulla riforma
del processo civile e listituzione del giudice di pace, in Riv. dir. proc., 1994, 238 ss.; A PROTO PISANI,
Emergenza nella giustizia civile, in Foro it., 1987, V, 1 ss.; AA. VV.; Atti dellincontro di studio sulle
riforme del processo civile (Modena, 14 de junho de 1986), Milano, 1987; G. COSTANTINO, Appunti
sulle proposte di riforma urgente del processo civile, in Documenti giustizia, 1988, fasc. 10, 7; C.
CONSOLO, Le proposte <<Vassalli>> di riforma del c.p.c.: note sulla disciplina della sentenza e delle
sue fasi di gravame, in Giust. Civ., 1989, II, 189 ss.; S. CHIARLONI, Lamministrazione della giustizia
in Italia - Linee di tendenza delle attuali proposte di riforma, in Questione giustizia, 1989, 255 ss.; M.
TARUFFO, Tendenze di riforma del processo civile e poteri del giudice, in Questione giustizia, 187, 762
ss.; V. COLESANTI, Lultimo progetto di riforma del processo civile, in Quadrimestre, 1987, 23 ss.; B.
CAPPONI, Le proposte di <<riforma urgente>> del processo civile, in Foro it., 1989, V, 122; E. F.
RICCI, Il progetto Rognoni di riforma urgente del processo civile, in Riv. dir. proc., 1987, 626 ss.

11
tiveram lugar nos anos 80, constituem um dos momentos mais vivos da
cultura jurdica italiana dos ltimos vinte anos.
O art. 186 bis, do CPC, o primeiro fruto deste progresso cultural. A
norma dispe que a requerimento de parte, o juiz instrutor pode dispor, at
o momento da definio das concluses, o pagamento das somas no
contestadas pelas partes constitudas (pargrafo 1); acresce que a
ordinanza constitui ttulo executivo e conserva a sua eficcia em caso de
extino do processo (pargrafo 2); e conclui fixando o princpio da
revogabilidade da ordinanza por parte do juiz que a pronunciou (pargrafo
3).
evidente o estreito parentesco que liga a norma ao mais antigo artigo
423 do CPC, relativo ao processo do trabalho, sobre o qual se fez referncia
no pargrafo anterior; e este parentesco foi, de fato, notado pelos
comentaristas. No se pode admirar, portanto, se tambm em relao a esta
disposio manifestaram-se orientaes doutrinrias anlogas quelas j
vistas: j que tambm aqui, enquanto alguns sublinharam o carter
meramente antecipatrio do provimento25, outros viram uma autntica
deciso fundada sobre o acordo das partes26. Mas a norma, prevendo
expressamente a revogabilidade do provimento, favoreceu a prevalncia do
primeiro entendimento sobre o segundo27; e resolveu expressamente um
problema que o artigo 423 do CPC havia deixado (quanto ordinanza de
pagamento de somas no contestadas em matria trabalhista) na sombra: o
problema da permanente eficcia executiva do provimento, na hiptese de
extino do processo. Pode-se dizer, portanto, com uma viso de conjunto,
que o art. 186 bis do CPC, constitui uma verso mais completa e refinada da
prpria disciplina, que j o art. 423 do CPC, deixava entrever.
Tambm aqui, vige o princpio da absoro do provimento
antecipatrio por parte da sentena: e isto (uma vez mais) seja na hiptese
cuja sentena declare a inexistncia do direito tutelado pelo provimento
25

Por todos, A. CARRATTA, v. Ordinanze anticipatorie di condanna, in Encicl. Giuridica, Roma, 1995,

3;

26

Sobre este ponto ver A. CARRATTA, v. Ordinanze anticipatorie di condanna, cit., 8; de se observar,
todavia, que muitos entre aqueles que sustentam a natureza negocial do acordo ex art. 423 do c.p.c., no
confirmaram a mesma opinio no que concerne ao provimento em anlise. Assim, por exemplo, TARZIA,
Lineamenti del nuovo processo di cognizione, reimpresso atualizada, Milano, 1996, 131.
27
Conferir, por exemplo, G. TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, cit., 128; C.
MANDRIOLI, Corso, II., 106; C. CECCHELLA, in R. VACARELLA, B. CAPONI, C. CECCHELLA, Il
processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 117; A. TOTARO, I provvedimenti anticipatori di
condanna, in Giur. merito, 1992, 771; M FABIANI, Procedimenti anticipatori ed esecutivit della
sentenza di primo grado, in fall., 1992, 1237 ss. Na jurisprudncia, acenam pela natureza antecipatria do
provimento: Trib. Milano, 28 de fevereiro de 1994, Soc. Imprendinvest it. c. Torricelli, in Lav. Giur.,
1994, 1254, com nota de F. COLLIA; Trib. Milano, 16 de maio de 1995, Soc. Bagliori c. Soc. O. T.
Service, in Foro it., 1995, I, 2588.

12
antecipatrio, talvez por fora de uma contestao sucessiva prpria
pronncia; seja na hiptese cuja sentena declare a existncia do direito,
condenando o ru ao pagamento da soma. Em ambas as hipteses, a
ordinanza de pagamento das somas no contestadas perde eficcia, porque
o nico problema torna-se aquele da execuo da sentena28. Para apreciar
convenientemente este princpio, preciso refletir que no direito italiano - e
tambm esta uma novidade introduzida pela Lei n 353/90 - a sentena de
primeiro grau imediatamente executiva, salvo a possibilidade de uma
suspenso da executividade disposta, quando ocorram graves motivos,
pelo juiz da apelao (art. 283 do CPC).
O problema de maior relevncia, cuja leitura do art. 186 bis deu lugar,
provavelmente aquele relativo ao modo de entender a expresso somas
contestadas.
Segundo alguns, a soma pedida pelo autor deve entender-se como
contestada pelo ru, cada vez que este ltimo negue ser devedor: e isto
tambm no caso em que o ru no conteste os fatos constitutivos do direito
do autor ou se abstenha de alegar como excees fatos extintivos ou
impeditivos. Outros so, ao contrrio, da opinio que se o ru no nega os
fatos constitutivos alegados pelo autor, ou no contrape-lhes fatos
extintivos ou impeditivos, de nada vale a sua afirmao de no dever, com
a conseqente admissibilidade da ordinanza de pagamento29; e cada um v
que se joga aqui, em grande medida, a mesma sorte prtica do art. 186 bis do
CPC.
Seguir a primeira corrente, de fato, significa reduzir a aplicao da
norma a casos excepcionalssimos; enquanto a segunda corrente abre um
espao a uma certa valorao do juiz sobre a seriedade da contestao. Com
base na segunda corrente, pode-se dizer que a afirmao de no dever no
acompanhada pela negao dos fatos constitutivos, ou pela narrao dos
fatos impeditivos ou extintivos, no uma contestao sria, e como tal
no uma contestao eficaz. Quanto a minha opinio, adiro totalmente a
esta ltima concepo.
A importncia do art. 186 bis do CPC, no deve ser, todavia,
supervalorizada, nem menos em se adotando as correntes mais amplas em
relao ao seu possvel mbito de aplicao. claro que a tutela
antecipatria ligada no contestao do ru, destinada a ter mxima
utilidade em caso de contumcia; e o art. 186 bis mostra a sua insuficincia
pelo fato de limitar a admissibilidade da ordinanza antecipatria, no caso de
28

A. CARRATTA, v. Ordinanze anticipatorie di condanna, cit., 10;


Sobre este ponto (e por todos), B. CIACCIA CAVALLARI, La non contestazione nel processo civile, II,
1993, 56 ss.

29

13
somas no contestadas pelas partes constitudas. Na realidade, graas ao
artigo 186 bis do CPC, a contestao do ru torna-se na prtica mais
diligente que no passado. Hoje muito difcil encontrar nos atos judiciais a
afirmao de no dever sem uma (embora temerria) negao do fato
constitutivo, ou sem uma (embora temerria) alegao dos fatos impeditivos
ou extintivos; e a regra em virtude da qual somente o ru constitudo pode
ser atacado com a ordinanza antecipatria, diminui enormemente a
importncia da norma.
Outros so os institutos dignos de maior ateno; e vem finalmente o
momento de consider-los mais de perto.
5. O primeiro destes institutos previsto pelo art. 186 ter do CPC.
Para compreender o significado desta disposio necessrio
inicialmente argumentar que o direito positivo italiano j conhece por muito
tempo o procedimento monitrio ou por injuno. O instituto, que pode ser
comparado ao procedimento monitrio recentemente introduzido no direito
brasileiro, disciplinado pelos artigos 633 e seguintes do CPC, os quais
prevem que em uma primeira fase (a certas condies, e sobretudo quando
a parte autora oferece prova escrita do seu crdito) a autoridade judicial
prolata um decreto inaudita altera parte; e em segundo momento, aps a
citao ter sido realizada, a parte requerida pode opor-se, instaurando um
processo de rito ordinrio em confronto com o autor30.
Aos fins que interessam nesta sede, dois pontos devem se sublinhados
sobre qualquer outro. Antes de tudo, ressalte-se que - toda vez que a
oposio no seja proposta nos termos da lei, ou o procedimento de oposio
se extinga - o decreto torna-se executivo (art. 653, pargrafo 1, do CPC):
com a advertncia de que, segundo grande parte da doutrina e a unanimidade
da jurisprudncia, tal executividade se acompanha tambm no formar-se de
uma verdadeira coisa julgada, quase como se o decreto fosse o equivalente a
uma sentena no mais recorrvel31. Em segundo lugar, diga-se que o
decreto pode tornar-se provisoriamente executivo, em certas condies, seja
por ocasio da pronncia, seja durante o processo instaurado com a
oposio32.

30

Sobre as caractersticas deste processo, vejam-se por todos: E. GARBAGNATI, Il procedimento


dingiunzione, cit., 127; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, cit., 187 ss.; G. COLLA, Il
decreto ingiuntivo, Padova, 291.
31
E. GARBAGNATI, Il procedimento dingiunzione, cit., 6; C. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale
civile, cit., 202. Na jurisprudncia: Cass., 3 de maio de 1991, n. 4833, Covitti c. Barone; Cass., sez un., 7 de
julho de 1993, n. 7448, Soc. Full Dress c. Banca pop. di Abbiategrasso in Giust. Civ., 1993, I, 2041 ss.
32
Art. 648 c.p.c.

14
Ora: o decreto de injuno provisoriamente executivo equivale,
durante o processo de oposio a uma particular forma de tutela
antecipatria; e o art. 186 ter do CPC, no fez se no criar uma espcie de
decreto de injuno internamente ao processo ordinrio.
A norma dispe que durante o processo (e at o momento da
definio das concluses) a parte, que poderia pedir o decreto de injuno,
pode pedir ao juiz instrutor (e obter) uma ordinanza em confronto com o
seu adversrio: ordinanza que tem por objeto, seja o pagamento de somas,
seja (em perfeito paralelo no que previsto pelo decreto de injuno) a
entrega de coisas fungveis. A ordinanza pode ou no ser executiva,
segundo existam ou no condies queridas pela lei para a provisria
executividade do decreto de injuno; e se o primeiro caso (ordinanza no
executiva) interessa muito pouco num discurso sobre a tutela antecipatria, o
segundo (ordinanza executiva) , ao contrrio, de grande interesse aos
nossos fins. A ordinanza executiva , de fato, como o decreto de injuno
executivo durante o processo de oposio, uma forma particular de tutela
antecipatria.
A analogia entre a ordinanza prevista pelo art. 186 ter do CPC, e o
decreto de injuno, reforada por dois princpios respectivamente
enunciados nos pargrafos 4 e 5, do art. 186 ter do CPC.
Nos termos do pargrafo 4, no caso de extino do processo, no
somente conserva eficcia executiva a ordinanza que j a tinha, mas tornase executiva, tambm, a ordinanza que antes era desprovida de tal eficcia.
Nos termos do pargrafo 5, a ordinanza pronunciada em confronto com o
contumaz, deve ser-lhe notificada (como deve ser notificado ao requerido o
decreto de injuno), e torna executiva toda vez que o contumaz no se
constitua dentro de um certo prazo (como torna executivo o decreto de
injuno, toda vez que o intimado no proponha, nos termos da lei, a sua
oposio). Alm disso, a analogia sistemtica da ordinanza em exame com
o decreto de injuno, induziu muitos intrpretes a entender que, quando o
provimento torna-se executivo pela extino do processo ou pela falta de
constituio do intimado contumaz, tal executividade vem acompanhada da
coisa julgada, adquirindo a ordinanza todos os efeitos da sentena no mais
recorrvel33.
A analogia da ordinanza prevista pelo art. 186 ter, com o decreto de
injuno sofre uma derrogao muito importante. Enquanto o decreto pode
ser revogado somente com a sentena que define o processo sobre a
33

G. TARZIA, Lineamenti, cit., 142; A. PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli,
1991, 249; G. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 277; A. CARRATTA, v.
Ordinanze anticipatorie di condanna, cit., 17.

15
oposio, a ordinanza prevista pelo art. 186 ter, sempre revogvel no
curso do processo, pelo juiz que a emitiu. Provavelmente, uma divergncia
similar no justificvel, e pode ser criticada de iure condendo. Mas, de iure
condito uma tal divergncia deve ocorrer.
Uma vez mais, vale o princpio da completa absoro da ordinanza
por parte da sentena sucessivamente prolatada. Se a sentena declara a
inexistncia do direito, a tutela da qual a ordinanza tenha sido pronunciada,
a ordinanza perde eficcia, e quem a obteve no tem mais nenhuma tutela
executiva. Se, ao contrrio, a sentena declara a existncia do direito (com
condenao da outra parte prestao), o problema no mais aquele da
execuo da ordinanza, mas aquele da execuo da sentena; e ainda mais
uma vez, deve admitir-se que a execuo iniciada com base na ordinanza,
prossiga com base na sentena, com prvia substituio do ttulo executivo
no mbito da execuo em curso.
6. O quadro da tutela antecipatria no direito italiano finalmente
enriquecido, recentemente, por fora do decreto legislativo n 432, de 18 de
outubro de 1995, convertido na Lei n 534, de 20 de dezembro de 1995. Esta
lei introduziu no tecido do Cdigo de Processo Civil, o art. 186 quater, em
cujo pargrafo 1 se l que exaurida a instruo, o juiz instrutor, a
requerimento da parte que props ao condenatria ao pagamento de
somas ou entrega e liberao de bens, pode dispor com ordinanza o
pagamento ou a entrega ou a liberao nos limites pelos quais j entenda
produzida a prova. Com a ordinanza o juiz delibera sobre as custas
processuais. O pargrafo 2 da norma prossegue, aps, estabelecendo que
a ordinanza ttulo executivo. Ela revogvel com a sentena que define o
processo.
Para compreender a utilidade desta disposio, necessrio refletir
sobre uma caracterstica peculiar do processo civil italiano, como ele vive na
prtica diria, prescindindo de normas legais. Refiro-me ao fato de, uma vez
terminada a fase de preparao e instruo da controvrsia, necessrio
esperar ainda por muito tempo pela prolao da sentena.
Isto se verifica, em primeiro lugar, nas controvrsias ainda dominadas
pelo chamado velho rito, vale dizer pelas normas anteriores reforma
introduzida com a Lei n 353/90. Em virtude de uma srie de normas
transitrias, as quais intil revisitar aqui, tal velho rito aplica-se ainda
hoje a todas as controvrsias, que j eram pendentes na data de 30 de abril
de 1995. Pode-se, portanto, falar de um velho rito, mas no ainda de um
rito superado. Tal rito prev que, uma vez encerrada a instruo, as partes
precisem as suas concluses e a controvrsia seja remetida a uma audincia

16
de discusso para a chamada spedizione a sentenza. Ora: da audincia de
preciso das concluses audincia de expedio a sentena, transcorre
assim em muitos tribunais um lapso de tempo de dois ou trs anos. Parece
(assim, pelo menos, se afirma da parte dos magistrados) que isto seja devido
sobrecarga de tarefa incumbida a cada juiz instrutor singular: o qual no
est, portanto, em condies de poder decidir as controvrsias, no exato
momento em que estas esto maduras para ser decididas34.
Nem o caso de nutrir iluses acerca da possibilidade de uma efetiva
melhora com o chamado novo rito, delineado pela Lei n 353/90 (novo
rito que, em virtude do que j foi dito, se aplica somente s controvrsias
iniciadas aps 30 de abril de 1995).
Neste novo rito, aps a preciso das concluses, a controvrsia
decidida de modo automtico, e a sentena deve ser prolatada dentro de um
certo prazo pelo juiz35. Alm disso, de se acrescentar que nos julgamentos
perante o Tribunal, enquanto o velho rito prev que o juiz instrutor leve a
controvrsia perante o colegiado, para ser por este decidida, no chamado
novo rito o juiz instrutor que decide a controvrsia como rgo
unipessoal, pelo menos na generalidade dos casos36. A esperana de uma
mais clere deciso poderia ser nutrida por uma viso otimista das coisas.
Mas - se o inconveniente descrito deriva verdadeiramente da sobrecarga de
funo do juiz instrutor - de se aguardar que as esperanas sejam
frustradas. Por um lado, tenha-se presente que os prazos assinalados
autoridade judicial so, pela natureza deles, incoercveis e no suscetveis de
sanes. Por outro lado, fcil prever que o juiz instrutor, o qual deseja
respeitar os prazos que lhe so impostos para a deciso aps a preciso das

34

Realam este aspecto G. BALENA, Ancora <<interventi urgenti>> sulla riforma del processo civile,
in Giur. it., 1995, IV, 317; G. CAMPESE, Lordinanza successiva alla chiusura dellinstruzione di cui
allart. 186 quater c.p.c., in Corriere giuridico, 1996, 109; A. DIDONE, Per la difesa dellordinanza
successiva alla chiusura dellistruzione (art. 186 quater c.p.c.) in Riv. dir. proc., 1996, 70. Enquanto no
parece compreender a importncia que a norma assume, pelo menos sob este aspecto, G. COSTANTINO,
La lunga agonia del processo civile (Note sul d.l. 21 giugno 1995, n. 238), in Giur. it., 1995, 321.
Permito-me, outrossim, fazer referncia ao meu escrito sobre o art. 186 quater, de prxima publicao
sobre Le leggi civili commentate, 1996 (em particular, sobre este ponto, conferir o par. n 6).
35
Conferir o art. 190 bis do c.p.c. para a hiptese relativa ao juiz singular e o art. 275 do c.p.c. para a
hiptese relativa ao rgo colegiado.
36
O ltimo pargrafo do art. 48 do ordenamento judicirio, modificado pelo art. 88 da Lei n 353, de 26 de
novembro de 1990, com efeito dispe que fora dos casos reservados pelo pargrafo segundo deciso
colegiada, nas matrias civis o Tribunal decide na pessoa do juiz instrutor ou do juiz da execuo em
funo do juiz singular com todos os poderes do rgo colegiado. Sobre o tema veja-se A. IACOBONI, I
rapporti tra giudice nico e giudice collegiale nel nuovo processo civile, in Foro it., 1994, V, 174.

17
concluses, reenvie-os no tempo para o exato cumprimento da preciso das
concluses37.
Nasceu da considerao desta realidade a idia de que o juiz instrutor,
o qual pelo fato de ter assistido e providenciado instruo da controvrsia,
tem a memria dos fatos acontecidos no processo, possa, a requerimento do
autor, ordenar ao ru o cumprimento mediante uma ordinanza: vale dizer,
mediante um provimento sucintamente motivado e imediato.
Naturalmente, isto no impede que a sentena, quando prolatada,
prevalea sobre o provimento antecipatrio a cada fim, segundo os
princpios que j esto ilustrados nos pargrafos anteriores. Se a sentena
reconhece a inexistncia do direito, tutela do qual o provimento tinha sido
pronunciado (para uma mudana de opinio do juiz), a mesma acarreta uma
decadncia da ordinanza, enquanto a sentena favorvel ao autor absorve a
ordinanza; aps o problema no ser mais aquele de executar a ordinanza,
mas aquele de executar a sentena, a qual se inicia mediante uma
substituio do ttulo executivo no mbito da execuo pendente38.
A mais admirvel e talvez mais interessante caracterstica do
provimento previsto pelo artigo 186 quater , todavia, constituda pela
aptido em transformar-se (no que concerne aos efeitos) em uma verdadeira
sentena recorrvel. Duas hipteses devem estar presentes a este propsito.
A primeira hiptese prevista pelo pargrafo 4 da norma, onde se l
que a parte intimada pode renunciar prolao da sentena, atravs de
notificao outra parte, entregue em cartrio. Da data do depsito da
notificao, a ordinanza adquire a eficcia da sentena recorrvel sobre o
objeto do requerimento. Aqui o legislador levou em considerao o
interesse da parte, contra a qual o provimento foi pronunciado. Esta parte
pode prever que o juiz - se decidiu com adequada ponderao - propalar
futuramente uma sentena com o mesmo contedo da ordinanza. O seu
interesse pode ser, ainda, o de investir imediatamente um juiz superior na
controvrsia; e a norma lhe d a possibilidade de faz-lo, com a condio de
renunciar formal prolao da sentena por parte do juiz requerido,
atribuindo os efeitos da sentena recorrvel ao provimento antecipatrio. Em
37

E. F. RICCI, Per una efficace provvisoria ingiunzione dei diritti di obbligazione nellordinario processo
civile, cit., 1030; A. DIDONE, Per la difesa dellordinanza successiva alla chiusura dellinstruzione (art.
186 quater c.p.c.), cit., 73.
38
A. CARRATTA, v. Ordinanze anticipatorie di condanna, cit., 21; P. NAPPI, Rilievi problematici
sullordinanza successiva alla chiusura dellistruzione (art. 186 quater), in Foro it., 1995, I, 3313; G.
SCARSELLI, Osservazioni sparse sul nuovo art. 186 quater c.p.c., in Foro it., 1995, V, 396. Veja-se,
outrossim, S. CHIARLONI, Valori e tecniche dellordinanza di condanna ad istruzione esaurita ex art.
186 quater c.p.c., in Riv. trim. dir. proc. civ., 1996, 533, o qual entende que a sentena substitui a
ordinanza somente nos limites em que com ela esteja em contradio. Veja-se, outrossim, o meu escrito
in Le nuove leggi civili commentate, 1996, par. n. 2.

18
tal modo, o provimento antecipatrio transforma-se (no que concerne aos
efeitos) em uma sentena propriamente dita.
Mas, ateno: se o requerimento do autor foi deferido somente em
parte, os efeitos da sentena se produzem, seja em relao parte deferida
do requerimento, seja em relao parte indeferida39. O teor da norma
muito claro em estabelecer que tais efeitos se produzam sobre o objeto do
requerimento, seja qual for o modo que o juiz tenha decidido. Pode tambm
acontecer que o requerimento do autor tenha sido deferido somente em parte
mnima, e que o ru aproveite da situao para transformar em sentena uma
ordinanza que lhe favorvel em grande medida.
O legislador italiano pensou aqui que, para o autor, o requerer a
ordinanza prevista pelo art. 186 quater uma mera faculdade; e que seja
justo associar sua proposio uma margem de risco, por razes de
seriedade. O autor que pede a pronncia da ordinanza, deve saber que - se
esta lhe for favorvel somente em parte - o ru poder aproveit-la: tanto
que, por prudncia, pode ser til pedir ao juiz uma ordinanza com objeto
inferior ou menor em relao quele da demanda40. O ru no pode, ao
contrrio, transformar em sentena o provimento, com o qual o juiz rejeita
totalmente o requerimento do autor: no caso de rejeio total, no existe um
intimado que renuncie prolao da sentena, nos termos da lei em
exame41.
A segunda hiptese a ser levada em considerao delineada no
pargrafo 3, do art. 186 quater, onde se l que se, aps a pronncia da
ordinanza, o processo se extingue, a ordinanza adquire a eficcia da
sentena recorrvel sobre o objeto do requerimento. Tambm esta norma,
como outras de que j se falou a propsito da extino do processo,
animada pela inteno de conservar uma utilidade ao provimento
antecipatrio; e move-se da idia que, se as partes deixaram encerrar o
processo, isto quer dizer que elas aceitam a ordinanza como disciplina
definitiva de seus interesses (pelo menos no mbito do grau de jurisdio em
que se encontra); e, obviamente, os efeitos da sentena se produzem, uma
vez mais, no caso de deferimento somente parcial do requerimento do autor,
39

G. BALENA, Ancora interventi urgenti, cit., 332; G. CAMPESE, Lordinanza, cit., 114; F. P. LUISO, Il
d.l. n. 238/1995 sul processo civile, in Giur. it., 1995, IV, 346; F. LAPERTOSA, L art. 186 quater c.p.c:
una rivoluzionaria novit nella giustizia civile, in Riv. dir. proc., 1996, 54; E. F. RICCI, in Le nuove
leggi civili commentate, cit., par. 3.
40
A. BUCCI, Lart. 186 quater: una norma <<grimaldello>>, in Giust., civ., 1995, II, 299; G.
SCARSELLI, Osservazioni sparse, cit., 391 e 394; M. FABIANI, Lordinanza post-istruttoria alla prova
della revoca fallimentare, in Foro it., 1996, I, 1068; E. F. RICCI, in Le nuove leggi civili commentate,
cit., par. 25; contra, S. CHIARLONI, Valori e tecniche, cit., 525.
41
A. CARRATTA, v. Ordinanze anticipatorie di condanna, cit., 22; E. F. RICCI, in Le nuove leggi civili
commentate, cit., par. 3.

19
seja em relao parte deferida, seja em relao parte rejeitada do mesmo
requerimento.
Mas aqui, os comentaristas foram alm (pelo menos na sua maioria).
Uma vez que falta qualquer referncia a uma parte intimada, tambm falta
a possibilidade de excluir do panorama a hiptese de total rejeio do
requerimento. claro que o juiz, caso pronuncie uma ordinanza quando
defere o requerimento do autor, o mesmo deve fazer quando o rejeita: e a
norma, pelo fato de prever a formao dos efeitos prprios da sentena
recorrvel sobre o objeto do requerimento, parece poder referir-se a todos os
casos possveis. Do ponto de vista da ratio, esta soluo totalmente
irracional, porque o autor, o qual no quer deixar extinguir-se o processo,
tem a possibilidade de faz-lo42. O problema de no confundir, jamais, a
verdadeira rejeio de mrito com uma rejeio por motivos processuais
(por exemplo: impossibilidade jurdica do pedido), de modo a associar os
efeitos da sentena recorrvel somente ordinanza de rejeio de mrito43.
A norma em exame despertou enorme interesse e inflamadas
polmicas44; e pessoalmente sou um dos seus admiradores. Em qualquer
caso, trata-se de um das novidades mais interessantes aparecidas no direito
italiano nos ltimos decnios.
7. Encerra-se aqui o panorama dos institutos, que no seu conjunto
compe a tutela antecipatria no direito do meu pas; e ao se confrontar o
quadro apenas descrito com o conjunto das normas, em virtude das quais a
tutela antecipatria foi recentemente introduzida no direito brasileiro, uma
observao se impe imediatamente (caso se queira melancolia para o jurista
italiano). Enquanto no direito brasileiro a tutela antecipatria foi introduzida
com um conjunto orgnico e coordenado de disposies, tais a convidar
imediatamente uma viso sistemtica de conjunto e a um aprofundamento
dos princpios, no direito italiano nos encontramos diante de um grupo de
institutos diversos uns dos outros, cada um dos quais aspirando a resolver os
seus problemas setoriais. Por um lado, surgem problemas de coordenao
que um projeto unitrio poderia evitar ou atenuar; e por outro, a
aproximao sistemtica e tambm muito mais difcil para o estudioso.

42

A. CAMPESE, Lordinanza, cit., 114; G. SCARSELLI, Osservazioni sparse, cit., 398; S. CHIARLONI,
Valori e tecniche, cit., 528; E. F. RICCI, in Le nuove leggi civili commentate, cit., par. 4.
43
P. NAPPI, Rilievi problematici, cit., 3309; G. VERDE, Il nuovo processo di cognizione. Lezioni sul
primo grado e impugnazioni in generale, Napoli, 1995, 62; S. CHIARLONI, Valori e tecniche, cit., 532; E.
F. RICCI, in Le nuove leggi civili commentate, cit., par. 5.
44
Com efeito, veja-se AA. VV., Giustizia di Babele, in Il Sole 24 Ore, 27 luglio 1995, 21; e G. TARZIA,
E. F. RICCI, Il decreto migliora il processo, in Il Sole 24 Ore, 27 luglio 1995, 21.

20
Nenhum direito positivo , obviamente, perfeito, e no posso excluir
que tambm o direito brasileiro revele, antes ou depois, algum defeito, e faa
emergir tormentoso problema. Mas no existe dvida que a recente reforma
brasileira revela, da parte do legislador, um projeto complexo, uma viso de
conjunto a qual o legislador italiano no fora capaz.
No obstante isto, gostaria de experimentar igualmente uma viso de
conjunto da tutela antecipatria no direito italiano, pelo menos com trs
observaes de fundo.
A primeira observao diz respeito associao entre a tutela
antecipatria e a sentena sobre a situao controversa.
J tive ocasio de ilustrar nos pargrafos precedentes, o princpio da
prevalncia da sentena sobre o provimento antecipatrio, seja na hiptese
em que a sentena declare a existncia do direito, seja na hiptese contrria.
Mas a este ponto, devo acrescer mais alguma coisa: o problema de uma
tutela antecipatria no pde traduzir-se em solues legislativas, at quando
no se afirmou como regra geral, o princpio da imediata executividade da
sentena de primeiro grau.
A tutela antecipatria foi, de qualquer modo, inserida no processo do
trabalho, atravs do art. 431 do CPC, quando, com a reforma de 1973,
tambm o princpio da imediata executividade da sentena foi introduzido na
sentena a favor do trabalhador45; e notar-se- que somente a favor do
trabalhador pode ser pronunciada a mais importante das ordinanze previstas
pelo art. 423 do CPC, aquela fundada sobre a apreciao do juiz sobre as
provas produzidas. Os artigos 186 bis e 186 quater, depois introduzidos no
tecido do CPC, pela Lei n 353/90, a qual tem ao mesmo tempo afirmado o
princpio da executividade imediata da sentena de primeiro grau (inovando
em relao ao sistema ento vigente) como regra geral; e o art. 186 quater,
foi, por sua vez, introduzido quando o princpio da imediata executividade
da sentena de primeiro grau constitua um dado adquirido.
Ora, se o terreno dos acontecimentos histricos considerado sempre
rigorosamente distinto daquele das observaes sistemticas, permito-me
colocar ateno de meus co-irmos brasileiros um problema de fundo:
aquele de ver, se por hiptese um sistema, o qual de um lado concede uma
tutela antecipatria (enquanto tal imediatamente eficaz) e de outro no seja
disposto a reconhecer imediata executividade sentena de primeiro grau,
no tenha a necessidade de algum ajuste.
45

Por todos, sobre este tema, vejam-se L. MONTESANO, R. VACCARELLA, Manuale di diritto
processual del lavoro, cit., 276; L. DE ANGELIS, Lesecutivit delle sentenze di primo grado in materia di
lavoro alla luce della riforma del 1990, in Giur. it., 1992, IV, 396 ss.

21
, de fato, ineliminvel a sensao que a sentena seja, de qualquer
modo, sempre algo mais confivel do que o provimento antecipatrio
pronunciado no curso do processo; e que, ao se dispor a ter confiana nos
provimentos antecipatrios, semelhante confiana se deva ter na sentena.
Em linha de princpio, eu estaria inclinado a compartilhar a seguinte
orientao interpretativa: a sentena que confirma o provimento
antecipatrio imediatamente eficaz, que no seja, de sua vez, imediatamente
eficaz com base nos princpio gerais que disciplinam as sentenas, deveria
ser considerada imediatamente eficaz em via de um nexo sistemtico entre a
disciplina da deciso e a disciplina da tutela antecipatria.
O segundo relevo, diz respeito aos limites da tutela antecipatria, que
, em linha de princpio, uma tutela executiva (pelo menos quando
pronunciado o provimento antecipatrio).
Lendo as recentes normas brasileiras sobre tutela antecipatria, tive
em um primeiro momento a impresso que o legislador brasileiro tivesse ido
alm, porque no consegui encontrar disposies capazes de limitar,
expressamente, o contedo da tutela antecipatria tutela executiva. Mas,
depois, dei-me conta que os comentaristas brasileiros perceberam
imediatamente o problema; e se no compreendi mal os seus pensamentos
(ou o pensamento de alguns destes), parece-me poder dizer que a
possibilidade de extrair do provimento antecipatrio, imediatos efeitos
declaratrios ou imediatos efeitos constitutivos , pelo menos, ao centro de
um problema. Ora: nos limites dentro dos quais a experincia de outros
pases possa trazer um auxlio, e em particular possa trazer um auxlio a
experincia amadurecida no mbito do direito italiano, a limitao da tutela
antecipatria tutela executiva, pode encontrar alguma sustentao.
O terceiro relevo se atm vocao dos provimentos antecipatrios
colocar-se como fonte de regramento definitivo para as partes, quando se
verifiquem certos pressupostos. Parte-se aqui de uma aspirao mnima para
uma aspirao mxima.
A aspirao mnima aquela que extrai do procedimento antecipatrio
uma disciplina definitiva, em termos de atuao forada dos direitos, ainda
que encerrado o processo no qual o provimento foi pronunciado, at quando
a inexistncia no seja declarada com sentena. Este um resultado
importantssimo, porque o principal efeito da sentena, identificado na
declarao, o tema mais importante da jurisdio do ponto de vista terico,
mas no o tema mais importante da jurisdio, do ponto de vista prtico.
Na prtica, a atuao forada do direito freqentemente mais importante
que a declarao; e a existncia de instrumentos que fixem a disciplina entre
as partes, em termos de atuao forada dos direitos, embora sem

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declarao, constitui, a meu submisso entender, um notvel enriquecimento
do direito positivo, um avano ao caminho da civilidade.
A aspirao mxima aquela que transforma o provimento
antecipatrio na prpria deciso (dotada tambm dos efeitos declaratrios),
quando as partes - pelo fato de aquietarem-se disciplina delineada em
termos de satisfao coativa dos direitos - mostram per facta concludentia
no ter muito interesse pronncia formal de uma deciso declaratria. O
direito italiano pode ser objeto de meditao sobre este ponto, seja quando
associa ordinanza prevista pelo art. 186 ter, os efeitos do decreto de
injuno no mais atacvel, no caso de extino do processo ( supra n 6);
seja apenas pelo quanto se disse sobre a aptido da ordinanza prevista pelo
art. 186 quater do CPC, a adquirir os efeitos da sentena recorrvel.
Pergunto-me ainda se, olhando de longe, a tutela antecipatria no
tenha em si o germe de uma grande e potencial transformao do processo
civil e da tutela jurisdicional civil no seu complexo. Entrev-se, talvez, na
distncia de uma poca, na qual a formao dos efeitos tpicos da sentena
no ser mais fruto exclusivo de provimentos nascidos com as confirmaes
formais de tal provimento, mas o fruto de uma srie diversa de casos
complexos; e talvez no mais se diga, neste futuro hipottico, que a
pronuncia formal de um provimento chamado sentena seja do ponto de
vista prtico a mais importante das hipteses, nas quais os efeitos tpicos da
sentena se formam. Mas paro por aqui, porque s colocar problemas
talvez prova de temeridade mais que de simples coragem.

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